Глава 8. ХАРАКТЕРИСТИКА И СОДЕРЖАНИЕ
ОСНОВНЫХ ВАЛЮТНЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ
ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
§ 1. Сосредоточение валютных операций
в уполномоченных банках
Цель валютного ограничения
Валютное ограничение в виде сосредоточения валютных операций в уполномоченных банках - это ключевое положение для валютного регулирования и контроля в целом. Его цель - сделать максимально широкий круг валютных операций доступными постоянному контролю (наблюдению, мониторингу) со стороны уполномоченных банков - агентов валютного контроля.
Предмет, субъекты и содержание валютного ограничения
Валютное ограничение универсально, т.е. распространяется на все виды валютных операций. Его нормативное закрепление, к сожалению, не отличается четкостью. В консолидированном виде оно в Законе о валютном регулировании не сформулировано, но следует из норм ст. ст. 9, 10, 13 и 14 Закона. Основными признаются две нормы:
1) "если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации, а также переводами электронных денежных средств" (ч. 2 ст. 14);
2) "расчеты при осуществлении валютных операций производятся физическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках", за исключением валютных операций, прямо названных в Законе (ч. 3 ст. 14).
|
|
|
То, что в названных нормах говорится о резидентах, не должно вводить в заблуждение: расчеты предполагают наличие двух сторон, так что эти нормы охватывают все многообразие валютных операций.
Субъектами валютного ограничения признаются все резиденты и нерезиденты, совершающие валютные операции. Разумеется, речь идет только о лицах, на которых распространяется юрисдикция России. Так, в отношении нерезидентов это требование применяется в полном объеме к их операциям на территории РФ, но неприменимо к их операциям за рубежом. Для резидентов это требование сохраняет силу всегда, независимо от территории их деятельности.
Содержание такого валютного ограничения в целом не противоречит дозволительному типу правового регулирования, поскольку смысл ограничения в том, что валютные операции совершаются свободно, за исключением единственного их аспекта: формы расчетов и платежей. Но в пределах действия этого ограничения применяется разрешительный принцип. Любая валютная операция должна проводиться при посредстве уполномоченного банка, если законом не установлено иное.
|
|
|
Уполномоченный банк не обязательно должен быть стороной в сделке, образующей валютную операцию (плательщиком или получателем платежа). Достаточно, чтобы расчеты или платежи проводились с использованием открытого в нем счета. Уполномоченный банк - обязательная сторона в расчетах, но не в самой валютной операции, сделке с валютой.
Предметом валютных сделок могут быть, помимо валюты, еще и валютные ценности, ценные бумаги. Однако специальных правил для этих сделок Закон о валютном регулировании в настоящее время не содержит. Как следствие, сопровождающие куплю-продажу валютных ценностей платежи и расчеты будут подчиняться общему порядку совершения валютных операций через уполномоченный банк, а учет движения валютных ценностей в документарной или бездокументарной форме будет регулироваться законодательством о рынке ценных бумаг. Если сделка предполагает ввоз или вывоз ценных бумаг в документарной форме, она подпадает под действие валютного ограничения на перемещение валюты и валютных ценностей через границу РФ.
Требованию проведения валютных операций через уполномоченные банки корреспондирует ограничение на использование зарубежных счетов резидентами, с тем чтобы его нельзя было обойти посредством зарубежных (офшорных) операций. Ограничение использования зарубежных счетов обладает дополнительными целями, отличается кругом субъектов и содержанием, поэтому должно рассматриваться как отдельное валютное ограничение. Однако в такой его трактовке следует избегать излишнего педантизма. Дело в том, что требование сосредоточения валютных операций в уполномоченных банках в своем исходном виде предполагает полный запрет использования счетов в банках не уполномоченных, т.е. зарубежных.
|
|
|
Поэтому нет большого противоречия в том, чтобы рассматривать нормы о зарубежных счетах в двух аспектах:
1) как исключение из сферы действия правила о сосредоточении всех валютных операций в банках;
2) как самостоятельное валютное ограничение.
Равным образом самостоятельное ограничение образует запрет купли-продажи иностранной валюты, минуя уполномоченные банки. На первый взгляд это правило представляется частным случаем сосредоточения всех валютных операций в уполномоченных банках. Но его принципиальное отличие в том, что в валютных сделках (купле-продаже) банк должен быть стороной, а не только участником расчетов. Согласно п. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании "купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в Российской Федерации производится только через уполномоченные банки". Это ограничение распространяется только на кассовые, или поставочные, валютные сделки и по своему смыслу не распространяется на расчетные (арбитражные) валютные сделки.
|
|
|
Исключения
Поскольку предмет воздействия такого ограничения формулируется предельно широко, оно объективно нуждается в конкретизации, в исключениях, изымающих из сферы действия валютного ограничения те операции, которые под него подпадать не должны. В этом случае между этими исключениями и льготами нельзя поставить знак равенства. Льготы предоставляются законодателем по соображениям текущей валютной политики. Здесь же имеет место объективная потребность, вызванная существованием иных форм движения денежных средств, помимо безналичных расчетов и переводов с использованием счетов в банках (кредитных организациях). Это:
- денежные переводы без открытия банковских счетов;
- наличные платежи.
Как упоминалось выше, исключение из действия валютного ограничения образуют также и разрешенные операции по зарубежным банковским счетам, о которых пойдет речь в параграфе учебного пособия, посвященном валютным ограничениям зарубежных (офшорных) операций резидентов.
Следует помнить о позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 июня 2011 г. N 18486/10, что расчеты в рублях с участием нерезидентов на территории РФ не признаются валютными операциями. Буквальное следование этой позиции предполагает, что такие расчеты не должны подпадать под требование валютного законодательства об их проведении через счета в уполномоченных банках. Однако, поскольку параллельно действуют ограничения, установленные нормами законодательства о расчетах, ограничивающие наличные платежи <1>, эти операции все равно подлежат проведению через банковские счета в уполномоченных банках, за исключением наличных расчетов в розничной торговле.
--------------------------------
<1> Указание Банка России от 20 июня 2007 г. N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя": "Расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальный предприниматель), между индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей".
Исключения для денежных переводов
без открытия банковского счета
При совершении переводов валюты без открытия банковского счета лицо не использует своего банковского счета в уполномоченном банке. Тем не менее уполномоченные банки участвуют в совершении таких переводов, хотя и в различной степени, в зависимости от выполняемых ими функций при денежных переводах разных видов.
В России возможны следующие переводы средств без открытия банковского счета:
- банковские;
- почтовые;
- переводы посредством платежных систем (Western Union и др.);
- переводы электронных денежных средств.
Таким образом, стороной, выполняющей перевод для клиента, может быть не банк, а иная организация, например почта или оператор платежной системы (оператор электронных денежных средств - всегда банк, точнее, кредитная организация <1>). В итоге эти операции технически проходят через банковские счета, поскольку денежные переводы непосредственно всегда выполняются кредитными организациями - операторами или расчетными центрами. Но они обезличиваются в общей массе таких операций кредитной организации, которые могут исчисляться миллионами транзакций в сутки. Поэтому переводы без открытия банковских счетов в меньшей степени доступны для контроля, хотя, в отличие от наличных платежей, они не полностью выпадают из поля зрения кредитных организаций - уполномоченных банков, агентов валютного контроля.
--------------------------------
<1> См.: ст. 12 Федерального закона "О национальной платежной системе".
Отсюда двойственное отношение к ним законодателя. Выполнение перевода без открытия банковского счета не считается совершением валютной операции через уполномоченный банк. Но такие переводы разрешены, хотя и с оговорками:
- резиденты могут совершать любые банковские переводы иностранной валюты без открытия счета, поскольку это - валютная операция, отнесенная к банковским операциям <1>;
--------------------------------
<1> См.: подп. 7 п. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании; п. п. 1 - 9 абзаца первого ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".
- резиденты могут совершать любые переводы электронных денежных средств <1>;
--------------------------------
<1> См.: ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании; такие переводы тем не менее будут ограничены по суммам, но не вследствие валютного регулирования, а вследствие государственного регулирования денежной системы и денежного обращения и борьбы с отмыванием денег. Ограничения установлены ст. 10 Федерального закона "О национальной платежной системе". Перевод электронных денежных средств выполняется при условии, что остаток денежных средств клиента "в любой момент времени" (насколько можно судить - до перевода) не превышает 100 тыс. руб. (или их эквивалента в иностранной валюте) при наличии возможности идентифицировать клиента, и 40 тыс. руб. (или их эквивалента) - при переводах физических лиц без идентификации. Общая сумма переводов без идентификации, т.е. с использованием одного неперсонифицированного электронного средства платежа, не должна превышать 40 тыс. руб. в течение календарного месяца.
- резиденты могут переводить средства за рубеж и получать переводы из-за рубежа (любые, в том числе почтовые), при этом могут устанавливаться ограничения сумм таких переводов <1>;
--------------------------------
<1> См.: подп. 5 п. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании.
- нерезиденты могут совершать между собой любые (рублевые и в иностранной валюте) переводы без ограничений <1>;
--------------------------------
<1> См.: ч. 1.1 ст. 10 Закона о валютном регулировании.
- любые переводы между резидентами и нерезидентами совершаются по общему правилу без ограничений, кроме тех случаев, когда это невозможно в силу действия правила о репатриации экспортной выручки; ограничения суммы могут устанавливаться для переводов такого рода, совершаемых на территории РФ <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. ст. 6, 19, подп. 9 п. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании.
Исключения для наличных платежей
Наличные платежи в наименьшей степени поддаются государственному контролю. Отсюда стремление законодателя максимально ограничить использование наличных платежей в любых денежных отношениях, не только валютных. Тем не менее, поскольку такие ограничения сопряжены с массой неудобств, о полном запрете наличных расчетов речь пока не идет.
Соответственно, валютное ограничение, требующее проводить валютные операции только через уполномоченные банки, не имеет тотального характера и допускает совершение наличных платежей между сторонами сделок в случаях, предусмотренных Законом о валютном регулировании.
Разумеется, при этом должны соблюдаться другие валютные ограничения, в частности запрет валютных операций между резидентами, а также запрет купли-продажи иностранной валюты на территории РФ, минуя уполномоченные банки. Ситуация упрощается тем, что эти валютные ограничения более или менее синхронизированы между собой по кругу исключений. Например, законодатель, устанавливая исключения из общего запрета валютных операций между резидентами, одновременно оговаривает случаи, когда такие операции (расчеты) возможны в наличной форме <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 9 в сопоставлении со ст. 14 Закона о валютном регулировании.
Валютные операции в наличной форме разрешены <1>:
--------------------------------
<1> Перечень, насколько это возможно, полный и точный. Оговорки о возможном расширенном или ограниченном толковании лежащих в его основе норм Закона о валютном регулировании приводятся в сносках. Тем не менее перечень можно использовать лишь в учебных целях, для общего уяснения принципа действия такого валютного ограничения. В практических ситуациях необходим внимательный анализ нормативного материала в каждом конкретном случае.
- в рублевых расчетах между резидентами и нерезидентами - физическими лицами в розничной торговле и при оказании на территории РФ услуг населению (гостиничных, транспортных и др.) <1>;
--------------------------------
<1> Принимать наличную валюту Российской Федерации, т.е. рубли, от физических лиц - нерезидентов в розничной торговле и при оказании транспортных, гостиничных и других услуг юридические лица - резиденты могут в силу прямого указания абзаца третьего ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании. Но поскольку действует общее правило ст. 6 Закона о свободном совершении валютных операций между резидентами и нерезидентами, если не установлено иное, то возможно и принятие наличных рублевых платежей физическими лицами - резидентами в сделках с иностранцами. Судебная практика по этому вопросу положительная.
Принять наличную иностранную валюту нельзя, так как это будет обход запрета на приобретение иностранной валюты, минуя уполномоченный банк. Это должно быть запрещено прямо, путем более точного установления валютного ограничения на расчеты в иностранной валюте внутри страны. Но поскольку в действующем законодательстве это правило сформулировано немного иначе (как запрет валютных расчетов, наряду с прочими валютными операциями, между резидентами), то срабатывает другое валютное ограничение. Судебная практика по этому вопросу автору в настоящее время не известна.
- в отношениях физических лиц - резидентов с уполномоченными банками <1>;
--------------------------------
<1> См.: подп. 6 ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании. Те же самые операции могут совершать и физические лица - нерезиденты в силу общего правила ст. 6 Закона.
- в отношениях, связанных с уплатой аэронавигационных, аэропортовых и портовых сборов, платежей за обслуживание воздушных судов (в отношениях между юридическими лицами - резидентами и юридическими лицами - нерезидентами, иностранными государствами) <1>;
--------------------------------
<1> См.: абзацы четвертый и пятый ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании.
- юридическим лицам - резидентам при получении от любых физических лиц платы за перевозку пассажиров и багажа за рубежом; соответственно, физические лица - резиденты наделены правом совершать такие платежи <1>;
--------------------------------
<1> См.: абзац шестой ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании. В этой норме указано, что такие платежи юридическое лицо - перевозчик, резидент, может принять и от юридического лица - резидента, действующего за рубежом посредством представительства, филиала и т.п. При этом принять плату от юридического лица за перевозку пассажиров можно, а за перевозку багажа (точнее, по формуле Закона о валютном регулировании, "грузов, перевозимых физическими лицами для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности") почему-то нельзя.
- в расчетах дипломатических, консульских и иных официальных представительств Российской Федерации за рубежом в иностранной валюте со своими сотрудниками <1>;
--------------------------------
<1> См.: абзац седьмой ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании.
- при выплате заработной платы сотрудникам зарубежных представительств юридических лиц - резидентов <1>;
--------------------------------
<1> См.: абзац восьмой ч. 2 ст. 14, ч. 6.1 ст. 12 Закона о валютном регулировании. Норма ч. 6.1 ст. 12 сформулирована таким образом, что разрешает использовать на эти цели средства, перечисленные на счет в зарубежном банке, а не средства со счета в уполномоченном банке. Есть сомнения в том, что такая операция может совершаться в наличном порядке. Кроме того, в названных нормах говорится исключительно о представительствах, тогда как, например, в абзаце шестом ч. 2 ст. 14 в аналогичном контексте называются "филиалы, представительства и иные подразделения юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации". На практике это может создать проблемы.
Известны случаи, правда, не связанные с валютным регулированием, но иллюстрирующие рассматриваемый нами вопрос. Например, государственные органы (Росавиация) в подобной ситуации утверждали, что указание в нормативном акте на "представительство" означает исключительно и только представительство. Компания, действующая через филиал, нормой, адресованной "представительству", воспользоваться не может.
Однако нет реальных оснований полагать, что Закон о валютном регулировании предполагал установление различного правового регулирования для юридических лиц, действующих за рубежом через представительство или в иной форме.
- при оплате и возмещении зарубежных командировочных расходов сотрудников зарубежных представительств юридических лиц - резидентов <1>;
--------------------------------
<1> См.: абзац восьмой ч. 2 ст. 14, ч. 6.1 ст. 12 Закона о валютном регулировании.
- при расчетах физических лиц - резидентов в магазинах беспошлинной торговли и в транспортных средствах в пути следования при международных перевозках <1>;
--------------------------------
<1> См.: подп. 7 п. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании.
- при совершении некоммерческих сделок физических лиц - резидентов: дарении валютных ценностей <1>, завещании и наследовании валютных ценностей, а также купле-продаже единичных денежных знаков и монет для коллекционирования <2>.
--------------------------------
<1> В дар Российской Федерации, субъекту Федерации и (или) муниципальному образованию (подп. 1 ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании); при дарении супругу или близким родственникам (подп. 2 ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании).
<2> См.: подп. 3 и 4 ч. 3 ст. 14 Закона о валютном регулировании соответственно.
Исключения для наличных платежей формулируются законодателем разрешительным, а не дозволительным способом. Что не разрешено прямо и недвусмысленно, то запрещено. Однако если следовать этой логике до конца, ряд операций окажется под запретом без разумного обоснования.
Так, из Закона о валютном регулировании не ясно, разрешены ли наличные платежи в отношениях между нерезидентами на территории РФ. Статья 10 Закона сформулирована так, что не оставляет места для таких платежей. Тем не менее вызывает сомнение, что законодатель намеренно преследовал цель запретить такие платежи, особенно платежи в рублях. Получается, что иностранным туристам нужно быть предельно внимательными: они могут заплатить наличными за гостиницу, если гостиница принадлежит резиденту, и не могут этого сделать, если гостиница принадлежит иностранной компании - нерезиденту. И одолжить по дружбе друг другу денег в России они не могут под угрозой конфискационного штрафа <1>.
--------------------------------
<1> За совершение валютных операций, запрещенных валютным законодательством, налагается штраф в размере от 3/4 до всей суммы валютной операции на основании ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ.
Аналогичным образом складывается и ситуация с расчетами резидентов за рубежом: законодатель нигде не упоминает их права совершать за рубежом наличные платежи (зарубежные валютные операции!) за товары (работы, услуги).
Можно было бы предположить, что в этот момент люди для целей валютного законодательства не считаются находящимися под юрисдикцией России. Но это не так: когда речь идет об открытии резидентами зарубежных счетов, законодатель адресует им нормы, предписывающие определенный порядок поведения, хотя открытие счета, как правило, требует личного присутствия человека в банке за рубежом. Значит, территория не влияет на юрисдикцию России в отношении резидентов.
Вероятно, речь идет о пробеле в законодательстве, вызванном тем, что наличие группы зарубежных (офшорных) валютных операций, подпадающих под действие национального валютного законодательства, еще не до конца осознается законодателем. Этот пробел не очень опасен с практической точки зрения, так как на выручку снова приходит толкование правила ст. 6 Закона о валютном регулировании, "перебивающее" действие разрешительного принципа установлением дозволительного принципа для всех без исключения случаев совершения валютных операций между резидентами и нерезидентами. Раз правила не прописаны и операция совершается между резидентами и нерезидентами (а большинство зарубежных операций именно таковы), значит, она совершается свободно, без ограничений.
Конечно, ясным и прозрачным такое сочетание запретов и дозволений назвать нельзя.
§ 2. Официальный валютный курс
Установление официального валютного курса рассматривается в качестве валютного ограничения в определенной мере условно, так как такой курс не является принудительным, обязательным при заключении сделок. Тем не менее выбранный подход позволяет лучше уяснить смысл предоставленного Банку России полномочия устанавливать официальный курс рубля к основным иностранным валютам.
Цель валютного ограничения
Валютное ограничение направлено на решение конкретной задачи валютного регулирования - обеспечения стабильности курса национальной валюты по отношению к другим валютам. Не будет ошибкой сказать, что установление официального курса Банком России - это часть экономического блока валютного регулирования: регулятор дает рынку сигнал, влияющий на поведение субъектов, на их ожидания, тем самым воздействует на договорный, рыночный валютный курс.
Однако есть основания полагать, что механизм обратной связи построен в существенной мере на юридических предписаниях, он не сводится к субъективному восприятию исходящих от Банка России сигналов участниками рынка.
Цель достигается косвенным путем, посредством сочетания юридических правил и более или менее жесткого имущественного налогового воздействия:
1) Банк России устанавливает и публикует официальный курс;
2) субъекты валютных операций юридически обязаны применять этот курс при отражении валютных операций в бухгалтерском и налоговом учете. Поскольку учет ведется в рублях, для фиксации в регистрах учета валютная операция оценивается в рублях по официальному курсу. Например, валютная выручка экспортера отражается в учете именно по официальному курсу, независимо от того, по какому курсу затем экспортер обменяет ее на рубли и сделает ли он это вообще;
3) вследствие разницы курсов на разные даты в учете формируются курсовые разницы, которые также определяются посредством переоценки иностранной валюты, требований и обязательств в иностранной валюте по официальному курсу;
4) налоговые последствия валютной операции в существенной мере зависят от официального курса рубля к иностранным валютам. Нормативное правовое условие о ведении бухгалтерского и налогового учета в соответствии с присущей налогам регулятивной функцией создает имущественный, экономический стимул, вынуждающий при совершении сделок ориентироваться на официальный курс для прогнозирования налоговых последствий. Тем самым договорный курс сделок опосредованно начинает зависеть от официального курса.
Например, экспортер получил в декабре валютную выручку в сумме 100 тыс. долл. Предположим, официальный курс на дату признания выручки в налоговом учете составляет 32 руб. за 1 долл. Именно по этому курсу экспортер посчитает доход для целей налогообложения: 3200 тыс. руб.
Затем на конец налогового периода экспортер признает величину курсовой разницы. Предположим, что курс в течение декабря рос и составил в итоге 32,5 руб. за 1 долл. Сумма, находящаяся в распоряжении экспортера, в рублевой оценке выросла на 50 тыс. руб. С этой курсовой разницы экспортер тоже заплатит налог. Считается, что теперь экспортеру принадлежит валюта на сумму 3250 тыс. руб., изначально вырученная им сумма дооценена в налоговых целях по текущему официальному курсу.
Теперь посмотрим, что будет, если в январе следующего года экспортер обменяет валюту на рубли в условиях снижающегося курса доллара по отношению к рублю:
- курс Банка России 31 руб. за 1 долл.;
- договорный курс банка, которому экспортер продает валюту, - 30,5 руб. за 1 долл.
В результате:
- экспортер получает сумму 3050 тыс. руб.;
- убыток экспортера, признаваемый для целей налогообложения, на общую сумму 200 тыс. руб., складывается:
- из отрицательной курсовой разницы за январь, до момента выбытия валюты (принадлежащая ему валюта обесценивалась, что признается в налоговом учете по курсу Банка России: 3100 тыс. руб. - 3250 тыс. руб. = -150 тыс. руб.);
- отрицательной курсовой разницы, вызванной различием между договорным курсом и официальным курсом на дату выбытия валюты (3050 тыс. руб. - 3100 тыс. руб. = -50 тыс. руб.).
В нашем примере экспортер в итоге выручил в январе за полученную от покупателей в декабре иностранную валюту 3050 тыс. руб. При этом первоначально, когда доллар дорожал, а рубль дешевел, экспортер заплатил налог на прибыль с большей суммы, равной 3250 тыс. руб. Затем, когда доллар стал дешеветь, правила учета курсовых разниц позволили экспортеру признать убыток в сумме 200 тыс. руб. В итоге реальная налоговая база экспортера составила бы 3050 тыс. руб. Но поскольку операции производились в разных налоговых периодах, экспортер сначала реально заплатил налог с большей суммы и лишь затем получил право уменьшить будущую прибыль на сумму убытка.
Из этого примера следуют два вывода:
1) устанавливаемый Банком России официальный курс рубля к иностранным валютам влияет на величину текущих налоговых обязательств лиц, совершающих валютные операции, подпадающие под налогообложение в России;
2) правила налогообложения прибыли организаций позволяют в итоге очистить налоговый результат от разницы, возникающей из-за превышения официального курса над договорным, рыночным курсом. Равным образом отфильтровываются колебания самого официального курса внутри налогового периода. Это несколько смягчает воздействие официального курса на экономическое поведение участников валютных операций, но не исключает его полностью.
Зависимость договорного курса от официального курса не следует воспринимать прямолинейно. При нормальных условиях она существует и работает на дополнительную стабилизацию валютного курса, стимулируя совершать сделки с ориентацией на официальный курс, по которому они, упрощенно говоря, будут учитываться и облагаться налогом. Однако при расхождении официального курса и курса, определяемого реальными рыночными потребностями, не соответствующий действительности официальный курс теряет значение ориентира.
Предмет, субъекты и содержание валютного ограничения
Валютное ограничение относится к числу универсальных, его предмет составляют все валютные операции. Сфера действия такого валютного ограничения и его содержание не зависят от вида валютной операции или ее субъектного состава. Однако, если в настоящее время это именно так, не следует забывать, что исторически ограничения, связанные с валютным курсом, предполагали именно установление разных валютных курсов для валютных операций разных видов в целях препятствования одним валютным операциям (например, вывозу капитала) и в меньшей степени ограничения других (например, связанных с экспортом).
Поскольку дискриминационная практика множественности валютных курсов не разрешена странам - членам МВФ согласно разд. 3 ст. VIII Статей Соглашения МВФ, Россия не использует множественность курсов. Банк России может устанавливать только одинаковый для всех валютных операций официальный курс рубля к иным валютам.
Поскольку юридическая конструкция этого ограничения такова, что оно создает правовые последствия косвенным путем, при посредстве правил бухгалтерского учета и налогообложения, то к субъектам, подпадающим под его действие, относятся только лица:
- обязанные вести бухгалтерский учет по российским стандартам бухгалтерского учета;
- обязанные вести налоговый учет и (или) исчислять и уплачивать налоги по российскому законодательству.
Обобщенно это будут все налоговые резиденты Российской Федерации (физические и юридические лица) либо налоговые нерезиденты (физические и юридические лица), получающие доход из источников в России либо совершающие облагаемые операции на территории РФ.
Таким образом, официальный курс Банка России адресован всем участникам валютных операций - валютным резидентам и нерезидентам, если рассматривать его как меру экономического воздействия. "Сигнал" регулятора адресован неопределенному кругу лиц и всем без исключения. Однако как юридическое валютное ограничение официальный курс затрагивает имущественные интересы только тех, кто учитывает свои операции и платит налоги по российскому законодательству.
Содержание валютного ограничения состоит:
- в праве Банка России определять официальный курс, опосредованно влияющий на имущественное положение резидентов и нерезидентов;
- в корреспондирующих ему обязанностях субъектов валютных операций:
- отражать в бухгалтерском и налоговом учете валютные ценности, а также требования и обязательства в иностранной валюте по официальному курсу Банка России;
- исчислять и уплачивать налоги в зависимости от курса Банка России.
Отметим также, что официальный курс используется в качестве ориентира и в иных ситуациях (при установлении предельного размера некоторых валютных операций, при расчете штрафов, кратных сумме валютной операции, и т.д.), т.е. ведением бухгалтерского учета и налогообложением его материально-правовое значение не исчерпывается. Но наиболее значимо с точки зрения решения задач валютного регулирования именно применение официального курса в области бухгалтерского учета и налогообложения.
Установление валютного курса, т.е. определение конкретного значения отношения рубля к основным иностранным валютам на ежедневной основе, производится исходя из профессионального суждения регулятора по утвержденной им внутренней методике. Законодательство определяет лишь основные параметры. Согласно ст. 53 Закона о Центральном банке Банк России устанавливает и публикует официальные курсы иностранных валют по отношению к рублю. Эта норма конкретизируется уже в подзаконном нормативном правовом акте - Положении об установлении и опубликовании Центральным банком Российской Федерации официальных курсов иностранных валют по отношению к рублю <1> (далее - Положение N 286-П):
--------------------------------
<1> Утверждено Банком России 18 апреля 2006 г. N 286-П.
- Банк России устанавливает официальные курсы основных иностранных валют <1> по отношению к рублю ежедневно (по рабочим дням), для отдельных валют - ежемесячно;
--------------------------------
<1> См.: информация Банка России от 10 декабря 2009 г. "О перечне иностранных валют, официальные курсы которых по отношению к рублю устанавливаются Банком России ежедневно". В перечень входят 34 иностранные валюты, включая доллар США, евро, иену и др.
- официальный курс доллара по отношению к рублю рассчитывается и устанавливается Банком России "на основе котировок межбанковского внутреннего валютного рынка по операциям "доллар США - рубль";
- официальные курсы иных валют рассчитываются согласно Положению N 286-П через курс доллара исходя из курса доллара к этим валютам на международных валютных рынках, внутренних валютных рынках других стран либо официальных курсов этих валют к доллару.
Официальный курс рубля к иностранным валютам зависит, таким образом, от курса рубля к доллару, сложившегося на российском межбанковском валютном рынке. То есть это курс хотя и не рыночный, но близкий к нему. Заметим, что ни Закон о валютном регулировании, ни Закон о Банке России не предписывают Банку России конкретного способа определения курса. Названные Законы не требуют даже привязки официального курса к рыночному. Формулировка о формировании официального курса "на основе" котировок валютного рынка появилась на подзаконном уровне, в Положении N 286-П, изданном Банком России. При этом степень связи официального курса и его "основы" определяется методикой, которая не публикуется для всеобщего сведения. Это нормально, так как регулятор должен быть максимально независим от политической воли всех ветвей государственной власти при реализации своих функций. Но в связи с этим следует помнить, что ставить знак равенства между рыночным курсом и официальным курсом нельзя, официальный курс всегда предполагает корректировки, вызванные целями независимой валютной политики Банка России.
В завершение повторим, что официальный курс Банка России не является обязательным, принудительным валютным курсом. Официальный курс применяется в гражданско-правовом обязательстве только в том случае, если стороны не договорились об ином (ст. 317 ГК РФ).
Обязательства покупать или продавать валюту по установленному им курсу у Банка России также не возникает (п. 1 Положения N 286-П).
§ 3. Репатриация валютной выручки резидентами
Цель валютного ограничения
Правило о репатриации валютной выручки в основе своей сводится к обязанности резидента - участника внешнеэкономической деятельности не оставлять за рубежом какие-либо причитающиеся ему денежные средства. В первую очередь это, конечно, экспортная выручка. Но правило действует и в отношении иных средств аналогичной природы - например, авансов, подлежащих возврату импортеру в случае непоставки товара.
Означает ли это, что правило о репатриации нацелено на текущие валютные операции? Ответ на этот вопрос будет неоднозначным.
Непосредственная цель этого правила состоит исключительно и только в недопущении фактического вывоза капитала под прикрытием внешнеторговой деятельности. Следует помнить, что в действующей системе валютного регулирования вывоз капитала не запрещен. Государство ставит задачу лишь контролировать (учитывать) трансграничное движение капитала. Соответственно, это правило, налагающее на участников внешнеэкономической деятельности существенные обременения, в итоге обеспечивает эффективность системы наблюдения за движением капитала, не позволяет оставлять капитал за рубежом в обход действующей системы учета и контроля валютных операций.
Эта цель, безусловно, значима для защиты национальной валюты, но не критически важна. Для корректного отражения валютных операций в платежном балансе страны достаточно было бы сохранить все контрольные процедуры, отменив материально-правовое требование репатриации. Банки - агенты валютного контроля при составлении отчетности Банку России могли бы автоматически переносить операции, по которым не поступила валютная выручка, скажем, на 180-й день со дня экспорта, в разряд капитальных для целей дальнейшего их учета в платежном балансе страны.
То, что требование репатриации в его действующем виде служит способом борьбы с бегством капитала, - не более чем иллюзия, так как формальное зачисление средств на счета в уполномоченных банках на территории РФ может сопровождаться одновременным переводом этих средств обратно за рубеж - это не запрещено и не наказуемо.
Однако прежде это правило преследовало более значимые цели:
- не допустить обход запретов и (или) ограничений на совершение капитальных валютных операций в период действия таких запретов и ограничений (до 2007 г.);
- обеспечить обязательную продажу валютной выручки для формирования резервов Банка России и стабилизации валютного курса - в период, когда в России действовала норма об обязательной продаже валютной выручки (1992 - 2006 гг.).
Этим в известной степени можно объяснить сохраняющиеся в законодательстве серьезные меры ответственности за нарушение правила, смысл которого сводится к обеспечению правильного учета движения валютных средств по капитальным и текущим международным валютным операциям. Штраф, кратный всей не возвращенной из-за рубежа сумме <1>, - это остаток прежней, более строгой и эффективной, системы валютных ограничений.
--------------------------------
<1> См.: ч. ч. 4 и 5 ст. 15.25 КоАП РФ, а также гл. 13 настоящего пособия.
Возможно и еще одно объяснение: правило о репатриации не признается сугубо валютной нормой, оно в существенной мере решает задачи налогового контроля, не позволяя скрывать за рубежом валютную выручку от экспорта товаров. Однако при ближайшем рассмотрении это тоже иллюзия - требование репатриации направлено на обеспечение кассового поступления валюты в уполномоченный банк, тогда как налогообложение в большинстве случаев основано на методе начисления. Оставление выручки за рубежом не влияет ни на обязанность ее учесть в налоговом и бухгалтерском учете, ни на обязанность заплатить с нее налог в России, ни, по большому счету, на возможность налоговых органов проконтролировать возникновение у российского налогоплательщика права на такую выручку.
В результате правило о репатриации, служащее рудиментом прежней системы валютных ограничений, превращается в фактическое валютное ограничение для обычных участников внешнеэкономической деятельности, хотя смысл и назначение этого правила изначально от этого далеки.
Итак, для того чтобы некий участник внешнеторговой деятельности вдруг не оставил капитал за рубежом, хотя капитал можно перемещать за рубеж совершенно легально, все участники этой деятельности:
- подвергаются риску колоссального штрафа в случае, если их контрагент не переведет им валюту на счет в уполномоченном банке;
- фактически лишены возможности использовать обычные гражданско-правовые инструменты построения договорных отношений с иностранными контрагентами, такие как взаимозачет, уступка права требования, перевод долга, перепродажа товаров в пути и т.д.;
- обязаны выполнять весьма обременительные процедуры, связанные с валютным контролем выполнения правил о репатриации (паспорта сделок, документы и справки о подтверждающих документах).
Все это происходит ради борьбы с "нелегальным" вывозом капитала, который отличается от легального только учетом в платежном балансе. В его нынешнем виде правило о репатриации бесцельно. Выходов два:
1) или государство должно восстанавливать реальную систему мер противодействия оттоку капитала;
2) или, если ситуация не требует от государства противодействия оттоку капитала, оно должно отменить не имеющее реального смысла требование кассового зачисления валюты на счета в России, сохранив в несколько упрощенной форме меры валютного контроля над международными текущими операциями.
Предмет, субъекты и содержание валютного ограничения
Предметом валютного ограничения выступают валютные операции, представляющие собой относящиеся к расчетам и платежам элементы внешнеторговых сделок резидентов по экспорту и импорту:
- товаров;
- работ и услуг;
- информации и результатов интеллектуальной деятельности <1>.
--------------------------------
<1> См.: ст. 19 Закона о валютном регулировании.
Рассмотрим репатриацию и внешнеторговую деятельность. Ключевым для правильного понимания сферы действия валютного ограничения является используемое в ст. 19 Закона о валютном регулировании выражение "внешнеторговая деятельность". Следует обратить внимание, что для сделок с товарами внешнеторговой деятельностью будут экспорт и импорт, понимаемые, соответственно, как вывоз товаров из Российской Федерации и ввоз товаров в Российскую Федерацию <1>. Для работ и услуг используется дополнительный признак - наличие иностранного исполнителя или заказчика <2>.
--------------------------------
<1> См.: п. п. 7, 10 и 28 ст. 2 Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности".
<2> См.: п. 8 ст. 2 и ст. 33 Закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности".
Как следствие, требование о репатриации будет распространяться, помимо очевидных ситуаций международной торговли товарами и услугами <1>, в том числе на расчеты:
--------------------------------
<1> Здесь под услугами для краткости понимаются и услуги, и работы.
- российских исполнителей услуг, даже если они предоставляют услуги внутри страны, но иностранному заказчику;
- российских заказчиков услуг, приобретающих услуги у иностранных исполнителей, действующих на территории РФ;
- российских заказчиков услуг, приобретающих услуги посредством своих зарубежных представительств и филиалов для их местных нужд.
Таким образом, следует уделять особое внимание ситуациям, в которых внешне отсутствует трансграничный элемент в предоставлении услуги. Например, если российская юридическая фирма предоставляет консультационную услугу московскому представительству иностранной фирмы, возникает обязанность "репатриации" выручки, даже если платеж будет происходить со счета московского представительства в уполномоченном банке на счет российской фирмы в уполномоченном банке.
Другой пример. Если российская фирма ведет деятельность в Казахстане через представительство, то приобретение товаров для местных нужд представительства не будет сопровождаться российскими валютными формальностями (не нужен паспорт сделки и не возникает обязанность репатриации в Россию средств, уплаченных в качестве аванса в случае непоставки товара). Нет движения товара в Российскую Федерацию или из Российской Федерации - нет репатриации. А вот приобретение на месте работ и услуг потребует открытия паспорта сделки в Российской Федерации и будет сопровождаться возникновением обязанности репатриации в Российскую Федерацию авансов за неполученные услуги и работы.
Аналогичные трудности могут возникать и применительно к различным нематериальным активам, поскольку внешняя торговля результатами интеллектуальной деятельности и правами на них определяется законодателем также через субъектный состав (получение у иностранного лица или передача иностранному лицу прав на объекты интеллектуальной собственности <1>).
--------------------------------
<1> См.: п. п. 5, 6 ст. 2 Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности". Следует обратить внимание на несовпадение терминологии. Валютное законодательство указывает на "информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них" (ч. 1 ст. 19 Закона); законодательство о внешнеторговой деятельности - на информацию, интеллектуальную собственность, исключительные права на них и права на их использование. Однако на применение нормы о репатриации это практического влияния не оказывает.
Вероятно, имеет смысл для целей валютного регулирования более узко формулировать область применения правила о репатриации. Репатриация должна применяться только к торговым сделкам, предполагающим международные платежи. Но пока норма Закона о валютном регулировании опирается на термин "внешнеторговая деятельность" в том значении, которое этот термин имеет в законодательстве о внешнеторговой деятельности, - без оговорок и исключений.
Валютные операции, не являющиеся предметом
валютного ограничения (мнимые валютные ограничения)
Под действие правила о репатриации не подпадают:
- валютные операции, связанные с движением капитала;
- валютные операции, не сопряженные с ввозом товара в Российскую Федерацию или вывозом товара из Российской Федерации;
- бартерные операции.
По своему смыслу требование репатриации направлено на недопущение перерастания текущих операций в капитальные, а значит, оно не распространяется на операции, являющиеся капитальными изначально.
Репатриация - валютное ограничение, применяющееся в Российской Федерации с 1990-х гг. к текущим внешнеторговым валютным операциям; это правило действовало одновременно с системой специальных запретов и ограничений на операции движения капитала. Затем, в 2000-х гг., законодатель намеренно и целенаправленно отменял ограничения на движение капитала, и к 2007 г. они практически были полностью отменены. Искусственное распространение на операции движения капитала действия норм, изначально направленных на регулирование текущих валютных операций, противоречило бы цели законодательных изменений - исключению препятствий для движения капитала, интеграции Российской Федерации в международный финансовый рынок.
Требование репатриации, таким образом, не распространяется на международные валютные операции, связанные с движением капитала, - займы, кредиты, приобретение недвижимости за рубежом, сделки с ценными бумагами. Это не вполне очевидно, если смотреть только лишь действующую редакцию ст. 19 Закона о валютном регулировании, поскольку в ней говорится об отношениях, связанных с внешней торговлей товарами, работами и услугами. Может сложиться ошибочное впечатление, что, например, ценная бумага - товар, и сделки с ценными бумагами подпадают под эту статью. Другое распространенное заблуждение - что под ст. 19 подпадают любые финансовые услуги, включая займы и кредиты. Между тем обращение к историческому контексту формирования и действия ст. 19 четко показывает, что она адресована исключительно и только лицам, совершающим внешнеторговые текущие валютные операции.
Также требование репатриации не распространяется на случаи, в которых товар изначально не предполагается экспортировать или импортировать. Для этого есть как формальная причина (нет внешнеторговой деятельности, как ее трактует действующее законодательство), так и материальная: отсутствует связанная с международной торговлей текущая валютная операция. Так, если резидент приобретает товары за рубежом не для ввоза в Российскую Федерацию, а для последующей перепродажи, то относящиеся к таким сделкам операции будут полностью зарубежными, а не трансграничными текущими. Если резидент продает нерезиденту товар на территории РФ, то относящиеся к сделке расчеты будут валютной операцией внутри страны. К этим операциям могут применяться ограничения и меры контроля, установленные для соответствующих видов операций, но не должны применяться ограничения, относящиеся к текущим валютным операциям. Смысл не в том, что эти сделки должны выпадать из-под действия валютного законодательства, а в том, что к ним должны применяться правила, учитывающие их специфику.
Несколько сложнее выглядит ситуация, при которой российский резидент первоначально намеревался ввезти товар в Российскую Федерацию, но затем перепродал его до ввоза. Конечно, правила ст. 19 направлены на обеспечение зачисления в Российскую Федерацию денежных средств, а не на обеспечение ввоза товаров; ввозить товар необязательно. Но буквально правило п. 2 ч. 1 ст. 19 Закона о валютном регулировании сформулировано так, что оплату за "неввезенный" или "не полученный на территории Российской Федерации" товар резидент должен будет получить от нерезидента обратно. Поскольку под импортный контракт будет открыт обычный паспорт сделки, уполномоченный банк будет автоматически воспринимать платеж именно как оплату без поставки. Теоретически существует возможность в этом случае закрыть паспорт сделки по основанию ее исполнения иным способом, отличным от поставки товара в Российскую Федерацию. Однако вероятность конфликта с органами валютного контроля достаточно высока, хотя для целей валютного регулирования разница между ситуацией, в которой предмета валютного ограничения нет, и ситуацией, в которой предмет сначала есть, а потом законным образом исчезает, представляется несколько надуманной.
Бартер и взаимозачет. Бартерные сделки не создают предмета для валютного ограничения, поскольку в них изначально отсутствует условие о платеже. Нет валютной операции - нет и обязанности. Однако от бартера надо отличать зачет, т.е. ситуацию, в которой стороны первоначально договорились о платежах и возникли соответствующие части сделок, денежные обязательства, образующие валютную операцию. Даже если стороны затем договорятся о взаимозачете встречных требований по денежным обязательствам, отменить своим соглашением публично-правовую обязанность репатриации они не смогут. Поэтому общепризнано, что правила репатриации препятствуют проведению взаимозачетов по внешнеторговым сделкам, разумеется, кроме тех случаев, когда зачет в порядке исключения прямо разрешен валютным законодательством.
Тем не менее если проанализировать ситуацию с взаимозачетом с точки зрения цели репатриации, то получится, что проблема создана на пустом месте. Репатриация нужна, чтобы под видом текущих платежей, связанных с международной торговлей, не производились безэквивалентные операции вывоза капитала. Если резидент, например, заработал экспортную выручку от поставки за рубеж нефти и не зачислил эту выручку в Российскую Федерацию, получается, что он оставил за рубежом свободные денежные средства, капитал. Но если тот же резидент заработал выручку и без ее перевода в Российскую Федерацию договорился с покупателем, что в счет причитающейся ему выручки покупатель проведет встречную поставку товаров (запасных частей к оборудованию для нефтедобычи, например), то налицо две эквивалентные операции, не отличающиеся по своей итоговой экономической сути от бартера. Свободных средств за рубежом у экспортера не остается - следовательно, скрытого вывоза капитала не происходит.
Поэтому представляется разумным оговорить в ст. 19 Закона о валютном регулировании общее правило о допустимости зачета. Во избежание злоупотреблений, чтобы зависимые иностранные трейдеры не использовались как зарубежные "кошельки" <1>, следует ограничить действие такого разрешения проведением взаимозачета только по обязательствам, возникшим между первоначальными сторонами в сделке, без разрешения резидентам давать указания о направлении причитающейся им выручки в оплату третьим лицам.
--------------------------------
<1> Это будет злоупотреблением только в системе, предполагающей, что вывоз капитала ограничен, а не совершается свободно, как сейчас.
Репатриация: рубли и валюта. Связанные с внешнеторговыми контрактами валютные операции составляют предмет валютного ограничения независимо от того, в какой валюте они выражены и совершаются - в рублях или в иностранной валюте.
Субъекты. Обязанность репатриации средств на счета в уполномоченных банках на территории РФ адресована любым лицам - валютным резидентам Российской Федерации, если они ведут внешнеэкономическую деятельность. Это могут быть и юридические, и физические лица. Однако на физических лиц, не являющихся предпринимателями, не распространяется действие механизма контроля посредством паспортов сделок. Для таких лиц не установлена административная ответственность за нарушение правил репатриации. Следовательно, к субъектам в полном смысле слова относятся только юридические лица и физические лица - предприниматели.
Валютное ограничение адресовано исключительно резидентам, на их зарубежных контрагентов российское валютное законодательство никаких публично-правовых обязанностей не возлагает и не может возлагать. Поэтому в саму конструкцию валютного ограничения неизбежно закладывается противоречие: обязанность зачислить валюту в Российскую Федерацию возложена на резидента, но исполнение этой обязанности напрямую зависит от того, исполнит ли свое денежное обязательство иностранный контрагент. Такое противоречие интерпретируется как ответственность резидента за выбор надлежащего контрагента, вследствие чего резидент никогда не освобождается от ответственности на том лишь основании, что его контрагент не выполнил условие о платеже. Этот подход закреплен на уровне правовой позиции Конституционного Суда РФ:
"При исполнении субъектом этих правоотношений своих публично-правовых обязанностей на нем лежит забота о выборе контрагента и обеспечении последним принятых обязательств любыми законными способами; при этом он отвечает за неисполнение публичных обязанностей, связанных в том числе с действиями (бездействием) контрагентов" <1>.
--------------------------------
<1> Определение КС РФ от 19 мая 2009 г. N 572-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Контактор" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 части 1 статьи 19 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" и частью 4 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".
В известной степени это приводит к установлению ответственности за предпринимательский риск, связанный с выбором контрагента, что для публично-правовой ответственности неприемлемо. Однако на практике острота проблемы снижается, поскольку суды воспринимают как доказательство отсутствия вины аргументы сторон об отсутствии активных действий, направленных на уклонение от исполнения обязанности репатриации, в совокупности с принятием адекватных мер для понуждения контрагента произвести платеж <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 28 апреля 2009 г. N 15714/08 по делу N А40-15595/08-147-214 и от 15 сентября 2009 г. N 5227/09 по делу N А22-325/08/12-3 о репатриации при экспорте и об импорте соответственно. См. также: гл. 13 настоящего пособия.
Содержание валютного ограничения состоит в обязанности:
- резидента-экспортера обеспечить получение на свои банковские счета выручки, причитающейся ему по контракту, в предусмотренный контрактом срок;
- резидента-импортера обеспечить возврат средств за неввезенные (неполученные) товары в предусмотренный контрактом срок.
Трудность связана именно с увязкой срока исполнения публично-правовой обязанности со сроком, установленным сторонами в частноправовой сделке. Идея, заложенная в ст. 19 Закона о валютном регулировании, состояла в том, что законодатель не может принуждать стороны к установлению ограниченного срока для оплаты, не нарушая свободы договора.
В Законе о валютном регулировании 1992 г. противоречие требования репатриации и свободы договора снималось следующим образом: платежи, отстоящие от поставки на срок до 180 дней, признавались текущими валютными операциями и совершались без ограничений; платежи, отстоящие от поставки на больший срок, признавались валютными операциями, связанными с движением капитала. Стороны могли договориться о таких сроках, но резидент должен был затем обратиться за разрешением в Банк России под угрозой штрафа. В таком подходе была своя логика. Отсрочка платежа или предоплата, отстоящие от поставки на срок до полугода, вполне укладываются в представление о краткосрочном коммерческом кредите.
В связи с принципиальным отказом в Законе о валютном регулировании 2003 г. от механизма индивидуальных разрешений на операции движения капитала возможность применять прежний подход была утрачена. Законодатель выбрал способ, который внешне кажется идеальным: разрешил сторонам самим устанавливать сроки, увязав срок репатриации и договорный срок платежа. Но практика показала, что здесь есть противоречия:
- экспортеры чаще всего заинтересованы в том, чтобы закрепить в контракте минимальный срок оплаты, чтобы как можно скорее получить денежные средства в свое распоряжение. Зачастую такой срок составляет пять - семь рабочих дней с момента отгрузки товаров, выполнения работ или услуг. Такой срок, конечно, дисциплинирует контрагента, но, с другой стороны, легко может быть нарушен - например, если дни, рабочие по законодательству РФ, придутся на банковские выходные за рубежом. Налицо противоречие между необходимостью установить минимальный срок платежа в частноправовых целях и необходимостью избежать риска привлечения к ответственности, если контрагент в отведенный срок не уложится;
- импортеры аналогичным образом заинтересованы закреплять в контракте минимальный срок на возврат предоплаты в случае срыва поставки, чтобы стимулировать поставщика быстро вернуть деньги. Кроме того, многие импортеры вообще не предусматривают такого срока, чтобы не создавать у поставщика ложного стимула отказаться от поставки, использовав аванс как беспроцентный кредит.
В итоге добросовестные участники внешнеторговой деятельности рискуют заплатить штраф при просрочке контрагента, тогда как лица, намеревающиеся оставить средства за рубежом, вполне легально могут закладывать в контракты сроки, исчисляемые хоть десятками лет. Это лишний раз подтверждает предположение о том, что правило репатриации в его нынешнем виде бессмысленно, оно создает обременения не там, где следует, и препятствует нормальной международной торговле. Его нужно либо вовсе отменять, либо сохранять в увязке с восстановлением ограничений на движение капитала и с установлением срока, после которого операция будет считаться не текущей, а капитальной.
В определенной степени движением в нужном направлении можно считать поправки, внесенные в ст. 19 Закона о валютном регулировании в 2011 г. <1>. Новая ч. 1.1 названной статьи вводит понятие "ожидаемый максимальный срок" поступления средств по экспортному контракту или получения товаров, работ, услуг по импортному контракту. Эта конструкция позволила бы разделить контрактный срок, связывающий стороны, и срок для исполнения публично-правовой обязанности. Но, насколько можно судить по тексту нормы, законодатель преследовал более ограниченную цель: преодолеть те немногочисленные ситуации, в которых стороны в договоре вообще не устанавливали никакого срока на исполнение своих обязательств. Ценность поправки тем более снижается, что формулировка обязанности репатриации в ч. 1 ст. 19 не претерпела изменений, срок на выполнение публично-правовой обязанности по-прежнему привязан к сроку, предусмотренному контрактом. В чем состоит тогда правовое значение закрепления дополнительной обязанности резидента сообщать уполномоченному банку об ожидаемых максимальных сроках исполнения контракта, если эти сроки не восполняют и не заменяют собой договорных сроков, остается неясным.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 406-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле" в части упрощения процедур валютного контроля".
Надлежащим способом исполнения обязанности репатриации, по сути, остается только получение средств на счет в уполномоченном банке. Как было показано выше, с формальной точки зрения исполнение обязательства зачетом не позволяет считать исполненной публично-правовую обязанность резидента.
Аналогичные трудности возникают и в ситуациях, когда меняется субъектный состав внешнеторговой сделки, с которой связано требование о репатриации:
- если в экспортном контракте происходит замена должника вследствие перевода долга (особенно если новый должник - резидент);
- если в экспортном контракте происходит замена кредитора вследствие уступки экспортером-резидентом своего права требования к покупателю (особенно если новый кредитор - нерезидент);
- если в неисполненном контракте на импорт сменяется должник, обязанный вернуть аванс, либо кредитор.
Ключом к этим ситуациям должна быть цель валютного ограничения. Если посредством перемены лица в обязательстве возможна утечка капитала за рубеж, то такая перемена не должна приводить к сложению публично-правовой обязанности с первоначальной стороны - резидента. Тогда получим, что:
- замена должника в экспортном контракте на новое лицо-нерезидента не влияет на интересы государства, в этом случае должен быть переоформлен паспорт сделки, требование о репатриации продолжает действовать в полном объеме;
- замена должника в экспортном контракте на новое лицо-резидента выводит операцию из-под действующих правил валютного контроля, из-за особенностей определения внешней торговли услугами операция формально выпадает из-под действия требования о репатриации. Теоретически это может приводить к оставлению средств за рубежом. Поэтому в этой ситуации правильным был бы вывод о том, что требование о репатриации сохраняет силу; другой вопрос, что получение платежа от нового должника-резидента должно считаться надлежащим исполнением. На практике по этому поводу возможен конфликт с контролирующими органами;
- замена кредитора в экспортном контракте на нового кредитора-нерезидента будет означать, что отношения должника и нового кредитора выводятся из сферы действия российского валютного законодательства, и это может приводить к оставлению средств за рубежом. Поэтому первоначальный кредитор-экспортер остается носителем публично-правовой обязанности репатриировать выручку. Представляется разумным, что такая обязанность должна считаться выполненной в части той суммы, которую экспортер выручил при продаже своего права требования. Для того чтобы обязанность считалась выполненной, следовало бы принимать во внимание и срок на оплату приобретаемого по договору цессии права требования, и разумный дисконт, однако действующее законодательство практически не позволяет этого сделать;
- замена кредитора в экспортном контракте сама по себе не нарушает интересов государства, в этом случае паспорт сделки прежнего кредитора должен быть закрыт, а новый кредитор должен открыть новый паспорт сделки. Технически это корректнее делать посредством переоформления одного и того же паспорта сделки, так как нужно сохранить всю информацию, относящуюся к сделке. Это вызовет практические трудности с точки зрения правил ведения паспортов сделок, но, по сути, не должно быть запрещено. Публично-правовое обременение перейдет к новому кредитору вместе с частноправовым правом требования.
Ту же логику можно применить и для возможных ситуаций, связанных с контрактами на импорт.
Однако следует помнить, что любое нестандартное развитие событий сопряжено с высоким риском конфликта с органами и агентами валютного контроля в условиях противоречивой судебной практики. Правила в отношении репатриации при замене лиц в обязательстве из внешнеторгового контракта следовало бы закрепить непосредственно в ст. 19 Закона о валютном регулировании, как это сделано применительно к страхованию экспортных кредитов:
"Резидент признается исполнившим обязанность, предусмотренную пунктом 1 части 1 настоящей статьи, в случае, если он обеспечил получение на свои банковские счета страховой выплаты по договору страхования рисков неисполнения нерезидентом обязательств по внешнеторговому договору (контракту) в порядке и сроки, которые предусмотрены договором страхования, при наступлении страхового случая, предусмотренного установленным Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 17 мая 2007 года N 82-ФЗ "О банке развития" порядком осуществления деятельности по страхованию экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и (или) политических рисков, при условии, что определенное договором страхования значение соотношения страховой суммы и страховой стоимости (уровень страхового возмещения) равно установленному названным порядком значению или превышает его" (ч. 4 ст. 19 Закона о валютном регулировании).
Упомянутый в цитируемой норме уровень страхового возмещения составляет 70% <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 16 Правил осуществления деятельности по страхованию экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22 ноября 2011 г. N 964 "О порядке осуществления деятельности по страхованию экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков".
Исключения
Исключения - корректировки предмета валютного ограничения. Исключения из сферы действия валютных ограничений зачастую объективны, когда их предназначение состоит не в установлении льгот для того или иного вида деятельности, а в выведении из-под действия валютного ограничения ситуаций, которые формально подпадают под него, но, по своей сути, ограничиваться не должны. Применительно к репатриации представляется разумным установление исключений, связанных с взаимозачетами, не приводящими к перемещению за рубеж свободных средств, т.е. к скрытому вывозу капитала. Исключения должны срабатывать как в отношении экспортной выручки, так и в отношении зачета обязательств по возврату авансов в импортных контрактах.
Частично это реализовано в действующем валютном законодательстве, но только для предприятий рыболовецкого промысла и транспортных предприятий <1>, а также страховых организаций и страховых брокеров - по договорам перестрахования <2>. Такой выборочный подход затрудняет российским организациям, деятельность которых не подпадает под исключения, полноценное участие в международной торговле, лишает их возможности использовать механизм клиринга в международных расчетах.
--------------------------------
<1> См.: п. 4 ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании.
<2> См.: п. 5 ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании.
Исключения - льготы. В остальном действующие исключения относятся только к репатриации экспортной выручки и имеют фрагментарный характер.
Их можно классифицировать в зависимости от того, какие виды зарубежных расходов государство считает возможным поощрить, разрешая направлять на их покрытие экспортную выручку без репатриации:
1) расходы резидентов-заемщиков на погашение долгосрочных (более двух лет) займов и кредитов, полученных от резидентов стран - участниц Организации экономического содружества и развития (ОЭСР) и Специальной финансовой комиссии по проблемам отмывания капиталов (ФАТФ) либо от иностранных государств <1>;
--------------------------------
<1> См.: ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании.
2) зарубежные расходы резидентов, обусловленные спецификой их деятельности <1>:
--------------------------------
<1> См.: п. п. 2, 3 и 6 ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании.
- расходы, связанные с "сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств". По своей конструкции это исключение ближе к разрешению зачета, а не к разрешению не зачислять выручку в Российскую Федерацию для платежей третьим лицам, так как в норме указывается, что оплачивать местные расходы резидентов должен иностранный заказчик сооружаемого объекта. Таким образом, резидент получит оплату строительных работ за вычетом местных расходов, понесенных в его интересах заказчиком;
- расходы, связанные с проведением за рубежом выставок, спортивных и культурных мероприятий;
- различные специфические расходы транспортных предприятий (аэронавигационные сборы, портовые сборы, плата за обслуживание транспортных средств и пассажиров и т.п.) плюс расходы на функционирование зарубежных филиалов и представительств. Эти расходы можно производить за счет экспортной выручки, зачисляемой на зарубежный счет транспортной организации.
§ 4. Валютные ограничения валютных операций внутри страны.
Запрет валютных операций между резидентами
Цель валютного ограничения
Запрет валютных операций между резидентами нужен для решения задачи валютного регулирования по недопущению вытеснения национальной валюты из обращения внутри страны. Для этого достаточно запретить расчеты в иностранной валюте на территории РФ за товары (работы, услуги). На финансовые операции (банковские операции, операции с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами) ограничение распространяться не должно, поскольку в названных операциях валюта и валютные ценности выступают предметом или базисным активом сделок, а не исключительно и только средством платежа. Ограничение должно вытеснять иностранную валюту с локального товарного рынка, а не уничтожать финансовый рынок.
Это утверждение не следует воспринимать догматически, оно справедливо только для системы валютных ограничений, не содержащей препятствий для международного движения капитала, т.е. ориентированной на беспрепятственную интеграцию локального финансового рынка в глобальный. Если по условиям обстановки требуется ограничение капитальных валютных операций, то с таким ограничением логично сочетается и ограничение валютного сектора внутреннего финансового рынка. В этом случае внутренний финансовый рынок отсекается, изолируется от глобального финансового рынка запретом на международное движение капитала, и существование локального рынка валютных ценностей и производных финансовых инструментов теряет экономический смысл, а значит, может попадать под ограничения и запреты.
При этом очевидно, что конструкция ограничения должна отправляться от территории и вида сделок, а не от субъектного состава. Государству нужно, чтобы иностранная валюта не имела хождения как обычное средство платежа внутри страны, независимо от того, кто - российские или иностранные граждане (и (или) организации) - участвует в сделке.
Поэтому формулирование в Законе о валютном регулировании такого валютного ограничения с опорой на субъектный состав участников операций ("валютные операции между резидентами запрещены", п. 1 ст. 9) не достигает должного эффекта. С одной стороны, запрещенными оказываются любые валютные операции между резидентами, в том числе и те, которые с точки зрения искомой цели запрещать нет необходимости. С другой стороны, расчеты с нерезидентами не подпадают под запрет и могут совершаться в иностранной валюте.
Статья 6 Закона о валютном регулировании устанавливает, что операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, кроме операций, предусмотренных ст. ст. 7, 8 и 11. Статьи 7 и 8 отменены, ст. 11 касается купли-продажи валюты, а не использования ее в качестве средства платежа. Однако ограничение все же есть (такое "ложное обещание" отсутствия ограничений в ст. 6 - еще одно проявление неудобства конструкции Закона о валютном регулировании, выстроенного вокруг деления валютных операций по субъектному составу). Статья 14 Закона ограничивает право юридического лица - резидента осуществлять расчеты с нерезидентом иначе как через уполномоченный банк, кроме установленного в статье круга исключений. То есть расчеты в иностранной валюте между резидентом и нерезидентом на территории РФ не запрещены, но если получатель платежа - юридическое лицо и резидент, то единственная доступная форма платежа - безналичные расчеты через уполномоченный банк.
В случаях избыточного ограничения круга операций законодатель выходит из положения, прописывая в законе исключения из общего правила. Так, выдача иностранной валюты на зарубежные командировочные расходы гражданину РФ (резиденту) российской же компанией (резидентом) никак не влияет на интересы государства в части защиты рубля как платежного средства на территории РФ. Соответствующее исключение предусмотрено Законом о валютном регулировании. Всего таких исключений несколько десятков.
Логичнее было бы по-иному сформулировать ограничение, а именно запретить расчеты и платежи в иностранной валюте на территории РФ за товары (работы, услуги) и результаты интеллектуальной деятельности. Разумеется, и в этом случае не удастся избежать оговорки-исключения для финансовых операций, в которых иностранная валюта служит непосредственным предметом сделки или базисным активом. Но такая правовая конструкция была бы на порядок проще по сравнению с существующей.
Более точная формулировка нормы позволила бы устранить еще одну неясность в законодательстве. Действующее валютное законодательство как таковое не запрещает расчетов в иностранной валюте на территории РФ между резидентом и нерезидентом. Получается, что филиалы и представительства иностранных фирм в России вправе оплачивать местные расходы в иностранной валюте, если им это удобно и если на это согласны их контрагенты. То есть в этом сегменте расчетов задача недопущения вытеснения национальной валюты не решается из-за неудачной конструкции соответствующего валютного ограничения.
Связанная с этим неопределенность состоит в следующем. Гражданское законодательство содержит императивную норму о том, что законным платежным средством на территории РФ является рубль <1>. Строго говоря, эта норма к валютному регулированию прямого отношения не имеет, ее цель иная: для обеспечения устойчивости гражданского оборота закрепить, что кредитор не может отказаться принять исполнение денежного обязательства в рублях. Он не может мучить своего должника, предлагая тому заплатить в той или иной валюте, какая покажется кредитору более надежной в текущий момент времени.
--------------------------------
<1> См.: ст. 140 ГК РФ.
Теперь представим, что кредитор-резидент и его должник-нерезидент договорились об исполнении денежного обязательства в иностранной валюте. Они не просто предусмотрели валютную оговорку (иностранная "валюта долга"), а договорились об эффективном платеже в иностранной валюте (иностранная "валюта платежа"). Валютное законодательство этому не препятствует. Предположим, что к моменту исполнения конъюнктура валютного рынка резко изменилась не в пользу рубля. Иностранная валюта подорожала, и должник, желающий сократить свои издержки, может потребовать от кредитора принятия исполнения в рублях, апеллируя к нормам гражданского законодательства. Кредитору исполнение в рублях будет невыгодным, он для того и подписывал договор с условием эффективного платежа в иностранной валюте, чтобы застраховаться от падения курса рубля. Но может ли он теперь отказаться от принятия исполнения в рублях, ссылаясь на соглашение сторон?
Высший Арбитражный Суд РФ, анализируя в своих обзорах практики вопросы, близкие к рассматриваемым, высказывался несколько по другому поводу. Согласно его позиции если стороны указали в контракте на иностранную валюту платежа, но такой платеж не может быть осуществлен из-за запретов, содержащихся в валютном законодательстве, то считается, что стороны договорились о платеже эквивалентной суммы в рублях по официальному курсу иностранной валюты к рублю <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации": "Если договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие суду также следует рассматривать как предусмотренное пунктом 2 статьи 317 ГК РФ, если только при толковании договора в соответствии с правилами ст. 431 ГК РФ суд не придет к иному выводу".
В нашем примере ситуация иная: валютное законодательство операцию не запрещает. В то же время императивная норма Гражданского кодекса РФ не предполагает, что стороны в договоре могут согласовать альтернативное "законное" средство платежа. Представляется, что в этом случае у должника остается свобода выбора: выполнить исполнение, следуя договору, или настоять на платеже в рублях. Действие правила о законном средстве платежа не препятствует сторонам договориться об иностранной валюте платежа на территории РФ (в тех случаях, когда это не противоречит валютному законодательству, т.е. стороны - резидент и нерезидент либо все стороны - нерезиденты). Соответствующее требование кредитора будет исполнимым и подлежащим судебной защите, и об этом тоже говорил Высший Арбитражный Суд РФ <1>. Одновременно у должника сохранится право потребовать принятие исполнения в рублях по курсу Банка России вместо исполнения в валюте, и кредитор должен будет принять такое исполнение как надлежащее.
--------------------------------
<1> См.: п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52: "Если стороны правомерно договорились о расчетах в определенной иностранной валюте (ст. 422 ГК РФ) и добровольное исполнение ими такого обязательства валютному законодательству не противоречит, суд по требованию истца взыскивает соответствующую задолженность в этой иностранной валюте".
Поскольку на практике, насколько известно, подобные вопросы об уплате рублей вместо иностранной валюты пока не возникали, можно лишь строить предположения о том, какую позицию займет суд. Но надо учитывать наличие такой неопределенности и риска возникновения связанных с ней споров.
Предмет, субъекты и содержание валютного ограничения
Предмет валютного ограничения с учетом решаемой им задачи - валютные операции внутри страны. Однако, как было показано выше, буквально это ограничение ставит под запрет любые валютные операции между резидентами, в том числе международные и офшорные.
Это валютное ограничение адресовано лицам-резидентам, как физическим, так и юридическим.
Содержание его составляет запрет резидентам совершать любые валютные операции между собой, если иное не разрешено Законом о валютном регулировании. Очевидно, что такое правило, если бы оно не предполагало исключений, как минимум для операций уполномоченных банков, привело бы фактически к установлению валютной монополии, со времен которой и сохранилась используемая законодателем формулировка. Резиденты не смогли бы даже покупать и продавать валюту для совершения международных платежей по текущим операциям. Поэтому для уяснения действия этого ограничения важнейшее значение имеет перечень исключений. Норма п. 1 ст. 11 Закона о валютном регулировании изначально сформулирована не вполне удачно, из-за этого вместо элементарного правила о запрете расчетов в иностранной валюте за товары на территории страны приходится уяснять сложную систему исключений, которые в итоге и формируют это нехитрое правило.
Исключения
Все исключения из общего запрета валютных операций между резидентами можно условно разделить на шесть групп:
1) для уполномоченных банков:
- в отношении межбанковских операций;
- в отношении операций "банк - клиент";
2) для резидентов - физических лиц;
3) для расчетов с персоналом, находящимся за рубежом;
4) для операций, связанных с внешней торговлей;
5) для публичных финансов;
6) для операций на финансовом рынке.
Уполномоченные банки. Распространено заблуждение, будто бы уполномоченные банки-резиденты <1> вправе совершать любые валютные операции. Равным образом, заблуждением следует признать другой упрощенный подход, согласно которому уполномоченные банки-резиденты вправе без ограничений совершать только такие валютные операции, которые прямо предусмотрены в перечне банковских операций (п. п. 1 - 9 абзаца первого ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности). Законодатель выбрал средний путь: уполномоченные банки не исключены из числа субъектов, на которые распространяется данное валютное ограничение, но круг доступных для них операций несколько шире, чем собственно банковские операции.
--------------------------------
<1> Напомним, что кредитная организация - нерезидент тоже может быть уполномоченным банком. В этом случае рассматриваемое ограничение на нее распространяться не будет.
В случае, когда уполномоченный банк действует от своего имени и за свой счет, он вправе совершать валютные операции "в порядке, установленном" Банком России <1>. Согласно изданному на основе этой нормы указанию Банка России <2> уполномоченные банки могут без ограничений производить между собой:
--------------------------------
<1> См.: п. 2 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
<2> Указание Банка России от 28 апреля 2004 г. N 1425-У "О порядке осуществления валютных операций по сделкам между уполномоченными банками".
"1.1. операции, отнесенные к банковским операциям в соответствии с законодательством Российской Федерации;
1.2. операции, связанные с исполнением обязательств по выплате иностранной валюты в соответствии с договорами поручительства и договорами залога, исполнение регрессных требований поручителей;
1.3. операции, связанные с приобретением у третьих лиц - уполномоченных банков, а также с уступкой третьим лицам - уполномоченным банкам за иностранную валюту требований исполнения обязательств в денежной форме;
1.4. операции, связанные с расчетами в иностранной валюте по договорам финансовой аренды (договорам лизинга);
1.5. операции с внешними ценными бумагами;
1.6. операции, связанные с осуществлением платежей в иностранной валюте по операциям с внутренними ценными бумагами и внешними ценными бумагами;
1.7. операции, связанные с привлечением денежных средств в иностранной валюте в виде кредитов;
1.8. операции, связанные с доверительным управлением денежными средствами;
1.9. операции, связанные с уплатой комиссионного вознаграждения (оплатой услуг уполномоченного банка) по операциям, указанным в подпунктах 1.1 - 1.8 ".
Следует особо обратить внимание, что если норма п. 2 ст. 9 Закона о валютном регулировании разрешает Банку России вывести из-под действия ограничения любые операции уполномоченных банков, совершаемые ими "от своего имени и за свой счет", то указание формирует перечень разрешенных операций только для межбанковских операций.
На практике это почти не создает проблем, поскольку в отношении клиентских операций уполномоченных банков, в свою очередь, действует перечень исключений, распространяющийся как на операции, в которых банк действует за свой счет (кредитные, депозитные, валютные сделки и т.п.), так и на операции, в которых банк действует в интересах клиента (расчеты). Этот перечень предусмотрен п. 3 ст. 9 Закона о валютном регулировании. Он разрешает валютные операции между уполномоченными банками и их клиентами, связанные:
"1) с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам;
2) с внесением денежных средств резидентов на банковские счета (в банковские вклады) (до востребования и на определенный срок) и получением денежных средств резидентов с банковских счетов (банковских вкладов) (до востребования и на определенный срок);
3) с банковскими гарантиями, а также с исполнением резидентами обязательств по договорам поручительства и залога;
4) с приобретением резидентами у уполномоченных банков векселей, выписанных этими или другими уполномоченными банками, предъявлением их к платежу, получением по ним платежа, в том числе в порядке регресса, взысканием по ним штрафных санкций, а также с отчуждением резидентами указанных векселей уполномоченным банкам в порядке, установленном Федеральным законом от 11 марта 1997 года N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе";
5) с куплей-продажей физическими лицами наличной и безналичной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, за валюту Российской Федерации и иностранную валюту, а также с обменом, заменой денежных знаков иностранного государства (группы иностранных государств), приемом для направления на инкассо в банки за пределами территории Российской Федерации наличной иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, не для целей осуществления физическими лицами предпринимательской деятельности;
6) с уплатой уполномоченным банкам комиссионного вознаграждения;
7) с иными валютными операциями, отнесенными к банковским операциям в соответствии с законодательством Российской Федерации".
Сопоставление двух перечней показывает, что под действие ограничения все равно подпадают такие операции, совершаемые банками со своими клиентами, как лизинг, доверительное управление и расчеты по сделкам с ценными бумагами (кроме ценных бумаг, упомянутых в перечне) и производными финансовыми инструментами. Но тут срабатывают исключения остальных групп, разрешающие резидентам расчеты в валюте там, где это необходимо для нормального функционирования внутреннего финансового рынка. Поэтому валютные расчеты по договорам лизинга остаются резидентам недоступными, даже если стороной является банк, а вот остальные названные здесь операции при условии участия в них специального субъекта, уполномоченного банка или профессионального участника рынка ценных бумаг, по большей мере разрешены.
Физические лица - резиденты. Установленные для физических лиц исключения по своему смыслу направлены на вывод из-под запрета сделок, вызванных жизненными потребностями людей, но, как правило, не связанных с куплей-продажей товаров (работ, услуг) на территории РФ. Сюда относятся дарение валюты и валютных ценностей близким родственникам, наследование, переводы валюты и т.д. <1>. Это скорее не исключения, а корректировка действия нормы по кругу валютных операций.
--------------------------------
<1> См.: п. п. 1 - 5 ч. 3 ст. 14 (наследование, дарение и т.п.); п. п. 12 - 13 и 17 ч. 1 ст. 9 (переводы по банковским счетам); абзац второй ч. 6 ст. 12 Закона о валютном регулировании (переводы с зарубежных счетов, без разрешения оплачивать товары и услуги, приобретаемые резидентом на территории РФ). В последнем случае норма сформулирована почти правильно - иностранную валюту на зарубежных счетах физические лица - резиденты не могут использовать для платежа за покупки, совершаемые на территории РФ, независимо от того, кто выступает продавцом - резидент или нерезидент. Но в тексте нормы говорится только о товарах и услугах; работы законодатель не упоминает, и, буквально толкуя норму, можно прийти к нелогичному выводу, что работы, выполненные в Российской Федерации, почему-то можно оплачивать средствами с зарубежного счета, а товар или услугу - нет.
Собственно исключение, сужающее действие правила о запрете расчетов между резидентами в его чистом виде, - это норма, разрешающая физическим лицам - резидентам рассчитываться иностранной валютой в магазинах беспошлинной торговли <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 7 ч. 3 ст. 14 и п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
Исключения для расчетов с персоналом. Юридические лица - резиденты должны иметь возможность выплачивать иностранную валюту своим сотрудникам, находящимся за рубежом в силу служебной необходимости, даже если эти сотрудники сохраняют статус резидентов. В связи с этим законодательство разрешает выплачивать:
- заработную плату персоналу зарубежных представительств российских юридических лиц;
- средства на командировочные расходы сотрудникам, командированным за рубеж;
- средства на покрытие расходов лиц, находящихся за рубежом в служебных поездках (имеются в виду лица, работа которых имеет разъездной характер: водители, экипажи судов и т. д.) <1>.
--------------------------------
<1> См. соответственно: ч. 6.1 ст. 12, п. п. 9 и 14 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании. Логика п. 6.1 ст. 12, требующего выплачивать заработную плату сотрудникам зарубежных представительств только с зарубежного счета юридического лица - резидента, не вполне понятна. Кроме того, не ясно, почему в этой норме упоминаются только представительства, а не филиалы российских юридических лиц за рубежом.
Внешняя торговля. Некоторые расчеты и платежи неразрывно связаны с внешнеторговой деятельностью и международными перевозками. Поэтому для удобства их разрешено совершать в иностранной валюте, даже сторонам-резидентам. Например, разрешены такие расчеты между участником внешнеторговой сделки и посредником, а также расчеты, связанные с перевозкой и со страхованием грузов, ввозимых в страну или вывозимых из страны <1>. Равным образом транспортным организациям разрешено получать иностранную валюту от находящихся за рубежом резидентов в оплату за международные пассажирские перевозки <2>.
--------------------------------
<1> См.: п. п. 2 и 3 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
<2> См.: п. 16 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
Публичные финансы. По своему смыслу рассматриваемое валютное ограничение не должно распространяться на операции, связанные с функционированием публичных финансов: уплату налогов, сборов и таможенных пошлин, предоставление бюджетных ассигнований дипломатическим и консульским учреждениям за рубежом и выплаты их персоналу и т.п. Соответствующие нормы закреплены в п. п. 7, 10, 11, 18 и 19 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
Операции на финансовом рынке. Закон содержит исключения, частично выводящие из-под общего запрета на валютные операции между резидентами операции, необходимые для функционирования внутреннего финансового рынка. Между резидентами, таким образом, разрешены:
- операции с внешними ценными бумагами на бирже, точнее, на организованных торгах <1>, при условии учета прав на эти ценные бумаги у депозитария, созданного по законодательству РФ <2>;
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах".
<2> См.: п. 5 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
- операции с внешними ценными бумагами на внебиржевом рынке, но при условии платежа в валюте (разрешенная валютная операция - покупка внешней ценной бумаги, валютной ценности) и при условии учета прав на ценные бумаги у депозитария, созданного по законодательству РФ <1>;
--------------------------------
<1> См.: п. 6 ч. 1 той же статьи.
- операции, связанные с выплатами по внешним ценным бумагам, за исключением векселей <1>;
--------------------------------
<1> См.: п. 8 ч. 1 той же статьи.
- операции доверительных управляющих - банков, если они относятся к числу валютных операций, разрешенных в отношениях банк - клиент <1>;
--------------------------------
<1> См.: п. 15 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
- операции доверительных управляющих, если такие операции разрешены в принципе в отношениях между резидентами (имеется в виду, например, что если сделка с ценными бумагами может быть совершена между резидентами, то она разрешена и резиденту, действующему как доверительный управляющий) <1>;
--------------------------------
<1> Там же.
- расчеты в иностранной валюте по производным финансовым инструментам, при условии, что хотя бы одна из сторон - уполномоченный банк или профессиональный участник рынка ценных бумаг <1>;
--------------------------------
<1> См.: п. 23 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
- расчеты в рамках клиринга, осуществляемого в предусмотренном российским законодательством порядке специализированными клиринговыми организациями <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. п. 20 - 22 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании, а также Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности". Закон о клиринге с практической точки зрения в наибольшей степени применим к операциям на финансовом рынке (в сделках с валютой, ценными бумагами и производными финансовыми инструментами). Правовых препятствий к его применению на товарных рынках нет (кроме оптового рынка электрической энергии и мощности, ст. 1 Федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности"). Однако в рамках клиринга на товарных рынках в принципе не может возникнуть подлежащих исполнению валютных обязательств между резидентами, так как:
- в исходных товарных сделках между резидентами, по которым возможен клиринг, не может быть условия о расчетах в иностранной валюте в силу общего запрета на валютные операции между резидентами;
- по внешнеторговым сделкам невозможен клиринг из-за действия публично-правовой нормы о репатриации выручки.
Поэтому обязательства по товарным сделкам, подлежащие реальному исполнению в иностранной валюте, не будут предметом клиринга, а значит, не возникнет и соответствующих расчетов между резидентом - участником товарной сделки и клиринговой организацией.
Запрет купли-продажи иностранной валюты,
минуя уполномоченные банки
(монополия банков на обмен валюты).
Цель валютного ограничения
Валютное ограничение направлено на решение нескольких задач валютного регулирования. Наибольший смысл предписание обменивать валюту только в банке имело в условиях перехода от валютной монополии к валютному регулированию, поскольку:
- способствовало сосредоточению валютообменных операций в легальном секторе финансового рынка, причем в наиболее прозрачной, подконтрольной государству его части - в уполномоченных банках;
- позволяло уполномоченным банкам накопить достаточно иностранной валюты для удовлетворения спроса граждан и предприятий-импортеров;
- способствовало ликвидации нелегального, "черного рынка" иностранной валюты, существовавшего в СССР;
- как следствие - ограничивало возможности для спекулятивных сделок с валютой и снижало спекулятивное давление на курс национальной валюты.
Таким образом, основная задача данного валютного ограничения - обеспечить стабильность курса национальной валюты, с помощью административных мер поддержать экономические меры валютной политики, а дополнительная задача - обеспечить работоспособность системы валютного контроля.
В условиях, когда в стране сформировался нормальный межбанковский валютный рынок, а Центральный банк РФ накопил более чем достаточные резервы, позволяющие воздействовать на курс мерами экономического характера, это ограничение практически утратило свою первоначальную значимость:
- объем валютообменных операций вне банков, даже если бы такие операции были разрешены, был бы слишком незначителен, чтобы оказывать давление на курсовую политику регулятора;
- спекулятивное давление в современной ситуации создают не столько реальные поставочные валютообменные сделки, сколько валютные деривативы, в которых валюта выступает в качестве базисного актива, но физически не поставляется. Эти сделки под рассматриваемое ограничение не подпадают;
- в условиях снятия всех валютных ограничений на операции движения капитала нет никаких препятствий, кроме технических или инфраструктурных, для торговли российской валютой на зарубежных рынках (биржевом и межбанковском). Это лишает всякого реального смысла борьбу за сосредоточение всех валютообменных операций на внутреннем рынке в уполномоченных банках.
Получается, что монополия банков на обмен валюты представляет собой рудимент прежнего валютного регулирования, пережиток периода перехода в 1990-х гг. от "черного" к цивилизованному валютному рынку. Тем не менее некоторые задачи это ограничение все же решает. Это учет операций купли-продажи валюты, позволяющий государству собирать статистическую информацию о величине внутреннего валютного рынка и использовать такую информацию при формировании своей денежно-кредитной и валютной политики.
Опосредованно решаются задачи контроля над международными текущими и капитальными валютными операциями, так как платежи за рубеж в связи с импортом, а также вывоз капитала невозможны, если внутри страны национальную валюту нельзя обменять на иностранную. Сосредоточение в уполномоченных банках валютных сделок не создает препятствий для покупки валюты, это правило в его действующем виде лишь ставит такие сделки под контроль уполномоченных банков, агентов валютного контроля. Однако при необходимости это правило может дополняться различными обременениями. Например, еще недавно в России действовало условие об исполнении банком поручения на покупку валюты для капитальных операций не ранее 180 дней со дня получения поручения от клиента.
Резюмируя, отметим, что в современных условиях такое валютное ограничение по своему назначению скорее дополнительный элемент системы валютного контроля, чем ограничение как таковое, - все решаемые им задачи сводимы к контролю. Между тем оно остается ограничением, устанавливающим обязательное правило поведения для лиц, намеревающихся купить или продать валюту. Это ограничение достигает лишь негативного результата - тормозит развитие финансового рынка и современных форм торговли и расчетов. Так, возникает риск применения штрафа в размере до 100% <1> суммы каждой сделки ко всем пользователям той или иной системы электронных денег, если проверяющие органы придут к выводу, что процесс расчетов российских граждан электронными деньгами с зарубежными продавцами предполагает фактическую конверсию национальной валюты, минуя уполномоченный банк.
--------------------------------
<1> См.: ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, устанавливающую ответственность за совершение валютных операций, "запрещенных валютным законодательством".
Позитивный результат - сохранение контроля и учета соответствующих конверсионных сделок - вполне достижим даже при полной отмене этого ограничения. Разумеется, при условии сохранения общего правила о проведении всех валютных операций через уполномоченные банки: банку необязательно быть стороной в сделке, достаточно, чтобы расчеты по такой сделке совершались в безналичном порядке и регистрировались в итоге уполномоченным банком.
Предмет, субъекты и содержание валютного ограничения
Предмет валютного ограничения - совершаемые на территории РФ валютные сделки, т.е. обмен одной валюты на другую. Согласно ст. 11 Закона о валютном регулировании "купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, в Российской Федерации производится только через уполномоченные банки".
Приобретение валюты в обмен на товары либо по договорам займа и кредита под действие этой нормы не подпадает. Не распространяется эта норма и на ценные бумаги, кроме чеков, которые могут заменять наличные деньги. Равным образом под действие нормы не подпадают расчетные (непоставочные, арбитражные) валютные сделки, т.е. сделки с производными финансовыми инструментами, базисный актив которых составляет иностранная валюта, по условиям которых ее реальная поставка изначально не предусматривается.
Субъекты такого ограничения - уполномоченные банки, а также любые участники валютных операций, резиденты и нерезиденты, совершающие валютные сделки внутри страны.
Содержание ограничения сводится к запрету покупать и продавать валюту непосредственно физическими и юридическими лицами, минуя уполномоченный банк. Законодатель счел недостаточным общее условие о проведении всех валютных операций через уполномоченные банки, т.е. с расчетами через банковские счета. Поэтому формулировка "через уполномоченный банк" должна, по всей видимости, трактоваться таким образом, что банк должен быть стороной в сделке, а не просто обслуживать расчеты по ней.
§ 5. Валютные ограничения офшорных (зарубежных)
валютных операций резидентов
Зарубежные, или офшорные, операции никак не связаны с территорией РФ, но они могут затрагивать интересы государства в валютной сфере постольку, поскольку в таких операциях задействованы:
- резиденты; и (или)
- национальная валюта.
Традиционно предметом валютных ограничений зарубежных операций выступали только валютные операции, связанные с зарубежными банковскими счетами резидентов. Например, в 1990-е гг. российская компания могла открыть счет за рубежом, если получала на это индивидуальное разрешение Банка России. Цели использования счета прописывались в разрешении: как правило, это была либо оплата местных операций зарубежных обособленных подразделений компании (филиалов, представительств, стройплощадок), либо получение зарубежного финансирования - займов и кредитов от крупных иностранных банков.
Операции резидентов, связанные с использованием зарубежных счетов резидентов, и сейчас остаются единственным предметом воздействия валютного законодательства РФ на зарубежные валютные операции. Соответствующие нормы закреплены в ст. 12 Закона о валютном регулировании.
Есть подгруппа валютных операций, которая предстает относительно новым предметом валютного регулирования, получившим актуальность вследствие глобализации финансового рынка. Это либо поставочные, либо спекулятивные (арбитражные, расчетные) сделки с национальными валютами различных государств на глобальном межбанковском валютном рынке. Поскольку они существенно влияют на курс национальной валюты, некоторые государства, в частности Китай, применяют ограничения, препятствующие таким сделкам, хотя и постепенно смягчают эти ограничения.
Насколько можно уяснить, принцип работы этих ограничений, призванных воздействовать на операции вне пределов юрисдикции государства, основан на том, что если не будет предмета торговли, то не будет и самой торговли. Иначе говоря, китайским банкам запрещено продавать юани на внешнем валютном рынке, и исключения из этого правила единичны. Предложение юаней может возникнуть и вследствие того, что китайские импортеры и экспортеры могут рассчитываться юанями со своими партнерами на основании международных соглашений с отдельными странами. Такое соглашение, например, есть между Россией и КНР. Соответственно, определенный объем торговли такими замкнутыми валютами существует, но он невелик и сохраняет связь с товарным рынком, а значит, менее спекулятивен.
В России таких валютных ограничений нет.
Цель валютных ограничений
Валютное ограничение, или, точнее, группа однородных валютных ограничений, относящихся к счетам резидентов в зарубежных банках, в условиях мягкого валютного регулирования практически не имеет непосредственной цели, связанной с валютной политикой как таковой:
1) ограничения в отношении зарубежных счетов резидентов нужны государству прежде всего при реализации жесткого валютного регулирования как инструмент борьбы с бегством капитала в периоды внутренних валютных кризисов <1>; в совокупности с репатриацией они препятствуют оставлению валютной выручки (дохода) за рубежом и затрудняют перевод капитала из страны за рубеж;
--------------------------------
<1> То есть локальных, а не глобальных валютных кризисов, подобных кризису августа 1998 г. в России. Если кризис глобальный, как финансовый кризис 2007 г., то нигде в мире не остается надежных банковских систем и надежных национальных валют. А раз нет стран - банковских убежищ или валют-убежищ, то нет и нужды бороться с утечкой капитала в такие убежища.
2) действующее валютное законодательство не устанавливает ограничений на легальный перевод капиталов из России, ограничиваясь мерами валютного контроля;
3) ограничения в использовании зарубежных счетов, препятствующие зачислению на них экспортной выручки, поддерживают действенность правила репатриации, значение которого, в свою очередь, в мягком валютном регулировании снижено;
4) дополнительная задача ограничений на использование зарубежных счетов - борьба с вытеснением национальной валюты из обращения внутри страны в условиях бегства от национальной валюты. Поскольку такого бегства не наблюдается, эта задача не может быть признана актуальной;
5) благодаря таким ограничениям расширяется круг действия валютного ограничения, предполагающего сосредоточение всех валютных операций резидентов в уполномоченных банках. Такое ограничение, будучи в принципе базовым для системы валютного регулирования, в условиях отказа государства от ограничений движения капитала сохраняет свое значение преимущественно как база для контроля (наблюдения, мониторинга) валютных операций;
6) одновременно совокупность ограничений в отношении зарубежных счетов резидентов имеет явно выраженный фискальный смысл, а меры контроля, сопровождающие эти ограничения, реализуются налоговыми органами, в этой части лишь формально отнесенными к числу агентов валютного контроля и исполняющими, по существу, свои повседневные функции текущего налогового контроля.
Таким образом, сохранение этих валютных ограничений и мер контроля, равно как и жесткой ответственности за их нарушение, может быть объяснено двумя причинами:
1) фискальной - государство использует инструмент, унаследованный от прежней жесткой системы валютного регулирования, для налогового контроля деловых операций и доходов своих резидентов (компаний, граждан) за рубежом;
2) контрольной - ограничение способствует максимальной концентрации валютных операций в подконтрольной зоне - на счетах в уполномоченных банках на территории РФ. Кроме того, государство использует не столько ограничения, сколько сопутствующую им систему сбора и накопления достоверной информации о зарубежных счетах, для того чтобы в ситуации валютного кризиса иметь возможность восстановить систему запретов на перевод капитала из страны, а также провести мероприятия по принудительной репатриации зарубежных вкладов резидентов.
Предмет, субъекты и содержание валютного ограничения
Предмет валютного ограничения составляют любые валютные операции резидентов, связанные со счетами в зарубежных банках, в том числе:
1) совершение сделок с зарубежными банками, направленных на открытие счетов и вкладов за рубежом;
2) использование зарубежных счетов для получения на них любых средств: выручки по торговым операциям, различные доходы, а также переводы с других банковских счетов того же лица;
3) использование средств на зарубежных счетах для расчетов и переводов третьим лицам;
4) переводы с зарубежных счетов на другие счета того же лица;
5) закрытие зарубежных счетов.
Статья 12 Закона о валютном регулировании не конкретизирует, какие именно организации следует считать зарубежными банками для целей применения порядка открытия и использования счетов.
Ориентироваться здесь можно на подход, закрепленный в ст. 1 Закона о валютном регулировании, пусть и по другому поводу. Это "кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств" <1>. Иначе говоря, если правоспособность иностранной организации в "домашней" юрисдикции охватывает такие же сделки, как и те, которые разрешены исключительно банкам и небанковским кредитным организациям по российскому законодательству <2>, то это - кредитная организация, банк в широком смысле слова. Хотя следует сразу согласиться, что связка "кредитная организация - читай, банк" представляется оспоримой. В случае открытия и использования резидентом счетов в нестандартных финансовых учреждениях без соблюдения российских валютных ограничений возможны споры. В качестве неточного, но простого практического правила можно рекомендовать ориентироваться на общепризнанные открытые источники информации - банковский альманах или каталог <3>: указанные в них финансовые учреждения практически бесспорно относятся к числу банков.
--------------------------------
<1> Этот вопрос может возникнуть, если резидент открывает счет в какой-либо зарубежной или международной системе электронных денежных средств.
<2> См.: ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".
<3> Этот источник официально применяется в налоговых отношениях, когда нужно подтвердить статус и страну происхождения иностранного банка (подп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ). "К таким общедоступным информационным источникам относятся, в частности, международные справочники "The banker's Almanac" (издание "Reed information services" England) или международный каталог "International bank identifier code" (издание S.W.I.F.T., Belgium & International Organization for Standartization, Switzerland)" (п. 5.4 Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28 марта 2003 г. N БГ-3-23/150, действовавших в 2003 - 2012 гг.).
Субъектами, которым адресованы данные валютные ограничения, признаются любые резиденты - юридические и физические лица. Вопреки распространенному заблуждению, это ограничение касается наших граждан и в том случае, если их зарубежные счета никак не связаны с предпринимательством или частной практикой.
Для уполномоченных банков и некоторых других категорий лиц установлены исключения, о которых будет идти речь ниже.
Содержание валютного ограничения:
1) при открытии счетов (вкладов) в банках за рубежом валютных ограничений как таковых в настоящее время нет. Однако резидентам необходимо выполнить формальности, связанные с уведомлением налоговых органов России об открытии счета. Это не валютное ограничение, а мера контроля. Поскольку тем не менее зачислять средства на счет до уведомления налоговых органов нельзя <1>, эту меру можно рассматривать и как фактическое валютное ограничение;
--------------------------------
<1> Уполномоченный банк не вправе перевести средства со счета нерезидента на его зарубежный счет, пока резидент не представит экземпляр уведомления об открытии счета с отметкой налогового органа о получении (абзац второй ч. 4 ст. 12 Закона о валютном регулировании). Поскольку зарубежный счет открывается в другой стране, а уведомление налогового органа в электронной форме пока что не предусмотрено, резиденту потребуется время на посещение зарубежного банка, налогового органа и на передачу уведомления с отметкой в уполномоченный российский банк. Все это время пользоваться счетом он не может, за некоторыми исключениями. Таким образом, его право на использование счета ограничено, что и позволяет говорить о том, что норма о контроле превращается фактически в валютное ограничение, пусть и не самое обременительное.
2) справочно укажем, что при использовании счетов (вкладов) резиденты, кроме физических лиц и официальных учреждений России за рубежом, должны представлять налоговым органам отчеты о движении средств <1>. Это не валютное ограничение, а мера контроля, подробнее речь о ней пойдет в ч. II настоящего учебного пособия. Пользованию счетом (вкладом) эти формальности не препятствуют, следовательно, они не образуют фактических валютных ограничений;
--------------------------------
<1> См.: ч. 7 ст. 12 Закона о валютном регулировании.
3) при получении средств на зарубежные счета (во вклады) общее правило сводится к тому, что, если иное не предусмотрено законом, перевести средства на зарубежный счет можно только из России, со счета резидента в уполномоченном банке <1>. На это важно обратить внимание, так как нарушение этого порядка карается очень жесткими штрафными санкциями.
--------------------------------
<1> См.: ч. ч. 4 и 6 ст. 12 Закона о валютном регулировании. Их следует применять в совокупности с абзацем вторым ч. 2 ст. 14, в котором указывается: "Расчеты при осуществлении валютных операций могут производиться юридическими лицами - резидентами через счета, открытые в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона в банках за пределами территории Российской Федерации, за счет средств, зачисленных на эти счета в соответствии с настоящим Федеральным законом" (выделено мной. - И.Х.). Для физических лиц норма ч. 4 ст. 12 дополняется нормой ч. 4 ст. 14, аналогичной по смыслу цитируемому правилу, адресованному юридическим лицам.
В отрыве от норм ст. 14 правило ч. ч. 4 и 6 ст. 12 на практике зачастую ошибочно понимают как разрешение резидентам переводить средства на зарубежные счета из России и затем их свободно использовать, а не как запрет иных способов получения средств на счет.
Однако предписания ст. 14 вполне однозначны: резиденты не могут использовать зарубежные счета для расчетов - значит, и для получения выручки, дохода, заработной платы и т.п. от кого бы то ни было (разумеется, кроме различных прописанных в этом Законе исключений). Резиденты не могут и использовать средства на счетах, иные, чем зачисленные в соответствии с валютным законодательством. Именно в ст. 14 законодатель демонстрирует, что в отношении режима зачисления средств на зарубежные счета применен разрешительный, а не общедозволительный метод правового регулирования. Разумеется, было бы лучше, чтобы это правило, коль скоро оно считается необходимым, было сформулировано однозначно и недвусмысленно.
Это правило - в некоторой степени логическое дополнение нормы о репатриации, так как не позволяет использовать зарубежные счета для получения выручки;
4) при расходовании средств действует правило, общий смысл которого сводится к тому, что резиденты не могут использовать зарубежные счета для платежей своим контрагентам на территории РФ, если иное не установлено законом. Норма поддерживает действие запрета на расчеты в иностранной валюте на территории РФ, потому что не позволяет обойти этот запрет, проведя расчеты за рубежом. Кроме того, она поддерживает правило о концентрации максимального количества валютных операций в уполномоченных банках на территории РФ. Эти задачи решает и указанное в п. 3 ограничение на получение средств на счет, но это не является его специальной задачей, так как поступать средства могут и от нерезидентов. Правило о доходах сопровождает репатриацию, правило о расходах сопровождает ограничения на валютные операции внутри страны.
Правило о расходах в действующем Законе о валютном регулировании несколько модифицируется в зависимости от того, идет речь о физических или о юридических лицах:
- физические лица не вправе осуществлять с зарубежного счета платежи, "связанные с передачей имущества и оказанием услуг на территории Российской Федерации";
- юридические лица не вправе рассчитываться с резидентами (кроме специально оговоренных этим Законом исключений).
Почему это сформулировано в Законе о валютном регулировании именно так, рационального объяснения нет. Представляется, что сформулированное в привязке к территории правило для физических лиц в целом точнее с точки зрения задач валютного ограничения, хотя указание на имущество и услуги выглядит несколько туманным (можно ли платить за работы и чем они отличаются от услуг; можно ли платить за ценные бумаги, авторские права и т.д.?). Негативная сторона правила состоит в том, что оно препятствует расчетам в международной интернет-торговле. Физическое лицо - резидент не может оплатить с зарубежного счета товар, который будет доставлен и "передан" ему в России, даже если продавец - нерезидент. Нужен синтез двух использованных законодателем формулировок: любой резидент не может производить с зарубежного счета:
- платежи резидентам за товары (работы, услуги), если товары (понимаемые здесь в широком смысле как любое имущество, включая фондовые и нематериальные активы) фактически передаются, а работы и услуги фактически исполняются на территории РФ;
- платежи нерезидентам за товары (в широком смысле) (работы, услуги), приобретаемые у нерезидентов, в случае фактического присутствия нерезидента на территории РФ <1>.
--------------------------------
<1> Фактическое присутствие можно определять так, как это сделано для целей налога на добавленную стоимость в ст. 148 НК РФ:
"...на основе государственной регистрации, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организацией, места нахождения постоянно действующего исполнительного органа организации, места нахождения постоянного представительства в Российской Федерации (если работы выполнены (услуги оказаны) через это постоянное представительство) либо место жительства индивидуального предпринимателя".
К оговорке в скобках потребуется добавить упоминание о товарах.
Мнимые валютные ограничения
Запрещено ли открывать банковские счета в странах, не входящих в ФАТФ и ОЭСР. Распространенное заблуждение связано с формулировкой ч. 1 ст. 12 Закона о валютном регулировании: "Резиденты открывают без ограничений счета (вклады) в иностранной валюте в банках, расположенных на территориях иностранных государств, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) или Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ)". Эту формулировку зачастую трактуют как запрет открывать счета в странах, не входящих в ФАТФ и ОЭСР. Такое заблуждение не назовешь вредным, оно скорее полезно, так как речь идет о странах, как правило, занимающихся недобросовестной налоговой конкуренцией и не сотрудничающих с другими странами в части раскрытия финансовой информации.
Тем не менее такого запрета ст. 12 Закона о валютном регулировании не содержит. Это было очевидно в прежней редакции статьи, ч. 3 которой указывала, что в других странах счета в банках открывать можно, но с ограничениями. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 131-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле", который отменил все прямые ограничения на валютные операции, связанные с движением капитала, среди прочего отменил и ограничения на открытие счетов в странах, не входящих в ФАТФ и ОЭСР. Однако, поскольку это было сделано простым механическим исключением ч. 3 из ст. 12, ч. 1 стала читаться как запрет. Тем не менее в намерения законодателя со всей очевидностью входила отмена ограничений, в том числе и на открытие счетов в сомнительных юрисдикциях, а не смена ограничения полным запретом.
То, что это действительно так, дополнительно подтверждается нормой абзаца второго ч. 3 ст. 26 Закона о валютном регулировании, которая распространяет правило об уведомлении налоговых органов, ранее действовавшее только в отношении счетов в странах - участницах ФАТФ и ОЭСР, на все счета за пределами территории РФ.
Исключения
Исключения по кругу субъектов:
1) валютные ограничения, связанные с открытием и использованием счетов за рубежом, не распространяются на уполномоченные банки (ч. 8 ст. 12 Закона о валютном регулировании), однако этой же нормой Банка России дано право устанавливать для них специальный порядок открытия зарубежных счетов (вкладов) и проведения операций с ними <1>;
--------------------------------
<1> Какой-либо нормативный правовой акт Банка России, который устанавливает такой порядок, автору в настоящее время не известен.
2) по смыслу ч. 5 ст. 5 Закона о валютном регулировании ограничения, связанные с зарубежными счетами, не распространяются на Банк России, Правительство РФ и специально уполномоченные федеральные органы исполнительной власти (Федеральное казначейство и др.), поскольку они "осуществляют все виды валютных операций, регулируемых настоящим Федеральным законом, без ограничений". Однако здесь есть нюанс, связанный с относительно узким пониманием валютных операций в ст. 1 Закона. Напомним, что в перечне валютных операций нет открытия счетов, это считается не валютной операцией, а неким иным действием, подпадающим под регулирование Закона. Так что, если подходить к делу строго формально, эти субъекты должны выполнять, как минимум, предписания Закона о валютном регулировании, связанные с открытием счетов (уведомление налоговых органов об открытии счетов, предоставление отчетов о движении средств по счетам).
Исключения по кругу валютных операций (очевидно, что они будут пересекаться с перечнями исключений из правил о запрете расчетов между резидентами в иностранной валюте, правил репатриации и о сосредоточении валютных операций в уполномоченных банках):
1) резидентам разрешено переводить средства на зарубежные счета (во вклады) со счетов в уполномоченных банках до подтверждения уполномоченному банку факта уведомления налогового органа об открытии счета (вклада) в пределах сумм, требуемых законодательством соответствующей страны для открытия счета (вклада) <1>.
--------------------------------
<1> См.: ч. 4 ст. 12 Закона о валютном регулировании.
Следует обратить внимание, что такое требование к минимальной сумме остатка на счете должно быть закреплено именно "законодательством", а не внутренними правилами банка;
2) непосредственно на зарубежные счета (во вклады), минуя уполномоченный банк, могут быть зачислены:
- на счета в банках в странах - участницах ФАТФ и ОЭСР - суммы кредитов и займов в иностранной валюте, полученных от организаций-нерезидентов, являющихся агентами правительств иностранных государств, а также кредитов и займов от любых резидентов государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет <1>;
--------------------------------
<1> См.: абзац второй ч. 5 ст. 12 Закона о валютном регулировании.
- на счета юридических лиц - резидентов - валютная выручка, в случаях, когда ее разрешено не репатриировать в Россию. В частности, это валютная выручка, направляемая на выплаты по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет <1>, и т.п.;
--------------------------------
<1> См.: ч. 5 ст. 12, а также п. п. 1 - 3 и 6 ч. 2 ст. 19 Закона о валютном регулировании.
- платежи, связанные с бюджетным финансированием, в том числе финансированием различных официальных (дипломатических, консульских) учреждений Российской Федерации за рубежом <1>;
--------------------------------
<1> См.: ч. 5 ст. 12, п. п. 10, 11 и 18 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
- переводы из России между физическими лицами <1> на сумму до 5 тыс. долл. либо, если это переводы между родственниками <2>, то без ограничения суммы. Следует обратить внимание, что исключение не распространяется на переводы с зарубежных счетов, перевод обязательно должен исходить из России;
--------------------------------
<1> См.: ч. 5 ст. 12, п. п. 12 и 17 ч. 1 ст. 9 Закона о валютном регулировании.
<2> См.: ч. 17 ст. 12 Закона о валютном регулировании: "...супругами или близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами, усыновителями и усыновленными)".
- на счета транспортных организаций - платежи за перевозку пассажиров и некоммерческого багажа от находящихся за рубежом резидентов и нерезидентов <1>;
--------------------------------
<1> См.: ч. 5 ст. 12, п. 16 ч. 1 ст. 9 и абзац шестой ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании.
3) средства на зарубежных счетах могут быть использованы резидентами - юридическими лицами, в исключение из общего запрета на расчеты с резидентами, для валютных операций, которые можно обобщенно обозначить как местные расходы за рубежом (расчеты с персоналом представительств и т.п.) <1>. Их дополняют также случаи возврата средств в ситуациях, перечисленных выше (возврат бюджетного финансирования, возврат средств пассажирам и т.п.) <2>.
--------------------------------
<1> См. перечень операций в ч. 6.1 ст. 12 Закона о валютном регулировании.
<2> Там же.
Вопросы и задания
Вопросы для самопроверки
1. Для чего нужно установление обязанности о проведении валютных операций резидентов через уполномоченные банки? На какие валютные операции эта обязанность распространяется, на какие - нет?
2. Относятся ли нерезиденты к субъектам валютного ограничения - сосредоточения валютных операций в уполномоченных банках?
3. Считается ли установление официального валютного курса валютным ограничением в полном смысле слова? Дайте развернутый мотивированный ответ.
4. Поясните, в чем состоит смысл нормы о репатриации валютной выручки.
5. Что позволяет считать, что репатриация валютной выручки необходима для налогового контроля? Согласны ли вы с утверждением, что репатриация выручки способствует полноте уплаты налогов?
6. Что представляет собой правило репатриации применительно к импорту?
7. Как определяются импорт и экспорт товаров с юридической точки зрения?
8. Как определяются импорт и экспорт работ и услуг с юридической точки зрения?
9. Признается ли импортом для целей применения правил о репатриации закупка бункерного топлива судами торгового флота в зарубежных портах?
10. Может ли аренда объектов недвижимости трактоваться как экспорт или импорт (услуг) для целей репатриации?
11. Подпадают ли бартерные сделки под действие правил о репатриации?
12. Нарушают ли соглашения о зачете встречных денежных требований правила репатриации?
13. Прокомментируйте, что происходит с обязанностями репатриации при перемене лиц в обязательстве. Отражены ли эти ситуации в подзаконных нормативных актах?
14. Как связаны между собой репатриация и страхование экспортных кредитов?
15. Распространяется ли правило о репатриации на выручку в валюте Российской Федерации?
16. Будет ли выполнено правило о репатриации, если в соответствии с контрактом экспортер получил выручку в клиринговой валюте?
17. Распространяется ли требование репатриации на торговлю в рамках Таможенного союза (например, на ситуацию поставки товаров в Белоруссию из России)?
18. Возникнет ли обязанность репатриации, если резидент поставит товар на экспорт за пределы Таможенного союза со склада филиала в Белоруссии или Казахстане?
19. Должна ли обеспечивать репатриацию выручки компания-нерезидент, поставляющая товары с территории РФ за рубеж?
20. Нужно ли, по вашему мнению, в текущей экономической ситуации сохранять запрет валютных операций между резидентами? Имеет ли смысл некоторая трансформация этого запрета, в чем она может заключаться?
21. В чем заключается сущность валютного ограничения в виде монополии уполномоченных банков на куплю-продажу иностранной валюты? Нарушается ли это правило при заключении расчетных срочных валютных сделок инвестиционными компаниями для своих клиентов? Могут ли такие сделки быть поставочными, и если да, то при каких условиях?
22. Какие правила действуют для открытия гражданами счетов за рубежом?
23. Какие правила действуют для открытия юридическими лицами счетов за рубежом?
Задания на использование ресурсов Интернета
С помощью открытых источников (например, сайта "Bankir.ru") найдите информацию о рыночном (биржевом, межбанковском) курсе доллара к рублю за два-три года. Сопоставьте эти сведения со сведениями об официальном курсе доллара к рублю за тот же период. Насколько отклоняются эти значения, происходит отклонение в сторону превышения рыночного курса над официальным или наоборот?
Задания на использование СПС "КонсультантПлюс"
1. С помощью правовой базы сформируйте подборку актуальной арбитражной практики по вашему региону (например, постановления кассационной инстанции за предыдущие шесть месяцев) на ситуации репатриации валюты. Выделите ситуации, когда к возникновению спора с органами валютного контроля приводила неопределенность норм валютного законодательства, т.е. спор касался не вины лица или длительности просрочки репатриации, а именно трактовки норм по существу. Есть ли такие ситуации? Если да, то с чем они связаны?
2. С помощью ресурсов правовой базы выясните, какую ответственность понесет банк в случае исполнения платежного поручения лица о переводе валюты на зарубежный счет этого лица без подтверждения факта уведомления налоговых органов об открытии счета. Есть ли арбитражная судебная практика по этому вопросу?
3. С помощью правовой базы найдите нормативные документы Банка России, которыми устанавливались требования к максимальному отклонению от официального курса доллара к рублю при продаже валюты коммерческими банками. В какой период Банк России обладал соответствующими полномочиями? Прокомментируйте эти документы.
Часть II. ВАЛЮТНЫЙ КОНТРОЛЬ
Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 376; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!