Глава XVII. Формы (источники) права
Понятие и виды форм (источников) права
Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право, как и государство, должно иметь внешнее выражение. В отечественной и зарубежной юридической литературе это "внешнее выражение права" в одних случаях называют формой или формами права, в других - источниками, а в третьих - их именуют одновременно и формами, и источниками права.
В настоящем учебнике понятие "форма права" будет рассматриваться как синоним понятия "источник права". Здесь не придается принципиального значения тем смысловым нюансам, оттенкам и несущественным различиям, которые имеют эти термины*(995).
Однако в дореволюционной юридической литературе и в современных научных произведениях не все авторы эту точку зрения разделяли и разделяют. Так, признавая тот факт, что "различные формы", в которых выражается право, носят издавна название источников права, Г. Шершеневич тем не менее считал, что данный термин является "малопригодным ввиду своей многозначности"*(996).
Развивая эту мысль, он вполне справедливо отмечал, что под термином "источник права" понимаются: а) силы, творящие право; например, источником права считают "волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть"; б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, когда констатируют, например, что римское право послужило источником при подготовке германского Гражданского кодекса или что труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона; в) исторические памятники, которые "когда-то имели значение действующего права". О таких правовых памятниках как об источниках права говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris civilis, Русской Правдой и т.п.; г) средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.
|
|
|
Разнообразие значений, придаваемых выражению "источник права", делал окончательный вывод Шершеневич, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - "форма права". "Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм"*(997).
Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и высказанному мнению, следует обратить внимание на то, что термин "источник права", кроме названных, имеет и другие смысловые значения.
Например, источниками права можно считать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом. Констатируя тот факт, что современная правовая система в той или иной стране "полностью изменилась со времен средневековья" под воздействием изменившейся социально-экономической, политической и иной, именуемой обобщенно "материальной", среды, американский правовед Л. Фридмэн весьма образно описывает возникшую ситуацию. Когда мы смотрим на все эти изменения, то сразу становится ясным, что сквозь века "правовая система была перенесена громадными волнами социальных сил. Общественные движения перекатывались через них с силой могущественного моря. Правовая система кажется столь же могущественной, как крейсер, когда он находится в доке, но, если он выходит в море, его мощь уже не кажется столь значительной, когда сравниваешь ее с мощью океана, ветра и природы"*(998).
|
|
|
В данном образном сравнении доходчиво проводится мысль о неразрывной связи и взаимозависимости правовой системы и общественно-политической среды, а также идея о том, что общественно-политическая среда выступает в качестве естественной движущей силы и своеобразного "материального" источника по отношению к правовой системе.
|
|
|
Термин "источник права" имеет также философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Однако это не меняет дела. Множественность смысловых значений термина "источник права" лишь подтверждает верность тезиса Г. Шершеневича о невозможности использования его самого по себе в качестве термина, адекватного понятию "внешнее выражение права".
Но имеет ли только один смысл термин "форма права", к которому апеллирует автор и который рекомендуется использовать для "внешнего выражения права"? Нет, не имеет. Даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием "форма" (с которыми ассоциируется понятие "форма права"), содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом.
Так, в одних случаях категория "форма" (права, нравственности и т.п.) рассматривается в качестве выражения "внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями". В других случаях - просто как "внешнее выражение какого-либо содержания". В третьих же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся в том числе государства и права. Только в одном широко известном на Западе толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятия "форма"*(999), ставящих под сомнение тезис о целесообразности использования термина "форма права" вместо термина "источник права" лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.
|
|
|
С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве "юридического" источника права, наиболее логично и целесообразно их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом "юридическом смысле" форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными государствоведами и правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде "способа выражения государственной воли", "способа установления правовых велений" или способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила.
В отечественных научных и учебных изданиях под формой (источником) права как способом закрепления правовых велений или способом выражения "возведенной в закон воли господствующего класса" иногда понимают внешнюю форму права. Наряду с ней выделяют внутреннюю форму. Последняя рассматривается как система или структура, внутреннее строение права, как "распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и отчасти методу правового регулирования"*(1000).
Какие же формы (источники) права существовали и существуют? Все когда-либо имевшие место формы (источники) права перечислить трудно, но наиболее важными и широко известными являются следующие. Это правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, правовые договоры, нормативно-правовые акты, принимаемые с санкции государства общественными организациями, прецеденты. Важными источниками римского права были деловые обыкновения - правила, вырабатывавшиеся повседневной деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц. Для романо-германского права характерным источником в течение длительного времени (XIII-XIX вв.) считалась правовая доктрина. В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают Коран - священная книга ислама, сунна, или традиции, связанные с посланием Аллаха, иджма, или "единое соглашение мусульманского общества", и кияс, или суждение по аналогии*(1001).
Следует особо отметить, что представления об источниках права, так же как и об их видах, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения римских юристов, имевшие обязательную силу для судей и фактически выступавшие в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом, - сенатусконсульты.
Разумеется, формы (источники) права варьировались и варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем.
Так, при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями называются, как правило, три основных источника права. Это статутное право, возникающее в результате законодательной деятельности парламента; делегированное законодательство, исходящее от "всех трех государственных органов", которым частично делегируется законодательная власть парламентом; обычное право, которое появляется в результате "правотворческой деятельности различных судебных инстанций"*(1002).
Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права: обычное право, статутное, делегированное законодательство и обычаи. В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что наиболее распространенный здесь "источник" - обычное право. Оно представляет собой совокупность правил, создаваемых деятельностью судов при рассмотрении конкретных дел. То, из чего собственно складывается обычное право, есть не только и даже не столько "решения по каждому конкретному делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения". Некоторые пояснения касаются и статутного права - продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может исходить как от парламента всей страны, так и от парламентов штатов. В силу этого термины "акт парламента" и "статутное право" взаимозаменяемы*(1003).
Исследуя правовую систему Японии, зарубежные авторы указывают на следующие "конкретные" источники права: Конституцию 1947 г., "заменившую" собой Конституцию Японской империи 1889 г., известную под названием Конституции Мейджи; акты парламента, принимаемые в большинстве своем "по инициативе кабинета и его отдельных органов"; правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами в целях "проведения в жизнь положений, содержащихся в Конституции страны и в текущих законах"; ордонансы, принимаемые местными представительными органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа; "правила процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами", устанавливаемые в соответствии со ст. 77 Конституции Японии Верховным судом этой страны; правовые обычаи и "юридические" прецеденты*(1004).
Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран показывает, что существует огромное разнообразие форм, или источников, права. И, естественно, не все они имеют одинаковую значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.
Сравнивая между собой, например, романо-германское и общее право, где доминирует английское право, известный французский юрист, теоретик права Рене Давид не без оснований подмечает, что если в странах романо-германской правовой семьи "стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится закон", т.е. в системе правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных органов - парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, "стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях"*(1005). Прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают при этом на первый план.
Известная иерархия форм, или источников, права прослеживается и в правовых системах отдельных стран, причем как в сугубо юридическом, так и фактическом плане. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что хотя статутное право Австралии в представлении большинства граждан этой страны занимает очень важное место среди других источников права и весьма распространено, тем не менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после общего права и делегированного законодательства*(1006).
Несмотря на то что в формально-юридическом плане, согласно классической теории парламентаризма, статутное право как продукт деятельности высших органов государственной власти - парламентов должно иметь несомненный приоритет и занимать ведущее место, практически же, как это подтверждает практика, оно не имеет никаких приоритетов и занимает лишь ведомое место. Приоритет же отдается актам, принимаемым судебными органами, на базе правотворческой деятельности которых формируется общее право, и актам органов государственного управления, которые формируют массив делегированного законодательства.
Подобная картина наблюдается в правовой системе не только Австралии, но и ряда других современных стран. Различие заключается лишь в том, что в правовых системах одних государств ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занимают акты органов управления, изданные в порядке делегирования правотворческих функций парламента, в то время как в правовых системах других стран приоритет отдается судебному, или общему, праву.
Типичными примерами доминирования делегированного законодательства могут служить правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии.
Наиболее характерным примером ярко выраженного доминирования общего - обычного (прецедентного) права может служить правовая система Великобритании. С формально-юридической точки зрения высшая юридическая сила в ней отведена актам парламента. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает "полным и неограниченным суверенитетом внутри страны", является "высшим творцом" всего действующего права. Однако в практическом плане все обстоит далеко не так. Как в количественном отношении (удельный вес в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании неизменно принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут) "по традиции" играет в английском праве второстепенную роль, "ограничиваясь лишь внесением коррективов или дополнений в прецедентное право"*(1007).
Правда, в настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Но тем не менее обычное право продолжает играть в английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством тому является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании решаются многие важнейшие вопросы политической и социальной жизни страны, в частности назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, правительственной программы, характера поведения монарха*(1008).
Таким образом, в разных правовых системах различные формы (источники) права всегда играли и продолжают играть далеко не одинаковую, обусловленную характером и местом каждой из них в конкретной правовой системе регулятивную роль. Однако, несмотря на это, все они являлись и являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными рычагами воздействия власть имущих на общественные отношения и различные общественно-политические институты.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 222; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!