ГЛАВА 4 СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА



Е.Эрлих

Евгений Эрлих (1862-1922) —выдающийся австрийский право­вед один из создателей социологической теории права и социологии права. Родился в семье адвоката в городе Черновцы, который тогда являлся частью Австро-Венгрии. После окончания Венского универ­ситета (1886) занимался адвокатской практикой в Вене. Получив докторскую степень, преподавал в Венском университете. С 1897 г. преподавал римское и гражданское право в университете Франца Иосифа в Черновцах. С 1901 г. — декан юридического факультета;

с 1906 по 1914г. — ректор университета.

Основные работы: «О пробелах в праве» (1888), «Живое право Буковины» (1912), «Основы социологии права» (1913), «Юридическая логика» (1918).

Методологические основы правового учения. Условия, в которых формировалось мировоззрение Эрлиха, во многом определили осо­бенности его правового учения. Наблюдаемые им культурные различия многочисленных этнических групп, составлявших населе­ние Австро-Венгрии, не позволяли говорить о праве как о чем-то неизменном, постоянном и общем для всех.

Эрлих, в противоположность догматической и спекулятивно-ме­тафизической юриспруденции, с самого начала выдвинул задачу иссле­довать право эмпирически, как факт опыта, и во взаимодействии с иными социальными явлениями. Исходная точка права согласно такой методологии лежит не в законодательстве, доктрине или судебном ре­шении, а в самом обществе.'Поэтому основной метод познания пра-ва"— непосредственное наблюдение жизни, поступков людей, изуче­ние обычаев и документов повседневной жизни (договоры, завещания, сделки и т. д.). По мысли Эрлиха, правовед прежде всего должен уметь наблюдать, оценивать и взвешивать поведение людей. Отсюда вытекала

^ " Ehrlich Е. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen; Leipzig, 1913. n'ede. — Далее ссылки на это издание даются в тексте параграфа.

413


Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯХХШ?^.

необходимость системного, структурного и функционального изучения права, выявления его взаимосвязей с обществом, его обусловленности фактическими общественными отношениями.

Отличительной особенностью методологии Эрлиха являлось то что он анализировал право не с формально-юридической позиции а исходя из его действительного социального бытия. Социальное бытие права отражается прежде всего в поведении людей. Но догматическая юриспруденция, отмечал ученый, не выработала методологии для подобного изучения правовых феноменов.

Новый методологический подход, обоснованный Эрлихом, вел к пересмотру самого понятия права. Ученый (а затем и его последо­ватели) стал изучать право не как самодовлеющую, оторванную от жизни систему абстрактных норм, формализованных предписаний, а как «живой порядок», как сеть конкретных правоотношений, как систему реально действующих норм.

Назначение Эрлиха на кафедру римского права послужило для него отправной точкой для критического пересмотра традиционной правовой доктрины. Дело в том, что римское право, как оно препо­давалось на юридических факультетах в континентальной Европе, интегрировало правовую догму и историко-исследовательский подход. Эрлих с успехом использовал эту идею, чтобы показать, что право не обладает ни одним из тех качеств, которые ему традиционно при­писывались юридической догматикой, но зато имеет множество таких свойств, про которые традиционной правовой доктрине нечего было сказать. Именно этот пробел между действующим правом и правом, которое изучала правовая наука, интересовал Эрлиха, начиная с его самых ранних работ.

Понятие права. Право, полагал Эрлих, целиком никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между «правом», выраженным в законе (gesetzte Recht), и «живым правом» («.lebende Recht»), т. е. правом, фактически дейст­вующим на практике, будь то арендный договор, отношения между землевладельцами, семейное, торговое, трудовое право и т. д. Ученый писал: «Стремление спрятать все право какой-либо эпохи или како­го-либо народа за параграфами законов не более разумно, чем чье-либо желание сделать из бурной реки тихий пруд: из этого выйдет только то, что живой поток превратится в мертвые воды и ничего более» (s. 394).

414


СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Живое право мыслитель понимал как внутренний порядок

человеческих союзов (государства, семьи, корпорации, товарищест­ва и т. д.). Бесчисленные фактические отношения в области хозяйст­венной, политической, семейной жизни независимо от суверена и его закона выкристаллизовываются в фактические правила поступ­ков или социальные правовые нормы в собственном смысле слова. Такие нормы регулируют отношения в социальных союзах без обя­зательных, официально утвержденных формулировок в каких-либо текстах и без содействия в своем осуществлении со стороны госу­дарства. Общество само способно поддерживать правопорядок на основе таких норм. Соответственно принуждение Эрлих понимал прежде всего как принуждение социальное, существующее неза­висимо от государственной власти.

Ученый подчеркивал, что из необозримого многообразия жиз­ненных отношений только немногие в виде исключения привлека­ют к себе внимание судов и других учреждений. Ведь человеческая жизнь протекает не перед учреждениями. В реальной жизни миллионы людей вступают в бесчисленное множество правовых отношений и никогда не обращаются ни к одному учреждению.

Правовой плюрализм. Определение права как «внутреннего по­рядка человеческих союзов», независимого от законодателя и его пред­писаний, закладывало основы правового плюрализма, развиваемо­го впоследствии многими учеными, в частности, Г. Гурвичем. Эрлих утверждал, что не только первобытные род, племя, семья знают, что такое право, но и в современном обществе каждая организация, фаб­рика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое они сами создают помимо государства.

Понятие союза {Verband} — ключевое понятие социологии Эрлиха. «Общественный союз — это большинство людей, которые признают во взаимоотношениях друг с другом определенные правила поведения и, по меньшей мере, в общем, следуют им. Эти правила могут быть различными и могут по-разному называться: правовые нормы, нравственность, религия, нравы, честь, правила приличия, правила хорошего тона, мода» (s. 31).

Эрлих различал союзы самобытные (семья, род) и целенаправ­ленно созданные (товарищества, корпорации, политические партии, ^убы и т. д.). Каждый общественный союз имеет свои «организа­ционные нормы» — социальное право. Организационные нормы

415


Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XXBFIf^

представляют собой право первого порядка. Именно это право поскольку оно всегда применяется на деле «даже в каком-нибудь маленьком союзе, даже без всякой словесной формулировки», Эрлих называл «живым правом». Живое право, как уже отмечалось, и есть по мысли ученого, внутренний распорядок человеческих союзов. Это основной массив права, который находится в состоянии постоянной эволюции, динамики, отражая общественные интересы и потребности

К праву второго порядка Эрлих относил право юристов (науч­ное и судебное право) и законодательство, которые не регулируют саму жизнь, а предназначены лишь для того, чтобы охранять право первого порядка и разрешать спорные вопросы. Это право Эрлих называл «правом решений». Таковы, по его мнению, уголовное, про­цессуальное, полицейское право и др. Они содержат исключительно нормы второго порядка.

Сравнив право первого и второго порядков, ученый сделал сле­дующие выводы.

Правовое установление, официально сформулированное в зако­не, только тогда становится нормой права, когда оно действительно применяется и фактически упорядочивает социальные отношения (s. 29-30). Путь от «живой», фактически действующей нормы к право­вому установлению закона очень длинен. Опираясь на историческую школу права, Эрлих доказывал, что нормирование при помощи за­кона, тем более через кодификацию, — это поздняя стадия развития права. Ему предшествует «право юристов», покоящееся на конкрет­ных решениях и прецедентах. Судебные решения старше, чем нормы закона, «право юристов» старше и несравненно богаче, чем уста­новленное государством право. Исторически же первично право пер­вого порядка, т. е. организационные нормы, а не право решений.

Факты права. Законодатель, по мнению Эрлиха, не создает, а лишь обнаруживает и фиксирует соответствующую норму права уже после того, как она найдена юристами в повседневной практике. В обществе, доказывал ученый, всегда возникают отдельные право­отношения, будь это отношения корпоративные, семейные, имущест­венные или какие-либо иные, и лишь затем формальные нормы. Сначала появляются различные правовые институты общества: семья, договоры, наследование, государство и лишь затем законодательство о семье, договорах, завещаниях, государстве. Такие социальные факты, порождающие право, Эрлих называл фактами права.

416


СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Глава 4

Ученый различал следующие четыре типа фактов:

1) практика (ведет к установлению внутреннего порядка общест­венных союзов);

2) господство (формирует отношения между работодателем и работником);

3) владение (устанавливает порядок в сфере имущества);

4) волеизъявление, распоряжение (применительно к договорам и завещаниям) (s. 69-94).

Эрлих скептически смотрел на правотворческую деятельность законодателя. Законодатель, полагал мыслитель, должен формиро­вать жизнь в соответствии со своими собственными идеями только там, где это абсолютно необходимо; а где он может позволить жизни позаботиться о себе самой, ему следует воздерживаться от вмеша­тельства. Ведь законодательные акты выполняют свои функции только тогда, когда громадное большинство народа реализует их в соответ­ствии с побуждениями внутреннего порыва.

Ученый опровергал тезис позитивистов о том, что воля государ­ства является источником всего права. Поскольку государственная воля едина, она не в состоянии отразить в законодательстве многообразие общественных явлений. Законы, полагал Эрлих, всегда будут оста­ваться только частью плюралистического по своей природе права.

Он отмечал, что в догматической юриспруденции практические навыки и прагматические результаты всегда доминировали над пра­вовой наукой. Развитие римского гражданского права как академи­ческой дисциплины привело европейских юристов к вере, что их право было результатом строгой рациональной аргументации, куль­минацией которой стали кодификации и государственное законода­тельство. Законодательство якобы обеспечило правоприменителя принципами и высшими нормами, из которых можно строго логи­чески, дедуктивно выводить право и судебные решения в каждом конкретном случае. «Забудьте логику!»— требовал в этой связи Эрлих. В праве нет никакой специальной логики или какой-либо осо­бой юридической аргументации. Юристы думают, спорят, выносят решения, как и все остальные люди, на основании собственных пси­хических представлений. То, что определяет специфику права, — не его магическая нормативность, а юридическая практика вынесения Решений. Юристы, убежден Эрлих, разучились смотреть на социальную жизнь и понимать ее как основной источник выносимых решений. В этом им должна помочь научная методология. Только она способна

417


Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯХХрр^

обучить использованию наблюдения и пониманию социальной жизни Вот почему, полагает ученый, каждый юрист должен знать и уметь применять на практике социологическую методологию.

Норма, по мнению Эрлиха, — это не просто схема, но работа­ющая схема. Поэтому все нормы — результат социальных отношений и правовые нормы не являются исключением. Они не устанавливают какой-либо более высокий порядок норм. Следовательно, не сущест­вует сферы особого «должного», отделенной от сферы «сущего».

Правовая норма —такое же правило поведения, как и все осталь­ные социальные правила. Соответственно все правовые операции являются и социальными операциями, направленными на воспроиз­водство социальной структуры, но не все социальные операции яв­ляются операциями правовыми. Нормы как правила поведения свя­зывают участников, которые зависят друг от друга, в своеобразную «сеть ожиданий».

Но Эрлих понимал под правом не систему норм или систему законодательства, а организацию, институт — совокупность соци­альных связей, определенным образом структурированных. Право есть некое качественное состояние общества, формализованное проявление общего потока жизни. Можно сказать, что применительно к праву союзов Эрлих отождествлял право и социальные отношения, право и правопорядок. Ученый в связи с этим писал: «Традиционная юриспруденция придерживается при рассмотрении дел прочно утвер­дившегося понятия права как меры государственного принуждения. Однако для определения понятия права не является существенным ни то, что оно исходит от государства, ни то, что оно является основой для решений судов или других учреждений, ни связанные с ними меры правового принуждения. Но остается четвертый признак понятия, и из него, пожалуй, и стоит исходить: право — это порядок...».18

«Свободное отыскание права». Основную правотворческую роль ученый отводил судам и юристам-практикам. Именно они должны обеспечивать гибкую эволюцию права применительно к за­просам жизни. В связи с этим Эрлих критиковал традиционный взгляд на судебное решение как на автоматический акт правоприменения. Право, полагал Эрлих, не застывшая догма, а изменчивая, живая сила. Поэтому то, что законодатель «имел в виду вчера», может «устареть

18 Эрлих Е. Основы социологии права//Антология мировой правовой мысли. В5т.Т.З.М., 1999. С. 626.

418


СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Гясяа*

сегодня». Закон абстрактен, формален и неподвижен, а жизнь кон-коетна, индивидуальна и текуча. Судья должен быть связан законом лишь настолько, насколько последний не противоречит «живому праву» данного общества или отдельного союза.

Когда, анализируя жизненные отношения, судья приходит к вы­воду что закон устарел, фактически не действует или не вполне ясен, он должен выносить решение на основе «свободного отыскания права». В этом случае источниками права служат «природа вещей», «молчаливое волеизъявление», «аксиомы доверия», «привычки обще­ния» и т. п. Эрлих предлагал судьям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте официальной нормы, индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чувстве справедливости. Суд должен брать нормы для решения дела из самого внутреннего по­рядка, установленного в данном союзе, т. е. основываться на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок. Эти право­вые факты, полагал Эрлих, должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора. При этом ученый подчеркивал, что поиск «живого права» не может заклю­чаться в создании судьей норм, которых еще нет в жизни. Гарантиями против недопущения подобного должны выступать отлаженный меха­низм судопроизводства и личностные качества судьи.

Эрлих не отрицал, что норма для решения спора может быть найдена в законе, но считал, что это случается редко, так как правовые предписания законов очень быстро отстают от жизни.

Следует отметить, что в своих теоретических изысканиях ученый опирался на теорию и практику деятельности судей Верховного суда США (в частности, на идеи О. Холмса, «отца» американского пра­вового реализма). Таким образом, мысли Эрлиха о природе права оказались созвучными многим положениям американского и сканди­навского правового реализма.

Р. Паунд

Роско Паунд (1870-1964) считается основоположником аме­риканской социологической мысли, «архитектором» того философ-ско-правового направления, которое называется социологической ^юриспруденцией. Паунд изучал право в Гарвардском университете (сша) и в университете г. Небраска. Работал в судебных органах.

419


раздел v______________________________ПК^ВОВЫЕУЧЕНИЯ_ХХВЕКА

На протяжении двадцати лет (1916-1936) являлся деканом Гарвард­ской школы права, превратив ее в первоклассное учебное заведение пользующееся мировой известностью.

Основные труды: «Право в книгах и право в действии» (1910) «Современная правовая теория» (1940), «Социальный контроль по'-средством права» (1942), «Введение в философию права» (1954) «Юриспруденция» (в 5 т., 1959).

Методологические основы правового учения. Социологиче­ский подход к праву сформировался в США в первой четверти XX в. Этому способствовал экспансионистский характер американской экономики и общества в целом, его безграничные материальные бо­гатства и успехи научных технологий, с помощью которых предпо­лагали решить основные социальные проблемы. Право как форма социального контроля представлялось средством, наиболее адек­ватно воздействующим на социальные отношения и развивающим их в нужном направлении.

Паунд был одним из тех теоретиков права, который воспринял эти идеи и вместе с другими учеными (Э. Россом, Л. Уордом и А. Смоллом) развивал американскую социологическую юриспруденцию. Выступая против формальной юриспруденции, Паунд ратовал за то, чтобы теория права вобрала в себя элементы социологии, философии, психо­логии, политологии и других наук и стала подлинно инструменталь­ной наукой.

Основой философских воззрений Паунда явился прагматизм, основной тезис которого заключался в признании индивидуального опыта и практической полезности главными критериями истины. Соответственно и основным критерием права объявлялись не ка­кие-либо априорные ценности, а практическая полезность. Право познается только в той степени, в какой оно способно воздейство­вать на общество. Это объясняет особое внимание Паунда к функ­циональной стороне права.

Паунд не отождествлял право с технологиями, но признавал эф­фективность его воздействия на общество, как и его детерминирован­ность обществом. В странах общего права именно потребности судеб­ной практики требовали новой правовой техники решения социальных потребностей, также вызывая к жизни функциональный подход к праву.

Паунд воспринял идею Иеринга о праве как примирителе кон­фликтующих интересов и дал ей дополнительное обоснование. Для

420


СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Паунда право есть порядок поведения, в рамках которого имеет место добропорядочное существование и удовлетворение притяза­ний настолько, насколько возможно, с одновременным устранением пазногласий и ущерба. Ученый рассматривал эти притязания как интересы, которые существуют независимо от права и которые «осу­ществляют давление в целях своего признания и охраны».19 Закон признает некоторые из них, помогая им эффективно действовать в определенных границах.

Паунд не просто продолжил разработку категории интересов, но предложил их классификацию, соответствующую структуре современ­ного демократического общества. Интерес заключается в том, чтобы получать удовлетворение своих желаний через достижение постав­ленных целей.20 Ученый выделял три группы конфликтующих между собой интересов: индивидуальные (частные интересы граждан), со­циальные (вырастающие из общих условий социальной жизни) и публичные (специфические интересы государства). Эти интересы находят отражение в судебных решениях и законах. Новые цели и новые ситуации конфликтов интересов представляют собой сырой материал, который суды и законодатель должны переработать и ин­тегрировать в социальный порядок путем правового регулирования.21

Ученый отводил теории права важную роль в деле цивилизован­ного развития юридической практики. Чтобы избежать ошибок в юридической деятельности, необходимо опираться на правовые по­стулаты цивилизованного общества. С помощью таких постулатов и можно оценивать различные интересы и соотносить их между собой. Такие постулаты, выполняющие роль своего рода естественного права, Паунд сформулировал в нескольких своих работах и, в частности, по­вторил в книге «Социальный контроль посредством права» (1942).

В ней он писал, что в цивилизованном обществе люди должны исходить из следующего: 1) другие люди не имеют в отношении них агрессивных намерений; 2) они могут распоряжаться всем тем, что они создали своим трудом или приобрели в соответствии с сущест­вующими социальным и экономическим порядками; 3) те, с кем они вступают в общепризнанные отношения, будут действовать добро­совестно, с надлежащей степенью осмотрительности и осторожности;

' Freeman M. D. A. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. L., 1994. P. 526.

20 Pound R. Contemporary Juristic Theory // Freeman M. D. A. Lloyd's introduction to Jurisprudence. P. 573.

21 CotterellR. The Sociology of Law: An Introduction. London, 1992. P. 74.

421


Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ ХХВЕКл

4) те, кто владеет вещами, способными выйти из-под контроля и причинить вред, не допустят этого, и др.22 Полный перечень таких постулатов остается открытым.

Понятие права. Деятельность юристов по установлению рацио­нального порядка в обществе ученый сравнивал с деятельностью инженеров в современном индустриальном обществе. Поэтому право для него — это «социальная инженерия». Паунд напоминал, что о работе инженера мы судим по ее соответствию поставленным це­лям, а не по мыслимой идеальной форме. С такой же меркой следует подходить к деятельности юристов, судей и законодателей. Отсюда непосредственно вытекала мысль, согласно которой право — это социальный инструмент, призванный примирять и гармонизиро­вать конфликтующие интересы. Соответственно право — высшая форма социального контроля за поведением людей. Мораль и рели­гия также включались Паундом в средства социального контроля, но занимали подчиненное по отношению к праву положение.

Важную отличительную черту права ученый видит в том, что оно всегда опирается на монополию государственного принуждения. Как отмечается в литературе, такое принуждение у Паунда лишено нормативного основания, «в результате чего исчезает различие между правопорядком и фактическим общественным порядком, правовыми отношениями и фактическими социальными отношениями. С этой точки зрения любые действия государства могут быть объявлены правовыми, поскольку исходят из "политически организованного общества"».23

Итак, право характеризуется Паундом как «высокоспециализи­рованная форма социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного или административного процесса».24 При этом ученый выделял три аспекта понимания права:

1) право как правопорядок — режим упорядоченных отношений между людьми, связанный с применением силы организованным политическим сообществом; 2) право как совокупность правовых норм данного политического сообщества; 3) право как судебный

22 Pound R. Social Control through Law //Freeman M. D. A. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. P. 578.

23 Галкина Н. А., Мишина Е. А. Соединенные штаты Америки // История по­литических и правовых учений. XX в. / под ред. В. С. Нерсесянца. M., 1995. С. 254.

24 Марченко M. Н., Мачин И. Ф. История политических и правовых учении. M.,2005. С.465.

422


„ д 4__________________________СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

и административный процесс. Все три аспекта объединялись идеей «социальной инженерии», в рамках которой праву как правопорядку уделялось наибольшее внимание. На втором месте оказывалось право как судебный и административный процесс, на третьем — норма­тивная составляющая права.

Рассматривая право как совокупность авторитетных оснований для принятия решений и административных действий в рамках пра­вового порядка, Паунд выделял и в нем три элемента: предписыва­ющий элемент, под которым понималась совокупность властных норм, т. е. моделей или образцов для судебных решений и для упо­рядочивания поведения; технический элемент — властная техника установления, интерпретации и принятия предписаний; идеальный элемент — совокупность накопленных и традиционно авторитетных или усвоенных идеалов, уважение к которым позволяет развивать, интерпретировать и устанавливать предписания.25

Только наличие всех элементов позволяет возникнуть право­порядку. При этом ученый подчеркивал то важное обстоятельство, что на практике правовые предписания часто остаются «книжным правом» («law in books»), «правом в законе», не имеющим ничего общего с «правом в действии» («law in action»), с «динамичным правопорядком». Законы принципиально не могут отразить все много­образие жизни, ее полноту.

Взгляд на право как на динамичную систему, которая может входить в противоречие с писаным законом, требовал, по мысли Паунда, расширения судебного правотворчества, основанного на индивидуальной оценке ситуации, целесообразности и интуиции. Судья должен идти не от абстрактной нормы к конкретному судеб­ному случаю, а напротив, от жизненных обстоятельств — к норме, отыскиваемой для каждого индивидуального случая. В подобном понимании судебной дискреции, в ее чрезмерном расширении, часто видят основную особенность Гарвардской школы права, виднейшим представителем которой был Паунд.

Право как совокупность действующих норм, как правопорядок, складывающийся в результате деятельности судов и администрации, противопоставлялся Паундом официальному законодательству. За­кон есть суждение, а норма существует в практических отношениях. «Она вырабатывается не как автоматическое приложение закона к ^кизни, а как сложный процесс согласования различных точек зрения

" Pound R. The Ideal Element of Law. Indianapolis, 2002. P. 23.

423


Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ XX ВЕКА

на норму права — законодателя, конкретного субъекта права, юристов судей, администраторов. В конечном счете, все эти точки зрения в ходе образования фактической правовой нормы унифицируются под углом деятельности судей и администраторов. В этом плане офици­альное законодательство наравне с юридическими доктринами и

правовыми идеалами является лишь "предсказанием", "рабочим проектом" для судей».26

Правовое учение Паунда сыграло значительную роль в разви­тии американской теоретико-правовой мысли, в частности, оно пред­восхитило и вдохновило идеи правовых реалистов (прежде всего американских). Паунд одним из первых поставил вопрос о необхо­димости понимания права как «действующего», т. е. в его социаль­ном контексте, а не так, как оно «выглядит в книгах и кодексах». Задачей социологии права, по мнению ученого, является выявление и анализ социальных последствий деятельности законодателя, а также тех общественных изменений, которые обусловливают изменения законодательства. Особую роль он отводил экономическому фактору, с которым законодателю необходимо считаться. Паунд призывал также к изучению деятельности юристов и особенно судей, без чего невоз­можно понимание права как такового.


Дата добавления: 2019-09-08; просмотров: 374; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:






Мы поможем в написании ваших работ!