ГЛАВА 4 СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА
Е.Эрлих
Евгений Эрлих (1862-1922) —выдающийся австрийский правовед один из создателей социологической теории права и социологии права. Родился в семье адвоката в городе Черновцы, который тогда являлся частью Австро-Венгрии. После окончания Венского университета (1886) занимался адвокатской практикой в Вене. Получив докторскую степень, преподавал в Венском университете. С 1897 г. преподавал римское и гражданское право в университете Франца Иосифа в Черновцах. С 1901 г. — декан юридического факультета;
с 1906 по 1914г. — ректор университета.
Основные работы: «О пробелах в праве» (1888), «Живое право Буковины» (1912), «Основы социологии права» (1913), «Юридическая логика» (1918).
Методологические основы правового учения. Условия, в которых формировалось мировоззрение Эрлиха, во многом определили особенности его правового учения. Наблюдаемые им культурные различия многочисленных этнических групп, составлявших население Австро-Венгрии, не позволяли говорить о праве как о чем-то неизменном, постоянном и общем для всех.
Эрлих, в противоположность догматической и спекулятивно-метафизической юриспруденции, с самого начала выдвинул задачу исследовать право эмпирически, как факт опыта, и во взаимодействии с иными социальными явлениями. Исходная точка права согласно такой методологии лежит не в законодательстве, доктрине или судебном решении, а в самом обществе.'Поэтому основной метод познания пра-ва"— непосредственное наблюдение жизни, поступков людей, изучение обычаев и документов повседневной жизни (договоры, завещания, сделки и т. д.). По мысли Эрлиха, правовед прежде всего должен уметь наблюдать, оценивать и взвешивать поведение людей. Отсюда вытекала
|
|
^ " Ehrlich Е. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen; Leipzig, 1913. n'ede. — Далее ссылки на это издание даются в тексте параграфа.
413
Раздел V
ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯХХШ?^.
необходимость системного, структурного и функционального изучения права, выявления его взаимосвязей с обществом, его обусловленности фактическими общественными отношениями.
Отличительной особенностью методологии Эрлиха являлось то что он анализировал право не с формально-юридической позиции а исходя из его действительного социального бытия. Социальное бытие права отражается прежде всего в поведении людей. Но догматическая юриспруденция, отмечал ученый, не выработала методологии для подобного изучения правовых феноменов.
Новый методологический подход, обоснованный Эрлихом, вел к пересмотру самого понятия права. Ученый (а затем и его последователи) стал изучать право не как самодовлеющую, оторванную от жизни систему абстрактных норм, формализованных предписаний, а как «живой порядок», как сеть конкретных правоотношений, как систему реально действующих норм.
|
|
Назначение Эрлиха на кафедру римского права послужило для него отправной точкой для критического пересмотра традиционной правовой доктрины. Дело в том, что римское право, как оно преподавалось на юридических факультетах в континентальной Европе, интегрировало правовую догму и историко-исследовательский подход. Эрлих с успехом использовал эту идею, чтобы показать, что право не обладает ни одним из тех качеств, которые ему традиционно приписывались юридической догматикой, но зато имеет множество таких свойств, про которые традиционной правовой доктрине нечего было сказать. Именно этот пробел между действующим правом и правом, которое изучала правовая наука, интересовал Эрлиха, начиная с его самых ранних работ.
Понятие права. Право, полагал Эрлих, целиком никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между «правом», выраженным в законе (gesetzte Recht), и «живым правом» («.lebende Recht»), т. е. правом, фактически действующим на практике, будь то арендный договор, отношения между землевладельцами, семейное, торговое, трудовое право и т. д. Ученый писал: «Стремление спрятать все право какой-либо эпохи или какого-либо народа за параграфами законов не более разумно, чем чье-либо желание сделать из бурной реки тихий пруд: из этого выйдет только то, что живой поток превратится в мертвые воды и ничего более» (s. 394).
|
|
414
СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА
Живое право мыслитель понимал как внутренний порядок
человеческих союзов (государства, семьи, корпорации, товарищества и т. д.). Бесчисленные фактические отношения в области хозяйственной, политической, семейной жизни независимо от суверена и его закона выкристаллизовываются в фактические правила поступков или социальные правовые нормы в собственном смысле слова. Такие нормы регулируют отношения в социальных союзах без обязательных, официально утвержденных формулировок в каких-либо текстах и без содействия в своем осуществлении со стороны государства. Общество само способно поддерживать правопорядок на основе таких норм. Соответственно принуждение Эрлих понимал прежде всего как принуждение социальное, существующее независимо от государственной власти.
Ученый подчеркивал, что из необозримого многообразия жизненных отношений только немногие в виде исключения привлекают к себе внимание судов и других учреждений. Ведь человеческая жизнь протекает не перед учреждениями. В реальной жизни миллионы людей вступают в бесчисленное множество правовых отношений и никогда не обращаются ни к одному учреждению.
|
|
Правовой плюрализм. Определение права как «внутреннего порядка человеческих союзов», независимого от законодателя и его предписаний, закладывало основы правового плюрализма, развиваемого впоследствии многими учеными, в частности, Г. Гурвичем. Эрлих утверждал, что не только первобытные род, племя, семья знают, что такое право, но и в современном обществе каждая организация, фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое они сами создают помимо государства.
Понятие союза {Verband} — ключевое понятие социологии Эрлиха. «Общественный союз — это большинство людей, которые признают во взаимоотношениях друг с другом определенные правила поведения и, по меньшей мере, в общем, следуют им. Эти правила могут быть различными и могут по-разному называться: правовые нормы, нравственность, религия, нравы, честь, правила приличия, правила хорошего тона, мода» (s. 31).
Эрлих различал союзы самобытные (семья, род) и целенаправленно созданные (товарищества, корпорации, политические партии, ^убы и т. д.). Каждый общественный союз имеет свои «организационные нормы» — социальное право. Организационные нормы
415
Раздел V
ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XXBFIf^
представляют собой право первого порядка. Именно это право поскольку оно всегда применяется на деле «даже в каком-нибудь маленьком союзе, даже без всякой словесной формулировки», Эрлих называл «живым правом». Живое право, как уже отмечалось, и есть по мысли ученого, внутренний распорядок человеческих союзов. Это основной массив права, который находится в состоянии постоянной эволюции, динамики, отражая общественные интересы и потребности
К праву второго порядка Эрлих относил право юристов (научное и судебное право) и законодательство, которые не регулируют саму жизнь, а предназначены лишь для того, чтобы охранять право первого порядка и разрешать спорные вопросы. Это право Эрлих называл «правом решений». Таковы, по его мнению, уголовное, процессуальное, полицейское право и др. Они содержат исключительно нормы второго порядка.
Сравнив право первого и второго порядков, ученый сделал следующие выводы.
Правовое установление, официально сформулированное в законе, только тогда становится нормой права, когда оно действительно применяется и фактически упорядочивает социальные отношения (s. 29-30). Путь от «живой», фактически действующей нормы к правовому установлению закона очень длинен. Опираясь на историческую школу права, Эрлих доказывал, что нормирование при помощи закона, тем более через кодификацию, — это поздняя стадия развития права. Ему предшествует «право юристов», покоящееся на конкретных решениях и прецедентах. Судебные решения старше, чем нормы закона, «право юристов» старше и несравненно богаче, чем установленное государством право. Исторически же первично право первого порядка, т. е. организационные нормы, а не право решений.
Факты права. Законодатель, по мнению Эрлиха, не создает, а лишь обнаруживает и фиксирует соответствующую норму права уже после того, как она найдена юристами в повседневной практике. В обществе, доказывал ученый, всегда возникают отдельные правоотношения, будь это отношения корпоративные, семейные, имущественные или какие-либо иные, и лишь затем формальные нормы. Сначала появляются различные правовые институты общества: семья, договоры, наследование, государство и лишь затем законодательство о семье, договорах, завещаниях, государстве. Такие социальные факты, порождающие право, Эрлих называл фактами права.
416
СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА
Глава 4
Ученый различал следующие четыре типа фактов:
1) практика (ведет к установлению внутреннего порядка общественных союзов);
2) господство (формирует отношения между работодателем и работником);
3) владение (устанавливает порядок в сфере имущества);
4) волеизъявление, распоряжение (применительно к договорам и завещаниям) (s. 69-94).
Эрлих скептически смотрел на правотворческую деятельность законодателя. Законодатель, полагал мыслитель, должен формировать жизнь в соответствии со своими собственными идеями только там, где это абсолютно необходимо; а где он может позволить жизни позаботиться о себе самой, ему следует воздерживаться от вмешательства. Ведь законодательные акты выполняют свои функции только тогда, когда громадное большинство народа реализует их в соответствии с побуждениями внутреннего порыва.
Ученый опровергал тезис позитивистов о том, что воля государства является источником всего права. Поскольку государственная воля едина, она не в состоянии отразить в законодательстве многообразие общественных явлений. Законы, полагал Эрлих, всегда будут оставаться только частью плюралистического по своей природе права.
Он отмечал, что в догматической юриспруденции практические навыки и прагматические результаты всегда доминировали над правовой наукой. Развитие римского гражданского права как академической дисциплины привело европейских юристов к вере, что их право было результатом строгой рациональной аргументации, кульминацией которой стали кодификации и государственное законодательство. Законодательство якобы обеспечило правоприменителя принципами и высшими нормами, из которых можно строго логически, дедуктивно выводить право и судебные решения в каждом конкретном случае. «Забудьте логику!»— требовал в этой связи Эрлих. В праве нет никакой специальной логики или какой-либо особой юридической аргументации. Юристы думают, спорят, выносят решения, как и все остальные люди, на основании собственных психических представлений. То, что определяет специфику права, — не его магическая нормативность, а юридическая практика вынесения Решений. Юристы, убежден Эрлих, разучились смотреть на социальную жизнь и понимать ее как основной источник выносимых решений. В этом им должна помочь научная методология. Только она способна
417
Раздел V
ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯХХрр^
обучить использованию наблюдения и пониманию социальной жизни Вот почему, полагает ученый, каждый юрист должен знать и уметь применять на практике социологическую методологию.
Норма, по мнению Эрлиха, — это не просто схема, но работающая схема. Поэтому все нормы — результат социальных отношений и правовые нормы не являются исключением. Они не устанавливают какой-либо более высокий порядок норм. Следовательно, не существует сферы особого «должного», отделенной от сферы «сущего».
Правовая норма —такое же правило поведения, как и все остальные социальные правила. Соответственно все правовые операции являются и социальными операциями, направленными на воспроизводство социальной структуры, но не все социальные операции являются операциями правовыми. Нормы как правила поведения связывают участников, которые зависят друг от друга, в своеобразную «сеть ожиданий».
Но Эрлих понимал под правом не систему норм или систему законодательства, а организацию, институт — совокупность социальных связей, определенным образом структурированных. Право есть некое качественное состояние общества, формализованное проявление общего потока жизни. Можно сказать, что применительно к праву союзов Эрлих отождествлял право и социальные отношения, право и правопорядок. Ученый в связи с этим писал: «Традиционная юриспруденция придерживается при рассмотрении дел прочно утвердившегося понятия права как меры государственного принуждения. Однако для определения понятия права не является существенным ни то, что оно исходит от государства, ни то, что оно является основой для решений судов или других учреждений, ни связанные с ними меры правового принуждения. Но остается четвертый признак понятия, и из него, пожалуй, и стоит исходить: право — это порядок...».18
«Свободное отыскание права». Основную правотворческую роль ученый отводил судам и юристам-практикам. Именно они должны обеспечивать гибкую эволюцию права применительно к запросам жизни. В связи с этим Эрлих критиковал традиционный взгляд на судебное решение как на автоматический акт правоприменения. Право, полагал Эрлих, не застывшая догма, а изменчивая, живая сила. Поэтому то, что законодатель «имел в виду вчера», может «устареть
18 Эрлих Е. Основы социологии права//Антология мировой правовой мысли. В5т.Т.З.М., 1999. С. 626.
418
СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА
Гясяа*
сегодня». Закон абстрактен, формален и неподвижен, а жизнь кон-коетна, индивидуальна и текуча. Судья должен быть связан законом лишь настолько, насколько последний не противоречит «живому праву» данного общества или отдельного союза.
Когда, анализируя жизненные отношения, судья приходит к выводу что закон устарел, фактически не действует или не вполне ясен, он должен выносить решение на основе «свободного отыскания права». В этом случае источниками права служат «природа вещей», «молчаливое волеизъявление», «аксиомы доверия», «привычки общения» и т. п. Эрлих предлагал судьям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте официальной нормы, индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чувстве справедливости. Суд должен брать нормы для решения дела из самого внутреннего порядка, установленного в данном союзе, т. е. основываться на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок. Эти правовые факты, полагал Эрлих, должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора. При этом ученый подчеркивал, что поиск «живого права» не может заключаться в создании судьей норм, которых еще нет в жизни. Гарантиями против недопущения подобного должны выступать отлаженный механизм судопроизводства и личностные качества судьи.
Эрлих не отрицал, что норма для решения спора может быть найдена в законе, но считал, что это случается редко, так как правовые предписания законов очень быстро отстают от жизни.
Следует отметить, что в своих теоретических изысканиях ученый опирался на теорию и практику деятельности судей Верховного суда США (в частности, на идеи О. Холмса, «отца» американского правового реализма). Таким образом, мысли Эрлиха о природе права оказались созвучными многим положениям американского и скандинавского правового реализма.
Р. Паунд
Роско Паунд (1870-1964) считается основоположником американской социологической мысли, «архитектором» того философ-ско-правового направления, которое называется социологической ^юриспруденцией. Паунд изучал право в Гарвардском университете (сша) и в университете г. Небраска. Работал в судебных органах.
419
раздел v______________________________ПК^ВОВЫЕУЧЕНИЯ_ХХВЕКА
На протяжении двадцати лет (1916-1936) являлся деканом Гарвардской школы права, превратив ее в первоклассное учебное заведение пользующееся мировой известностью.
Основные труды: «Право в книгах и право в действии» (1910) «Современная правовая теория» (1940), «Социальный контроль по'-средством права» (1942), «Введение в философию права» (1954) «Юриспруденция» (в 5 т., 1959).
Методологические основы правового учения. Социологический подход к праву сформировался в США в первой четверти XX в. Этому способствовал экспансионистский характер американской экономики и общества в целом, его безграничные материальные богатства и успехи научных технологий, с помощью которых предполагали решить основные социальные проблемы. Право как форма социального контроля представлялось средством, наиболее адекватно воздействующим на социальные отношения и развивающим их в нужном направлении.
Паунд был одним из тех теоретиков права, который воспринял эти идеи и вместе с другими учеными (Э. Россом, Л. Уордом и А. Смоллом) развивал американскую социологическую юриспруденцию. Выступая против формальной юриспруденции, Паунд ратовал за то, чтобы теория права вобрала в себя элементы социологии, философии, психологии, политологии и других наук и стала подлинно инструментальной наукой.
Основой философских воззрений Паунда явился прагматизм, основной тезис которого заключался в признании индивидуального опыта и практической полезности главными критериями истины. Соответственно и основным критерием права объявлялись не какие-либо априорные ценности, а практическая полезность. Право познается только в той степени, в какой оно способно воздействовать на общество. Это объясняет особое внимание Паунда к функциональной стороне права.
Паунд не отождествлял право с технологиями, но признавал эффективность его воздействия на общество, как и его детерминированность обществом. В странах общего права именно потребности судебной практики требовали новой правовой техники решения социальных потребностей, также вызывая к жизни функциональный подход к праву.
Паунд воспринял идею Иеринга о праве как примирителе конфликтующих интересов и дал ей дополнительное обоснование. Для
420
СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА
Паунда право есть порядок поведения, в рамках которого имеет место добропорядочное существование и удовлетворение притязаний настолько, насколько возможно, с одновременным устранением пазногласий и ущерба. Ученый рассматривал эти притязания как интересы, которые существуют независимо от права и которые «осуществляют давление в целях своего признания и охраны».19 Закон признает некоторые из них, помогая им эффективно действовать в определенных границах.
Паунд не просто продолжил разработку категории интересов, но предложил их классификацию, соответствующую структуре современного демократического общества. Интерес заключается в том, чтобы получать удовлетворение своих желаний через достижение поставленных целей.20 Ученый выделял три группы конфликтующих между собой интересов: индивидуальные (частные интересы граждан), социальные (вырастающие из общих условий социальной жизни) и публичные (специфические интересы государства). Эти интересы находят отражение в судебных решениях и законах. Новые цели и новые ситуации конфликтов интересов представляют собой сырой материал, который суды и законодатель должны переработать и интегрировать в социальный порядок путем правового регулирования.21
Ученый отводил теории права важную роль в деле цивилизованного развития юридической практики. Чтобы избежать ошибок в юридической деятельности, необходимо опираться на правовые постулаты цивилизованного общества. С помощью таких постулатов и можно оценивать различные интересы и соотносить их между собой. Такие постулаты, выполняющие роль своего рода естественного права, Паунд сформулировал в нескольких своих работах и, в частности, повторил в книге «Социальный контроль посредством права» (1942).
В ней он писал, что в цивилизованном обществе люди должны исходить из следующего: 1) другие люди не имеют в отношении них агрессивных намерений; 2) они могут распоряжаться всем тем, что они создали своим трудом или приобрели в соответствии с существующими социальным и экономическим порядками; 3) те, с кем они вступают в общепризнанные отношения, будут действовать добросовестно, с надлежащей степенью осмотрительности и осторожности;
' Freeman M. D. A. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. L., 1994. P. 526.
20 Pound R. Contemporary Juristic Theory // Freeman M. D. A. Lloyd's introduction to Jurisprudence. P. 573.
21 CotterellR. The Sociology of Law: An Introduction. London, 1992. P. 74.
421
Раздел V
ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ ХХВЕКл
4) те, кто владеет вещами, способными выйти из-под контроля и причинить вред, не допустят этого, и др.22 Полный перечень таких постулатов остается открытым.
Понятие права. Деятельность юристов по установлению рационального порядка в обществе ученый сравнивал с деятельностью инженеров в современном индустриальном обществе. Поэтому право для него — это «социальная инженерия». Паунд напоминал, что о работе инженера мы судим по ее соответствию поставленным целям, а не по мыслимой идеальной форме. С такой же меркой следует подходить к деятельности юристов, судей и законодателей. Отсюда непосредственно вытекала мысль, согласно которой право — это социальный инструмент, призванный примирять и гармонизировать конфликтующие интересы. Соответственно право — высшая форма социального контроля за поведением людей. Мораль и религия также включались Паундом в средства социального контроля, но занимали подчиненное по отношению к праву положение.
Важную отличительную черту права ученый видит в том, что оно всегда опирается на монополию государственного принуждения. Как отмечается в литературе, такое принуждение у Паунда лишено нормативного основания, «в результате чего исчезает различие между правопорядком и фактическим общественным порядком, правовыми отношениями и фактическими социальными отношениями. С этой точки зрения любые действия государства могут быть объявлены правовыми, поскольку исходят из "политически организованного общества"».23
Итак, право характеризуется Паундом как «высокоспециализированная форма социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного или административного процесса».24 При этом ученый выделял три аспекта понимания права:
1) право как правопорядок — режим упорядоченных отношений между людьми, связанный с применением силы организованным политическим сообществом; 2) право как совокупность правовых норм данного политического сообщества; 3) право как судебный
22 Pound R. Social Control through Law //Freeman M. D. A. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. P. 578.
23 Галкина Н. А., Мишина Е. А. Соединенные штаты Америки // История политических и правовых учений. XX в. / под ред. В. С. Нерсесянца. M., 1995. С. 254.
24 Марченко M. Н., Мачин И. Ф. История политических и правовых учении. M.,2005. С.465.
422
„ д 4__________________________СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА
и административный процесс. Все три аспекта объединялись идеей «социальной инженерии», в рамках которой праву как правопорядку уделялось наибольшее внимание. На втором месте оказывалось право как судебный и административный процесс, на третьем — нормативная составляющая права.
Рассматривая право как совокупность авторитетных оснований для принятия решений и административных действий в рамках правового порядка, Паунд выделял и в нем три элемента: предписывающий элемент, под которым понималась совокупность властных норм, т. е. моделей или образцов для судебных решений и для упорядочивания поведения; технический элемент — властная техника установления, интерпретации и принятия предписаний; идеальный элемент — совокупность накопленных и традиционно авторитетных или усвоенных идеалов, уважение к которым позволяет развивать, интерпретировать и устанавливать предписания.25
Только наличие всех элементов позволяет возникнуть правопорядку. При этом ученый подчеркивал то важное обстоятельство, что на практике правовые предписания часто остаются «книжным правом» («law in books»), «правом в законе», не имеющим ничего общего с «правом в действии» («law in action»), с «динамичным правопорядком». Законы принципиально не могут отразить все многообразие жизни, ее полноту.
Взгляд на право как на динамичную систему, которая может входить в противоречие с писаным законом, требовал, по мысли Паунда, расширения судебного правотворчества, основанного на индивидуальной оценке ситуации, целесообразности и интуиции. Судья должен идти не от абстрактной нормы к конкретному судебному случаю, а напротив, от жизненных обстоятельств — к норме, отыскиваемой для каждого индивидуального случая. В подобном понимании судебной дискреции, в ее чрезмерном расширении, часто видят основную особенность Гарвардской школы права, виднейшим представителем которой был Паунд.
Право как совокупность действующих норм, как правопорядок, складывающийся в результате деятельности судов и администрации, противопоставлялся Паундом официальному законодательству. Закон есть суждение, а норма существует в практических отношениях. «Она вырабатывается не как автоматическое приложение закона к ^кизни, а как сложный процесс согласования различных точек зрения
" Pound R. The Ideal Element of Law. Indianapolis, 2002. P. 23.
423
Раздел V
ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX ВЕКА
на норму права — законодателя, конкретного субъекта права, юристов судей, администраторов. В конечном счете, все эти точки зрения в ходе образования фактической правовой нормы унифицируются под углом деятельности судей и администраторов. В этом плане официальное законодательство наравне с юридическими доктринами и
правовыми идеалами является лишь "предсказанием", "рабочим проектом" для судей».26
Правовое учение Паунда сыграло значительную роль в развитии американской теоретико-правовой мысли, в частности, оно предвосхитило и вдохновило идеи правовых реалистов (прежде всего американских). Паунд одним из первых поставил вопрос о необходимости понимания права как «действующего», т. е. в его социальном контексте, а не так, как оно «выглядит в книгах и кодексах». Задачей социологии права, по мнению ученого, является выявление и анализ социальных последствий деятельности законодателя, а также тех общественных изменений, которые обусловливают изменения законодательства. Особую роль он отводил экономическому фактору, с которым законодателю необходимо считаться. Паунд призывал также к изучению деятельности юристов и особенно судей, без чего невозможно понимание права как такового.
Дата добавления: 2019-09-08; просмотров: 374; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!