Методологические основы интеграт йеной теории права.

Интегративное видение права являлось центральной идеей, вдохнов­лявшей творчество Бермана. Так же как и Холл, Берман сознательно Ставил своей целью обоснование целостной концепции права, кото­рая могла бы объединить жизненные идеи основных правовых школ ^и направлений.

473

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XXRFi^

Особую роль в этом процессе он отводил диалектическому методу Диалектический метод Берман возводил к древнегреческой философии в рамках которой диалектика понималась как «разговор», «диалог»' Развитие диалектического метода через учения Платона, Аристотеля стоиков вело к римским юристам, а затем в средневековую Италию где в XI-XII вв. диалектика получила новый толчок развития в схола­стике. Созданный в этот период диалектический метод анализа и синтеза правовых проблем был заострен на необходимости разре­шения противоречий в праве, на стремлении «примирить их с помо­щью правовых принципов и понятий на все возрастающем уровне обобщения...».⁵⁶

Синтез играет в таком построении ключевую роль и является необходимым ответом на запросы времени. Берман подчеркивал, что внимание, которое оказывалось в эпоху Папской революции к про­тиворечащим друг другу авторитетным юридическим текстам, и стремление примирить их посредством общих принципов и поня­тий, были выражением интеллектуального отклика на ощутимую потребность в сглаживании острых конфликтов между разными элементами, существовавшими и соперничавшими в рамках одной социальной структуры. Диалектический метод проявлялся в стрем­лении «осознать легитимность каждого из противоречащих друг другу элементов (церковного и светского, королевского и феодаль­ного, феодального и городского, городского и цехового) и в то же время осознать структурное единство всего общества (Европы, За­пада, западного христианства), частью которого они являлись, и найти настоящий синтез, то есть способ преодолевать двойственность и конфликты без уничтожения автономии тех факторов, которые их составляли...». Диалектика, по Берману, опирается не только на интел­лектуальные, но и на моральные критерии, что выражается в стремле­нии примирить «строгое право и право справедливости, правосудие и милосердие, равенство и свободу». В конечном счете, Берман рас­сматривает диалектику в контексте более значимого задания — примирения человека с Богом. «Именно эта новая мечта о своем высшем предназначении, более чем что-либо другое, первоначально привела человека Запада к вере в науку права» (с. 164).

⁵⁶ Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 199». С. 158. — Далее ссылки на это издание даются в тексте параграфа.

474

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Глага

10

Социальная теория права и интегрированная юриспруденция.

Современная социальная теория права, по мнению Бермана, предпо­лагает понимание права как самостоятельного социального фактора, т. е. не только как одного из результатов, а как одну из причин целого ряда общественных, экономических политических, интеллектуаль­ных, моральных и религиозных явлений. Право, полагает ученый, не может быть сведено ни к материальным условиям общества, ни к соответствующей системе идей и ценностей. Берман в этом вопросе оппонирует как К. Марксу, так и Г. Гегелю с М. Вебером. Если Ге­гель ошибался, думая, что сознание определяет бытие, то это не значит, что прав был Маркс, утверждая, что бытие определяет сознание. В ре­альной жизни, полагает ученый, ни одно из них не «определяет» другое, они идут вместе и по очереди делают свое дело. Следова­тельно, «в своем определении и исследовании права социальная тео­рия должна делать упор на взаимодействие духа и материи, идей и опыта». Поэтому необходимо «свести воедино все три традицион­ные школы юриспруденции» — позитивизм, теорию естественного права и историческую школу — и «создать интегрированную, единую юриспруденцию» (с. 57).

Ученый считает заблуждением саму мысль об исключительности какого-либо классического варианта правопонимания, будь это поли­тическая и аналитическая юриспруденция («позитивизм»), или фило­софская и моральная юриспруденция («теория естественного права»), или историческая и социоэкономическая юриспруденция («историче­ская школа», «социальная теория права»). Берман убежден в том, что «...нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчер­кивала бы, что в право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но также чувства, интуицию и веру. Это тре­бует полного общественного осознания» (с. 16-17). Таким образом, интегрированная юриспруденция для Бермана — это философия, объе­диняющая три классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу. Она основана на убежде­нии, что каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из ^вaжныx измерений права, исключив прочие, и что совмещение несколь-^ix измерений в одном фокусе, во-первых, возможно, и, во-вторых, важ-чо. Эти три конкурирующих подхода Берман предполагает примирить "Утем более широкого определения права по сравнению с теми, ко-^рые приняты каждой школой в отдельности.

475

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX ВЕКА

По Берману, позитивисты чаще всего определяют позитивное право (а никакого другого права они, по его мнению, не признают) как официальные нормы или, в случае американских правовых реа­листов, как официальные модели поведения, рационализированные нормами или скрытые в них. Большинство приверженцев теории естественного права также определяют позитивное право как нор­мы, но поверяют их принципами или стандартами морали, которые они считают равноценной частью права. «Истористы» тоже опреде­ляют право как сочетание норм и принципов морали, но — в отли­чие от позитивистов — придают большее значение нормам обычного права, чем нормам законодательства, а в отличие от «естественни­ков» их больше волнуют не универсальные, а конкретные мораль­ные принципы, соответствующие характеру и традициям народа или общества. Все эти варианты правопонимания могут быть совмеще­ны в теории, основы которой, согласно Берману, были заложены Холлом. Ученый пишет об этом следующее: «Профессор Джером Холл, который изобрел термин "интегрированная юриспруденция"... относится к этим определениям права с уважением, но дает опреде­ление более широкое, чем все три вместе взятые. Он определяет право как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценно­сти и факты — и то, и другое, и третье — срастаются и актуали­зируются... На мой взгляд, именно актуализация права является его наиболее существенным признаком. Если определить право как деятельность, как процесс законотворчества, судебного рассмот­рения, правоприменения и других форм придания правового порядка общественным отношениям через официальные и неофициальные модели поведения, то его политический, моральный и исторический аспекты могут быть сведены воедино...» (выделено мною. —А. 77.).⁵⁷

Подтверждение этим идеям Берман видит в истории формиро­вания западной правовой традиции. Ученый убежден, что западное право начинало формироваться «снизу», вырастая из структуры со­циальных и экономических взаимоотношений внутри социальных групп на низовом уровне. Поведенческие модели взаимоотношении постепенно приобрели нормативный параметр: обыкновения транс­формировались в обычаи, обычаи — в право. Трансформация обычая в право лишь частично связывается Берманом с возникновением цент­рализованных политических властей. Таким образом, право для него

"'Берман Г. Дмс. Вера и затон: примирение права и религии. М., 1999. С. 342-343.

476

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Гласа

10

есть трансформированный обычай, а не просто воля или разум зако­нодателя. Право распространяется «не только сверху вниз, но и снизу

вверх» (с. 531).

Именно поэтому Берман настаивает на том, что социальная теория

права должна выработать такое определение права, которое было бы шире, чем определения Маркса и Вебера. Для них право есть орудие господства, средство реализации воли законодателя. Такой позитивистский подход отражает только одну сторону дела. Ведь право является также отражением моральных принципов, как это было хорошо показано в школе естественного права. Но и такой взгляд на право верен, по Берману, лишь частично. В конечном счете, право есть продукт обычая, следствие исторически укоренившихся ценностей и норм сообщества. Однако и этот третий подход, ассо­циируемый с исторической школой, может претендовать лишь на треть истины. Лишь «соединение всех трех подходов... позволяет ответить на поставленные Марксом и Вебером вопросы лучше, чем они сами» (с. 531). Право не только социально-экономический факт, но также и идея, понятие и, кроме того, определенный цен­ностный критерий. «Оно неизбежно имеет интеллектуальный и моральный параметры. В отличие от чисто интеллектуальных и мо­ральных критериев, право должно применяться на практике, но, в отличие от чисто материальных явлений, оно состоит из идей и цен­ностей. Кроме того, идеи и ценности права должны, как считается, иметь определенную степень согласованности друг с другом, а также с другими, неправовыми идеями и ценностями общества, т. е. с его идеологией в целом» (с. 533). Тот факт, что право по своей природе имеет как материальный, так и идеологический характер, Берман связывает с тем, что право одновременно растет снизу вверх, из струк­туры и обычаев всего общества, и движется сверху вниз под влиянием политики и ценностей людей, стоящих у власти. Право, по его мне­нию, помогает интегрировать и то, и другое. Таким образом, делает вывод мыслитель, конфликт между экономическим базисом и поли­тико-нравственной надстройкой над базисом, в котором Маркс ви-Дел главную причину революций, по крайней мере теоретически может быть разрешен посредством права (с. 533).

Понятие права. Берман, как уже было отмечено, отвергал «узкие» определения права. Для него право — это не только то, что записано ^<<в ^игах», но и то, что находится в действии. «Право в действии

477

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX ВЕКА

включает правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила Оно включает то, что иногда называют "правовым процессом"» (с. 22)

Ученый в целом разделял определение права, сформулированное Л. Фуллером. Фуллер определял право как инициативу, предприятие по подчинению человеческого поведения нормам права (правовым правилам). Берман идет еще дальше и добавляет, что цель этого пред­приятия (инициативы) — «не только создание и применение пра­вил, но и другие способы руководства, включая подачу голосов, вы­дачу ордеров, назначение официальных лиц и вынесение суждений». У права, полагает мыслитель, есть и другие задачи, кроме руковод­ства в обычном смысле слова. «Право — это предприятие по облег­чению добровольных договоренностей через переговоры по сдел­кам, выпуск документов... и другие акты правового характера. Право в действии состоит из людей, занимающихся законотворчеством, отправлением правосудия, вынесением судебных решений, перего­ворами и другими правовыми действиями» (с. 22).

В отличие от сторонников правового этатизма Берман признает возможность существования правового плюрализма, особенно харак­терного для средневекового общества. Именно плюрализм «юрис­дикции и правовых систем» является, по его мнению, самой яркой чертой западной традиции права (с. 27). Будучи глубоким исследо­вателем истории формирования западной правовой культуры, уче­ный пришел к выводу о том, что правовой плюрализм проистекал на Западе из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь имела исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам. Миряне, хотя и подчинялись в целом светскому закону, подлежали юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений и др. В свою очередь светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Таким образом, один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королев­скому суду — по другому, суду своего лорда — по третьему и т. д.

Характеризуя древнее народное право Европы с VI по XI в., Бер­ман отмечал, что оно не было навязанным «сверху» сводом правил, а являлось неотъемлемой частью народного сознания, «коллективной совестью» общины. Материальное право было пластично и в значи­тельной степени неформально. Права и обязанности не привязывались

478

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

к букве закона, но служили отражением общинных ценностей, были «живым законом». Древнему правосознанию, по мысли Бермана, было присуще ощущение целостности жизни, взаимосвязи права со всеми ее сторонами, ощущение того, что «правовые учреждения и процессы, как и правовые нормы и правовые решения, составляют неотъемлемую часть вселенской гармонии. Право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было для народов Европы на ранних этапах их истории отнюдь не способом применения правил для опре­деления вины и вынесения приговора, не средством разделения лю­дей на основе набора принципов, — право было средством удержать людей вместе, оно было инструментом примирения. Право восприни­малось, прежде всего, как процесс посредничества, способ общения,

*-' ^й

а не как процесс создания норм и принятия решении».

Берман убежден в том, что хотя обычное право народов Европы VI-X вв. было слито воедино с религией и моралью, но это было право, правовое измерение общественной жизни. Согласно Берману, право есть там, где имеет место разделяемое членами любого сооб­щества (семья, квартал, школа) ощущение того, что «они связаны взаимными правами и обязанностями, исходящими от признаваемого ими всеми авторитета».⁵⁹

Л. Л. Фуллер

Лон Лувуа Фуллер (1902-1978) — знаменитый американский ученый, профессор общей юриспруденции в Гарвардской школе права. Фуллер прославился как защитник моральной обоснованности пра­ва и последовательный оппонент правового позитивизма. Его зна­менитый спор с Г. Хартом о природе права вызвал широкую дискус­сию во всем мире и до сих пор считается важнейшим источником идей для представителей естественно-правовой и позитивистской мысли. Основные положения своего учения о праве Фуллер изло­жил в книге «Моральность права» (1964), в основу которой был положен курс лекций, прочитанных в 1963 г. в Йельской школе права. Его перу принадлежит также работа «Анатомия права» (1968).

Фуллера чаще всего относят к представителям естественно-правовой мысли. Однако есть основания полагать, что его правовое

⁸ Там же. С. 87.

⁹ Там же. С. 90.

479

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX RFi^

учение в большей мере соответствует интегральным представлениям о праве, чем естественно-правовому подходу. Ведь то, что Фуллеп относит в своем учении к естественно-правовой традиции, является его важной, но лишь составной частью. Взятая же в своей целостности его концепция, по нашему мнению, вполне соответствует коммуни­кативному варианту интегрального правопонимания.

Методологические основы правового учения. Две морали.

Серьезным упущением позитивистской теории права Фуллер считал неадекватное понимание соотношения права и морали. Ученый отмечал, что существующая на этот счет литература отличается се­рьезными недостатками. В ней, в частности, отсутствует ясное по­нимание самой морали, что не могло не сказаться и на понимании права. Свою задачу Фуллер видел как раз в том, чтобы восполнить этот пробел и восстановить необходимый баланс между этими по­нятиями.

Решение поставленной задачи ученый связывал с различением двух видов морали: морали обязывающей и морали вдохновляющей. Свою заслугу Фуллер видел в том, что ему впервые удалось показать, какое значение имеет такая классификация для понимания правиль­ного соотношения между правом и моралью.⁶⁰

Ученый находил, что вдохновляющая мораль (morality of aspiration) наиболее полно была обоснована в греческой философии. Это мораль благой жизни, в которой наиболее полно реализуются человеческие силы и возможности. В этой морали может присут­ствовать в качестве обертона момент долга, но, как правило, он при­глушен, как это имело место у Платона и Аристотеля. Для греков была характерна концепция поведения, направленного на достиже­ние высшего качества человеческого бытия.

Если вдохновляющая мораль имеет дело с вершиной челове­ческих достижений, то обязывающая мораль — с их дном. Она устанавливает основные правила, без которых человеческое общество невозможно. Это мораль Ветхого Завета и десяти библейских запо­ведей. Такая мораль говорит в терминах «ты не должен» или, реже, «ты должен». Как правила грамматики предписывают, каким образом можно использовать язык в качестве инструмента коммуникации,

⁶⁰ Fuller L. L. The Morality of Law. London, 1964. P. 5. — Далее ссылки на это издание даются в тексте параграфа.

480

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Глава 10

так правила обязывающей морали предписывают, что необходимо для социальной жизни (р. 6).

Другое отличие между двумя моралями Фуллер видел в том, что вдохновляющая мораль, в отличие от обязывающей, не обвиняет, если поставленные ею цели не были достигнуты, а, скорее, требует презрения к такому человеку.

Между двумя видами морали ученый видел тесную взаимосвязь. Ведь мы можем знать, что такое зло, рассуждал мыслитель, только тогда, когда представляем, что такое добро. Одно невозможно без другого. Поэтому и обязывающая мораль не может существовать без морали вдохновляющей (р. 11). Это подтверждает элементарный человеческий опыт. Моральное суждение «не убий» не определяет представления о совершенной жизни. Оно основывается на прозаич­ной истине, что если люди начинают убивать друг друга, вдохновля­ющая мораль становится невозможной.

Как разъясняет ученый, обязывающая мораль относится к чело­веческой жизни в обществе, тогда как мораль вдохновляющая есть то, что опосредует отношения человека к самому себе или к тому, что находится между ним и Богом. Классические положения вдох­новляющей морали Фуллер находил у греческих философов. Они полагали, что человек как политическое животное должен найти благую жизнь в жизни, разделенной с другими (р. 13).

Ученый указывал также на ценностную природу вдохновляющей морали. Только специфика обыденного языка не позволяет ясно видеть это обстоятельство. Когда мы говорим о «чувстве ценности», пояснял мыслитель, мы тем самым выражаем наше стремление к достижению человеческого превосходства. Но, в конце концов, мы соединяем «цен­ность» с термином «решение», который выражает не стремление к совершенству, а вывод относительно обязательства. Подобный субъективизм скрывает высокое предназначение человеческого вдохно­вения в языке морального дискурса, и мы легко приходим к абсурдному выводу, будто бы обязательства явно существеннее для социальной жизни, по сравнению с другими жизненными предпочтениями.

В центре внимания ученого также находилась идея коммуни­кации, без которой невозможно никакое человеческое и социальное взаимодействие. Так, Фуллер особо подчеркивает, что обязанности, как моральные, так и правовые, могут возникать из обмена, например, из обмена обещаниями (р. 19). В качестве опосредующего принципа между долгом (обязанностью) и обменом Фуллер называет отношения

481

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ xxbfk-a

реципроктности (взаимодействия, взаимодополнительности). Обмен по мнению Фуллера, —только частное выражение этого более общего' а зачастую и более тонкого отношения. Литература, посвященная обязывающей морали, напоминает мыслитель, переполнена ссылками на то, что весьма напоминает отношения реципроктности. Об этом же говорит и золотое правило: «поступай с другими так, как ты хочешь чтобы они поступали с тобой», и категорический императив Канта. Фуллер утверждал, что принцип реципроктности (взаимодействия) коренится не только в нашей профессиональной деятельности, но и в нашей повседневной практике.

В нашей жизни все построено на взаимодействии. Даже обя­занность голосовать не является абсолютной, но зависит от испол­нения определенных ожиданий относительно действий других субъектов (р. 21). Идея взаимодействия (реципроктности) встроена, по мысли ученого, в саму идею обязанности, по крайней мере, тогда, когда речь идет о социальной обязанности. Не случайно Фуллер наи­более подходящим организационным принципом общества считал принцип «один за всех, и все за одного». Такой стандарт, убежден мыслитель, и должен вырабатываться на «социальной фабрике», которая «скручивает воедино пряди отдельных социальных дейст­вий» (р. 22).

Интересно, что американский ученый в связи с этим высоко оценивал советского теоретика права Е. Пашуканиса, который, по его мнению, был единственным советским мыслителем, внесшим реальный вклад в социальную философию (р. 24). Фуллер полагал, что теорию Пашуканиса, известную как «товарообменная теория пра­ва», лучше было бы называть «товарообменная теория правового и морального долга», подчеркивая этим близость идей Пашуканиса собственным идеям (р. 25).

Мораль, которая делает право возможным. Свое понимание права Фуллер связывал с двумя видами морали, являющимися источ­никами своего рода внутренней энергии, подпитывающей участников правового взаимодействия. Для того чтобы раскрыть условия, при которых только и возможно существование права, Фуллер обраща­ется к аллегории. В ней он представил монарха Рекса, чье царство­вание, несмотря на все старания монарха, закончилось неудачно.

История эта такова. Король Рекс взошел на трон с целью осу­ществить реформы. Он полагал, что его предшественник наиболее

482

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

существенные ошибки допустил в области законодательства. Для объединения правовой системы необходима была базовая реформа, так как судебные процедуры были слишком громоздки, нормы пра­ва были написаны на архаичном языке прошлого века, правосудие было слишком дорогим, судьи были неряшливы и коррумпированы. Рекс решил со всем этим покончить и войти в историю как великий законодатель.

В первую очередь он отменил все действовавшее законодатель­ство и полный энтузиазма начал разрешать каждое дело ad hoc, ре­шив обойтись без общих норм. Это была его первая ошибка. Поняв свой промах, реформатор издал новые законы, содержавшие общие нормы, однако, он решил их хранить в тайне от подданных. Так он совершил вторую ошибку. Подумав, Рекс обнародовал изданные им законы, содержавшие общие нормы. Оказалось, что все они были ретроспективными. Это была его третья ошибка. Рекс исправил ее. Правда, сделал он это таким образом, что даже подкованные в воп­росах права юристы королевства оказались не в состоянии понять, о чем же в них идет речь. Попытавшись сделать тексты законов более доступными, Рекс наполнил их внутренними противоречиями.

К этому времени недовольство подданных деятельностью мо­нарха достигло предела, и они оставили всякие попытки следовать установленным им правилам поведения. В ответ на их неповиновение Рекс сделал свои законы более строгими. Он убрал из них всякие противоречия, но стал требовать от своих подданных невозможных действий, причем под угрозой суровых наказаний. Через некоторое время король умерил свой пыл и стал приводить изданные им законы в порядок. Однако оказалось, что развитие общественных отноше­ний в королевстве не стояло на месте, и ему пришлось изменить свои законы так, что они потеряли всякую связь с их предыдущими редакциями. При этом изменения вносились Рексом едва ли не каждый День и даже по несколько раз в день, обеспечивая тем самым полную невозможность их соблюдения. В итоге все-таки Рексу удалось привести свое законодательство в соответствие с требованиями дейст­вительности. Он начал применять его на практике и поначалу все шло ^к нельзя лучше.

Но вот вышли первые сборники судебных решений короля, и нодданные были буквально обескуражены: едва ли хотя бы одно из них могло каким-либо образом быть соотнесено с изданными ранее законами. Расхождение на практике было столь разительным, что

483

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX BEIfA

многие пришли к выводу о том, что вся законодательная деятель­ность Рекса была абсолютно напрасной. Пребывая в мрачнейшем расположении духа, король неожиданно для всех скончался. Его на­следник Рекс II объявил, что он передает власть из рук юристов пси­хиатрам и специалистам по связям с общественностью, дабы сде­лать людей счастливыми безо всяких законов.⁶¹

По мысли Фуллера, король Рекс как законодатель и судья совер­шил, по меньшей мере, восемь существенных ошибок, каждая из которых являлась непреодолимым препятствием для правовой ком­муникации. Первая ошибка заключалась в отсутствии правил как таковых, так что каждое решение принималось ad hoc. Вторая ошибка — отсутствие опубликования правил; третья —злоупотребление ретро­активными законами; четвертая — отсутствие понятных правил;

пятая — наличие противоречащих друг другу правил; шестая — наличие правил, требующих невыполнимых действий; седьмая — непостоянство правовых норм во времени, не позволяющее субъектам ориентироваться на них; восьмая — несоответствие правопримени-тельной практики установленным правилам (р. 39).

Соответственно нормально функционирующая правовая система должна, по теории Фуллера, базироваться на следующих необходимых основаниях: 1) наличие общих правил поведения; 2) все правила поведения должны быть опубликованы; 3) они не должны быть ретро­спективными; 4) они должны быть понятными; 5) не должны проти­воречить друг другу; 6) должны быть выполнимы; 7) постоянны;

8) правилам поведения должна соответствовать правоприменитель-ная практика.

Основная мысль Фуллера заключалась в том, что полное от­сутствие хотя бы одного из этих восьми оснований есть показатель не просто плохой правовой системы, но основание для того, чтобы говорить об отсутствии правовой системы как таковой. Во всяком случае, подчеркивал Фуллер, не может быть рациональных основа­ний для того, чтобы считать, что у человека есть моральное обяза­тельство подчиняться правовым правилам, которые не действу­ют, или держатся от него в секрете, или становятся действующими только после того, как он что-либо совершил, или нормам непонят­ным, или противоречащим другим нормам той же правовой системы,

⁶¹ См.: Архипов В. В. Лон Фуллер о соотношении права и морали // Правове­дение. 2004. № 6. С. 149.

484

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Глава •

или нормам невыполнимым, или меняющимся каждую минуту. Также невозможно для человека подчиняться нормам, которые применя­ются администрацией произвольно. В подтверждение своей мысли фуллер ссылался на немецкого социолога Г. Зиммеля, который утверж­дал что между правительством и гражданами устанавливается опре­деленный способ взаимодействия (реципроктности) лишь благодаря уважению к исполнению правил (р. 39).

Американский мыслитель рассматривал существование права как результат некоего умозрительного договора, коммуникативного проекта. Правительство как бы говорит гражданам: «Это правила, которым, мы надеемся, вы будете следовать. Если вы будете следо­вать им, то можете быть уверены, что именно эти правила будут при­меняться при оценке вашего поведения». Когда эта нить взаимодей­ствия окончательно и полностью разрывается правительством, не остается никаких оснований для гражданской обязанности подчи­няться правилам (р. 40).

Сформулированная выше совокупность требований к праву, обеспечивающих саму его возможность, образуют, по Фуллеру, внут­реннюю мораль права, правовую моральность. Наличие моральной составляющей права накладывает и на самих граждан моральную обязанность подчинения его правилам.

Понятие права. Сам Фуллер считал, что те принципы внут­ренней моральности права, которые он сформулировал, соответствуют некоторым известным вариациям естественного права. «То, что я старался сделать — это выявление и акцентирование внимания на естественных законах отдельного вида человеческой деятельности, которую я описываю как "инициативу подчинения человеческого поведения власти правил"» (р. 96). У Фуллера есть и уточняющее определение, в соответствии с которым право — это «подчинение человеческого поведения руководству и контролю со стороны общих правил» (р. 146).

Следует отметить, что те естественные законы, о которых го­ворил мыслитель, не имели ничего общего с какими-либо божествен­ными законами. Это не «высшие» законы. Скорее, поясняет Фуллер, они должны называться «низшими» законами. Они подобны естест­венным законам плотничьего дела. Это те законы, которые плотник Должен принимать во внимание, если он хочет построить дом, который °твечал бы целям тех, кто собирается в нем жить (р. 96).

485

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX ВЕКА

Хотя эти естественные законы касаются наиболее жизненно-важных человеческих потребностей, для Фуллера совершенно ясно что они не исчерпывают полностью моральную жизнь человека. Такие «законы» ничего не могут сказать ни о «полигамных браках ни о трудах Маркса, ни о поклонении Богу, ни о прогрессивном на­логе или порабощении женщин. Эти и подобные вопросы являются предметом законодательства и относятся к тем вопросам, которые я называю внешней моральностью права» (р. 96).

Свою интерпретацию естественного права Фуллер называл «процедурным» (procedural) естественным правом и предлагал отличать его от «субстантивного» (substantive) естественного права. «То, что я называю внутренней моральностью права, есть в этом смысле процедурная версия естественного права...» (р. 96).

Ученый использовал термин «процедурность» достаточно не­традиционно. Помимо обычного «узкого» (субстантивного) значе­ния (как соответствия официальных действий тому, что установле­но в качестве закона) этот термин, по мысли Фуллера, может использоваться в «широком» смысле. Процедурное естественное право в этом случае должно было пониматься как то, что позволяет сконструировать систему правил для подчинения человеческого по­ведения и управлять ею (р. 97).

Сформулировав однажды свое определение права, ученый ему в дальнейшем не изменял. Снова и снова он возвращается к своей формуле, согласно которой право понималось как инициатива под­чинения человеческого поведения власти норм (р. 106).⁶² Это опре­деление требует комментариев. Прежде всего необходимо обратить внимание на то, что в отличие от большинства других современных теорий права концепция Фуллера представляет право как деятель­ность и рассматривает правовую систему как «продукт непрерыв­ных, целенаправленных усилий» (р. 106). Это положение является одним из важнейших в учении правоведа. Фуллер отстаивает тезис о праве как о целеположенной деятельности. Именно такая цель, как подчинение человеческого поведения требованиям общих норм, и нашла отражение в его определении права.

Интересно, что, анализируя предикативную (предсказательную) концепцию «отца» американского правового реализма О. Холмса,

⁶² Используемое Фуллером слово «the enterprise» в контексте даваемого им определения права не может быть переведено однозначно. Предлагаемый перевод этого слова как «инициатива» имеет в виду некую целеустремленную деятельность, предприятие, направленное на достижение определенной цели.

486

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Глава

10

фудлер находит с ней определенные точки соприкосновения, так как понимание Холмсом права как предсказания того, что фактически будут делать суды, также направлено на подчинение поведения чело­века правилам и морально по своей природе (р. 106-107).

В то же время Фуллер выражал принципиальное несогласие с позитивистско-этатистскими определениями права, в частности, потому, что они позволяли сделать вывод о правовом характере всех современных государств, будь то фашистские, социалистические или либеральные. Для Фуллера же неприемлема сама идея, в соответ­ствии с которой режим террора и произвола может быть совместим с понятием права, основанным на его внутренней моральности (р. 107).

Право ч сила. Фуллер не считает принуждение отличительной чертой права. В нормальном обществе, полагал ученый, действи­тельно, должен быть механизм, готовый к применению силы в под­держку права, когда это необходимо. Но это не означает, что сила есть идентифицирующая характеристика права. Ведь и совре­менная наука в большой степени зависит от используемых ею изме­рений и тестирований при помощи различных приборов. Без таких приборов научная деятельность невозможна. Но отсюда не следует вывод, что наука может быть определена как использование приборов для измерений и тестов. Точно также, полагал ученый, обстоит дело и с правом. То, что право должно делать время от времени для того, чтобы достигать своих целей, есть нечто совершенно отличное от права самого по себе.

Фуллер отмечал и наличие другого фактора, подталкивающего к идентификации права с силой. Ученый видел его в том, что наибо­лее серьезные нарушения правовых обязанностей всегда вызывают необходимость в жесткой реакции. Это работает на образ права как формализованного, ритуального, законоподчиненного процесса. По его мнению, «это объясняет, но не оправдывает современную тен­денцию видеть физическую силу как идентифицирующий признак права» (р. 109). Ведь такое «силовое» понимание права годится далеко не для всех случаев, напоминает ученый. Например, оно не подходит Для международного коммерческого права; не подходит такой вари­ант и для теократических государств, где угроза применения силы проистекает непосредственно от Бога (в виде «геенны огненной»).

Фуллер отмечал, что в большинстве теорий права элемент силы ^есн0 ^язан с представлением о формальной иерархии команд,

487

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX ВЕК

или власти. С возникновением национального государства, полагал мыслитель, уже целый ряд философов права (Гоббс, Остин, Кельзен) готов был видеть сущность права в пирамидальной структуре госу­дарственной власти. Такой взгляд на право неприемлем для Фуллера поскольку он противоречил его основополагающей идее о праве как целеустремленной деятельности, т. е. о деятельности, имеющей имплицитную цель. Этатистский взгляд на право «абстрагируется от служащей определенной цели деятельности, необходимой для создания и утверждения системы правовых норм, поддерживающей себя через описание институциональных рамок, в границах которых эта деятельность находит свое выражение» (р. 110).

Философы права, подчеркивал мыслитель, платят высокую цену за это абстрагирование. Многие дискуссионные вопросы остаются в рамках этатистской школы нерешенными. Рассматривая, напри­мер, спор о том, включает ли понятие права общие правила или так­же отдельные, издаваемые по случаю команды, ученый видел суть вопроса в том, какие это будут команды. Ведь очевидно, что «граж­дане не могут ориентировать свое поведение на право, если то, что мы называем правом, вступает с ними в конфронтацию, представляя собой серию спорадических и неприемлемых проявлений государ­ственной власти» (р. 110).

Все эти аргументы делали для мыслителя неприемлемым пра­вовой позитивизм как целостную теорию. Позитивистская концеп­ция права нацелена прежде всего на решение проблемы норматив­ных конфликтов внутри правовой системы. Такая цель, безусловно, оправдана, но она соответствует лишь одному принципу внутрен­ней моральности права — осуждению противоречивости законов — и при этом абсолютно игнорирует все другие. У Кельзена, отмечал ученый, эта концентрация на внутренней связанности превращается в фундаментальный элемент его теории.

Фуллер был уверен, что даже если решить все проблемы про­тиворечивости законов путем уточнения дефиниций, это не будет означать решения проблемы конфликтов правовой системы. Не слу­чайно ведь правовые реалисты полагали, что право есть то, что решит Верховный суд. Но ведь всегда имеют место случаи, когда сами судьи не могут придти к определенному выводу по конкретному делу. Тогда между ними имеет место дискуссия и «реципроктное согласование».

Обосновывая недостатки позитивистско-этатистского подхода, Фуллер ссылается на существование противоречащих позитивизму

488

ИНТЕГРЛТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Глава .

фактов правового плюрализма. В частности, ученый отмечал, что во всех индустриальных странах имеется институт, который назы­вается «индустриальной юриспруденцией» (р. 112). Правила, ре­гулирующие отношения на индустриальных предприятиях, представ­ляют собой сеть, образованную не путем придания им юридической силы через законодательство, но путем заключения договора между администрацией и профсоюзами. Осуществление правосудия в рамках этой правовой системы осуществляется арбитрами, определяемым, опять-таки, соглашением сторон, и т. д.

Таким образом, Фуллер пытается показать несостоятельность представлений о праве как о системе команд, поддерживаемых пу­тем государственно-установленных санкций. Ученый приводит кон­гениальное высказывание на этот счет советского правоведа Е. Па-шуканиса, который в одной из своих работ проницательно заметил, что если бы простая и ясная цепь команд была бы наиболее суще­ственным выражением свойств права, тогда мы должны были бы признать воинскую службу архетипичным выражением правового порядка (р. 113).

По мысли Фуллера, все позитивистские представления о праве страдают отсутствием элементарного общего смысла. Источник этого напряжения между теорией и житейской мудростью лежит, и для Фуллера это совершенно очевидно, в концентрации такой теории на формальной структуре права, отрицающей целенаправленную деятельность самой структуры в целях самоорганизации.

Фуллер и его критики. Правовое учение Фуллера можно лучше понять при анализе его ответов на возражения оппонентов. Первое возражение связано с тем, что использование Фуллером слова «ини­циатива» (enterprise) позволяет полагать, что речь идет о чем-то, что имеет различные степени успешности. Это должно означать, что существование правовой системы — вопрос степени. По мнению оппонентов, такая точка зрения противоречит наиболее элементар­ным представлениям о правовом мышлении: не только нормы права, но и правовая система не могут «существовать наполовину» (р. 122).

Ответ Фуллера заключался в том, что и нормы права, и право­вая система могут существовать и существуют наполовину. Это со­стояние возникает тогда, когда все целенаправленные усилия, необ-одимые для подержания системы, имеют лишь половинный успех. стина, по мнению ученого, заключается в том, что степень успеха

489

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX века

этих усилий затемняется конвенциями, упорядочивающими правовой язык. Эти конвенции вырастают из похвального желания не создавать среди наших способов речевого общения такие, которые ведут к анар­хии. Иначе говоря, язык юриста всегда приспосабливается к потреб­ностям практической коммуникации. Наверное, это хорошо, рассуж­дает ученый, что наш правовой словарь толкует судью как судью хотя иногда среди частнопрактикующих юристов можно услышать совершенно справедливое суждение по отношение к определенно­му юристу — «он не судья». Поскольку язык права приспособлен к решению определенных практических задач, «он плохо управляется с полутенями, которые неизбежны, когда речь заходит о решении сложных теоретических проблем» (р. 122).

Так же, по мнению Фуллера, обстоит дело и в других комплексных областях человеческой деятельности. Если спросить кого-либо, су­ществует ли образование в такой-то стране, то можно услышать:

еда, деятельность в этой области очень успешна», или «да, но она существует в рудиментарной форме». То же самое можно сказать о науке, литературе, шахматах, акушерстве, переговорах и погребаль­ном искусстве. Только с правом не так. На право смотрят как на часть косной материи — оно или есть, или его нет. Только при таком пред­положении, настаивал Фуллер, теоретики права могут утверждать, к примеру, что «право», созданное нацистами, представляет собой право, и, абстрагируясь от его дьявольской сущности, считать его таким же правом, как право Англии или Швейцарии.

Второе возражение связано с допускаемой Фуллером возмож­ностью существования более одной правовой системы, управляю­щей населением. Ответ Фуллера заключался в том, что такие «мно­госоставные» системы существуют и имеют в истории гораздо большее распространение, чем унитарные системы (р. 123). «В на­шей стране сегодня граждане различных штатов являются субъекта­ми двух различных систем права, федеральной системы и системы штатов. Даже в отсутствие федеральной системы одно законодатель­ство определяет браки и разводы, другое регулирует коммерческие отношения, а третье — то, что осталось» (р. 124). Все три системы управляются раздельно через систему специальных судов. Фуллер допускал, что между разными системами возможно трение, но эта проблема разрешима. В Англии она возникла, когда суды общего права стали вмешиваться в сферу деятельности коммерческих (торго­вых) судов и делали это до тех пор, пока они их не вытеснили.

490

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Гям»

10

Третье возражение имело много общего со вторым. Если право — это «инициатива подчинения человеческого поведения власти норм», тогда эта инициатива, будучи поведением, должна относится не к двум или трем лицам, а к тысячам (р. 124). Вовлеченные в эту инициативу — это те, кто составлял проект правил и вводил их, управляя внутрен­ними делами клубов, церквей, школ, рабочих союзов, коммерческих ассоциаций, сельскохозяйственных ярмарок и сотнями, и сотнями других человеческих ассоциаций.

Фуллер полагал, что если принять его концепцию права, тогда, действительно, можно утверждать, что систем права существует сотни тысяч. Но любую теорию можно довести до абсурда. Чтобы прояс­нить свою позицию, Фуллер приводит пример колледжа, в котором существуют правила, обязательные для студента и даже влекущие за собой наказание для тех, кто их нарушает. Ученый отмечал, что если не связывать слово «право» исключительно с властью или ав­торитетом государства, то не составит больших затруднений назы­вать эти правила системой права. Фуллер признавал, что глубоко укоренившаяся привычка ассоциировать слово «право» с правом государства, заставляет многих считать, что локальные (parietal) правила не имеют отношения к праву. Считать их «системой права» со всей серьезностью означает, по мнению большинства, грешить против лингвистических норм. Поэтому часто таким правовым нор­мам дают приставку «квази» (р. 125).

Фуллер углубляет проблему. Он описывает ситуацию, когда сту­денту колледжа приходится отвечать за свои неправомерные действия перед административным Советом, и Совет его исключает из коллед­жа. Имеет ли он право обжаловать это решение перед Советом? Чем должен руководствоваться в этом случае Совет? Фуллер полагает, что Совет должен также уважать внутреннюю моральность права, как и все остальные правовые субъекты. Именно поэтому данная ситуация ничем принципиально не отличается от любой другой правовой ситу­ации. Исходя из этих соображений, с некоторыми оговорками, Фул­лер предлагает употреблять в подобных случаях слово «право» (р. 127). 1очно такую же логику он распространяет на понятие договора.

Четвертое возражение связано с неразличением в теории Фулле­ра права и морали. Ведь мораль также есть то, что подчиняет челове-еское поведение правилам. На нее распространяются все те принципы, оторые относились к праву (непротиворечивость, понятность и т. д.). ризнание также необходимо не только для права, но и для морали.

491

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX века

Эта критика, полагает Фуллер, скрывает несколько разных пози­ций. Если рассмотреть какую-либо воображаемую маленькую груп­пу, например, на тропических островах, то право (правовой опыт) у них можно констатировать тогда, когда у них возникнут специали­зированные социальные институты, разрабатывающие авторитет­ные установления стандартов поведения, которые принимаются населением. Наличие таких самоорганизующихся институтов указы­вает на инициативу права. Противоречия в стандартах, их скрытость и т. п. недопустимы. Стремление прояснить суть установлений ха­рактеризует правовое развитие таких институтов. С появлением в обществе других необходимых инструментов правовой системы — судов и законодательных ассамблей — свидетельствует о его все более глубоком погружении в инициативу права. Для практики же проблема различения права и морали роли не играет (р. 130-131).

Право как целеустремленная инициатива и право как манифе­стируемый факт социальной власти. Отдавая дань таланту Г. Харта, Фуллер выражал несогласие с его концепцией права как системы власт­но установленных норм. Фуллер пишет: «Я настаиваю, что право долж­но рассматриваться как целеустремленная инициатива, нуждающаяся для своего успеха в энергии, понимании, интеллекте и добросовестно­сти тех, кто осуществляет поведение, и обреченная из-за этой зависи­мости никогда не достигать полностью своих целей» (р. 145).

В оппозиции к такому пониманию права как раз и находилась точка зрения позитивистов, в соответствии с которой право должно восприниматься как «манифестированный факт социальной власти», или силы, изучаемый с точки зрения того, что оно есть и что делает, а не с точки зрения того, чем оно старается быть или чем оно становится.

Фуллер вновь противопоставляет этому подходу свое опреде­ление права как «подчинения человеческого поведения руководству и контролю общих правил» (р. 145). Ошибка авторитарной (этатист-ской) теории права Харта и всех аналогичных теорий заключалась, по мнению ученого, в том, что для нее все, что властно установлено как право, и есть право. При такой детерминации не остается воп­роса о степени. Мы не можем, отмечает ученый, сказать о таком праве, что оно «успешное» или «неуспешное», но именно в этой оценке и заключается его смысл. В нечувствительности к этому аспекту права и выражается, полагает Фуллер, сущность той позитивистской теории, которая противостояла его подходу (р. 148).

492

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Ученый был убежден, что внутренняя моральность права не есть нечто добавляемое к силе права, а представляет собой сущност-ное состояние самой этой силы. Первое наблюдение, которое из этого необходимо сделать, заключается в том, что право есть пред­посылка хорошего права (р. 155).

Образ человека, подразумеваемый в правовой морали. Фуллер рассматривает, каким образом требования правовой морали могут служить разнообразным целям человеческой жизни. Это возможно потому, что человек включен во внутреннюю моральность права. Моральность права может быть нейтральной по отношению ко многим вопросам этики. Но она не может быть нейтральной по отношению к самому человеку (р. 162). Возбуждение инициативы подчинения человеческого поведения власти правил неизбежно влечет за собой обязательство видеть то, что человек есть ответственный деятель, способный понимать правила и следовать им и отвечающий за свои

проступки.

Фуллер подчеркивал, что всякое отклонение от принципов внутренней моральности права представляет собой публичное оскорбление достоинства человека как ответственного деятеля.

Оценивать действия человека по неопубликованным или ретроспек­тивным законам или требовать от него совершения невозможного — означает «выражать свое безразличие к его воле на самоопределе­ние» (р. 162). Поэтому если принимается точка зрения, согласно ко­торой человек неспособен к ответственным действиям, то правовая мораль теряет свои разумные основания. Сам глагол «to judge» (оцени­вать, судить, действовать справедливо) становится нелепым в таком контексте. Мы уже в таком случае не судим человека, подчеркивал ученый, а просто действуем по отношению к нему (р. 163).

Ученый сожалеет о том, что сегодня многие теоретики и прак­тики отрицают тот факт, что человек есть ответственный, самоопре­деляющийся центр действий (center of action). Такова, в частности, позиция бихевиористов, которая, по мнению мыслителя, покоится На наивной эпистемологии и выглядит, по большому счету, несерьезно Ф- 164). Концепция ответственного человека является необходимым звеном правовой теории Фуллера, сводящей в коммуникативное единство нормы, ценности и поведение субъектов права. Ученый Напоминает, что именно на концепции ответственного человека зиждут-^c» два стандарта для любых судебных решений: проступок и намерение.

493

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX ВЕКА

Философские дискуссии об этих понятиях, как правило, ведутся отно­сительно их роли в уголовном праве. Фуллер подчеркивал также их значение для контрактного, торгового права и права собственности.

Все вышеизложенное позволило ему придти к важному выводу согласно которому «...специфическая моральность права артикули­рует и поддерживает в нас образ человеческой природы, который совершенно необходим не только для права, но и для самой морали» (р. 168). Ученый доказывал, что от требований моральности не сво­бодна ни одна сфера человеческой деятельности, включая экономику.

В конце концов Фуллер ставил, как он считал, основной вопрос:

кто включается в моральное общество — общество, в котором люди получают обязанности по отношению друг к другу и могут разно­образными способами разрешать свои устремления (р. 181)?

Масштаб для решения этой проблемы, по мнению ученого, может быть взят от вдохновляющей морали. Наиболее проникно­венное выражение этой возможности мыслитель находил в Библии. Обязывающая мораль представлена в Ветхом Завете, включая за­поведь «возлюби ближнего своего как самого себя». Новый Завет повествует об отношениях между фарисеем и Иисусом. Фарисей спросил: кто есть мой ближний? Иисус отвечал: твои ближние — все. Ты должен любить всех, включая своих врагов. Об этом же говорит и притча о добром самаритянине, являя собой пример вдохновля­ющей морали. Вывод Фуллера заключается в том, что моральное сообщество должно включать «всех людей доброй воли» (р. 183).

Минимальное содержание субстантивного естественного права. Фуллер утверждал, что внутренняя моральность права — это процедурная или институциональная разновидность естественного права, вдохновляющая и ограничивающая основные цели, которые могут быть реализованы посредством права. Он ставил очень важ­ный вопрос: «...Можем ли мы вывести из вдохновляющей морали какие-либо установления естественного права, которые будут основ­ными (субстантивными), а не процедурными» (р. 184)?

Фуллер напоминает, что Харт в своей книге «Понятие права» представил в виде минимума естественного права минимум обязы­вающей морали, основанный на идее выживания человеческого общества. Фуллер с этой идеей не согласен. Утверждение Харта, отмечал ученый, покоится на сомнительной почве. Выживание само по себе не может быть центральным элементом всей человеческой

494

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

деятельности. Как заметил в свое время Фома Аквинский, если бы наивысшей целью капитана было сохранить корабль, ему тогда сле­довало бы навсегда оставить его в порту (р. 185). Утверждение, что подавляющее большинство людей желает выжить даже за счет ужасных страданий, кажется мыслителю сомнительной истиной.

Фуллер выдвинул другую идею, которая являлась центральной для его теории. Он утверждал, что «если бы мы были вынуждены выбрать принцип, который бы поддерживал и возбуждал все чело­веческое вдохновение, мы бы его нашли в стремлении упрочить ком­муникацию с нашими собратьями... Человек до сих пор сумел вы­жить потому, что обладал способностью к коммуникации» (р. 185).

Ученый напоминает, что человек в противоборстве с другими существами, часто более сильными, чем он, и обладающими более развитыми чувствами, вышел победителем. Его победа оказалась воз­можной потому, что он смог овладеть знаниями и передать их, а также потому, что он смог сознательно и свободно действовать и координи­ровать свои усилия с другими человеческими существами. «Если в будущем люди смогут пережить свое собственное стремление к само­разрушению, это будет возможно только потому, что они могут ком-муницировать и достигать понимания со своими собратьями» (р. 186).

Для Фуллера «коммуникация есть нечто большее, чем стремле­ние остаться живым. Это способ быть живым. Через коммуникацию мы наследуем достижения прошлых человеческих усилий. Возмож­ность коммуникации может примирить нас с мыслью о смерти, через убежденность в том, что все, чего мы достигли, будет продолжено в жизнях тех, кто придет после нас. То, как и когда мы осуществляем коммуникацию с другими, может раздвигать или сужать границы самой жизни. Как говорил Витгенштейн: "Границы моего языка есть границы моего мира"» (р. 186).

Фуллер признается, что если бы его попросили выделить один Центральный и бесспорный принцип, который мог бы называться субстантивным (основным) естественным правом — «Естественным Правом с большой буквы», то он бы нашел его в следующем пред­писании: «раскрывайте, увеличивайте и сохраняйте целостность каналов коммуникации, посредством которых люди выражают и передают от одного к другому то, что они воспринимают, чувству-^юm и желают (курсив мой. —А. П.). В этом предмете вдохновляю­щая мораль предлагает больше, чем хороший совет и вызов совер-"^нству. Здесь говорит властный голос, который мы привыкли

495

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ ХХВДКд

слышать от обязывающей морали. И если люди захотят услышать тогда этот голос, непохожий на голос обязывающей морали, может зазвучать над границами и барьерами, которые сейчас разделяют людей»(р. 186).

В работе «Анатомия права» Фуллер разработал новые аспекты своего правового учения. Некоторые из них заслуживают особого внимания. К ним относится основной вопрос правовой онтологии вопрос о том, где находится право: в словах закона или в действиях людей. Фуллер убежден, что право находится «и там, и там». Мысли­тель пояснял это следующим образом: когда мы рассматриваем пра­вовую систему как целое, мы ориентируемся на понимание права как действия, так как оно представляет собой силу, оказывающую воздействие, т. е. актуально влияющую на человеческие поступки. Когда наш интерес перемещается к отдельным правовым нормам, составляющим часть правовой системы, и реально функционирующим, мы выбираем в качестве критерия имеющие юридическую силу слова (р. 11).

Источники права. Фуллер отмечал, что в юридической лите­ратуре проблема «источника» сводится к вопросу: откуда судья дол­жен извлекать правила, на основании которых решается дело? В этом смысле под источниками права обычно имеют в виду законы, юри­дические прецеденты, обычаи, мнения экспертов, мораль и право справедливости. Понимание источника права Фуллером шире того смысла, который обычно присутствует в литературе по юриспруденции. «Нас интересуют, — уточняет ученый, — не источники законов, а источники права». Откуда берется не только содержание законов, но и их сила воздействия на человеческую жизнь? Эта проблема, по мнению правоведа, непосредственно связана со старинными деба­тами между двумя оппозиционными школами правовой философии:

правовым позитивизмом и естественным правом. Именно эти школы имеют прямое отношение к предлагаемому Фуллером разли­чению «сделанного» (созданного) и «имплицитного» (неявного, скрытого, подразумеваемого) права (р. 43).

Прототипом «сделанного» права является закон; корреспонди­рующей моделью имплицитного права является обычное право. Оба варианта, по мнению Фуллера, не являются чистыми типами. Ученый сделал весьма важный вывод: в законе всегда присутствуют элементы имплицитного права, в то время как какие-то элементы установлен­ное™ или сознательного творчества входят в нормы обычного права.

496

1

ИНТЕГРАТИВНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ

Гмма_Ю_

Фуллер отмечал, что философы права позитивистской ориен­тации «находятся в состоянии необъявленной войны с теми, кто по­лагает, что подлинное право— это имплицитное право...» (р. 56). Фуллер настаивал именно на этом выводе и стремился доказать, что любое «сделанное» право всегда включает в себя право «имплицитное» как своего рода «естественное» основание (р. 57).

В качестве иллюстрации этого тезиса ученый рассматривал проблему интерпретации. Его вывод заключался в следующем: про­цесс интерпретации законов — это не просто процесс извлечения из закона того, что в него вложили законодатели, но это, отчасти и в различной степени, — процесс подгонки закона к имплицитным требованиям и ценностям общества, в рамках которого он приме­няется. «В этом смысле можно сказать, что нет вводимого в дей­ствие закона, который был бы полностью и окончательно "сделан" законодателем» (р. 59). Также и писаная конституция останется без­действующей до тех пор, пока тот, кто ее писал, не поймет, что он должен следовать некоторым имплицитным понятиям, определяю­щим границы правового приличия и здравомыслия. Если автор зако­нопроекта будет злоупотреблять своей законодательной властью, то «его Конституция превратится в музей уродцев и монстров» (р. 63).

Фуллер выделял четыре источника права: 1) законодательное установление; 2) явный договор; 3) молчаливое соглашение, веду­щее к образованию обычного права; 4) судебный прецедент. Пози­тивисты, по мнению ученого, — это «апостолы сделанного права». Но когда все право понимается как сделанное право, то «такая кон­струкция существенно искажает и упрощает факты» (р. 112-113).

Ученый подчеркивал, что правовой позитивизм концентрирует свое внимание на праве как на точке, где «энергия институциональ­ного процесса переносится на его бытие... Каким образом право свя­зано с действиями человека при его создании — для позитивизма безразлично». По Фуллеру же «право — продукт человеческой дея­тельности, и мы рискуем довести его понимание до абсурда, если попытаемся его описать, не обращая внимание на тех, кто вызвал его к жизни, реализуя его» (р. 114-115).

Все четыре вида права нужны. Законы и договоры более рацио­нальны, они обеспечивают более эффективную коммуникацию. Но такие привычные формы коммуникации срабатывают не всегда. Тогда наступает время обычаев и судебных прецедентов (р. 117).

Следует отметить, что в своих работах ученый, следуя технике аналитической философии права, значительное внимание уделял

497

---

Дата добавления: 2019-09-08; просмотров: 1248; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!