Глава 12. ПРОВЕРКА СОБЛЮДЕНИЯ ВАЛЮТНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
КАК МЕТОД ВАЛЮТНОГО КОНТРОЛЯ
§ 1. Проверка как метод валютного контроля
Проверка - метод валютного контроля, предполагающий детальное изучение деятельности проверяемого субъекта с использованием максимального набора приемов и способов документального контроля. Используемый в валютном контроле метод следует называть именно проверкой, а не ревизией, потому что:
1) в отличие от масштабных ревизий проверки валютного контроля объективно узкотематические, их предмет составляют валютные операции проверяемого лица, а непосредственный материал проверки - исключительно документы, связанные с валютными операциями <1>;
--------------------------------
<1> См.: ч. 5 ст. 23 Закона о валютном регулировании: "Органы и агенты валютного контроля вправе требовать представления только тех документов, которые непосредственно относятся к проводимой валютной операции".
2) проверки в рамках валютного контроля в отличие от ревизий, характерных для других видов финансового контроля, практически не предполагают использования способов и приемов фактического контроля; источником информации для проверок выступают документы, а не изучение наличия материальных ценностей в натуре. Это отличие объективно, так как предмет проверок - валютные операции - в подавляющем большинстве случаев <1> связан с безналичными расчетами, т.е. имеет сугубо документальное воплощение.
|
|
|
--------------------------------
<1> За исключением операций с наличной валютой, которые в большинстве случаев так или иначе документируются.
Документ как источник информации следует понимать в широком смысле слова. В современной финансовой системе любая валютная операция неизбежно оставляет информационный след, который может быть формализован в виде бумажного документа, электронного документа или верифицируемого отображения данных (распечатка, скриншот) с электронного носителя информации.
Контрольные действия могут включать как работу проверяющих с оригиналами документов непосредственно на территории проверяемого лица - организации, так и работу по месту нахождения с представленными по запросу, надлежаще заверенными копиями документов. Законодательство о валютном контроле, как и налоговое законодательство, различает выездные (на территории организации) и камеральные (по месту нахождения контролирующего субъекта) проверки. Однако если применительно к налоговому контролю такое различие проведено на уровне Налогового кодекса РФ, то Закон о валютном контроле не разделяет проверки на выездные и камеральные, соответствующие виды выделяются на подзаконном уровне в административных регламентах.
|
|
|
Проверка может быть сплошной, т.е. распространяться на все валютные операции лица за определенный период, либо выборочной, т.е. распространяться на отдельные валютные операции.
Проверка - метод последующего контроля, проводится в отношении валютных операций, совершенных в прошлом. Основная задача контроля посредством проверок - выявление правонарушений, в отличие от наблюдения, которое может успешно решать задачу предотвращения нарушений. Кроме того, у проверок задача выявления правонарушений является преобладающей, хотя, конечно, полученная информация в определенной мере используется и в механизме обратной связи. Практическое следствие направленности проверок на поиск нарушений состоит в том, что порядок их проведения должен быть сопряжен с процедурой привлечения к ответственности.
Чаще всего за нарушения валютного законодательства применяются меры административной ответственности, поэтому проверки в рамках валютного контроля должны прежде всего стыковаться с процессом производства по делам об административных правонарушениях. Основные моменты здесь следующие:
1) проверка предшествует возбуждению производства по делу об административном нарушении. Это не стадия такого производства, и процессуальные нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях на нее не распространяются;
|
|
|
2) проверка не считается административным расследованием и не исключает последующего проведения административного расследования в порядке, предусмотренном Кодексом РФ об административных правонарушениях, если материалов проверки недостаточно для обоснованного вывода о наличии (или об отсутствии) административного правонарушения;
3) акт проверки и обосновывающие его материалы представляют собой информацию о правонарушении, на основании которой решается вопрос о возбуждении производства по делу об административном правонарушении:
- дело возбуждается с момента составления протокола об административном правонарушении;
- дело возбуждается при вынесении лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, определения о возбуждении дела с проведением административного расследования;
- должностное лицо, уполномоченное составлять протоколы, выносит мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.
Разумеется, будет преувеличением, но тем не менее просматриваются некоторые основания для того, чтобы назвать проверку внепроцессуальным суррогатом административного расследования: по своей обременительности и последствиям она ничем ему не уступает, а процессуальные гарантии прав лица снижены, поскольку формально процесс его привлечения к ответственности еще не начат.
|
|
|
Так возникает и неустранимый конфликт между:
- презумпцией невиновности, подразумевающей право лица не свидетельствовать против себя, и
- обязанностью лица представлять органам и агентам все необходимые для проверки документы, связанные с валютными операциями.
Вывод один: если государство по каким-либо объективным причинам считает невозможным ввести проверки в процессуальные рамки, предусмотрев, что проверка - это частный случай административного расследования, то проверка должна как минимум так же качественно и детально регулироваться правом, как и процесс привлечения лица к административной ответственности.
Поскольку проверка предполагает довольно существенное вторжение в повседневную деятельность подконтрольного субъекта с перспективой его последующего привлечения к ответственности, все ее этапы подлежат документальной фиксации и могут проводиться только надлежащими должностными лицами:
1) назначение проверки, как правило, оформляется документом, исходящим от руководителя или заместителя руководителя государственного органа (в том числе территориального органа), проводящего проверку. Этот документ фиксирует перечень проверяемых вопросов и состав группы проверяющих. На этом этапе фиксируется, будет проверка камеральной или выездной, сплошной или выборочной, какие прошедшие периоды будут охвачены проверкой;
2) проведение проверки - это внутренний рабочий процесс, сопровождаемый контактом с проверяемым лицом преимущественно в виде запроса документов в копиях либо получения доступа к оригиналам документов на территории проверяемого лица.
Требование о представлении документов составляется в письменной форме, оно должно исходить от руководства проверяющего органа либо от лиц, входящих в группу проверяющих согласно решению о назначении проверки. Требование должно соотноситься с вопросами проверки и быть сугубо конкретным, т.е. называть вид документа. Требование с абстрактными формулировками ("представить все документы, связанные с валютными операциями за такой-то год") не подлежит исполнению, на что проверяемое лицо вправе указать в ответ на такое требование.
Надо особо обратить внимание на фиксацию факта представления документов проверяющим, поскольку это предмет заботы проверяемого лица.
Если это копии документов, переданные в ответ на запрос, на требование документов, то необходимо составить детальную опись в двух экземплярах с указанием реквизитов (дата, номер, наименование) каждого конкретного документа <1>. Обязательно нужна отметка должностного лица контролирующего органа (с расшифровкой подписи, должностью, датой) на экземпляре описи, остающемся у проверяемого лица. Это избавит от споров о факте наличия документов на момент проверки, о факте передачи документов в срок, а также позволит подтвердить право не представлять документы повторно.
--------------------------------
<1> Когда документы запрошены массово и надо в течение семи рабочих дней изготовить и заверить копии нескольких десятков тысяч документов, сотрудники компаний зачастую пренебрегают составлением описей, ограничиваясь отметкой на требовании "документы получены" или "документы в количестве X папок (коробок, ящиков...) получены". Это грубая ошибка: во-первых, тогда организация не застрахована от того, что документы запросят еще раз, и всю работу придется проделать снова; во-вторых, доказать факт представления конкретного документа будет абсолютно невозможно. Это приводит к самым неблагоприятным последствиям, если в спешке вместо копий будут переданы оригиналы: тогда даже сам факт существования первичного документа может оказаться недоказуемым, если документы будут проверяющими по какой-то причине утрачены.
Если речь идет о допуске проверяющих к оригиналам документов, желательно также формализовать эту процедуру любым способом. Оптимально оформить журнал проверки и попросить проверяющих делать отметки о прибытии на объект и об убытии с него, а также о получении документов на обозрение. Копировать документы бесконтрольно проверяющие не должны - все копии могут появляться в материалах проверки только через процедуру запроса и представления по описи, поскольку иного способа их получения закон не предусматривает.
Изымать в свое распоряжение оригиналы документов органы и агенты валютного контроля не вправе;
3) оформление результатов проверки достаточно четко урегулировано административными регламентами. Любой акт проверки делится на три смысловые части: вводную, описательную и заключительную. В акте фиксируются выявленные фактические обстоятельства дела со ссылкой на документальные доказательства, указывается, какие нормы законодательства о валютном регулировании нарушены. Результат проверки всегда фиксируется актом, даже когда он положительный и нарушений не выявлено. Акт подписывается проверяющими, а также, как правило, проверяемым лицом (его представителем);
4) нужно учитывать возражения проверяемого лица. Акт проверки - это документ, на основании которого должностное лицо государственного органа решает вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении. Тем самым акт проверки влияет на процессуальные права лица, а значит, уже на этом этапе, хотя никакого "дела" с процессуальной точки зрения нет, необходимо обеспечить соблюдение права на защиту. Информация, на основании которой решается вопрос о возбуждении дела, не должна быть односторонней, лицо должно иметь возможность дать свои объяснения. Зачастую это позволяет избежать производства по делу, прояснив все факты до его возбуждения. Например, если актом проверки зафиксировано несоблюдение правила о репатриации выручки, но лицо, ознакомившись с актом и уяснив суть претензий, предъявляет доказательства принятия активных мер к получению выручки, то возбуждать дело для его последующего прекращения за отсутствием вины нет необходимости. К сожалению, Закон о валютном регулировании не содержит права проверяемых лиц давать возражения или пояснения по актам проверок и не обязывает проверяющих предоставить срок для подготовки таких возражений. Однако если при получении акта под роспись проверяемое лицо (его представитель) делает оговорку о наличии возражений, то, как правило, предоставляется разумный срок (пять - семь рабочих дней) для подготовки возражений.
Если должностное лицо, уполномоченное составлять протокол, при рассмотрении акта проверки, материалов проверки и возражений усмотрит наличие обстоятельств, исключающих производство по делу <1>, оно вправе вынести мотивированное определение об отказе в возбуждении дела без составления протокола.
--------------------------------
<1> См.: ст. 24.5 КоАП РФ.
Если возможность представить возражения лицу не предоставлялась, то такие возражения могут быть оформлены как замечания на протокол. Однако это уже процедура, лежащая за рамками собственно контрольных мероприятий, относящаяся к процессу производства по делу об административном правонарушении. Эта процедура не адаптирована к специфике объемных документальных проверок и не предусматривает какого-либо времени на подготовку замечаний; предполагается, что лицо (представитель) должно дать их сразу и в лаконичной форме, а это далеко не всегда возможно сделать в полноценном виде <1>.
--------------------------------
<1> Ситуация усугубляется тем, что акт проверки один, а протоколов на его основании может быть несколько, по одному на каждый зафиксированный актом факт нарушения. Если в возражениях на акт проверки комментарии проверяемого лица по однотипным эпизодам могут быть объединены, то в случаях с замечаниями на протокол добавляется сугубо механическая работа по повторению замечаний в каждом протоколе, что в условиях дефицита времени усложняет задачу защиты. На стороне проверяющих дефицит времени также имеет место, но в меньшей степени, поскольку их позиция формируется на протяжении всей проверки, текст протоколов в этой части готовится, как правило, заранее, в то время как проверяемое лицо или его представитель должны дать замечания на месте, в момент составления протоколов.
В рассматриваемом варианте развития событий дело будет возбуждено с момента составления протокола и в дальнейшем рассмотрено по существу, хотя не исключено вынесение должностным лицом, уполномоченным составлять протокол, определения о прекращении производства.
Действующее законодательство не запрещает включать в акт проверки юридическую квалификацию действий лица. Поэтому, как правило, акты не ограничиваются указанием на фактически не соблюденное правило поведения, нарушенную норму (например, "нарушена статья 19 Закона, требующая проводить репатриацию валютной выручки"). Чаще всего текст акта содержит указание на ту или иную квалификацию действий или бездействия лица (например, "образует деяние, предусмотренное частью 4 ст. 15.25 КоАП РФ").
Однако все юридические оценки в акте проверки в части квалификации деяния сугубо информационны. Такой акт лишь фиксирует факты, но не является решением (постановлением), накладывающим наказание. Акт проверки не есть ненормативный акт государственного органа, он не налагает каких-либо мер ответственности на лицо и с этой точки зрения не затрагивает материальные права лица. Тем не менее эти указания на возможную юридическую квалификацию полезны, так как помогают проверяемому лицу понять перспективы развития ситуации, определиться с линией дальнейшего поведения, выбрать стратегию и тактику защиты.
Наряду с юридической квалификацией допущенных лицом нарушений, акты проверки в заключительной части чаще всего содержат указание на необходимость устранения выявленных нарушений валютного законодательства. Если акт составлен агентом валютного контроля, т.е. налоговым или таможенным органом, такие указания не признаются обязательными предписаниями в соответствии со ст. 23 Закона о валютном регулировании. Если лицо не согласно с результатами проверки по существу и не исполняет этих указаний, наказать его за это нельзя.
Если указания об устранении нарушения включены в текст акта Росфиннадзора или Банка России, т.е. органа валютного контроля, уполномоченного выдавать обязательные предписания, то ситуация сложнее.
Как правило, административные регламенты предусматривают, что те же должностные лица, которые имеют право проводить проверки, наделены и правом выдавать предписания <1>. А значит, подписанный ими акт проверки имеет, среди прочего, силу обязательного предписания в части указаний на устранение правонарушения.
--------------------------------
<1> См., в частности: п. 103 Административного регламента Федеральной службы финансово-бюджетного надзора по исполнению государственной функции органа валютного контроля. В п. 103 говорится о должностных лицах структурного подразделения центрального аппарата Росфиннадзора. Применительно к должностным лицам (не руководителям и не их заместителям) территориальных органов этой службы ясности нет, п. 103 Регламента распространяется на них только в части проведения проверок. Автор не располагает доступом к документам, которые позволили бы подтвердить или опровергнуть предположение, что все должностные лица территориальных органов Росфиннадзора, уполномоченные на проведение проверок, уполномочены также давать обязательные предписания. С полномочием на проведение проверок такой трудности не возникает в принципе, так как оно следует из так называемого удостоверения на проверку, выдаваемого руководством государственного органа с указанием конкретных должностных лиц.
Это следует помнить в ситуации, когда лицо намеревается обжаловать выводы проверяющих по существу. Акт проверки нельзя обжаловать как ненормативный акт, нарушающий права лица наказанием, потому что наказания еще нет. Защищаясь от угрожающего ему наказания, лицо может заявлять свои доводы в форме возражений, затем замечаний на протокол, затем озвучивать их при рассмотрении дела об административном правонарушении. Затем у лица возникает право обжаловать негативное для него постановление по делу об административном правонарушении и т.д.
А как быть с другой частью акта, которая не предусматривает наказания, но возлагает обязанность в форме предписания? В этой части акт может быть предметом обжалования в административном и судебном порядке, поскольку очевидно затрагивает права лица. Лицам, не согласным с результатами проверки, нельзя упускать это обстоятельство из виду при планировании защиты, так как если спорное предписание Росфиннадзора или Банка России не обжаловать, то его неисполнение грозит должностным лицам организации не только штрафом, но и дисквалификацией на срок до трех лет (ст. 19.5 КоАП РФ). Для уполномоченных банков неисполнение предписания Банка России повлечет не только наказание их должностных лиц по ст. 19.5 КоАП РФ, но и крайне ощутимый штраф на основании ст. 74 Закона о Центральном банке.
К субъектам, уполномоченным проводить проверки в пределах своей компетенции, относятся как органы, так и агенты валютного контроля:
1) Центральный банк РФ;
2) Росфиннадзор;
3) налоговые органы;
4) таможенные органы.
Множественность субъектов валютного контроля, наделенных правом применять метод проверок, приводит к негативным последствиям. Компетенция в области валютного контроля на законодательном уровне четко разграничена только между Центральным банком РФ, с одной стороны, и остальными контролирующими субъектами - с другой. Банк России проверяет уполномоченные банки, все остальные проверяют всех остальных подконтрольных лиц. Тем самым возникает не всегда оправданное дублирование функций налоговых, таможенных органов и органов Росфиннадзора.
Из-за сравнительно небольшого числа проверок соблюдения валютного законодательства это не приводит к серьезному росту административной нагрузки на участников валютных операций. Проведение двух проверок одновременно по одному и тому же вопросу разными субъектами валютного контроля (налоговыми или таможенными органами параллельно с Росфиннадзором) встречается лишь в единичных случаях. Но это результат благоприятного стечения обстоятельств, а не четкости норм права, что для публичной отрасли нельзя признать идеальной ситуацией.
С практической точки зрения гораздо более существенную проблему представляет собой вызванное множественностью субъектов, уполномоченных проводить проверки, многообразие контрольных процедур. Поскольку налицо четыре различных субъекта, наделенные правом проверок, налицо и четыре разных порядка проведения проверок, установленные подзаконными нормативными актами: Инструкцией Банка России и административными регламентами. Дополнительные ошибки возникают там, где в относительно непривычной роли агента валютного контроля выступает налоговый орган. Дело в том, что налоговые проверки, носящие массовый характер, очень детально регламентированы Налоговым кодексом РФ, и налогоплательщик, сталкиваясь с проверкой налогового органа, ожидает известной ему юридической последовательности действий. Между тем в качестве агента валютного контроля налоговый орган действует по специальному регламенту, ничего общего с Налоговым кодексом РФ не имеющему. Несовпадение правил касается даже таких принципиальных вещей, как возможность ознакомиться с актом проверки и представить возражения на акт: в налоговом контроле это право лицу гарантировано, а в валютном - существует в сильно урезанном виде.
Проверка, строго говоря, не является каким-то специфическим методом, присущим именно валютному контролю. Если метод наблюдения обладает в валютном контроле несомненной спецификой, то проверка в основе своей одинакова, независимо от того, на предмет соблюдения каких норм финансового (и не только финансового) законодательства проверяется деятельность лица. Вероятно, выходом из положения было бы закрепление на уровне федерального закона единых базовых процедурных правил проведения проверок для всех видов государственного контроля, отправляясь от норм Налогового кодекса РФ как наилучшей в настоящее время законодательной практики.
Нормативному правовому регулированию порядка проведения "валютных" проверок присущи следующие недостатки в сравнении с налоговыми проверками:
- на уровне закона нет ограничений продолжительности проверок. Такие ограничения есть только на уровне регламентов;
- нет ограничений количества проверок в течение календарного периода времени; нет нормативных препятствий к тому, чтобы проверки валютных операций у одного и того же лица длились постоянно или проводились одновременно несколькими субъектами валютного контроля, хотя это не наблюдается в реальной практике;
- на уровне закона нет ограничений по глубине проверяемых периодов. В регламентах такие ограничения, привязанные не столько к сроку давности привлечения к ответственности, сколько к сроку хранения документов, устанавливаются для каждого органа или агента, причем они различаются от регламента к регламенту (у Банка России - пять лет, у Росфиннадзора - три года). Между тем нет правового смысла в применении метода проверки за пределами срока давности (один год - по составам, предусмотренным Кодексом РФ об административных правонарушениях; пять лет - по составам, предусмотренным ст. 74 Закона о Центральном банке для уполномоченных банков; два года - для состава ст. 193 УК РФ). "Проверки из любопытства" лучше нормативно запретить, чтобы правовой инструмент не мог использоваться в неправовых целях;
- нет ограничений повторных проверок лица за один и тот же уже проверенный период либо одних и тех же операций:
- одними и теми же субъектами контроля;
- территориальными органами и центральным аппаратом органа или агента валютного контроля;
- различными органами и агентами валютного контроля;
- не ясен статус устной информации. В Законе о валютном регулировании никак не оговорено право органов и агентов вызывать, допрашивать или опрашивать проверяемых физических лиц и сотрудников проверяемых организаций в ходе проверки, т.е. до возбуждения дела об административном правонарушении. Однако такие полномочия лиц, проводящих проверку, фиксируются на уровне регламентов;
- в Законе о валютном регулировании нет разграничения на камеральные и выездные проверки. Такое разграничение появляется только на уровне регламентов. Однако нигде нет сопутствующего их такому делению ограничений на объем документов, истребуемых для камеральных проверок. В результате деление проверок на камеральные и выездные теряет смысл, так как проверка, равная по объему выездной, может проводиться камерально. Она будет даже обременительней для проверяемого лица, чем выездная, поскольку все необходимые документы надо будет изготовить в копиях, заверить копии и передать по описи проверяющим;
- у проверяемого лица нет права ходатайствовать о продлении срока представления документов, независимо от объема истребованных документов, количества самих запросов, а значит, независимо от времени, объективно необходимого на исполнение требования;
- не ясно полномочие по принудительному изъятию документов. В проверке задействованы органы, как правило имеющие такие полномочия по другим направлениям своей деятельности, например налоговые; но в качестве органов/агентов валютного контроля они не могут использовать полномочия, которыми наделены для реализации других государственных функций;
- не ясно, могут ли в рамках проверки назначаться экспертизы и привлекаться специалисты. Из Закона о валютном регулировании такие полномочия проверяющих не следуют. В регламентах они, напротив, предусмотрены. Кодекс РФ об административных правонарушениях предусматривает, что в сложных случаях <1>, в частности требующих экспертизы, назначается административное расследование (для этого надо сначала возбудить дело об административном правонарушении, что делается в такой ситуации в форме определения, а не протокола).
--------------------------------
<1> См.: ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ: "В случаях, если после выявления административного правонарушения в области... валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования... осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование".
Что было бы наиболее корректной формой действий органа или агента валютного контроля в ситуации, когда то или иное полномочие не следует из Закона о валютном регулировании, а для полноценного устранения сомнений в виновности лица все-таки нужно вызвать свидетелей, привлечь экспертов, специалистов? В такой ситуации правильный алгоритм действий - это проведение сначала максимально полной документальной проверки, а затем возбуждение производства по делу об административном правонарушении с проведением административного расследования. В этом случае в распоряжении органа валютного контроля (или агента валютного контроля - государственного органа) законным порядком появляется весь необходимый арсенал процессуальных действий.
Как и в случае с другими видами финансового контроля, право на проведение контрольных мероприятий, составляющих проверку, не увязано исключительно и только с конкретной, назначенной в официальном порядке и не оконченной проверкой. Это делает возможным такое негативное явление, как проверки без проверок: появление запросов, опросов, получение объяснений вне проверок, но под угрозой применения мер ответственности за неисполнение требования должностного лица органа, проводящего контроль. Такие действия с правовой точки зрения некорректны, их негативные последствия состоят как минимум в следующем:
- возникает возможность сбора и использования информации без ведома руководства органа или агента валютного контроля;
- возникает возможность внепроцессуального сбора доказательств по уже законченной проверке для устранения допущенных недоработок. Срок проверки превращается в фикцию.
Кроме того, это подрывает право проверяемого лица на защиту, так как может использоваться как инструмент негативной реакции на возражения по акту проверки, замечания на протокол ("споришь - тогда сейчас еще чего-нибудь найдем");
- возникает опасность административного давления на лиц, ведущих валютные операции, посредством постоянного направления запросов о представлении информации, документов и т.п.
Справедливости ради отметим, что законодателем предпринята попытка ограничить возможность избыточного запроса документов:
- ограничен перечень документов, запрашиваемых агентами валютного контроля <1>. К сожалению, этот перечень все равно позволяет запросить документы практически в любом объеме. Кроме того, он адресован исключительно агентам валютного контроля и в большей мере ориентирован на снижение обременительности метода наблюдения, а не проверок;
--------------------------------
<1> См.: ч. 4 ст. 23 Закона о валютном регулировании.
- органам и агентам валютного контроля разрешено требовать только документы, "которые непосредственно относятся к проводимой валютной операции";
- установлено правило однократного представления документов, но с крайне осторожной формулировкой: "Одни и те же документы представляются резидентами и нерезидентами органу валютного контроля, территориальному подразделению органа валютного контроля, агенту валютного контроля, территориальному подразделению агента валютного контроля, непосредственно истребовавшим соответствующие документы, однократно и не подлежат повторному представлению до изменения сведений, указанных в представленных документах. Указанное положение не распространяется на случаи утраты представленных документов вследствие непреодолимой силы" <1>. Из этой нормы не следует, что документы однократно представляются в распоряжение системы валютного контроля в целом. Получается, что однократное представление - это однократное представление одному субъекту, а другие органы, агенты и их подразделения могут запрашивать документы каждый в свою очередь;
--------------------------------
<1> Часть 5 ст. 23 Закона о валютном регулировании.
- безусловно позитивным является правило о том, что по запросу органа валютного контроля необязательно готовить информацию в документальной форме: "Для подтверждения фактов у резидентов и нерезидентов могут быть истребованы только те документы, которые используются субъектами предпринимательской деятельности, в том числе для учета своих хозяйственных операций в соответствии с правилами бухгалтерского учета и обычаями делового оборота. В этом случае составления отдельных документов специально для целей валютного контроля не требуется, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации" <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
§ 2. Проверки Росфиннадзора: порядок назначения,
проведения, оформления результатов
Закон о валютном регулировании называет проверку в числе полномочий органов валютного контроля, но никак не конкретизирует порядок проведения проверок, за исключением срока в семь рабочих дней для представления запрошенных проверяющими документов <1>.
--------------------------------
<1> См.: ч. 1 ст. 23 Закона о валютном регулировании.
Поэтому деятельность Росфиннадзора по проведению проверок соблюдения валютного законодательства полностью регулируется Административным регламентом Федеральной службы финансово-бюджетного надзора по исполнению государственной функции органа валютного контроля.
Проводить проверки могут:
- должностные лица Управления валютного контроля, созданного в составе центрального аппарата Росфиннадзора (в проверках могут в качестве соисполнителей <1> участвовать должностные лица других подразделений центрального аппарата);
--------------------------------
<1> Смысл появления в проверке участников-соисполнителей в следующем. У Росфиннадзора две основные государственные функции: бюджетный контроль и валютный контроль. За каждое из этих направлений деятельности отвечает отдельное структурное подразделение. Такое разделение есть на уровне и центрального аппарата, и территориальных органов.
Проверка соблюдения валютного законодательства в организации - получателе бюджетных средств может проводиться одновременно с проверкой соблюдения бюджетного законодательства. В этом случае подразделение, отвечающее за бюджетный контроль, в рамках валютной проверки - соисполнитель (и наоборот).
- должностные лица структурных подразделений территориальных органов - территориальных управлений Росфиннадзора по округам.
Проверки Росфиннадзора подразделяются:
- на плановые и внеплановые;
- камеральные и выездные.
Независимо от вида проверки, ее срок составляет до 45 рабочих дней и может быть продлен дополнительно не более чем на 30 рабочих дней <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. п. 87 и 88 Регламента.
При проведении камеральной проверки в ее срок не засчитывается время почтовой пересылки запроса на представление документов и на ответную пересылку этих документов от проверяемого субъекта в Росфиннадзор.
Следует обратить внимание, что срок выездной проверки исчисляется с момента предъявления проверяемому лицу так называемого удостоверения на проведение проверки, а камеральной - с момента фактического получения от проверяемого лица запрошенных документов. По смыслу Регламента, в этом случае речь идет о получении первых документов, так как документы могут представляться в ответ на несколько последовательных запросов.
Окончанием проверки считается дата составления акта, дополнительного времени на его изготовление проверяющим не дается <1>. Это не совсем правильно, так как создает искусственный дефицит времени у проверяющих, который вреден и им, и проверяемому лицу. У проверяющих остается меньше времени для того, чтобы глубоко разобраться в фактических обстоятельствах и качественно подготовить письменное мотивированное суждение по ним. Написание акта не предполагает нахождения на территории проверяемого лица, это время вполне можно было бы исключить из срока проверки, как в случае налоговой проверки.
--------------------------------
<1> См.: п. 105 Регламента.
Порядок назначения проверки
Проверка назначается при издании трех документов:
1) решения о назначении проверки в форме приказа руководителя федеральной службы (руководителя территориального органа) или уполномоченного ими лица;
2) программы проверки, утвержденной руководителем федеральной службы (руководителем территориального органа);
3) удостоверения на проведение проверки. Оно должно быть составлено на бланке установленной формы, подписано руководителем федеральной службы (руководителем территориального органа) и заверено печатью федеральной службы или ее территориального органа.
Из этих трех документов проверяемому лицу при начале проверки предъявляется именно удостоверение на проведение проверки. Этот документ не следует путать с должностным удостоверением сотрудника службы. Каждый из проверяющих обязан предъявить свое личное удостоверение, чтобы подтвердить, что он - именно то должностное лицо, которое включено в состав группы проверяющих.
Удостоверение на проведение проверки отражает важнейшую информацию, которую должно знать проверяемое лицо:
- состав группы проверяющих - "проверочной комиссии"; лица, не включенные в эту группу, не могут участвовать в проверке;
- наименование проверяемого субъекта, или, в терминах Регламента, - "объекта проверки";
- задачу проверки;
- проверяемый период;
- основание проверки (разумеется, это не будет описанием информации о признаках нарушения, послужившей в полном смысле слова основанием для проверки; это будет формальная ссылка на приказ руководителя);
- срок проверки.
Проверяемое лицо получит из удостоверения на проведение проверки только самую общую информацию о тех вопросах, которые интересуют проверяющих, поскольку пункт "задачи проверки" чаще всего сформулирован обобщенно. Однако ограниченная возможность получить эту информацию есть. Хотя программа проверки, содержащая перечень подлежащих проверке вопросов, проверяемому лицу не предоставляется, "руководитель проверочной комиссии должен предъявить руководителю объекта проверки удостоверение на проведение проверки, ознакомить его в устной форме с основными вопросами проводимой проверки согласно утвержденной программе проверки" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 93 Регламента.
Знание о круге проверяемых вопросов нужно для того, чтобы заблаговременно начать собирать документы и формировать правовую позицию по ним. Гораздо легче на этапе проверки представить доказательства, подтверждающие правоту организации, чем затем последовательно проходить все инстанции, если претензия попадет в акт проверки и будет возбуждено производство по делу об административном правонарушении. Время в проверке - в дефиците.
Документы могут находиться в разных отделах проверяемой организации, какие-то оправдательные документы необходимо будет запросить от контрагентов. Так, был случай, когда срок репатриации экспортной выручки был пропущен не по вине организации - у ее иностранного контрагента в период платежа были арестованы счета, что подтверждалось только перепиской по электронной почте. Чтобы убедить контрагента представить эту (щекотливую для него) информацию в виде заверенных копий документов, перевести эти документы на русский язык и представить проверяющим, потребовалось несколько недель. Тем не менее доказательства были получены вовремя, и санкций в отношении организации не последовало.
Ознакомление проверяемого лица с документами, оформляющими назначение проверки, сопряжено еще с одной трудностью: нормы Регламента о предъявлении удостоверения и об устном информировании о программе проверки со всей очевидностью рассчитаны на выездную проверку. При камеральной проверке лицо сразу получит запрос документов.
Порядок проведения проверки
Собственно проверка - это работа с документами проверяемого лица, применение способов и приемов документального контроля (формальная проверка наличия необходимого документа, реквизитов документа, счетная проверка, логическая проверка сведений на непротиворечивость, юридическая проверка). Каких-либо нормативных правовых требований процедурного характера к этой внутренней деятельности комиссии нет, за исключением ситуации, когда такая деятельность возлагает обременения на третьих лиц посредством требования документов для проверки.
Запрос документов. Способов доступа к документам у проверяющих по большому счету два:
1) непосредственное ознакомление с оригиналами документов (бумажных и электронных) при нахождении на территории проверяемого субъекта в ходе выездной проверки;
2) получение по запросу копий документов (в том числе копий - распечаток электронных документов) в рамках камеральной и выездной проверок.
При ознакомлении со ст. 23 Закона о валютном регулировании и Регламентом может сложиться впечатление, что получение доступа к документам всегда должно оформляться запросом (требованием). Запрос документов в распоряжение проверяющих не надо путать с обязанием лица обеспечить доступ проверяющих к документам на территории проверяемого лица. Это совершенно разные процедуры, сопровождающие проверку, а в Законе и анализируемом Регламенте они не разделены.
По идее основа выездной проверки - изучение больших массивов документов на месте, в проверяемой организации. Для выездной проверки запрос документов не столько способ доступа к объекту изучения, сколько способ фиксации доказательств. Когда проверка выявляет признаки правонарушения, по соответствующему эпизоду запрашиваются заверенные копии документов (изъятия оригиналов валютный контроль не предусматривает <1>). Запрашиваться они могут у проверяемого лица и, в порядке встречной проверки, у третьих лиц - контрагентов проверяемого лица (встречная проверка не имеет самостоятельного характера, ведется камерально, отдельно назначать ее не требуется <2>). Выездная проверка нужна тогда, когда есть основания полагать, что случаи нарушений не единичны. Например, из информации, полученной через Банк России от уполномоченного банка, следует, что лицо регулярно пропускает сроки репатриации выручки, небрежно относится к составлению отчетности о валютных операциях. В подобной ситуации для полного выявления всех эпизодов нарушений валютного законодательства Росфиннадзору нужно ознакомиться с полным объемом валютных операций проверяемого лица за определенный период.
--------------------------------
<1> Часть 5 ст. 23 Закона о валютном регулировании предусматривает, что документы представляются в виде оригиналов или заверенных копий. Если представлены оригиналы, субъект валютного контроля не оставляет их у себя, а снимает копии и возвращает проверяемому лицу.
<2> Проверка лица заканчивается актом проверки лица с перспективой привлечения его к ответственности. Встречная проверка призвана собрать у третьих лиц доказательства совершения правонарушения проверяемым лицом. Что будет, если Росфиннадзор в материалах встречной проверки усмотрит признаки нарушений законодательства третьими лицами? Правильный алгоритм действий будет предполагать официальное назначение отдельной проверки (камеральной или выездной) уже этих лиц с последующим составлением акта и т.д. Проведения проверок "группы лиц" механизм финансового контроля не предусматривает.
Для камеральной проверки, напротив, единственный способ доступа к нужным сведениям - запрос документов у проверяемого лица. Это не предполагает работы с большими массивами документов. Камеральная проверка должна применяться, когда нужно отработать информацию о конкретном единичном правонарушении. Если же в рамках камеральной проверки будет запрашиваться большой объем документации, она превратится в крайне обременительный вариант выездной проверки.
Упрощенно эту разницу можно сформулировать так: выездную проверку надо назначать, ориентируясь на проверку валютных операций лица за период времени, а камеральную - в отношении конкретных, индивидуально определенных валютных операций. Встречная проверка всегда будет проверкой в отношении конкретных операций.
Есть еще и проблема проверки физических лиц. Проверка на территории физического лица, в жилом помещении, невозможна. Здесь камеральная проверка остается единственным инструментом. Проблема истребования большого объема документов применительно к физическим лицам будет возникать лишь в исключительных случаях, так как физические лица, ведущие масштабные деловые операции, чаще всего организуют эту деятельность созданием корпоративных структур, которые могут подвергаться выездным проверкам.
Так или иначе выездные и камеральные, а также встречные проверки должны быть разграничены по способу доступа к документам и по объему запрашиваемых документов.
Однако в Регламенте это разграничение не проведено, встречные проверки в нем вообще не выделяются отдельно. Регламент устанавливает процедуру запроса безотносительно к разновидности проверки и даже не позволяет сделать уверенный вывод о том, что запрос документов вне официально назначенной проверки не разрешен. Поэтому на практике иногда проводятся действия, которые формально не нарушают Регламента, но все же не вполне соответствуют его смыслу:
1) запрос документов вне проверки или после проверки либо запрос без ссылки на конкретную проверку, назначенную конкретному лицу или, если это встречная проверка, его контрагенту;
2) запрос копий всего массива документов, являющихся непосредственным предметом анализа выездной проверки; это особенно создает всем участникам проверки лишнюю работу, когда дело касается электронных документов и их распечаток;
3) массовый запрос документов в рамках камеральной проверки, ее перерастание в аналог выездной проверки.
Требований к форме и реквизитам требования (запроса) о представлении документов Регламент не устанавливает. Запрос может исходить от любого должностного лица, уполномоченного проводить проверку, какой-либо визы руководителя не требуется.
Перечень документов, которые могут быть запрошены, определенным образом ограничен. Как того требует Закон о валютном регулировании, Регламент определяет, что запрошены могут быть только документы, связанные с валютной операцией (включая документы, связанные с открытием счетов), и закрепляет ориентировочный перечень таких документов. Этот перечень в основе своей имеет адресованный агентам валютного контроля перечень из Закона о валютном регулировании <1>. Для Росфиннадзора этот перечень не является исчерпывающим или закрытым.
--------------------------------
<1> См.: ч. 4 ст. 23, кроме (пока) подп. 14, внесенного в статью в 2011 г.
Воспроизведем названный перечень из п. 97 Регламента полностью, чтобы читатель мог его проанализировать и сделать выводы о практической ценности перечня самостоятельно:
"1) документы, удостоверяющие личность физического лица;
2) документ о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;
3) документы, удостоверяющие статус юридического лица, - для нерезидентов, документ о государственной регистрации юридического лица - для резидентов;
4) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;
5) документы, удостоверяющие права лиц на недвижимое имущество;
6) документы, удостоверяющие права нерезидентов на осуществление валютных операций, открытие счетов (вкладов), оформляемые и выдаваемые органами страны места жительства (места регистрации) нерезидента, если получение нерезидентом такого документа предусмотрено законодательством иностранного государства;
7) уведомление налогового органа по месту учета резидента об открытии счета (вклада) в банке за пределами территории Российской Федерации;
8) регистрационные документы в случаях, когда предварительная регистрация предусмотрена в соответствии с Законом N 173-ФЗ <1>;
--------------------------------
<1> То есть Законом о валютном регулировании. В настоящее время такие случаи этим Законом не предусмотрены.
9) документы (проекты документов), являющиеся основанием для проведения валютных операций, включая договоры (соглашения, контракты), доверенности, выписки из протокола общего собрания или иного органа управления юридического лица; документы, содержащие сведения о результатах торгов (в случае их проведения); документы, подтверждающие факт передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, акты государственных органов;
10) документы, оформляемые и выдаваемые кредитными организациями, включая банковские выписки; документы, подтверждающие совершение валютных операций;
11) таможенные декларации, документы, подтверждающие ввоз в Российскую Федерацию валюты Российской Федерации, иностранной валюты, внешних и внутренних ценных бумаг в документарной форме;
12) паспорт сделки;
13) документы, подтверждающие, что физические лица являются супругами или близкими родственниками, включая документы, выданные органами записи актов гражданского состояния (свидетельство о заключении брака, свидетельство о рождении), вступившие в законную силу решения суда об установлении факта семейных или родственных отношений, об усыновлении (удочерении), об установлении отцовства, а также записи в паспортах о детях, о супруге и иные документы, предусмотренные законодательством Российской Федерации".
Из-за обширности перечень практически не решает задачи снижения обременительности проверок для подконтрольных субъектов. Есть ощущение, что более продуктивным было бы указание процедурных ситуаций, в которых нужен такой запрос:
- камеральные проверки по индивидуально определенным валютным операциям;
- сбор доказательств по выявленным ситуациям, имеющим признаки правонарушений, в выездных проверках за определенные периоды времени;
- встречные проверки по конкретным валютным операциям в рамках уже назначенных выездных и камеральных проверок.
В тех ситуациях, когда запрос документов в распоряжение проверяющих не нужен, должна быть процедура обязания лица обеспечить доступ проверяющих к документам на территории проверяемого лица (организации) в рамках выездной проверки. В принципе такая процедура есть - с момента предъявления удостоверения на проведение проверки проверяющие получают доступ на территорию организации, а устная информация о вопросах проверки служит цели подготовки массива документов для работы с ними на месте. Единственное, чем надо было бы дополнить эту процедуру, - более формализованное указание на вопросы проверки.
Документы и информация. Выписки. В Законе о валютном регулировании и Регламенте упоминается запрос как документов, так и информации. Всякий документ - это упорядоченная информация в, скажем так, готовой к употреблению форме, в этой части эти два слова - синонимы <1>. Возникает вопрос в отношении информации неупорядоченной, не облеченной в форму готового документа.
--------------------------------
<1> То, что документ - это всегда информация (но не наоборот: не всякая информация - документ), следует из п. 1 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации": "Информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления". Поэтому, например, не вызывает споров ситуация, когда ст. 19.7 "Непредставление сведений (информации)" КоАП РФ применяется к лицам, не представившим государственным органам запрошенные документы в случаях, когда такое представление документов обязательно в силу закона.
С учетом правила ч. 5 ст. 23 Закона о валютном регулировании, разрешающего не составлять какие-либо документы специально для целей валютного контроля, получается, что обязать подготовить и представить информацию в документальной форме (например, составить какую-то обобщающую справку, пояснения) Росфиннадзор никого не может. Разумеется, проверяемое лицо может быть само заинтересовано в том, чтобы дать пояснения, в том числе письменные. Представляется, что такие пояснения должны приобщаться к материалам проверки и приниматься во внимание наряду с другими доказательствами.
Здесь же отметим, что никакой процедуры получения информации в устной форме ни Закон о валютном регулировании, ни Регламент не предусматривают.
Вероятно, под информацией можно понимать выписки из документов, потому что ч. 5 ст. 23 Закона о валютном регулировании разрешает ограничиться выпиской, когда к валютной операции имеет отношение только часть документа (например, соглашение о займе может занимать сотни страниц, включая различные гарантии и заверения, но к суммам и срокам платежей будут относиться только отдельные статьи) <1>.
--------------------------------
<1> Тем не менее представление выписок, а не копий полного документа сопряжено с риском конфликта с проверяющими. На вопрос о том, полностью или частично документ относится к валютной операции, и если частично, то в какой именно части, не всегда можно дать однозначный ответ. Поэтому представление выписки всегда сопряжено с риском привлечения к ответственности по ст. 19.7 КоАП РФ за представление информации в неполном объеме.
Кроме того, ч. 5 ст. 23 Закона о валютном регулировании обязывает по требованию проверяющих представлять заверенные переводы на русский язык документов, составленных на иностранном языке.
Таким образом, практически речь идет исключительно об обязанности проверяемого лица представить в бумажной форме:
- имеющиеся в наличии документы в бумажной форме в заверенных копиях (или оригиналы с их последующим возвратом, правда, в неоговоренный срок);
- имеющиеся в наличии электронные документы (например, SWIFT-сообщения, подтверждения сделок в электронных торговых системах) в виде заверенных копий-распечаток;
- выписки из имеющихся в наличии документов, когда к валютной операции относится только часть документа (представляется, что выписка должна быть заверена так же, как и документ);
- заверенный перевод на русский язык документа (выписки), составленного на иностранном языке.
Представления проверяющим документов в электронной форме либо на электронных носителях информации валютное законодательство в настоящее время не предусматривает.
Заверенные копии. Что касается способа заверения копий документов и выписок, то здесь можно ориентироваться на следующие правила:
- если оригинал документа нотариально заверен, то копия (выписка) тоже должна быть нотариально заверена; если копия документа заверена иностранным нотариусом (например, копия устава иностранной организации), на копии должен быть проставлен апостиль;
- если оригинал документа исходит от официального органа иностранного государства, документ необходимо легализовать проставлением апостиля; после этого валютному контролю можно представлять простую копию апостилированного документа, заверенную не нотариусом, а лицом, представляющим документ. Однако, во избежание споров, лучше располагать нотариально заверенной копией. Ее можно заверить у нотариуса одновременно с нотариальным заверением подписи переводчика на переводе документа, потому что такой заверенный перевод все равно понадобится;
- если документ составлен на иностранном языке, нужен его "заверенный перевод". Во избежание споров лучше всего представлять перевод с нотариальным заверением подписи переводчика;
- во всех остальных случаях достаточно простой копии (выписки), заверенной самим лицом, представляющим документ. Если это физическое лицо, то на копии делается отметка "копия верна", ставится подпись физического лица с расшифровкой и датой. Если документ представляется юридическим лицом, то подпись ставит руководитель организации (указывается расшифровка подписи и должность) либо лицо, имеющее право заверять документы по доверенности (приводится расшифровка подписи, указываются реквизиты доверенности). Подпись руководителя может быть скреплена печатью организации.
Срок исполнения запроса. Срок исполнения требования (запроса) о представлении документов проверяемым лицом установлен ч. 1 ст. 23 Закона о валютном регулировании. Он составляет семь рабочих дней (не календарных) - "со дня подачи запроса". Регламент содержит важные уточнения:
- "запрос о представлении документов и информации в адрес объекта проверки может быть направлен заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении за подписью должностных лиц, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, или иным способом, свидетельствующим о дате его получения (вручения) объектом проверки" (п. 104). По смыслу этого пункта, срок исполнения запроса должен исчисляться с момента доказанной доставки (вручения) запроса. Направление запроса по почте началом срока не признается;
- "днем представления запрошенных документов и информации является:
дата направления объектом проверки почтового отправления;
дата, указанная в отметке федеральной службы о принятии документов и информации, представленных объектом проверки непосредственно в федеральную службу" (п. 99).
От момента исполнения запроса несколько отличается момент фактического получения документов проверяющими, с которым Регламент связывает начало течения срока камеральной проверки. Получается, что проверяемый субъект не будет знать точно о моменте начала камеральной проверки, если направит документы почтой; для достижения определенности в этом вопросе лучше передавать документы непосредственно в экспедицию Росфиннадзора (территориального органа).
В случае если запрос (требование) документов не исполнен, не исполнен в срок или исполнен ненадлежащим образом, например в неполном объеме, проверяемому лицу грозит предупреждение или штраф по ст. 19.7 КоАП РФ: на граждан в размере от 100 до 300 руб.; на должностных лиц - от 300 до 500 руб.; на юридических лиц - от 3000 до 5000 руб. Эта норма никак не конкретизирует, применяется наказание за каждый непредставленный документ или за каждый неисполненный запрос (одним запросом может охватываться большое количество документов).
Подчеркнем, что ответственность по ст. 19.7 КоАП РФ наступает за непредставление того документа, который реально существует в наличии, но который проверяемое лицо по каким-то причинам не желает или не успевает дать в ответ на запрос. Если документа не существует, наказать за его непредставление нельзя. Иногда приходится сталкиваться с заблуждением, основанным на представлении о валютном праве как комплексной отрасли права, что, например, можно наказать за непредставление к проверке внешнеторгового контракта, если стороны не оформили заключение сделки документально. Такие ситуации распространены в сфере услуг, когда исполнитель оказывает услугу и выставляет счет, а потребитель услугу оплачивает. Никакого контракта в документальной форме они не составляют. Наказать за отсутствие контракта в этом случае нельзя, даже если сделка подчинена российскому праву и ее форма, предусмотренная гражданским правом, не соблюдена. Проверка соблюдения норм гражданского права не является задачей валютного контроля. Нет у сторон спора между собой - и хорошо, валютные интересы государства здесь ни при чем.
Другой вопрос, что, например, в силу норм валютного законодательства какой-то документ учета и отчетности должен был быть составлен обязательно (паспорт сделки, справка о валютных операциях и т.п.), но эта обязанность не выполнена и документа в наличии нет (или документ утрачен). Статья 19.7 КоАП РФ не применяется, но за отсутствие обязательного документа по итогам проверки налагается ответственность за нарушение валютного законодательства по ч. 6 ст. 15.25 КоАП РФ.
Валютное законодательство не предусматривает каких-либо процедур на случай уклонения лица от получения запроса (требования), опасений, что документы будут уничтожены. Нет процедуры принудительного изъятия документов. Нет и споров по вопросам привлечения к ответственности за непредставление документов органам валютного контроля. Это объясняется просто: в валютном контроле в сборе и представлении оправдательных документов заинтересован прежде всего сам проверяемый субъект.
Скрывать документы, чтобы скрыть валютную операцию, смысла нет, так как факт совершения валютной операции становится известен и подтвержден сведениями из других источников. В большинстве случаев источник информации, доказательств - это уполномоченные банки. А дальше лицо и радо было бы представить оправдательные документы, например доказывающие продление сроков на получение экспортной выручки от контрагента и отсутствие состава нарушения правил репатриации, - будь такие документы в наличии.
Исключение составляют валютные операции, намеренно выведенные за пределы России с противоправной целью уклонения от финансового (налогового и валютного) контроля. Это операции резидентов по открытым без уведомления российских налоговых органов счетам в зарубежных банках. Но такие счета и операции выявляют налоговые органы, у которых для этого больше возможностей (операция, не оставившая следов в банковской системе, оставляет следы в общехозяйственном учете, доступном для налогового контроля). Росфиннадзор имеет дело преимущественно с операциями, так или иначе прошедшими через уполномоченные банки.
Есть еще одно соображение: в тех случаях, когда речь идет не об ошибках, а о намеренном нарушении валютных и налоговых правил, такая деятельность редко организуется примитивно, через счета резидентов. Как правило, в нее вовлекаются зарубежные компании, формально находящиеся вне юрисдикции России. "Достать" их можно, если речь идет о совершении уголовно наказуемых деяний (уклонение от налогов, легализация и т.п.), но уже не с помощью инструментов контроля, а с помощью специальных методов, применяемых правоохранительными органами.
В условиях, когда государством сняты валютные ограничения на движение капитала, нарушения оставшихся валютных правил не имеют самостоятельного характера, никто не будет целенаправленно вывозить капитал нелегально, когда его можно вывезти легально. Гипотетически, как составная часть уклонения от уплаты налогов или легализации средств, нажитых преступным путем, такие действия могут иметь место, и они должны быть предметом внимания правоохранительных органов. Например, вывоз капитала в каких-то единичных случаях может маскироваться под оплату импортируемых товаров, и эту маскировку "засечет" система валютного контроля. Но в большинстве случаев импорт - это обычный импорт, а экспорт - обычный экспорт. Вывоз преступного капитала может маскироваться под вывоз легального капитала, но мерами валютного контроля их, увы, не различить, потому что и то и то не есть нарушение валютных правил, которое призван фиксировать валютный контроль. Если капитал преступный - это вопрос Росфинмониторинга, а не Росфиннадзора. Это не хорошо и не плохо. Это вопрос выбора при организации системы валютных ограничений. Экономический рост при свободном движении капитала с риском облегчения жизни нелегальному капиталу наряду с легальным? Замедление роста в обмен на меньший риск?
Иными словами, в условиях мягкого валютного регулирования роль Росфиннадзора начинает сводиться преимущественно к тому, чтобы обеспечить применением мер административной ответственности работоспособность системы учета валютных операций. Участники таких операций заинтересованы раскрыть Росфиннадзору информацию, чтобы доказать, что их валютные операции полностью легальны. Повторимся, это утверждение не следует воспринимать догматически, исключения бывают.
В условиях жесткого валютного регулирования, когда валютные ограничения реально препятствуют свободному перетоку капиталов, валютный контроль нагружается уже не только выявлением ошибок и небрежностей в соблюдении правил, но и выявлением случаев намеренного обхода валютных правил. Действие рождает противодействие. Запрет рождает нарушение. Нарушение влечет реакцию государства. Проще говоря, в ситуации жесткого валютного регулирования круг нарушений, сопровождаемых сокрытием информации, резко расширяется, а значит, в таких условиях Росфиннадзору стали бы необходимы четко прописанные полномочия по изъятию и выемке документов.
Порядок оформления результатов проверки
Независимо от исхода проверки, обнаружены или не обнаружены нарушения, ее итог оформляется актом проверки.
Акт проверки состоит из трех частей <1>:
--------------------------------
<1> См.: п. 108 Регламента.
1) вводной (кто проверял, кого проверяли, за какой период);
2) описательной (описание фактов по всем вопросам выполненной программы проверки);
3) заключительной (какие процессуальные действия будут предприняты).
К акту прилагаются материалы проверки - копии документов, на которые проверяющие ссылаются в доказательство выявленных нарушений. Прилагать к акту весь объем исследованной документации в копиях не следует. Правда, если быть совсем точным, то из Административного регламента Федеральной службы финансово-бюджетного надзора по исполнению государственной функции органа валютного контроля следует немного другая логика: не документы - приложение к акту, а наоборот, акт "приобщается к материалам дела" <1>, хотя "дела" в процессуальном значении этого слова может и не быть.
--------------------------------
<1> Там же.
Акт подписывается:
- руководителем проверочной комиссии;
- всеми должностными лицами, входящими в состав проверочной комиссии.
Основная содержательная часть акта проверки - описательная. В ней отражается весь объем проверки. Если выявлены нарушения, они подробно описываются со ссылками на нормы права и на документы, которыми подтверждаются фактические обстоятельства дела. Если нарушений не выявлено, это также отмечается в тексте акта.
Независимо от того, выявлены нарушения или нет, проверяющие должны подробно изложить, какие валютные операции, какие счета и документы были предметом их анализа. Это важно в случае повторных проверок в порядке контроля за проверяющими.
Кроме того, если проверяющие полноценно проанализировали валютную операцию, что отражено в акте, и нарушений валютного законодательства не усмотрели, то у проверенного лица возникает аргумент об отсутствии его вины, если по идентичным операциям другая проверка предъявит претензии. Этот аргумент основан на том, что вывод проверяющих - это своего рода официальное выражение позиции государственного органа по применению валютного законодательства в конкретном случае. А лицо, следующее такой позиции, не должно признаваться умышленно нарушающим валютное законодательство, если оно введено в заблуждение контролирующим органом. Однако это аргумент не самый надежный, спорный, он может быть принят во внимание только в совокупности с другими аргументами в пользу проверяемого лица.
Кроме акта проверки, в Регламенте упоминается справка. Ее не следует путать со справкой об окончании проверки - документом, который предусмотрен налоговым законодательством для фиксации момента окончания налоговой проверки. Окончание валютной проверки фиксируется составлением, точнее, подписанием акта проверки. Справка в проверке Росфиннадзора (территориального органа) возникает тогда, когда в проверке задействовано, кроме структурного подразделения, отвечающего за валютный контроль, еще и подразделение, отвечающее за бюджетный контроль. Подразделение-соисполнитель составляет по "непрофильной" для него деятельности не отдельный акт, а справку. Информация из справки, по смыслу Регламента, должна переноситься в акт проверки.
Если по итогам проверки выявлены нарушения, то возможны варианты развития событий:
1) если нарушения административные, то возбуждается дело об административном правонарушении. Это происходит в большинстве случаев посредством составления протоколов, хотя теоретически не исключено возбуждение дела определением с последующим проведением административного расследования;
2) если нарушения образуют состав преступления, экземпляр акта передается в правоохранительные органы.
Момент состыковки контрольной процедуры с производством по делу об административном правонарушении прописан в п. п. 111 - 112 Регламента с некоторыми неизбежными погрешностями. Неизбежны они потому, что предусмотренный Кодексом РФ об административных правонарушениях процесс производства по делу об административном правонарушении предполагает сначала возбуждение дела на основе информации, указывающей на наличие события административного правонарушения (повод для возбуждения дела об административном нарушении, ст. 28.1 КоАП РФ). Это делается посредством составления протокола либо определением, если дело сложное и по нему проводится административное расследование. Проверка - это внепроцессуальный суррогат административного расследования, это расследование, обгоняющее возбуждение производства по делу.
В итоге появляется акт проверки, с которым должно ознакомиться проверяемое лицо; по-хорошему, оно должно не только ознакомиться, но и при необходимости дать свои возражения. Между тем согласно Регламенту акт - повод для составления протокола, а в силу ст. 28.5 КоАП РФ протокол должен быть составлен незамедлительно (максимум в течение двух суток). Оба эти момента в Регламенте соединены механически:
- не акт, а информационное письмо о существовании акта проверки и праве с ним ознакомиться направляется лицу в течение семи календарных дней после подписания акта, затем копия акта вручается проверяемому лицу, получившему информационное письмо, в случае его письменного обращения;
- в заключительной части акта делается запись о возбуждении производства по делу об административном правонарушении (составлении протокола/протоколов).
Иначе говоря, если пытаться исполнять Регламент буквально, нужно в течение двух суток после подписания акта вызвать лицо (его законного представителя) для составления протокола и только потом в течение недели послать ему письмо - информацию о возможности ознакомиться с актом. В этой ситуации право лица дать замечания на протокол окажется фикцией.
Поэтому в реальной практике копия акта представляется для ознакомления проверяемому лицу до составления протокола, а само составление протокола откладывается на разумный срок, позволяющий хотя бы минимально подготовить позицию защиты. Получается, что для того, чтобы предоставить лицу его гарантированное Конституцией РФ право на защиту, должностным лицам приходится отступать от буквы Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Появление временного зазора между получением копии акта и протокола дает возможность подготовить мотивированные, подробные возражения на акт, которые Росфиннадзор не откажется приобщить к материалам проверки. Это возможно только при активной позиции защиты. Иначе проверяемому лицу вручат протокол, а копию акта без просьбы с его стороны не предоставят вообще, и будут правы.
У письменных возражений с позиции защиты есть два качественных преимущества перед замечаниями по содержанию протокола:
1) замечания даются на месте, сразу, нет времени на их подготовку; возражения готовятся после ознакомления с претензиями контролирующего органа в течение одной-двух недель, что позволяет качественно подготовить позицию и собрать доказательства защиты;
2) замечания должно давать лицо (либо его законный представитель), а не защита. Это предполагает явку руководителя (генерального директора) на составление протокола. Между тем генеральный директор - это, как правило, специалист в области бизнеса, а не узкий специалист по валютному законодательству. Быстро сориентироваться в сути претензий ему тяжело, тем более трудно дать замечания с учетом всех тонкостей толкования норм законодательства, судебной практики и т.д. Тем более руководитель крупной компании не может помнить фактические обстоятельства всех сделок. Напротив, возражения, как правило, готовятся командой специалистов, включающей как сотрудников компании, непосредственно знакомых с ситуацией, так и юристов - специалистов в области валютного законодательства и административного права. Это обеспечивает баланс "обвинения" и защиты. Иначе перевес оказывается на стороне государства, т.е. на заведомо более сильной стороне.
Таким образом, проверяемому лицу надо с самого начала четко выстраивать свою линию поведения. Если нарушение налицо и спорить нет смысла - то ходатайствовать лишь о применении санкции на уровне ее нижнего предела при вынесении постановления по делу. Если же ситуация спорная и неоднозначная - то ходатайствовать о вручении акта, готовить письменные возражения по существу, делать подробные объяснения и замечания по содержанию протокола и т.д. Согласимся, что выстраивание защиты до получения основного документа "обвинения" - акта проверки - задача непростая.
Но эта задача решаемая, так как по кругу и содержанию запрошенных документов специалист всегда может сориентироваться, какие именно претензии предъявит орган валютного контроля.
Вопросы и задания
Вопросы для самопроверки
1. В чем состоят особенности проверки как метода валютного контроля?
2. В чем смысл деления проверок на выездные и камеральные?
3. Проверки валютного контроля сугубо документальны или при их проведении могут использоваться приемы фактического контроля: инвентаризация, осмотр, опрос?
4. Возможен ли в рамках проводимой субъектом валютного контроля проверки запрос информации о валютных операциях проверяемого лица у третьих лиц (встречная проверка)?
5. Может ли в рамках проверки проводиться снятие информации с электронных носителей либо изъятие таких носителей (флэш-накопителей, ноутбуков, жестких дисков, серверов и т.д.)?
6. Может ли должностное лицо субъекта валютного контроля, проводящего проверку, ознакомиться с файлами в компьютере сотрудника компании-резидента в ходе выездной проверки?
7. Может ли запрашиваться для проверок деловая переписка по электронной почте?
8. Может ли проверяемое лицо передать для проверки оригиналы документов?
9. Может ли проверяемое лицо передать для проверки документы в электронной форме?
10. Какие субъекты валютного контроля наделены правом проведения проверок?
11. Как назначаются проверки Росфиннадзора (его территориальных органов)?
12. В какие сроки проверяемое лицо должно исполнить требование о представлении документов органу Росфиннадзора для проверки?
13. Возможно ли ходатайство о продлении срока представления документов, в том числе по основанию большого объема запрошенных документов, необходимости их получения из архива и т.п.?
14. Каковы последствия отказа от исполнения требования о представлении документов?
15. Что означает принцип однократного представления документов для валютного контроля? Где он закреплен и как сформулирован?
16. Как оформляется акт проверки Росфиннадзора?
17. Как проверяемое лицо может ознакомиться с актом проверки Росфиннадзора?
18. Какие действия должно предпринять лицо, если по итогам ознакомления с актом проверки оно решает выразить несогласие с выводами проверяющих и (или) изложением обстоятельств в акте проверки?
19. В каких случаях составляется протокол об административном правонарушении? Как соотносятся акт проверки и протокол?
20. Кто вправе делать замечания по содержанию протокола?
Задание на использование ресурсов Интернета
Используя материалы официального сайта Росфиннадзора, найдите актуальную информацию о количестве проводимых им проверок валютного контроля, о количестве возбужденных дел и вынесенных постановлений. Поясните, почему количество возбужденных дел может оказаться меньше количества проверок. По какой причине количество постановлений Росфиннадзора всегда будет больше, чем количество возбужденных им дел?
Задания на использование СПС "КонсультантПлюс"
1. Найдите Административный регламент выполнения налоговыми органами государственной функции налогового контроля. Проанализируйте этот документ и составьте краткое описание процедуры проверки по схеме:
- порядок назначения проверки;
- предельная длительность проверки;
- виды проверок;
- порядок запроса документов;
- требования к оформлению акта проверки;
- ознакомление проверяемого лица с актом проверки;
- составление протокола.
2. Используя правовую базу, определите, наделены ли должностные лица Центрального банка РФ правом при выявлении правонарушений, предусмотренных ст. 15.25 КоАП РФ, в ходе проверки кредитных организаций составлять соответствующие протоколы об административном правонарушении.
Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 391; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!