Глава II. Учение о юридическом лице

 

Правоспособность коллективных правообладателей в особенности. - Союзные формы на Западе. - Процесс их разложения. - Замена новыми союзными образованиями. - Те же явления на нашей исторической почве. - Многообразие форм. - Общие категории союзных форм в средневековой доктрине

 

Мы искали выше (с. 237 и след.) мотивировать в системе гражданских правоотношений необходимость личного их приражения. Мы пришли к результату, что, каким бы ни был субстрат для образования понятия личности в гражданском праве (отдельный человек, союз лиц, universitas, корпорация, установление), самое понятие личности носит на себе признак искусственности, переработки юридической. Необходимость же сосредоточить именно около лиц весь обмен гражданских правоотношений условлена не теми или другими свойствами или потребностями этих лиц, а интересами гражданского оборота, который без этого признака (принадлежности прав известным лицам) потерял бы свойства распознаваемости правоотношений и их постоянства.

Мы брали, стало быть, до сих пор, мотив образования лиц в гражданском праве общий, для любых лиц, физических и юридических. Этим, натурально, вопрос не исчерпывается, и за этим общим мотивом или общей необходимостью распределять все правоотношения по лицам, нам надлежало мотивировать необходимость личного характера принадлежности гражданских правоотношений там, где личен отдельно взятый человек, и затем там, где личной является корпорация, установление, та или другая союзная форма.

Первому из этих вопросов мы посвятили 1-ю главу этого отделения (см. выше), учение о физическом лице. Мы видели там, как и чем определяется в историческом процессе обособление личности отдельного человека в гражданском праве, в каких условиях образуется, развивается его правоспособность, и в каком виде, с какими ограничениями, она является нам в правосознании европейских обществ и в системах гражданского законодательства, частью иностранного, в особенности - отечественного. Легко было убедиться, что в современном правосознании личен всякий человек вообще, и что немногие отступления от начал равенства составляют остаток прежних условий быта, едва ли способных долго сопротивляться нивелирующему духу времени. Постоянные различия лиц, условленные их природными свойствами (возраст, пол, здоровье), крайне мало влияют на гражданскую правоспособность людей, и все значение этих индивидуальных различий ограничивается в современном праве видоизменением их дееспособности.

Если вопрос о правоспособности отдельных людей является нам, таким образом, с исторической и практической сторон совершенно простым и ясным, то этим, однако, мы еще вовсе не приближаемся к разъяснению другого вопроса, правоспособности гражданской лиц коллективных и установлений.

Как исторически мотивируется это явление? В каком отношении стоит вопрос о правоспособности отдельных людей к правоспособности союзов? В каком виде является нам союзная правоспособность в настоящее время? Какая цель и где пределы ее развития? Конгруирует ли вполне правоспособность коллективных единиц с правоспособностью отдельных людей? Где ее специфические основы? Как определить отношения союза к лицам, его образующим и вне стоящим? Где основа ответственности этих союзов за ущербы и убытки, происходящие от них для третьих лиц? Откуда и как возникает их дееспособность? Какие особые реквизиты их активной и пассивной роли в гражданском быту? Как прекращается их обособленная правоспособность? Какая последующая судьба их имуществ?

Вот ряд вопросов, крайне трудных, сложных, контроверзных, без ответа на которые мы не объясним себе, не мотивируем достаточным образом для жизни этого оригинального явления нашего права, значение коего, в современных условиях, ежедневно растет на наших глазах, наряду с развитием правоспособности отдельных людей, а вовсе не умаляется ввиду этой правоспособности отдельных людей и не уступает ей.

Нам необходима здесь такая же разработка этих вопросов, как и для лиц физических, но эти задачи здесь далеко не разрешаются так же, как они разрешались в учении о лице физическом. Изучение их составляет специальную задачу теперешней литературы, ибо без специальных изысканий, простыми способами аналогий и фикций, мы не уясним себе правоспособности и дееспособности лиц юридических, а самое явление будет казаться нам произвольным, ничем не мотивированным. Особенно богата специальными изысканиями в этой области современная немецкая литература*(286).

Мы обойдем весь ряд указанных выше специальных проблем учения о юридическом лице в дальнейшем, насколько это возможно, коротко, сжато.

Итак, как возникают эти коллективные единицы? Мы берем сперва историческую сторону дела. Именно этой стороны проф. О. Гирке коснулся в особенности в первом томе своего труда (Das deutsche Genossenschaftsrecht, 1 B. - Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft. 1868 г., 1111 с). В этой книге Гирке обозрел целую массу союзных форм, сменявшихся на Западе, в германском мире, начиная с первых исторических данных, с самых старинных форм патриархального быта, проходя последовательно все разнообразие родовых, семейных, народных общин, связанных союзом личным и поземельным, союзом господ с подвластными, затем множество союзных форм феодальной эпохи, образование наряду со светскими союзными формами таковых же под главенством церкви, образование вольных городских общин и внутри города специальных союзов (гильдий, цехов), а также сословных, профессиональных, политических форм различного характера.

Для нового времени работа Гирке дает нам (по 2-м эпохам, от 1525 до 1806 и после 1806 года) процесс разложения старинных бытовых союзов, частью преобразования их под влиянием новой идеи государства и возникновения новых, иначе образующихся и иначе расчлененных форм публичных и приватных ассоциаций. В этой новой фазе развития, несомненно, своеобразнейшее и наиболее характерное именно для нашего времени явление составляют ассоциации, возникающие по свободному соглашению сочленов.

В результате эмансипационного движения, которым новое государство высвобождало личность человека, правоспособность индивидуума, в том виде, как мы ее рассматривали выше, из старинных, часто крайне тяжелых уз союзного быта, получился как бы некоторый разрыв между предоставленным самому себе индивидуумом и высшей формой союзного быта, государством, которое гарантировало индивидууму только абстрактно гражданскую свободу, не отвечая всем тем потребностям, которым служили разрушенные теперь старые союзные образования. Посредствовавшие некогда между индивидуумом и государством ближайшие к лицу союзные формы в большинстве случаев утратили свое значение, уступив государству значительную долю своих прежних политических функций, а все, что составляет область права приватного, стало принадлежностью полноправного в гражданском смысле субъекта. Это был именно момент обособления публичного и частного права из прежнего тесного сближения их в старых автономных союзах и в формах лично-зависимых отношений целых групп населения от господских прав привилегированного класса.

Чтобы возместить затерявшиеся в этом процессе разложения старых форм быта посредствующие между отдельно поставленным человеком и государством бытовые социальные формы - повсюду на Западе возникло свободное ассоциационное движение, коего цели и направление специализировались, смотря по требованиям места и времени, до крайней степени. Насколько цели этого движения суть политические, административные, исповедные, общественные в том или другом смысле, воспитательные, научные, художественные и т.д., судьбы этих ассоциаций весьма различны и изменчивы, в зависимости от государственного строя страны, от политических видов, которые ставят себе и обществу руководящие сферы и т.д. Этого дела мы здесь касаться не будем, хотя Гирке дает очень хорошее обозрение этого движения в разных местах книги, особенно с. 865 и след. Общее и ближе к нам интерес этого нового ассоциационного движения там, где точнее определилась и специализировалась экономическая цель движения, где союз, тот или другой, является сосредоточенной экономической силой, правообладателем в смысле цивильном, и этому предмету автор посвящает заключительные страницы своего сочинения (в особенности с. 907-1111).

Итак, на вопрос, поставленный нами выше, как возникают коллективные формы правоспособности, мы, ввиду сделанного обзора исторической работы Гирке, вправе сказать, что масса союзов, в старое время носивших автономный характер с обильным и разнообразным составом правоспособности, политической и гражданской, ныне утратила этот характер, уступив автономию политическую государству, став к нему в положение более или менее субсидиарных органов и сохранив ту или другую степень правоспособности гражданской. Это общины, Gemeinden, городские и сельские, и уподобляющиеся им в том или другом отношении местные окружные сочленения, церковные общины, обязательные сообщества по школьному делу, плотинные (для содержания плотин с целями предупреждения опасностей), по путям сообщения, по орошению и проч. Масса таких союзов происхождения старинного, незапамятного, исторического, далеко не всегда основанного на концессиях от государства, а нередко предшествующего образованию высших политических союзных форм.

Некоторые из таких старинных лично-союзных форм, общин или корпораций, превратились, вместе со временем, в установления (Anstalten), более или менее подчиненные видам государства и утратившие самую значительную долю своих старинных корпоративных прав и автономий. Таковы, напр., университетские корпорации.

В противоположность этой группе коллективных старых, частью преобразованных, форм, другие формы, свободно-союзные, представляют собой новообразования, идущие частью в замену старых союзных форм быта (рабочие ассоциации, заменяющие во многих отношениях разбитые старые формы цехового быта*(287), частью открывающие пути неизвестному в экономической области в старое время сочетанию производительных сил для достижения одной цели (компании акционерные).

Итак, по историческому происхождению круг коллективных правообладателей может быть расчленен на две группы, старинных союзов людей, общин, корпораций, преобразовавшихся отчасти под влиянием новых государственных идей в простые органы управления с большей или меньшей долей автономии и гражданской правоспособности или прямо получивших характер установлений без корпоративных прав. Из этих старинных социальных групп постепенно выделялись, с помощью государства, широко правоспособное лицо физическое, личный образ человека, призванный государством к активной роли в современном праворазвитии.

Рядом с этим другую группу составят образованные вновь граждански правоспособным человеком новые союзные формы.

Между этими двумя категориями исторически различимых коллективных форм нельзя проводить различия только по целям их образования. И ныне, как в старину, могут возникать новые города, могут образовываться новые исповедные сочетания, новые университетские корпорации. Но это не будут, так сказать, первообразования таких союзов. Тип их определился в старых условиях быта. Новые образования будут или только снимками со старых, или, еще скорее, они будут иметь со старыми общего лишь наименования и цели, а не организацию, которой самородный и своеобразный характер условливался в старину недостаточным развитием государственной идеи.

Черта новизны в союзах второго рода, свободных, определяется именно тем, что они возникают среди свободного, полноправного в гражданском смысле населения, в условиях ограждения этой свободы отдельного человека государством.

Они уже не условливают собой, как в старину, в смысле правоспособности, положения отдельного человека, а наоборот, сами условлены им и служат тем или другим его целям, не столько доминируют над ним, сколько ему подчиняются, служат ему средством.

Вот различие собственно историческое, существующее между разными союзными организмами, которых деятельность, наряду с деятельность отдельных людей, мы наблюдаем в сфере гражданских правоотношений.

В этом процессе нет ничего произвольного. Указанные здесь формы составляют необходимые результаты общего эволюционного процесса социальной жизни на Западе. Они образуются, трансформируются, вымирают, возникают вновь силой тех условий, которые переживают последовательно европейские общества вообще или в той или другой области в особенности.

Возможно ли различить те же явления в истории права русского и в современном его состоянии?

Вопрос об ассоциациях в истории нашего права далеко не имеет, в общем, такой блестящей обработки, какую он достигает, в последнее время в особенности, на Западе. Не менее того и в нашей литературе для разработки некоторых сторон дела положены прочные основы.

Нет сомнения, что у нас для изучения совсем другие размеры задачи. Если на Западе возможно отметить известные формы патриархального быта, безразличия права частного и публичного, как отжившие и уступившие место другим, то у нас эти явления остаются и поныне все еще живыми, в особенности в инородческих группах населения, к коим закон допускает применение общих форм гражданского обмена лишь с большой осмотрительностью, все равно, являются ли они к незрелым для цивильного обмена как к детям.

Эта сторона дела для нас здесь мало поучительна.

Другое, противоположное явление представляют западные наши окраины, имеющие, несомненно, очень много точек соприкосновения с социальными условиями быта на Западе. Это, однако, для курса общего русского права явление тоже только локальное.

В каком же виде представляется вопрос в собственно русских центральных областях, т.е. какого рода коллективные единицы, соответствующие указанным выше группам на Западе, знает наша история и наше право в современном его состоянии?

Для обозрения старинных союзных форм собственно имущественного обладания, насколько они сохраняли еще более или менее значение для прошлого и текущего века, до наступления реформ 60-х годов, руководством и исходной точкой дальнейших изысканий может служить "История гражданских законов" Неволина, ч. 2-я. Неволин, собственно, трактует не о союзах лиц, а об имуществах разного рода и лицах, кои способны обладать тем или другим родом имущества. Такая постановка вопроса больше соответствует систематике X т., ч. 1, которой очень старался держаться покойный наш историк, хотя эта систематика вовсе не есть подлинная для русского права, а заимствованная из французского кодекса с разными видоизменениями. Отсюда, однако, возможно, без большого труда, прийти к заключению о тех кругах лиц или, выражаясь соответственно формулам О. Гирке, о тех союзах, между коими группировались в старое время права и обязанности смешанного, публично-приватного характера. Неволин различает круг лиц, способных владеть вотчинами (§ 266), разные разряды людей служилых (§ 268), людей тяглых (§ 212). Внутри каждой группы различаются еще теснейшие группы. Итак, владение поместное могло иметь своим источником жалованье светской власти; но были поместья, жалуемые от власти духовной, от архиереев, монастырей (§ 289). В этих кругах лиц, более обширных, как служилый класс вообще, было меньше солидарности и строго определенных союзных интересов, чем в соответствующих группах на Западе. Если эти круги были теснее, определялись родом службы, местным служебным назначением (напр., ярославские дети боярские*(288), смоленские рейтары, украинские полки), то натурально и связь лиц, и солидарность их имущественных интересов была более тесной.

Вообще же, кроме общих или особых служебных обязанностей в классе поместном, близость разрядов и связь членов того или другого разряда определялась ограничением оборотоспособности имуществ в пользу союза и его членов. Таких ограничений было множество. При Михаиле Федоровиче запрещен был оборот поместий между московскими и городовыми помещиками, между белозерцами и другими служилыми; по Уложению царя А. М. - между служащими по московскому списку и новгородцами и псковитянами, то же ограничение для украинцев, казаков, русских и инородцев и проч. (Неволин. § 293). Распространение оборотоспособности имуществ и правоспособности обладания на широкие круги лиц одного класса было уже шагом к освобождению лица от теснейшего союза, в составе коего числились лица из рода в род, а вместе с тем и началом разрушения этих теснейших союзных форм. Лицо, однако, выходя из этих теснейших союзных форм, вступало вовсе не на полный простор приватной правоспособности, а лишь в более широкий союз сословия, и лица привилегированных видов службы в сословие дворянское; но и тут опять не тотчас в целом его составе, а нередко лишь в многочисленных группах местных, племенных, специально-служебных, как это держалось и отчасти держится в современном законодательстве (Т. IX. ст. 18 по изд. 1876 г., ныне исключенная, и мног. подобн. из следующих).

Рядом с этим процесс расширения правоспособности шел ступенями и в классе тяглых людей. И тут с расширением правоспособности лиц, принадлежащих к теснейшим союзам, разрушались эти теснейшие союзные формы, чаще всего входя, смотря по видам государства, в более широкие сочленения (Неволин. § 312; для истории городских классов, людей тяглых и нетяглых, дворов черных и белых, там же. § 314).

Процесс образования сословий, в том виде, как определился их состав в XVIII в. и в главных чертах удержался до реформ прошлого царствования, знаком вам из очерков истории права (Лекции и исследов. проф. В.И. Сергеевича. с. 659 и след.). До наступления этих реформ тип сословной нормы был, как известно, господствующим в нашем законодательстве и в тех его частях, которые составляют здесь предмет нашего изучения.

Таким образом, в России до последнего времени отдельный человек поставлен был в вопросе о его правоспособности не прямо в отношение к государству и его органам, а через посредство некоторой сословной организации, влиявшей на многие стороны жизни и на отправление правосудия в особенности. Лишь со времени реформ прошлого царствования правоспособность гражданская отдельно взятых людей поставлена в прямое отношение к закону государственному, обнимающему людей всякого чина, и вместе с этим сняты признаки сословной организации общих судов, получивших назначение ограждать права всех и каждого.

Этот процесс распадения старых союзных форм, высвобождения индивидуума из прежней условной и ограниченной правоспособности и, наконец, из частноправной зависимости, с могучим содействием государства, имеет, в этих главных чертах, в нашей истории много общего с историей развития западных обществ. Великая разница заключается в том, главнейшим образом, что сословная организация и муниципальные формы у нас никогда не достигали такой силы в своем развитии, какую они имели на Западе, и, подвергаясь частным преобразованиям, служили скорее покорным орудием государственных видов, чем обособленным в жизни общества, крепким и самобытным организмом.

В составе действующего права мы легко различаем коллективные единицы старого образования, которых функции в праве публичном и правоспособность гражданская определяются различными актами законодательной власти, обращенными именно к сословиям, городам, установлениям. Эти акты суть частью старого, частью, в связи с реформами прошлого царствования, новейшего происхождения.

В категорию коллективной гражданской правоспособности общего (мы выделяем, как формы исключительного правообладания, казну, дворцовые управления и имущества членов Императорского дома - см. ст. 697 и 698. П. 1,2, 3) типа закон заносит следующие виды: а) дворянские, городские и сельские общества, а также земские учреждения, b) епархиальные начальства, монастыри и церкви, с) богоугодные заведения, d) учебные и ученые заведения, е) сословия лиц, как-то: товарищества, компании, конкурсы.

Оставляя в стороне конкурс, который не может стоять в одной категории с товариществами в смысле его правоспособности (см. выше), мы получаем значительное обилие коллективных форм правообладания, которые при этом далеко не покрывают действительного разнообразия этих явлений в жизни. К имущественному обладанию способны далеко не эти только союзы и установления.

Наша кодификация дает нам общие указания на место системы, где подробно разработаны пространство и свойство прав, могущих быть приобретаемыми этими субъектами (указ. ст., пр. 1). Такие общие указания дают, натурально, не много для облегчения справок, да и дать точные справки нелегко, ибо коллективное имущественное обладание у нас, как на Западе, связано нередко с совершенно специфическими целями, коих никак не перечислить до конца. Итак, некоторое почтенное лицо (г. Судиенко) пожертвовало капитал с коммеморативными патриотическими целями, на устройство памятника на поле Полтавской битвы, с храмом и школой при нем. Круг лиц, сибиряков по происхождению, собирает сумму денег и устраивает особый капитал на содержание учениц в Троицко-Савской женской гимназии. Жертвуется для устройства бесплатных, на 600 человек, обедов в Москве значительный капитал на помин души таких-то в такие-то дни. Если такие добровольные приношения на пользу общую организуются как самостоятельный правообладатель актом Высочайшей воли, что наш закон допускает только ввиду заслуживающей сего цели и значительности размеров пожертвования, то мы получаем настоящее установление с имущественной правоспособностью, ему присвоенной. Какая мера этой самостоятельности - это вопрос данного случая, но явления таких значительных жертв на благо общее, "на благое просвещения", в память такого-то события, весьма многочисленны и способны принимать самые разнообразные формы, для которых не всегда найдется готовая категория в Своде Законов.

Если мы всмотримся в перечисленные статьей 698 главные виды коллективного обладания имуществом, то некоторые расчленения получаются сами собой.

Это, с одной стороны, коллективные обладатели старинного типа, каковы епархиальные начальства, монастыри, церкви, сословные общества; с другой стороны - это местные учреждения нового типа, бессословного, каковы земские учреждения, установления кредитные и многочисленные виды товариществ и компаний. Особо от этих категорий идут богоугодные, учебные и ученые заведения. Многие из таких форм, сохраняя старинное наименование, теряют прежний характер организации, и из корпоративного строения преобразовываются в простые установления или в установления с некоторыми остатками старого корпоративного строя. Проследить этот переход всего удобнее на истории установлений церковных. У нас эти переходы видны и в действующем законодательстве, особенно в уставах иностранных исповеданий, где для церкви римско-католической господствующим типом является тип установления, а для реформатской тип корпорации, или установления с признаком корпоративной организации для заведования имуществом. Подробностей здесь не место касаться, хотя они крайне любопытны и важны.

Средневековая доктрина именовала правообладателей со строем корпоративным - collegia personalia, а правообладателей с характером комплекса имуществ, куда назначаются заведующие сверху, - collegia realia. Натурально, для средних форм следует различить еще категорию - collegia mixta. В кругу тех же правообладателей можно сделать по другому признаку, по способу их возникновения, еще иные группировки. Итак, есть группы, возникающие независимо от воли лиц, в них входящих. Таковы в особенности группы старинного образования, исповедные (не одинаковые, ибо есть исповедания, принадлежность к коим определяется рождением, но из коих выход свободен, есть такие, из коих невозможен и выход), частью сословные. Но есть и такие, которые образуются и в состав коих входит лицо свободно. Это преимущественно союзы новообразованные. В средневековой терминологии это различие обозначалось названиями collegia necessaria и voluntaria.

Вот простое обозрение бытовых явлений социальной жизни прошлого и настоящего разных европейских обществ в их исторической смене и в самых общих характерных для тех или других групп очертаниях.

 

Задача юридического построения союзных форм средневековой эпохи. - Пробужденное, под действием рецепции, сознательное отношение к своим бытовым данным. - Иннокентий IV. - Воля коллегии? - Persona ficta и совпадающие линии классической и новой конструкции. - Несоответствие теоретического построения мировоззрению эпохи. - Конструкция Бартола. - Вменение. - Есть ли в этой конструкции немецкая национальная основа?

 

Но, однако, что же представляют собой эти явления для юриспруденции? Все, что мы до сих пор могли отметить в этом эволюционном процессе, - это первообразный (относительно) характер одних союзных форм, из коих лишь постепенно выделяется отдельный, независимый от принадлежности к тому или другому союзу, правоспособный человек, и производный характер других союзных форм, которые сами возникают по соглашению таких приватно правоспособных людей и служат в гражданском обмене такими же активными деятелями, как и лицо физическое.

Этого, конечно, недостаточно, чтобы дать юридическую определенность показанному явлению в гражданском праве. Чтобы это явление коллективных правообладателей получило цивилистическую известность, ему надлежит дать юридическую конструкцию. Нам надо знать не только, как исторически возникает это явление, но и как образуется, чем условливается, как прекращается, в чем состоит эта особая правоспособность или цивильная личность коллективных единиц, какая позиция таких лиц в гражданском общежитии, как осуществляют они свою правоспособность, как действуют в определенной сфере правоотношений, ищут, отвечают, какое отношение союзной личности к личностям в ней, в ее составе пребывающим и проч.

Возможно ли, однако, дать определенность, хотя бы в этом только условном, юридическом смысле, явлению до такой степени изменчивому, как эти союзные формы, хотя и не вполне нами исчерпанные, но все же настолько разные и в смысле времени их происхождения, и в отношении к месту, где они возникали, и, наконец, к типическим особенностям отдельных групп? Нет сомнения, что одна конструкция отнюдь не в состоянии будет и обнять все эти явления, и вместить в себе сколько-нибудь близко к жизненным функциям разнородные союзные формы.

Чтоб убедиться в трудности найти одну формулу для всех этих явлений, достаточно взять хотя бы только различные виды одновременно существующих союзных форм. Но мы еще легче убедимся в недостаточности одной формулы, если возьмем это разнообразие форм в их исторической смене. Если трудно сейчас сказать, что корпорация, установление, казна суть одинаковые формы коллективного обладания, только с разными видоизменениями в мелочах, то еще труднее подчинить одной конструкции средневековую автономную корпорацию с безразличием состава ее прав, публичных и приватных, с ее властным отношением к сочленам, с ее правом самозащиты против других подобных союзов, и нашу, напр., предпринимательскую акционерную компанию, каких бы мощных экономических размеров она ни достигла.

Ни на чем не испытывается и не доказывается так хорошо исторический характер основных понятий права, как на постепенном перерождении, внутреннем, полном, в условиях изменяющейся среды, таких явлений и форм, которые по наружным признакам все кажутся как будто теми же, что были прежде. Таковы понятия правоспособности, личности, собственности, обязательства и т.д. Таково в особенности понятие личности коллективной, правоспособности союзной.

Долгое время формы коллективного обладания были очень обильными и разнообразными, и в сознании людей они складывались, без всякой критики и сличения, также непосредственно и наивно, как в наше время понятие обладания отдельного, как понятие собственности и проч. Время изучения этих явлений, потребность подчинить их известным нормам, противопоставить их другим явлениям, есть дело последующих успехов сознания. В западной жизни этому переходу от непосредственного, наивного мировоззрения к разумению и различению социальных явлений и к сознанию их строения, наиболее содействовала рецепция чужого, римского права. Это возможно обнаружить на истории многих институтов публичного и частного права на Западе. Но едва ли в истории какого понятия этот процесс проходит на наших глазах так ясно, как на понятии юридического лица в особенности.

В первое время рецепции освоение глоссаторами латинских текстов по этому вопросу еще настолько зависимое, условное и - можно сказать - школьное, что ожидать тут же умелого и целесообразного применения римских формул к явлениям средневековой жизни было бы преждевременным. Так проходит первая пора ознакомления юристов-книжников с латинскими текстами и с лежащей в основе всей римской цивильной системы идеей личного обладания. Эта идея личного обладания еще до крайности бедно освещает в их руках своеобразные формы обладания коллективного, которые, несомненно, господствуют в жизни. Таково первое время господства глоссаторов. Но уже во втором поколении учеников болонской школы постоянное общение с миром классической юриспруденции производит изумительное действие...

Вопрос, подавший повод к разбору юридического строения коллективных правообладателей, был чисто практического свойства. Дело входило в круг папской юрисдикции. Надо было определенным образом ответить на вопрос о вменении, коему подлежала коллегия...

Итак, способна ли universitas personaram к вменимому действию, независимо от вопроса о виновности отдельных ее членов?

Здесь суть дела, sedes materiae!

Ответ должен дать папа.

Апостольский престол занимал в эту пору Иннокентий IV (Sinibaldus Fliscus), ученик болонской школы глоссаторов и канонистов, торжествующий соперник императора Фридриха II Гогенштауфена, славный ученый и политик. На первом соборе в Лионе, в 1245 году, Иннокентий IV не только дает решающий ответ поставленного выше вопроса, но вместе с этим, почти неожиданно, полагает основу целому учению о юридическом лице, проливая на это явление такой яркий свет, что, шесть веков спустя, гениальному юристу нашего времени, Ф.К. фон Савиньи, не остается ничего, как только повторить конструкцию папы Иннокентия во всех основных ее чертах.

Интерес этого учения, очевидно, близок нам по существу, хотя очень далек по времени и по условиям, в коих определилась конструкция. Тем более поразительна сила этой концепции!

В чем же основа этого учения? с вопросом об экскоммуникации коллегии, о виновности, вменении и наказании самой коллегии папа обращается к источникам классического права и на основании I. 15. § 1. D. de dolo malo (4, 3) заключает: impossibile est quod universitas delinquat. Да, но этот текст (Ульпиана) известен был давно, и, быть может, решение соответствовало совершенно понятию юридического лица у классиков и вовсе не способно было послужить основой для правосознания XIII века? На эти сомнения именно папа Иннокентий IV и отвечает нам целым построением своего учения об этом явлении...

Если классики на вопрос о вменении юридическому лицу отвечали отрицательно, то это не только вполне понятно, но ясна также и причина или основа такого их воззрения. В том мире вопрос о личности, о правоспособности гражданской был, условиями римской цивилизации, поставлен настолько обособленно от всяких других квалификаций лица, физических и общественных, от вопроса о возрасте, здоровье, общественном положении, принадлежности к тому или другому союзу, что цивильно-правоспособным мог быть всякий, хотя бы вовсе невменяемый. Посему с правоспособностью гражданской вовсе там не совпадал и не совмещался необходимо и вопрос о воле вообще, о злой воле в особенности. Итак, у римлян, совершенно естественно, муниципия, коллегия, корпорация способны иметь права, должны нести ответственность имущественную, ибо это такие же граждански-правоспособные личности, как и люди; но у них нет воли, нет злой воли, которая вся целиком должна быть поставлена на счет членов коллегии, и поэтому нет преступных действий, нет наказаний, которые и могут постигать только людей, подлежащих вменению.

При этом надлежит заметить, что наши классические источники далеко не содержат в себе какого-либо законченного учения о юридическом лице, в котором выработана единая основа и на ней выполнено и довершено вполне определившееся построение. Ничего подобного нет. И мы сами вынуждены раскрывать эту внутреннюю основу и довершать построение классиков*(289).

Что же мы находим у Иннокентия IV? В его время, как мы еще яснее убедимся позже, далеко не было налицо тех более или менее выразившихся основ конструкции, какие мы раскрываем у классиков. И вот, папа сам указывает нам эти основы, не римские, а свои, притом такие, которые делают возможным для него удержать в силе почти всю ту конструкцию, какую он находил у классиков.

В чем же дело?

Прием различения понятий у папы вполне соответствует классическому. Понятие universitas противополагается понятию societas*(290). Societas non est collegium per se. Итак, силой простого договора не составляется universitas, и singuli, вступившие в договор товарищества, не образуют отдельной от себя правоспособности союза, nisi aliter constituatur per principem, vel senatusconsultum, vel alio modo. Уходя из состава договорного товарищества, каждый socius разрушает социетет, и, совершенно иначе, выходящий из корпорации член, актом своей воли, смертью, отнюдь не прекращает ее существования (Гирке. с. 285. Ср.: Гай. 1. 1 рr. § 1. D. III. 4 quod cujuscunque).

Что же такое коллегия? Папа на этой именно союзной форме, не на других, не на установлениях и piae causae, развивает основы своего учения, как и классики. В коллегии, как и у римлян, резко очерчена идея единства лиц, в нее входящих. Это universitas в отличие от diversitas в социетете. Это universitas personarum. Но какому же определению эта universitas подлежит в юридическом смысле? Папа продолжает совершенно в римском смысле: это лицо, это persona... До этих пор все римское.

Но, однако, далее? Что же такое лицо в эту пору, в XIII веке, в жизни, в действительности? Разве это та же абстрактно-цивильная правоспособность, которую безразлично можно присваивать и отдельному человеку и коллегии, как в Риме, или это нечто иное?

И вот с этой минуты идеи юрисконсульта XIII века совсем расходятся с конструкцией классиков.

Это лицо есть у папы и в дальнейшей канонической экзегезе только nomen intellectuale et res incorporalis.

Решающий вопрос, необходимый в духе времени и совершенно чуждый римской мысли, где ж душа этой особи? и ответ - это res inanimata, над коей невозможно таинство крещения, это не есть лицо в том смысле, в коем личны одаренные душой люди, стало быть - это persona representata, persona ficta.

Вот где, откуда, как и на какой основе возникла идея и конструкция фиктивных лиц.

Это вовсе не римская идея. Фикция вовсе не нужна римлянам, которые пришли к обособлению права приватного, правоспособности частной и личности путем историческим, без всяких фикций. Фикция нужна была юрисконсультам XIII в., чтобы найти примирение этой обособленной гражданской личности классического мира со своей действительностью.

Такова основа канонического построения личности в праве, вполне отличная от римской практической и их культурной основы для понятия цивильной личности. Но за этим различием исходных точек, все дальнейшие консеквенции в учении Иннокентия вполне сходятся с классическими. Qvia universitas, sicut est capitulum, populus, gens et hujusmodi, nomina sunt juris et non personarum, ideo non cadit in eos excommunicatio. Qvia capitulum, qvid est nomen intellectuale et res incorporalis, nihil facere potest nisi per membra sua.

В дальнейших моментах анализа правоспособности юридического лица у Иннокентия и его последователей находим тот же прием сближения с правоспособностью отдельных людей, как у классиков. Если Юлий Павел говорит: municipes per se nihil possidere possunt, и Ульпиан прибавляет: sed hoc jure utimur ut et possidere et usucapere municipes possunt, idqve iis per servum etper libram personam acqviratur, то не выражена ли mutatis mutandis та же основа в словах канонического текста qvid si civitas per ministros suos possidet sic et ecclesia possidet per canonicos (Гирке. 291).

Противоположение имущественной сферы коллегии и членов, в смысле активном и пассивном, есть тоже вполне выраженное и оконченное, как и в праве римском: qvod est universitatis non est singulorum (Marcianus. I. 6. § 1. D. de rer. div.). - si qvid universitati debetur singulis non debetur et v. v. (Ulpianus. I. 7. § 2 qvod cujuscunqve). - Натурально в тех случаях, где сочлен коллегии притязал бы на известное пользование имуществом коллегии, как отдельный каноник к имуществу известного церковного установления, там этот singulus притязал бы к нему non jure singulari, sed jure collegii (Гирке. 292, 298).

Обходя менее характерные пункты учения, мы остановимся на построении дееспособности коллегии. Известно, что эта сторона конструкции не принадлежит к числу наилучше разработанных в пандектах, и что в местах, трактующих этот вопрос, имеются в виду в особенности корпорации публичного характера (Qvod major pars curiae efficit, pro eo habetur, ac si omnes egerint. Scaevola. I. 19. D. ad municipalem 50. 1; общее у Ulp. 1. 160. § 1. D. de R. L). На этих основах Иннокентий и его последователи строят, опять для корпораций в особенности, целое учение. Сам папа отчетливо формулирует положение, что корпорация, как nomen intellectuale, не может ничего хотеть, ибо неспособна ни к актам воли, ни к деяниям. Зато здесь возможно представительство с прямым влиянием действия представителя на правоотношения юридического лица. Каноническое право принимает прямо за regulae juris положения - potest qvis per alium qvod potest facere per se ipsum, также qvi facit per alium est perinde ac si faciat per se ipsum, а отсюда выводит, что universitas действует сама, если она действует через другого.

Кто ж эти заступители корпораций? Ее члены, ее органы. Итак, не останавливаясь на менее выраженных явлениях заместительства, укажем на вполне выразительную для канонической системы тезу: jurante syndico nomine universitatis vel collegii ipsa univesitas jurare videtur. Затем, во всех случаях, где коллегия имеет действовать collegialiter или capitulariter, там решает консенз сочленов, а если такового нет, то, в условиях самого точного выполнения всего ритуала созыва членов, открытия собрания и проч., решает большинство, ибо major pars есть не только numerosior, но и pars sanior.

Вот в самых выпуклых чертах понтификальное учение XIII века о юридическом лице. Оно, несомненно, во всех деталях составляет воспроизведение и развитие воззрений римских. Но если классическая юриспруденция находила для этих воззрений подлинную основу в живой действительности своего времени, если там на самом деле, для любых субъектов, индивидуальных и коллективных, правоспособность гражданская, личность, являлась вполне обособленной сферой отношений, и для этой сферы отношений определились и выработались все условия и вся техника юридических оборотных операций, то возможно ли удержать в той же силе и особенно на той же основе это обособление личности в исторических условиях средневековой жизни?

Несомненно, нет.

И поэтому для Иннокентия IV такая обособленная личность, для коей основу составляет совокупность людей, должна была быть не действительностью, а фикцией. Собственно фикцией, делом мысли, операцией условной, была в эту пору и вся система обособленных гражданских правоотношений, все римское право... Что такое самый процесс рецепции, как не операция мысли, как не фикция длящейся империи цезаря, воображаемого мира? Что это, как не задача, поставленная отрешенно от тогдашних условий существования, от данных той эпохи, именно идеально? И на этом общем фоне средневекового сознания фигура созданного гением Иннокентия IV коллективно правоспособного субъекта, тоже лишь мыслимого, бестелесного, невменяемого, даже безысповедного, и не менее того правоспособного, что это могло быть для средневековой жизни, не для старого Рима, конечно, как не фикция?...

Интерес конструкции коллективного правообладания и правоспособности, так же как и всей рецепции, далек, однако, от того, чтобы быть только теоретическим. Что же, на самом деле, представляет собой юридическое лицо? Неужели и в эту пору, как в Риме, возможно противополагать членов, образующих коллегию, и самую коллегию как две раздельные сферы правообладания? Неужели в средневековой действительности явления были все такие же, того же неизменного характера и содержания, как те, от коих исходили юристы-классики в своих построениях? Если в Риме был живой имущественный обмен, где необходимо было каждую минуту знать, о чьих, в личном смысле, правах идет речь, индивидуальных или членских, или самой корпорации, то неужели и в средние века обмен был таким же живым, отдельно поставленные люди так же правоспособны, как союзы, для союзов необходима такая же приватная правоспособность, как для людей? Неужели для корпораций замкнутых, самозаконных, не только подчинявших, но поглощавших вполне правоспособность своих членов, и для тех свободных союзных форм, какие знал Рим, вопрос о действиях корпоративных и действиях отдельных членов корпорации, об их ответственности, мог, не погрешая против живой правды и живого правосознания, быть решаем по одному масштабу?

Нет сомнения, что чистая римская логика права не могла иметь непосредственного приложения к этой, совсем непохожей на условия античной культуры, новой общественности.

Пока юриспруденция могла насыщаться одной духовной пищей, одним освоением красоты римских конструкций и служить лишь источником хотя и весьма возвышенного, но вместе с этим и весьма отдаленного освещения действительности, построения, подобные сейчас разобранному, могли не вызывать возражений, хотя бы и возбуждали недоумение.

Но необходимость освещать действительность ближе и подробнее, давать построения юридические, полнее и вернее исчерпывающие подлинное содержание явлений, становилась с каждым днем настойчивее. Отступлений частных от определившейся в источниках канонического права цельной основы конструкции было недостаточно.

Всего процесса поправок, приноровлений и опытов новых построений обозреть коротко совсем нельзя. Не таково свойство средневековых конструкций вообще, юридических в особенности. И мы остановимся здесь на определившейся в половине XIV века, совершенно иной, чем у Иннокентия, гораздо более характерной для времени и быстро завоевавшей себе широкое поле применения конструкции знаменитого легиста Бартола, который в свое время не знал себе равного в решении труднейших проблем юриспруденции.

На всем учении об обществе в эту пору лежал характер, определившийся в Св. Писании, в Посланиях Апостольских, в творениях отцов церкви, особенно блаженного Августина, de Civitate Dei. Исходя из этого источника, учение о начале единства, связующем все человечество в один организм с его главой, Христом, от коего происходит все множественное (omnis multitudo derivator ab uno), легло в основу мировоззрения Фомы Аквинского, выразилось в идеях Данте о государстве и воплотилось в imperium munid Бартола. Несмотря на своеобразные сочетания, в кои приходит эта спиритуалистическая и теологическая основа с отдельными элементами античных построений, самая идея есть противоположная мировоззрению античному и в то же время совершенно соответствующая духу средних веков.

Эта идея высшего союза людей не могла не отпечатлеться на построениях юристов в их учении о корпорации. Могло ли это учение оставаться только репродукцией античной постройки, хотя бы с мастерски подведенной новой основой, как у Иннокентия? Конечно, нет. Все построение, если только оно предназначалось для практических целей, для надобностей жизни в ее новых условиях, в этой иной, чем античные, эволюционной фазе человеческого духа, должно быть выведено вновь от самого основания и до вершины.

Еще ранее появления Бартола, притом в лагере канонистов, все тем же путем фикции, коими оперировал Иннокентий IV, другой папа, Иоанн XXII, в том самом пункте учения, который так драматизирует его и который послужил практической пробой воззрений Иннокентия в Лионском соборе, о деликте юридического лица, выразил идеи, прямо противоположные идеям своего великого предшественника и притом много более соответственные духу времени. Итак, нет сомнения, говорит Иоанн XXII, quantum ad rei veritatem, что юридические лица, qvum animam non habeant, delinquere non possunt nec puniri. Но, однако, хотя у них и нет подлинной личности (licet non habeant veram personam), tamen habent personam fictam fictione juris: et sic eademfictione animam habent et delinquere possunt et puniri. Вот предел всемогущества канонической фикции, которая способна из бездушного существа создать вполне духовную сущность, чтоб подлинный виновник не ускользнул от взыскания (Гирке. 364). Нет сомнения, что ничего подобного не совершало и не имело надобности совершать право римское.

Но это лишь отдельные пункты. Довершенным делом это отторжение от римских основ и эта полная реконструкция всего учения в духе нового времени является лишь у Бартола.

Начать с того, что в понятие корпорации и коллегии Bartolus и легисты вообще вводят массу таких форм средневекового союзного быта, о которых римская мысль не имела никакого представления. Сюда входят всевозможные виды принудительных территориальных союзов, федерации, общины, автономные союзы, с одной стороны, союзы семейные, сообщества школьные и проч., с другой. В этих явлениях отнюдь нельзя проводить ясной границы публичного и частного права, как и вообще в правообразованиях средневековой эпохи, тем менее искать чистых форм союзной имущественной правоспособности.

Что же представляют собой, в мысли легиста, такие образования? Возможно ли в этих, не только не сходных, но не родственных явлениям античной жизни формах видеть то же противоположение отдельных лиц целому, как в Риме (an universitas sit aliud qvam homines universitatis?)? Бартол допускает, что realiter целое не отличается от частей, но, secundum fictionem juris, universitas представляет единство, где все вместе, коллективно (omnes et universi) противополагаются всем и каждому, дистрибутивно (omnes et singuli). Вот эти схоластические операции и расчленения... Натурально, такие абстракции оставляли практической юриспруденции самый широкий простор толкования отдельного явления то в ту, то в другую сторону (Гирке. 366, 367).

Способность образования коллегии поставлена у Бартола на несравненно более широкие и независимые от государства основания, чем у предшественников и в античной концепции (370). Вместо публичной власти единого принцепса или народа римского здесь целая лестница властных и подвластных общин и установлений. Это частью вполне автономные общины (universitates superiorem non recognoscentes), частью зависимые (и superiorem recognoscentes). В отношении к сочленам корпорация есть не только координированное целое, но и высшее единство, с повелительным, властным отношением к сочленам.

В вопросах имущественной правоспособности у Бартола и легистов находим тот же прием напоминания латинских текстов, однако вовсе не для того, чтоб их держаться и последовательно развивать в дальнейшем применении, а, наоборот, чтоб выправлять их и формировать в духе новых правоотношений.

Итак, в основе собственность юридического лица не есть собственность его сочленов. Однако сочлены эти имеют в той или другой мере притязания к пользованию чужой вещью. И в результате мы получаем характерное для средневековой системы раздвоение собственности на dominium directum и utile, на высшую и низшую собственность, Ober- и Unter-Eigenthum, т.е. то начало субординации, проникающей средневековую цивильную систему, до такой степени противоположное античному принципу координации в этого рода отношениях... К этому надлежит присоединить союзное обладание, тоже де обособленное, вещами внеоборотными, предназначенными для публичного пользовании (res publico usui destinatae), включение коих в сферу имуществ союза так мало дает для собственно цивильного содержания этой сферы (374).

Совершенно так же и в обязательственной системе легисты исходят от классической тезы: si qvid universitati debetur singulis non debetur, nee qvod debet universitas singuli debent.

Но тут, вполне соответственно пользованию членами имуществом союза, идет разработка ответственности членов прямо за долги союза в самом оконченном виде с более или менее искусно подобранными для этого юридическими основаниями (379).

Нет никакого сомнения, что во всей этой операции, насколько она видоизменяет, вернее, преобразовывает латинские доктрины, обнаруживается наличность под рукой у юриста еще не разработанных вовсе в цивильном смысле старых форм общности обладания, а вовсе не подлинное противоположение гражданской правоспособности союза таковой отдельных его членов.

Мы переходим к характернейшему пункту, к построению органов деятельности юридического лица и к вопросу об ответственности по его действиям. Этот пункт учения недаром был исходным в конструкции Иннокентия IV. На нем испытывается весь смысл противоположения правоспособности союза, особой от правоспособности его членов, и вся практическая сторона конструкции в целом.

Мы видели выше, что уже у Иннокентия pars major есть вместе sanior. Некоторый элемент повелительный, и, стало быть, характерный для права публичного, а не частного, заключается необходимо в строении товарищества, когда оно не есть только договорное отношение, а форма единства, поставленная в известную независимость от консенза или диссенза членов. Современное право в этом отношении не может быть совершенно отличным от права римского. Но дело в том, насколько в различных исторических условиях этот повелительный характер, эта "superioritas", определяет собой все строение коллегии. В такие эпохи, когда преобладающим типом союзного правообладания являются не свободно образующиеся из цивильно правоспособных и равноправных сочленов союзы, а союзы невольные, в составе коих личность отдельного человека почти поглощена, тогда "superioritas" составляет принцип, вполне определяющий всю внутреннюю жизнь союза, весь его строй. Таковой именно и была союзная личность, и строй союзного организма в средние века.

В эту пору отдельный человек ищет обыкновенно стать весь в связь с союзом, в который он входит. Это не парциальная, а тотальная принадлежность лица союзу. Если у членов обыкновенно есть право выбора постоянных представителей коллегии, то сама коллегия, т.е. большинство ее членов, и эти избранные ею представители располагают известной автономией (jus statuta condendi), юрисдикцией над членами и правом исключения их из состава союза.

Это, однако, только внешняя сторона конструкции. Она важна для юриста, но для юриста средневекового она нераздельна с вопросами внутренней природы этого явления. Мы видели выше, что теологическое и спиритуалистское мировоззрение того времени исходило от понятия единства как источника множественности, и этому единству давало доминирующее значение в вопросах социального строя. Согласно заветам апостольским и отцов церкви руководящие учители того времени (Фома Аквинский и друг.) видели во всем человечестве, во всех людях, как бы единого человека, omnes homines possunt considerari ut unus homo, и отдельные люди суть лишь multa membra unius corporis, и как движение руки не есть actus voluntarius voluntate ipsius manus, sed voluntate animae, так и для действия членов союза надо искать причину не в них самих, а в высшей движущей силе.

Как же применяют учители-юристы эту основу мировоззрения к своим специфическим задачам? Операция совершается простым приемом аналогии и дает в результате единым духом проникнутый целый союз, в коем душа est tota in toto et in qvalibet parte.

Эта исходная точка совершенно неудобна для тех расчленений и противоположений, которые завещаны были юристам классической мудростью, и если источники классической литературы могли в первое время подавляющим образом действовать на правосознание, свойственное времени, то, несомненно, жизнь скоро должна была взять верх над чуждыми ей идеалами другого мира.

Мы обращаемся с вопросом о вменении действий, действий преступных в особенности, к руководящему легисту, к Бартолу.

Вот его ответ.

Он хочет дать толкование на 1. 16. § 10. D. de poenis 48, 19, и это толкование о возможности вменения и наказания юридическому лицу служит впоследствии как бы каноном всего этого учения (Гирке. 403).

Вот результат. Фикция личности дает для юриста подлинную правду, и, стало быть, в смысле юридическом это лицо есть способное к деликту.

Итак, возможны не только действия вообще, но настоящие преступные действия самой корпорации! Деликты in ammittendo universitas совершает "proprie". Деликт in committendo, убийство, насилие, прелюбодеяние, лицо юридическое совершает impropie, через одобрение и через приказ, через представителя, через сочленов.

Но не в этой только возможности деликта заключается дело. Дело в способе совершения. Чтобы преступное действие было действием корпорации, надо, чтоб в нем был признак совершения ею преступного акта, обрядным образом от нее исходящего акта. Сочлены должны быть rite собраны, и дело подвергнуто обсуждению, стало быть, то, что "pulsata сатрапа et communicato consilio" совершено большинством корпорации или ее представителем, составляет действие самой корпорации, и она сама, universitas ipsa, несет за это ответственность, подвергается наказанию и терпит его.

Учение Бартола, очевидно, в принципиальном противоположении, прямом и резко выраженном, с учением Иннокентия IV...

Любопытно, что эта конструкция знаменитого легиста произвела настоящий переворот в канонических именно учениях. Канонисты в особенности спешили с развернутым знаменем стать в ряды последователей Бартола, вопреки формальному авторитету противоположного учения и несомненной его классической основы.

Таков дух времени, такова сила правосознания, и таким, отвечающим духу времени, должно быть учение юриста, если оно хочет стать живым и действенным в среде, для которой назначено!

Но вот, затем, трудность, которую нельзя, по-видимому, одолеть! Как же взыскивать с юридического лица, что взять с него, как подвергнуть лишениям, заставить страдать?...

Раз изобретено вменение юридическому лицу, как придумать экзекуцию, уже легче сравнительно. Задаче этой посвящен был в свое время не один волюминозный трактат. Нас это интересует здесь в малой степени, так как все, чего мы ищем в этой фазе учения, - это признака неумения и явной практической ненадобности проводить в ту пору ясную демаркационную линию между сферой правоотношений двух лиц, когда это два человека или когда одно из этих лиц составляет союз, universitas, а другое есть член этого союза.

Бартол идет в своем рассуждении от таких посылок. Существуют, несомненно, преступления (против веры, против государства), в коих невиновный сын терпит наказание заодно с отцом. За преступление такого же рода имеют быть караемы и лица юридические, и теми же казнями, как люди. Такова судьба Трои, Карфагена. Торжествующий повелитель произносит над ними своего рода смертный приговор - это condemnatio ad aratrum, коей подверглись названные общины, или, в замену материального разрушения, они терпят смерть гражданскую, к каковой немецкий кесарь Генрих приговорил civitates Tusciae, не имея, однако, силы привести в исполнение свое решение. Но и за всякого рода деликты, кроме названных, возможно наказание союза, напр., через конфискацию его имущества, а если нельзя иначе, то через переложение взыскания на отдельных людей (singuli), хотя бы и невиновных, или через замену невыполнимого наказания (обезглавление) выполнимым (денежное взыскание).

Нужно ли говорить, что на глазах людей той эпохи в еврейских погромах беспрестанно повторялись эти случаи "вменения" целому обществу того, что могли совершать лишь отдельные люди?

В учениях других легистов отступление от начал права римского, как оно было понято и освоено канонистами, особенно Иннокентием IV, несравненно более грубое и резкое, чем в разобранной нами в главных чертах конструкции Бартола. Они отражали на себе еще ближе к действительности подлинные черты грубого безразличия права публичного и частного, резкого вторжения лиц властных в сферу обладания нижестоящих, постоянного смешения сознания своей силы с сознанием своего права, словом, всех условий средневековой общественности, где правоспособность и личность одного человека отнюдь не есть равная правоспособности другого, если за ней нет тех фактических ресурсов для осуществления права, какими располагает другая сторона.

Мы не останавливаемся на всех частностях этих учений и на процессе их развития и применения в позднейшее время в разных территориях западного мира. Уже в том виде, какой мы дали выше учению Бартола, легко может возникнуть сомнение, существовала ли уже тогда, в его время, необходимость строго проводить раздельность обладания членов союза и самого союза. Нужно ли это было на этих невысоких ступенях культуры права, в той мере как это было, несомненно, необходимо в классическом мире? Если эта необходимость сказалась в конструкциях легистов, то не для того ли, скорее, чтоб свести счеты с привычками школы, латинской по преданию, чем по внутренней сущности явлений, которые разбирались и построялись юристами. Быть может, в самой Италии, а тем менее в Германии, долго бы не пришли к необходимости противополагать jura singuloram и jura universitatis, если бы не находили этих противоположений в латинских текстах. Зачем это нужно, когда в жизни еще столь несомненные следы безличия общего и особого, своего и союзного, публичного и приватного?

О. Гирке, с любовью останавливаясь на этого рода явлениях, дает нам обильные материалы юридической литературы и законодательных памятников, в коих более или менее ясно выражена эта черта не римского, германского будто бы, правосознания. Эти подробности имеют большой локальный интерес. Но для целой картины развития коллективной правоспособности в сфере гражданских правоотношений противоположение учений Иннокентия и Бартола дает достаточное освещение. При этом в конструкции Бартола совершенно ошибочно отмечать первые будто проблески германского правосознания, противолежащего римскому, как это делает Гирке. В учении Бартола нет ничего, немецкому национальному правосознанию в особенности, свойственного. В отдаленном смысле основы этого правосознания, насколько они не римские - классические, суть исповедные, общие для христианского мира и для времени господства теологического и спиритуалистского мировоззрения. В ближайшем смысле основы эти суть исторические, свойственные известному состоянию культуры права, и в этом смысле тоже общие, а не особые, самобытные, национальные, немецкие. Мы их поэтому и находим лучше и оконченнее выраженными временно у Бартола, не в позднейших немецких трактатах и законных книгах, которые ничего самобытного тут не создали.

Нет сомнения, что религиозное средневековое мировоззрение стало со временем утрачивать свое определяющее значение для права. Процесс этот сказывается в образовании и развитии философских систем нового времени. По мере изменения жизненных отношений падали одна за другой старые, казалось, неодолимые союзные формы быта, подавляющие личность. Освобождая человека из этих старинных тяжелых форм безысходного подчинения, новое государство содействует образованию общих норм права, общих органов ограждения и укрепления прав, и вместе с этим постепенно раскрывает все более широкую сферу применения чистых римских начал права частного и свободных договорных форм образования коллективных правообладателей в новых условиях быта.

 

Группировка современных учений о юридическом лице. - Опыты замены латинской universitas так назыв. корпорацией германского типа. - Связь с общим планом обезразличения публичного и частного права. - Безелер. - Безразличие эпох происхождения союзов в конструкции Гирке. - Совпадение с учением Бартола

 

Мы остановились сравнительно долее на развитии учения о юридическом лице, особенно о корпорации, в средние века, ввиду того, что внимательное изучение тогдашних теорий не только объясняет происхождение нынешних учений, но даже в известной степени заменяет их изучение.

Внимательный пересмотр главнейших попыток конструировать правоспособность и дееспособность юридического лица в новое время приводит нас к заключению, что все обилие этих попыток может быть сведено к двум группам учений. Одну, по господствующей в ней основе построения, следует назвать группой учений романистов, ибо в этой группе более или менее близко к подлиннику воспроизводятся элементы конструкции собственно классической. Если бы не метода фикции, указанная нами выше, которую внес в конструкцию папа Иннокентий IV, то весь ряд теорий юридического лица, который мы теперь находим в немецких учебниках, можно было бы прямо называть римским, классическим, неизменно применяемым к условиям нашего времени. Метода фикций, имевшая, как было видно выше, некоторое оправдание для своего времени, для XIII века, составляет ныне, в школе Савиньи и всей его пестрой свиты, несомненный анахронизм. Ввиду этого совершенно понятен, в кругу романистов, поворот от этого метода фикций к реальным основам конструкции. В наше время, в современных бытовых условиях, нет никакой нужды в вымыслах, когда сама действительность дает нам совершенно несомненные явления особой гражданской правоспособности для лиц коллективных, как и для отдельных живых людей, при этом особой не только по отношению к 3-м лицам, но точно так же обособленной в той или другой мере и от своих сочленов.

Таким образом, чтобы представить себе, как следует строить ныне правоспособность коллективных единиц в гражданском праве повсюду, где она выделилась как обособленная сфера правоотношений, надлежит, сколько возможно, приближаться к простым и вразумительным основам римской конструкции. Это наше мнение, которое в основе близко к господствующим взглядам не только у немцев, но у французов, у бельгийских ученых, в Швейцарии, ныне в новом, испанском гражданском кодексе*(291). Мы будем иметь случай остановиться на некоторых важных подробностях применения римских конструкций в теперешних системах в заключение.

Это одна сторона дела.

Другую группу писателей, обрабатывающих ныне учение о юридическом лице, составляют германисты. Мы имели случай выше, во Введении, характеризовать, в общем, это направление современной немецкой юриспруденции. Цель движения составляет в этой группе не только устранение римского права вообще (Ausstossimgsprocess), но и создание, в замену его, самостоятельных, национальных конструкций. Во Введении мы могли отметить только общие черты этого немецкого творчества, которые заключаются в некотором обезразличении сфер права публичного и приватного, так строго различающихся в римской системе, и в разработке своих, немецкому духу свойственных, институтов взамен институтов римского происхождения, мало де говорящих немецкому воображению. Это были только общие планы. В рассматриваемом учении мы видим ближайшее применение общих приемов этой школы.

Можно без большой погрешности утверждать, что первенствующая роль в истекшем веке в такой постановке задачи изучения в особенности коллективных форм принадлежала профессору Beseler'y в известном его сочинении Volksrecht und Juristenrecht (1843 г.). Мы говорим о юридической стороне вопроса. В VI гл. названного сочинения Безелер ищет ввести в систему юридических понятий чисто германское понятие Genossenschaft, которого, думает он, никак нельзя подчинить латинским построениям. Вне понятия общности в сфере брачного права римляне знают лишь две резко одна другой противостоящие формы, сообщества (communio), возникающего из договора товарищества (societas), и союза лиц, воплощенного в строении римской universitas (с. 163). Совсем де иначе все это по германскому праву, в котором уже в понятии общины (Gemeinde) мы находим модификации строгого римского понятия юридического лица, ибо и тут уже у сообщенников (члены общины) встречаются отдельные права на известные общинные имущества, для коих, думает Безелер, в римском праве нет соответственных понятий. Еще более таких отклонений дают немецкие сотоварищества, технически Genossenschaften, в коих органически сплетаются права отдельных сочленов с правом самого товарищества, и по отношению к имуществу возникает своеобразнейшее сочетание обеих римских форм, т.е. universitas, с одной, и communio, с другой стороны (указ. соч. с. 164). Такие явления отличной от римских понятий конструкции юридических отношений Безелер указывает нам: 1) в союзах политических (немецкий Bund того времени, таможенный союз, владетельные дома, корпорации разного рода, университеты, цехи, гильдии); 2) в остатках старых землевладельческих союзов, местных (марка, плотинный союз, товарищества для орошения и друг, подобные); 3) в союзах церковных; 4) в разных видах промысловых и торговых (горнопромышленный, страховой, акционерные и иные торговые товарищества) союзов; 5) в обществах для религиозных, научных, художественных целей; 6) в различных формах общности семейной, в союзах фамильных знатного дворянства и в некоторых семейно-союзных установлениях (особенно в семейных фидеикомиссах) для низшего дворянства, а также в общности имущественной супругов.

Вот главнейшие виды этих союзов (Genossenschaften; всех перечислять здесь нет нужды), которые образуют совершенно особые, по мнению Безелера, чисто германские формы коллективного обладания, где сплетаются два строго различавшиеся у римлян типа правоотношений, тип общности, обладания товарищеского (communio), без обособленной от товарищей союзной личности, и тип именно обособленного от сочленов имущественного обладания лица юридического, личности союзной (universitas).

Нет никакого сомнения, что в круг этих явлений, отмеченных Безелером, 1) включены союзы с характером чисто публичным (Bund, союз таможенный), которых сопоставление с гражданской правоспособностью коллективных единиц, о чем, собственно, и трактует римская цивильная система, едва ли полезно. С другой стороны, 2) в одном понятии Genossenschaft у Безелера сопоставлены такие явления, которые имеют крайне мало общего не только по их типу (публично- или частноправному), но и по эпохам, к коим они принадлежат.

Итак, для уяснения роли и строения в смысле цивильном трудно извлечь что-либо действительно содержательное из сопоставления, напр., привилегированных форм обладания для лиц высшего дворянского состояния и акционерной компании. В одном будут черты более или менее отдаленного прошлого, безразличия приватного и публичного права, нормы ленной системы; в другом - черты нового времени, обособление права частного и публичного, нормы права торгового или чисто гражданского. Чтобы сопоставлять с каким-либо практическим результатом такие несходные явления, надо найти для них, так сказать, общего знаменателя, свести старые дворянские привилегии к бумажным ценностям, приватизировать их, неоцениваемое сделать оценочным, властные права выкупить. Тогда только возможно будет видеть результат сравнения, иначе нет. Но ведь это значит уничтожить их!..

Исходя от такого пестрого конгломерата неримских форм, легко было стать в противоречие с римскими цивилистическими конструкциями, но нелегко было образовать свою, которая носила бы такой же характер определенности, единства, и оконченности, и общности, как римская идея и форма коллективной гражданской личности или правоспособности.

После Безелера никто не сделал для изучения этих явлений и их юридической переработки столько, сколько сделал профессор Оттон Гирке. На нем нам и следует остановиться.

Гирке берет явления, как они даны в истории. Если есть в эволюционной смене немецких форм такое-то явление - оно есть немецкое. Быть может, оно было и в истории римской общественности? - это его не смущает. Быть может, оно есть и в истории других народностей? Тогда его, может быть, следовало бы назвать явлением, свойственным известной фазе в истории общественного развития вообще? Гирке и на этом не останавливается. Для него важно противоположение римского права, хотя бы в его окончательно определившейся позднейшей фазе, с одной стороны, и явлений права германского в любую эпоху развития, с другой. Он хочет, таким образом, иметь противоположение своего, немецкого, чужому, римскому, хотя бы никакому сомнению не подлежало, что чужое, отдаленное, римское, способно в известную пору стать своим, близким, если сходятся условия развития, а свое может стать отдаленным, чужим, если не народному духу, то эпохе, условиям данного времени.

Гирке берет эту мощную идею национальной цельности, единства и исключительности, как готовую, как данную, не исследует, не проверяет отношения этой идеи к действительности в разные эпохи национальной жизни. У него нет процесса, который указывает как нормальный для истории национального сознания Пухта, у коего сперва идет обособление, затем наступает пора общности в сознании разных обществ. По Гирке, то, что есть наше, есть только наше и навсегда наше, а что есть чужое, навсегда должно остаться таковым. Это новая фаза партикуляризма, который у немцев за племенным, сословным, земским, городским стал теперь национальным, но не перестал быть партикуляризмом. Когда речь идет о явлениях в истории, мы, натурально, не можем стать на чью бы то ни было точку зрения, ибо явления говорят сами за себя, без комментариев. Итак, мы видим, что в истории Германии сменяются те же явления общественности, как и в истории других культурных народов; мы видим смену исключительности общением, смену общения в кругах более тесных общением в кругах более широких, общения сперва своих только, потом своих и чужих. Мы видим, наконец, что не только явления общественности изменяются в этом направлении от более тесных к более широким кругам; мы видим, что ни единый народ ни в прошлом, ни в современном состоянии не являл такого полного и тяжелого подчинения чужой системе юридических понятий, как немцы...

Мы выше видели, какие обширные исторические штудии предшествовали у этого писателя созданию своей теории. В отношении учености, так сказать, грузоподъемной силы, он является настоящим Атлантом. Что же дает этот Атлант, когда он думает своим, немецким юридическим творчеством вытеснить и заменить построения, сложившиеся не в немецком сознании?

Пятьдесят лет назад, когда писал Безелер, вопросы истории рецепции, а в особенности способы применения римских понятий к разбору и построению явлений новой общественности, какие мы видели выше у итальянских юристов, далеко еще не привлекали к себе столько внимания в Германии, как в настоящее время. После счастливого почина в изучении истории рецепции классической работой Ф.К. ф. Савиньи "Об истории римского права в средние века" целый ряд специальных сочинений в этой области делает возможным проследить самые разнообразные приемы применения римских принципов к явлениям нового времени. Учение о лице юридическом в особенности крайне обильно попытками приноровить это понятие и разные черты его построения к любым эпохам праворазвития и к самым разнообразным условиям общественности. Едва ли кто лучше Отгона Гирке успел ознакомиться со всем разнообразием приемов этих построений. Таким образом, в настоящее время гораздо легче, чем 50 лет назад, возможно, без больших ресурсов личного творчества, создать такое учение, которое не только ближе подойдет к характеру явлений, незнакомых классикам, но и будет иметь за себя некоторый искус практического применения к жизни. Если такое учение или такая конструкция будет более или менее точным снимком с учения, положим, Бартола, то его нельзя будет назвать чисто римским, и если все противоположение, которое мы допускаем в этих вопросах, колеблется между римским и германским, то и учение Бартола возможно, конечно, не без некоторой узурпации, назвать германским. Собственно, в нем ни по основам конструкции, ни в подробностях не будет ничего национального. Это будет учение именно вселенского характера, приноровленное особенно к условиям слабого развития государственной власти, автономного строения различных общественных союзов (церкви, общины, сословия), нерасчлененности права публичного и частного, зависимого и поглощенного союзом положения личности человека. Точным образом его надлежит назвать по этим признакам средневековой догмой по преимуществу. Основоположения этой конструкции, вне всякого сомнения, могли бы найти применение в любой, не германской только, но и романской и славянской области, где есть налицо указанные признаки религиозного сознания и общественной организации. Они близко соответствуют указанному нами выше преобладанию союзных форм и в прошлых судьбах русского общества, а если бы у нас была в ту пору связь с наукой и школой, то нет сомнения, что только такая или такого типа конструкция способна была бы фиксировать юридически свойства явлений тогдашней нашей общественности.

Гирке в своей теории принимает за отправную точку построения ту же идею единства (omnis multitudo derivator ad uno, см. выше. с. 393), какую мы только что видели в средневековых учениях об обществе, но начало единства в его догме не есть идеальное и всеобщее, как на подлинной почве этого учения, а обособленное и локализованное, так сказать, в немецком национальном сознании, на коем и зиждутся союзные формы немецкого склада, не похожие на римские корпорации.

При этом, однако, вместо того обезразличения римских понятий, помощью которого Безелер старался определять особый характер этих конструкций, Гирке устанавливает в самой основе своей теории различение форм простой общности, разных видов Gemeinderschaft'a или обладания zur gesamten Hand (глава 3-я), от настоящей Genossenschafc.

Ясно, что у Гирке, иначе чем у Безелера, Genossenschaft будет составлять не простое безразличие между communio и universitas, а нечто иное, новое. Но что же именно это за форма?

По определению Гирке, это будет корпорация, но корпорация германского права. Натурально, этих двух признаков: а) это не простая общность и b) это не римская, а германская корпорация, далеко не достаточно, чтоб положительным образом определить юридическую природу этого явления. Чтобы определить это явление во всех чертах и дать оконченную конструкцию ему, Гирке и написал свою теорию, которой и посвящены четыре главы его книги: 1-я, 2-я, 4-я и 5-я. Исключена, стало быть, только 3-я глава, посвященная тем формам германской общности, которые не суть корпорации.

Первое и насущное условие союзов, которые относятся к типу Genossenschafc или корпорации германского права, заключается в том, чтоб граница права публичного и частного была переведена на новое место, а вместе с тем образовалась бы особая сфера для так называемого социального права. Не все право, какое бы оно ни было, публичное или приватное, будет составлять явление социальное, а возникает особая сфера именно социального права. Из этой области к праву государственному, которое, таким образом, не сходится уже с публичным, будет относиться лишь то, что важно для общества с точки зрения государства. С другой стороны, права социальные входят, в составе корпорации, в сочетание с правами индивидуальными. Таким образом, государство определяет в сфере прав отдельных корпораций такие права, которые суть публичные, и такие, которые суть индивидуальные, разрезая, стало быть, эту сферу прав на права социальные и чисто индивидуальные.

 

Анализ отдельных моментов строения юридического лица. - I. Возникновение корпорации. - Сопоставление способов возникновения корпорации римского и германского типа в учениях германистов. - Критика этих учений. - Троякий способ возникновения корпораций в современной практике

 

Что же получаем мы для разъяснения вопроса о юридическом строении и особой сущности корпорации германского типа для нашего времени?

Учение это разрабатывается по 4-м моментам: 1) возникновение этого вида союзов (гл. I), 2) юридические отношения корпораций (гл. II), 3) корпоративная воля и деяния (гл. IV; гл. III указывает разные виды общности, где нет корпорации), 4) изменения и прекращение корпораций (гл. V). Мы рассмотрим все учение в его главнейших и наиболее выпуклых чертах, по этим моментам.

I. Возникновение корпорации так назыв. германского типа. Если в подлинном германском юридическом сознании, по учению германистов, не должно проходить грубого расчленения всего права на публичное и приватное, то учение о союзных формах германского типа имеет включить не одно только явление корпораций с их приватной стороны, но и корпорации публичные по их существу и по возможности во всем их разнообразии. Круг форм, подлежащих изучению, сходится у Гирке с показанными выше формами по Безелеру.

Есть ряд писателей, которые думают иначе, чем Гирке, и вовсе не ставят задачей изучения юридического лица это сопоставление явлений самого различного свойства по их происхождению и сущности, хотя бы и имеющих известные точки соприкосновения одно с другим. Но это те писатели, которые ищут изучения данного юридического быта, а не преобразования ошибочных представлений современного законодательства, нынешних судов, юриспруденции римской школы, на основании более глубокого будто бы изучения основ права, что берется совершить Гирке. Вычеркнуть у Гирке эту широкую постановку задачи - значит преобразовать всю его работу, и хотя в этом виде работа дает массу неясностей в смысле практическом, но именно в этом ее характер, в этом свойстве задачи - изменить все основы существующих воззрений, на место господствующей лжи дать торжество истине, раскрытой настоящим ее истолкователем. Везде у этого писателя исследование переходит в прорицание, задачи практические в гадательные, и тут, по нашему разумению, вся суть работы.

Итак, как же возникает корпорация? В ответе читатель, прежде всего, должен предполагать, и он не ошибается, что корпорация немецкая должна возникать, как бы то ни было, но непременно иначе, чем у римлян. В чем же признак этого отличия? Тут, собственно, автор заранее выдает нам весь секрет своей конструкции. Все дело в том, что корпорация сама, по этому учению, есть такое же волеспособное существо, как и отдельно взятый человек. Эта волеспособность корпорации не составляет для нас совершенной новости, ибо мы видели нечто подобное в указанном выше учении легистов. Разница в том только, что у легистов эта основа юридической конструкции покоилась, в свою очередь, на общем мировоззрении того времени (см. выше. с. 397). Отсюда, от этих отправных точек построения, общество, у легистов целое, должно было являться как единая и управляемая единой волей множественность. У Гирке, без этой основы, целое, самообразующееся, как это будет показано ниже, совсем особым способом, представляет собой, однако, все такую же особую и единую волевую сущность, как и отдельный человек. А от этого данного (произвольно, собственно, взятого для этого теснейшего применения), свойственного будто немецкой и не свойственного римской корпорации, получается ответ на вопрос, как возникает корпорация германского типа. Ответ этот заключается в том, что эта коллективная личность не требует для своего возникновения акта креации со стороны государства, как это будто было необходимо для римской universitas, а возникает силой правосознания, непосредственно, как и сам человек*(292).

Насколько все это мнение представляет собой сплетение явных недоразумений и односторонностей, легко заключить 1) из того, что ничего подобного указанному требованию особого акта креации нельзя допустить для права римского в любые эпохи его развития и для любых форм союзного обладания как общую характерную для римского сознания особенность, 2) что признаки полицейского контроля в позднюю пору римской истории права, как условия образования некоторых видов корпораций (только корпораций, не установлений, piae causae, которые в эпоху христианских императоров возникали свободно), совсем не имеют того смысла, который имел бы акт персонификации со стороны государства, 3) что для современного немецкого права характерно требование почти во всех ландрехтах разрешения или одобрения со стороны начальства для образования правоспособной корпорации и установления*(293).

Что требования полицейского разрешения не были реципированы вместе с юстиниановскими текстами в общем праве в Германии - это характерно для эпохи рецепции, а не для национального немецкого правосознания.

Идеи, выраженные в этом 1-м пункте учения Гирке, суть, вне сомнения, предвзятые, ничем не поддержанные и составляющие скорее всего произвольную и немного переработанную репродукцию итальянских доктрин позднейшей эпохи (см. выше), когда, при слабости государственной власти, нет сомнения, корпорации легко возникали per se и составляли не только союзы, не признававшие над собой высшей власти (superioritatem non recognoscentes), но нередко оспаривавшие самую власть у государства.

Но разве эта или подобная черта характеризует современное немецкое правосознание, а не известную эпоху в истории развития европейских обществ, каково бы ни было, по национальным признакам, их правосознание?

Нет никакого сомнения, что нынешнее немецкое государство много льготнее ставит условия новообразования союзов граждански правоспособных, чем это было до 1848 года, в последние годы имперской компетенции этих вопросов особенно льготно. Но это далеко еще не указывает на необходимость классикам немножко приподняться до высоты нынешнего немецкого правосознания, чтобы увидать настоящие размеры гражданской свободы и личной автономии в этой области задач свободного образования корпораций, как это полагает, по-видимому, Гирке.

Мы рассмотрим засим, какие способы указывает новый немецкий кодекс для образования обособленной гражданской правоспособности, юридической личности, союзов. Это тем более уместно здесь, что мы одновременно проверим соответствие учений Гирке действительному состоянию немецкого права и вместе с этим узнаем и общую методу действия современных законодательств в данном вопросе, так как новый германский кодекс в общем не представляет собой ничего резко отклоняющегося от порядка, принятого и в других государствах Европы.

Вообще возможен троякий способ возникновения гражданских правоспособных союзов (частью и установлений).

1. Это, во-первых, тот, который Гирке (за ним Регельсбергер) виндицирует в пользу своего, национального права, именно свободное образование союзов, которые становятся личными, цивильно-правоспособными, силой простого акта коллективной воли лиц, образующих союз*(294). Это и есть то, что следует назвать свободным, автономным, самочинным способом возникновения гражданской личности союза, в данном случае, по мыслям названных писателей, корпорации немецкого типа по общему гражданскому праву. В этом и состоит предположенное названными писателями отличие немецкого творческого духа от римского, где подобной союзной личности нет.

Вот мы и имеем по этому поводу заметить, что такой способ существовал не в немецком только общем праве, а повсюду, был безусловно практическим в известную пору слабого развития государственной власти, когда подобные правоспособные союзы представляют собой не гражданскую только личность, ибо таковая в ту пору не обособлялась нигде, а совершенно автономную общину, каковых в других условиях совсем встретить нельзя, ни в Риме, ни в новое время. В современном немецком праве этот способ возникновения союзов допускается в самом тесном приложении, для союзов самого старинного типа, крайне тяжелого по строению и уступающего ныне более легким союзным формам, именно, в горнозаводском товариществе, о коем мы скажем ниже.

Что ж тут автономного, самочинного, какая здесь имманентная, по выражению германистов, волеспособность коллективной единицы, достойная уподобления подлинной человеческой особе?

Наряду с этим мы увидим далее, что возможно, опять не в одной Германии, а повсюду, образование товариществ силой простого договора, с некоторыми корпоративными правами, которых, однако, далеко не достаточно, чтоб признать в строении союза вполне обособленную от сочленов союзную личность. Германисты, указывая свободное образование корпорации германского типа в отличие от латинской universitas, разумеют не эту союзную форму, хотя некоторые проявления этой формы, опять повсеместные, а не немецкие национальные, могут действительно быть названы современными самобытными, а не реципированными союзными формами. Тяжелая форма горнозаводского союза по своему строению подходит по некоторым признакам тоже скорее сюда, чем к подлинной корпорации.

Итак, свободная, актом коллективной воли образуемая обособленная личная корпорация не составляет совсем для современного права характерного и отличающего его от права римского явления.

2. Другой, крайне распространенный ныне способ образования союзов с обособленной союзной личностью есть концессионный. Здесь государство тем или иным актом власти, специальным законом, или всякий раз разрешением подлежащего правительственного органа предоставляет союзу именно обособленную союзную гражданскую правоспособность в более или менее обширном объеме. Немецкие правительства, земские и имперское, весьма хорошо понимают цену таких концессий не только для концессионария, но и для концедента. Для концессионария это значительный подъем его экономического, социального, иногда и политического положения (ein bedeutungsvoller Machtzuwachs*(295)), которого расчетливое правительство не дает, не сосчитав при сем и собственных интересов. Посему партикулярные немецкие правительства не уступили этого своего ценного права не только предполагаемому национальному духу свободного (без концессии) образования корпорации, но не поступились этим правом ниже в пользу центральной имперской власти. Право давать или не давать концессии, удерживать старые или вновь их подтверждать удержано в компетенции партикулярных правительств*(296) и после кодекса 1896 г. в том виде, как было до издания кодекса.

Особенно широко система концессий применяется в Пруссии. Но эта система не представляет собой опять ничего характерного только для Германии, и всем хорошо известно, что она есть общая для всех европейских (и не европейских) государств.

Для союзов, преследующих экономические цели, нем. код. 1896 г. требует именно концессии (ст. 22, 23)*(297). Это составляет самое очевидное и резкое противоположение современного немецкого, общего и партикулярного, способа сообщать союзу свойство юридической личности учениям германистов о свободном образовании союзов немецкого типа автономным образом, о чем было сказано выше.

3. Наконец, третий общий способ сообщения союзу свойств обособленной гражданской правоспособности составляет простой акт занесения такого союза в реестры надлежащей судебной инстанции (немец, код. 1896 г. Art. 55).

Именно на нем особенно пытались демонстрировать близость образования отдельной правоспособности союза с общим способом констатировать правоспособность отдельного человека через занесение его в метрики, в Standesregister у немцев. Но это вполне суетная аналогия! Начать с того, что этот способ допускается имперским законом далеко не для всех союзов, а только для тех, которые не преследуют экономических целей (21). Затем, такие союзы (ферейны для целей научных, художественных, благотворительных, общежительных, отнюдь не религиозных или политических) только в том случае приобретают через занесение в реестры свойство юридического лица, когда строение их строго соответствует реквизитам общего для таких союзов нормативного закона, т.е., собственно, когда они составлены по заранее, так сказать, одобренному рецепту.

Но и при наличности всех реквизитов нормативного закона союз приобретает дефинитивным образом цивильную личность вовсе не простым актом занесения его, после поверки всех реквизитов судом, в судебные реестры. Для этого требуется еще истечение шестинедельного срока, который назначается для эвентуального вмешательства административной власти. Это есть особое Einspruchsrecht административных инстанций, которого цель состоит де в том, чтоб устранить последующее вмешательство этой власти в вопросы о цели существования союза, дозволенной или недозволенной, особенно для исследования, не есть ли она политическая или религиозная.

Как бы то ни было, но из указанных реквизитов возникновения и существования признанных, регулированных и одобренных после сугубого исследования союзов невозможно прийти к тому заключению о способе возникновения корпораций германского типа, который должен отличать их от латинской universitas и отождествлять с самобытно-волеспособным субъектом гражданского права, лицом физическим.

Общие нормальные условия для занесения граждански-правоспособных союзов в судебные списки суть частью материальные, частью чисто формальные. Для реестроспособности союз должен заключать в себе не менее семи членов. Чтоб достигнуть регистрации, союз должен носить индивидуализирующее его наименование, данные о вступлении, выходе, составе членов, их имущественных ставках, составе и переменах в органах управления, о цели союза, его местожительстве. Все эти определения должны явствовать из статута союза, который может быть разработан свободно сочленами, в широких рамках, но необходимо подлежит явке вместе со всеми другими моментами образования союза к судебной записи. Цель всей операции в том, чтоб дать союзной личности тот формальный чекан, который необходим для юридической известности и постоянства ее функций в цивильном обмене. Сама регистрация рассчитана на закономерность строения союза, на достоверность и гласность всех данных его существования в интересах его членов, третьих лиц и в целях надзора.

Когда есть все эти реквизиты и до наступления условий его прекращения, союз есть цивильно-личный, обособленный, отдельно правоспособный, юридически самобытный в тех пределах, какие присвоены ему союзным статутом и общим нормативным законом. Постоянная конституциональная связь его с живым личным составом сочленов дает союзу тот или другой типический характер его строения. Права сочленов и их обязанности в отношении к союзу должны быть ясны из определений статута. Нормативный закон касается всех этих вопросов лишь самым общим образом.

Вот все, что возможно сказать основательного об этом первом моменте образования юридической союзной правоспособности в одном из самых типических для современного права законодательных актов. Он очень далек от идеалов школы германистов и по существу не заключает в себе ничего национального.

Близкие к указанным здесь разновидностям способов возникновения коллективно-правоспособных союзов представляет боевой французский закон 1 июля 1901 г., неточно озаглавленный - Le contrat d'association. Нам придется трактовать этот закон не раз. Заметим здесь нормы, определяющие возникновение этих association.

1. Art. 2 говорит - если цель ассоциаций направлена не на раздел общих барышей между товарищами, то они могут возникать свободно, se former librement (sans autorisation ni declaration prealable, без разрешения и предварительной заявки). Число членов может превышать 20, на коих останавливала свободу образования союзов art. 291 С. pen. Если, однако, ассоциация имеет образовать особую от членов цивильную личность (capacite juridique), то для этого она имеет сделать предварительную заявку в префектуре с указанием предмета, наименования, местожительства, состава, управления, изменения состава (каждые 3 месяца), огласить свое возникновение и зарегистрироваться (Art. 5). Этим путем достигается корпоративная, притом ограниченная цивильная правоспособность (о чем позже). Это titre I закона.

2. Повышенную правоспособность ассоциация приобретает, когда государственный совет признал за ней utilite publique, причем каждый отдельный акт этой повышенной правоспособности (даровые стяжания, dons и legs, см. art. 910 С. с.) требуют вновь разрешения власти (titre II).

Наконец, 3, никакая религиозная конгрегация не возникает без разрешения закона, коим и определяются все условия ее функций. Ни одно новое установление подобной конгрегации не может возникать иначе, как силой особого декрета государственного совета, art. 13 (titre III*(298)).

Мы не рассматриваем здесь общих норм образования коллективной личности во французском праве, ибо такого общего нормативного закона Code civ. не знает, и исчерпывающее ознакомление с этим вопросом получается лишь в связи с историей его разрешения во французском законодательстве после кодификационной эпохи, о чем позже.

Переходим ко второму пункту учения.

 

§ 27. II. Юридические отношения корпорации. - Абстрактный характер латинской universitas и "жизненность" немецкой Gesammtperson. - Откуда явились фикции? - Реальный характер строения латинской universitas. - Причина неясности для нас материальной стороны отношений. - Попытка германистов определить свойства отношений в корпорации немецкого типа юридическим методом. - Безуспешность

 

Второй пункт учения составляют юридические отношения корпорации. В этом пункте снова и в особенности надлежит иметь в виду, что О. Гирке ставит задачу своей теории вовсе не в духе соглашения или примирения римских и современных начал. Наоборот, Гирке - мыслитель вполне радикальный, он создает свою теорию, чтобы вытеснить фальшивые, не свойственные немецкому духу римские конструкции, чтобы дать торжество реальной личности, немецкой Gesammtperson, взамен фантастической римской universitas!..

Нигде эта подлинность, реальность немецкой Gesammtperson не выразилась у нашего автора с такой оконченностью и так очевидно вооруженной именно для Ausstossungsprocess'a как в учении о свойствах юридических отношений Gessammtperson. Противоположение показано по всем пунктам, и везде дано отличие нового построения от старого классического брака...

Мы кратко рекапитулируем задачи деструктивной критики, чтобы тем удобнее выделялись черты новой конструкции.

Итак, у римлян лицо юридическое не есть живое кровное, и в этом весь порок их построений. В немецком сознании это прямо реальная величина, Vollperson или Gesammtperson.

В чем же, собственно, видно это свойство безжизненности классических конструкций?

Римская конструкция потому не представляет собой живой и реальной силы, что universitas там является вполне отрешенной от круга лиц, ее образующих. Права союза не суть права его членов. Обязательства союза не суть обязательства его членов. То же самое в обратном смысле. Итак, по оценке германистов, что это будет? Это будет какое-то отвлечение; что-то созданное фантазией, какой-то вымысел, видение, Vogelscheuche. В результате - это ненужная, бесполезная, даже вредная операция.

Мы не будем возвращаться к доказанному выше положению, что римляне сами не рассматривали коллективную правоспособность как вымышленную, фиктивную, как нечто, в смысле метода образования, совершенно отличное от правоспособности отдельного человека. Все эти наименования коллективной правоспособности фиктивным, моральным, воображаемым лицом, принадлежат другому времени и другому мировоззрению (см. выше).

Но, быть может, независимо от наименования, на деле это только вымысел, только фантазия, безжизненная и даже вредная операция юриспруденции? Вот это именно охотно и утверждают германисты.

Надо, стало, разобрать, в чем дело, когда мы присваиваем правоспособность союзу, обособляя ее от правоспособности или личности сочленов, в чем суть этой операции? Здесь ли только, т.е. когда речь идет о принадлежности прав лицу, или союзу лиц, или не здесь только, а также и в других случаях юристы оперируют совершенно тем же методом?

Итак, мы представляем себе общину, в которой, наряду с раздельным обладанием подворными участками, существуют водопой, каменоломни и другие неразверстанные земельные угодья в общем пользовании. Допустим, что это общинное хозяйство, в изменившихся экономических условиях, распадается все на участки; и в то же время в этой местности удерживаются старые земледельческие промыслы. Постоянная потребность в камне, в водопое для скота, в содержании путей и пользовании ими остается той же, какой была, но способы удовлетворения не могут быть теми же. Для отдельного землевладельца теперь надо иметь особое право прогона скота по чужому участку к водопою, надо иметь право водопоя в соседском пруду, право пользоваться в известном размере камнем, песком, тоже из чужих участков, в которые вошли эти угодья. Взамен прежней задачи общинного управления нераздельным имуществом, служившего этим потребностям, теперь является задача определить, для тех же потребностей, вполне жизненных, взаимоотношение участков по их обособившимся интересам пользования указанными удобствами. Как это сделать? Юриспруденция отвечает образованием особого круга вещных правоотношений, которые называются предиальными сервитутами, вотчинными службами, правами участия частного, где один участок является правообладающим, господствующим, другой обязанным, служебным (praedium dominans, praedium serviens).

Что это за операция, совершаемая нами в этом случае, в смысле юридическом? есть это фикция, вымысел чего-то несуществующего, создание ненужных фигур? Думается, что нет. А между тем, разве в самом деле участку нужен проход, проезд, каменоломня или хозяину этого участка? Не может быть сомнения, что это все потребности хозяина участка, но, и в этом вся суть дела, не того или другого, а всякого, кто будет сидеть на этой земледельческой площади, в этом округе, в этой марке. Таким образом, юриспруденция, связывая соседские служебные отношения с участком, делая участок субъектом правоотношения, не вымышляет ничего произвольного, а определяет принадлежность имущественного притязания таким методом, который вполне соответствует цели, методом присвоения сервитутного права самому участку, безыменно, в этом смысле абстрактно, и через это обеспечивает пользование сервитутом преемственно всякому заинтересованному в этом собственнику участка. Нужно ли еще подчеркивать, поименно перечислять, кого именно ради сервитут устроен? Этого не нужно и это невозможно, ибо преемственных обладателей участка может быть неопределенное множество, и каждый из них, став владельцем участка, ео ispo приобретает пользование сервитутными правами.

Мы взяли пример отдельного правоотношения, коего состав или принадлежность было бы неудобно определить связью его с тем или другим хозяином, которое необходимо связывать с любым хозяином такого-то участка анонимно, формулировать, в этом смысле, абстрактно.

Но возможно, что не отдельное юридическое отношение, а целый комплекс их, целая сфера прав и обязанностей только тогда получит должную и соответствующую делу определенность, когда связь этой сферы правоотношений будет установлена тоже с определенным не через простой перечет, А, В, С, кругом лиц, а с кругом лиц, одновременно или последовательно существующих, но определенным тоже отвлеченно, абстрактными признаками. Итак, пусть известное помещение, известные денежные ресурсы будут принадлежать Обществу русских врачей, стало быть, постоянно изменчивому кругу лиц известной квалификации, независимо от того или другого состава этого общества, при любом его составе; или, другой пример, дворянскому обществу такой-то губернии, Ирбитскому городскому обществу, обществу владельцев Ирбитского гостиного двора.

Что же, принадлежность эта будет фикцией или настоящей действительностью, только определяемой методом известного отвлечения союза, как целого, от составных его частей? Ответ не оставляет никаких сомнений. Такой правообладатель есть столь же реальный фактор правообладания, как и господствующий участок. Тут нет тени вымысла.

Едва ли возможно выделить именно эту черту подлинности, эту реальность существования союзов отдельно, отвлеченно, хотя и не вполне независимо от состава членов, лучше, чем мы находим это у Альфена (I. 76 D. de judiciis 5. 1). Вопрос в том, тот же будет суд, если изменится состав судей, или иной? Альфен отвечает, что тождество суда не подлежит никакому сомнению, хотя бы в его составе переменились все судьи, когда они продолжали рассмотрение того же дела. И тут, дескать, мы имеем то же явление, которое повторяется и во многих других случаях, ибо, например, и легион остается все тем же, хотя состав его весь изменился выходом прежних и вступлением новых воинов, и народ (populus) будет все тот же ныне, каким был сто лет назад, хотя из людей того века не осталось ныне в живых ни единого человека... Да, наконец, думает Альфен, ссылаясь на старых мыслителей, и каждый из нас должен бы почесть себя самого за иного, чем был год назад, если бы ежедневный обмен атомов тела оказывал отрицательное действие на наше тожество. Такова мысль юриста-классика.

Итак, целое есть иное, чем части, его образующие, и не менее того вполне реальное существование, которое необходимо, юристу в особенности, мыслить и представлять себе независимо от составных частей, абстрагировать, но отнюдь не измышлять, не создавать произвольно, не фингировать вопреки действительности.

Вот простая основа римского учения особой от сочленов сферы правообладания союза.

Для известной цели в этом отвлечении и обособлении решен очень важный юридический вопрос, вопрос о субъекте права, о принадлежности правоотношения, das Haben, как говорит Брунс (см. выше. с. 251).

Итак, чье имущество? - Союза, корпорации. Чьи деньги, чьи требования, чья ответственность? - Союза, и только, отнюдь не его членов.

Но исчерпывается ли этой стороной дела (вопросами принадлежности) вся задача? Мы с намерением выше привели в параллель отвлеченный от правообладания вопрос пользования сервитутом. Если сказано, что у такого-то имения есть право участия частного (сервитут) по отношению к такому-то другому, то все ли этим сказано? Совершенно также, если сказано, что это помещение, дом, деньги, библиотека принадлежат городу, дворянскому обществу, Обществу русских врачей, то значит ли, что все содержание отношения этим исчерпано как в том случае, когда сказано, что это дом князя N?.. Дальше этого определения (дом князя N) в последнем примере нет никакой нужды идти в вопросе права вообще, ибо этим определением все дано, и das Haben, важнейший для гражданского оборота пункт, кому принадлежит имущество, чье оно, и das Geniessen, внутренний момент, кто имеет пользоваться этим добром. Оба момента явны разом.

Так ли же просто дело, когда мы говорим - это сервитут, принадлежащий такому-то имению, или это собственность Общества русских врачей? Конечно, далеко нет, ибо, определив таким образом принадлежность, мы устанавливаем только посредствующее юридическое положение вещи. Не имению соседнему нужен сервитут, не союзу потребно пользоваться залами клуба врачей, а сменяющимся собственникам имения в первом случае и известному кругу людей, образующих общество ныне и ныне имеющих право пользоваться залом, библиотекой и проч. этого общества, во втором. Вот где дестинатеры конструкции, вот на кого, в материальном смысле, рассчитана эта посредствующая фигура praedii dominantis, или universitatis, collegii и проч. Они скрыты (стоят dahinter) за этими юридическими образами, выдвинутыми вперед (davor).

Когда мы говорим - это имущество общества, сословия, то все ли сказано для определения его юридической позиции? Все, для положения этого имущества в гражданском обороте, совершенно так, как все сказано, когда определено, что такое-то имущество составляет собственность князя N. В этом указана самостоятельная в гражданском смысле, обособленная, как для лица sui juris, позиция этого дома, этой земли в гражданском обмене, принадлежность его к известной сфере правообладания, подчиненность усмотрению известного правоспособного субъекта, общества, города, компании. Этого указания, чье имущество, довольно, чтоб ведать его, распоряжать им, совершать любые юридические акты на его имя, искать, отвечать на суде. Словом, известна вся формальная сторона конструкции.

Неопределенной, неизвестной остается пока лишь внутренняя сторона этого построения. И этой внутренней стороны нет никакой нужды давать юридическую известность в тех случаях, когда собственник есть князь N. До известного предела, пока заинтересован только сам князь и никто более, все ведомство этой внутренней стороны условлено волей хозяина, его усмотрением. Она становится юридически любопытной только тогда, когда в том или другом способе пользования и управления имуществом окажутся заинтересованными третьи лица, положим, верители князя, имеющие залоговые юридические притязания к его дому, тут уже начинается некоторое раздвоение внешней, формальной и внутренней, материальной стороны правообладания. Хозяин может делать что хочет, но он обязан не забывать стоящих dahinter залоговерителей, арендаторов и проч.

Если в этом случае обладания раздвоение выступает только эвентуально, когда, допустим, у князя нет денег, то в случаях принадлежности имущества юридическому лицу такое раздвоение есть принципиальное, ибо внешняя и внутренняя сторона правообладания будет здесь нормально находиться в разных руках.

Если мы поставим себе целью коротко и просто выразить свойство римской корпорации, то нам надо будет именно отметить две черты: 1) принадлежность имущества формальному единству, союзу, и 2) скрытую за этой формальной стороной конструкции материальную сторону отношения, которую легко раскрыть под этой оболочкой правоотношения, рассчитанной собственно на определенность, "юридическую известность", удобство оборотных функций корпорации. В догматических построениях классиков, которые известны нам только в самых прецизных и кратких чертах, материальная сторона дела как бы вовсе поглощена. Но для того, чтоб правильно понять живую сторону явлений, нам нельзя останавливаться на этой логике конструкции. За формой скрыто содержание института. Форма никогда не есть сама себе цель.

Таким образом, в построениях классиков нам следует видеть только методу, способ, средство дать формальную известность и ясность правоотношениям, и если мы не можем раскрыть для каждого данного случая в старом праве материальной основы, повода, цели образования юридического лица, то это объясняется свойством источников (скудость) и отдаленностью явления от нас. Не может быть никакого сомнения, что в каждом данном случае лица, образовывавшие корпорации, хорошо знали, из каких ресурсов и для каких целей они выделяли, как особую, правоспособность корпорации и какие в материальном смысле результаты извлекал каждый из сочленов из этой операции. Из того, что эта сторона нам не видна, нельзя заключать, что ее не существовало на деле.

Натурально, там, где задача последующей критики будет только деструктивная, там разбор построения будут начинать именно с того момента, который вовсе не составляет ближайшей цели конструкции. В данном случае немецкая отрицательная критика римской конструкции юридического лица начинается с того, что из построения классиков вовсе де не видать, как же члены корпорации относятся к материальной стороне этого формального, отвлеченно-личного преобладания. Рядом с деструктивными задачами шли, к сожалению, одни не удачнее другой, попытки своих построений. Частью мы уже имели случай указать их выше.

Для тех опытов построения, которые имеют целью в особенности разработку внутреннего строения корпораций, ее юридических отношений в особенности, место именно здесь, во 2-й главе Гирке.

Вместо латинского фантома автор обещает нам живой, говорящий немецкому слуху и удовлетворяющий зрению немца образ коллективного лица.

Вот он. Если римлянин толкует юридическое лицо как абстрактно-известную и отдельную от сочленов правоспособность, то, по мнению германистов, тут нет достаточной осязательности для немецкой мысли. Строение корпорации немецкого права рознится от латинского тем, что в корпорации необходимо должна быть выражена не отрешенность ее от членов, а прямо обратно, тесная и неразрывная связь множественности с единством.

Это и есть то, что составляет определяющее начало, отличительный признак немецкой Genossenschaft, das genossenschaftliche Princip; а так как в понятие Genossenschaft входят едва ли не все социальные формы, кроме чисто договорных и свободно разрешаемых, то этим принципом, в отличие от римского, и определяется собственно весь германский социальный срой, начиная от форм федерального государства, союза церковного, и до простой акционерной компании.

Итак, единство федеративного государства, единство церковной общины, старой германской марки, плотинного союза, горнозаводского дела, акционерной компании, не есть определяющий эти формы принцип. Чтоб определить их, нужна organische Verbindung der vielheitlichen Sonderrechte der Glieder mit dem einheitlichen Gesammtrecht (Гирке. с. 307 и след.). Этих образований не определяет ни центростремительная, ни центробежная сила, а то, что автору угодно именовать чрезвычайной растяжимостью немецкого и вообще современного понятия корпорации (Гирке. с. 306).

Ученый германист Heusler (Андрей), автор Institutionen des deutschen Privatrechts, 1885 г., отвечающий требованиям национального самолюбия немцев иметь непременно свое право, иным путем*(299), чем Гирке, замечает своему собрату, что его organische Verbindung между Единством и Множественностью в немецкой корпорации не представляет достаточной простоты и что непрестанный возврат творца теории к формулировке то тем, то другим способом его понятий и определений производит впечатление, будто и сам автор не легко умеет найти подлинное выражение своим идеям. Гирке возражает, что нельзя найти простого выражения для явлений, которые сами отличаются сложностью*(300). Упрек Гейслера Гирке, однако, вполне основателен. Отсутствие простоты и вразумительности конструкции Гирке не подлежит никакому сомнению, несмотря на то, что она именно рассчитана на осязательность и ищет заменить римский формализм материализмом, как это обыкновенно обозначают, немецких конструкций.

Делая с этим моментом множественности, введенным в конструкцию понятия, шаг приближения к материальной или экономической стороне понятия (имущество компании, в экономическом смысле, может и по римскому, и по германскому праву, конечно, вместе с тем быть и имуществом компаньонов), мы делаем вместе с тем крайне опасный шаг, удаляющий нас от формального различения понятий, имеющего решающее значение для права.

Такое расчленение своего и общего, публичного и частного, единого и разного, не составляет, конечно, достояния любой эпохи в истории права. В историческом прошлом любого народа возможно наблюдать явления большего или меньшего безразличия публичного и частного, общего и розного. Это первоначальная стадия нерасчлененности правоотношений, в которую и нельзя и не нужно вносить формальных критериев позднейшего происхождения*(301). Следы такого безразличия могут оставаться и в относительно позднюю эпоху культуры права как партикуляризмы, натурально. Такая organische Verbindung der Einheits und Vielheitsrechte может быть характерной для эпохи, когда еще нет настоящей Entbindung, и личность человека поглощена более или менее полно союзом. Но эта нерасчлененность отнюдь не может служить определяющим принципом тех союзных форм, римского ли, германского ли происхождения, которые принадлежат эпохе развитого личного обмена правоотношений.

В этом пункте учения, совершенно так, как в 1-м (возникновение союзов немецкого типа) и в 3-м, воле- и дееспособность союзов (о чем в дальнейшем), чувствуется несомненное родство конструкции Гирке с конструкцией Бартола (ср. выше. с. 395 и след.). Разница только в том, что конструкция Бартола выражала действительно принципиальное свойство союзных правоотношений того времени, стало быть, отвечала духу эпохи; тогда как конструкция Гирке является для нашего времени настоящим анахронизмом.

Гирке, однако, не думает одной чертой сочетания Единства и Множественности исчерпать весь отличительный характер нынешних немецких союзов. Подходя ближе к строению современных имущественных товариществ (vermogensgenossenschaftliche Struktur. с. 318), Гирке ищет наполнить неясное представление принципа сплетения (Verflechtung) Единства и Множественности сколько-нибудь определенным юридическим содержанием. Но при этом пуще всех напастей, натурально, он избегает пользоваться для этой цели подлинными классическими понятиями или реактивами. С каким-то старообрядческим трепетом он ищет обойти даже такие понятия, как собственность, общая собственность, право на чужую вещь, и ставит, взамен всей этой латинской ереси, такое юридическое сложение, с коим никак не хотят мириться цивилисты.

Одну из любимых фигур, к которой очень охотно обращаются германисты, составляет понятие korporatives Gesammteigenthum. Передать это понятие по-русски не легко. Суть дела в том, что собственность, которая для того и мыслится, чтоб обособить сферу обладания одного от другого, должна быть в одно и то же время розной для сочленов и единой для корпорации. Покойный русский ученый И.И. Дитятин употреблял для этого явления наименование единорозного имущества. В очень ограниченном применении название Gesammteigenthum встречается из нынешних кодексов, напр., в Цюрихском гражданском уложении*(302). Если нет настоятельной надобности точно установлять вопроса принадлежности (чье именно право собственности?), тогда совокупная собственность и единорозное имущество, натурально, не угрожают никакой никому бедой. Но раз дело именно в этой точности, и нам необходимо установить, чье именно данное имущество, как ответ - это есть имущество общее и особенное, единорозное, с тенденцией к центру и от центра, составляет скорее насмешку, чем юридическую конструкцию. Для освещения вопроса Гирке не считает излишним указывать, между прочим, такие примеры прав сочленов союза на имущество союза, как Kirchenstuhlrecht (право иметь свое кресло в храме) и право на место для погребения на кладбище. Право на могилу в кладбищенской ограде, конечно, мало пригодно для освещения институтов имущественного обладания в смысле оборотном; a Kirchenstuhlrecht составляет вовсе не исключительное явление германского права (в еврейских синагогах есть то же самое) и, конечно, представляет собой скорее хорошо придуманный способ обложения прихожан, чем настоящую цивилистическую конструкцию немецкого типа.

Желая, очевидно, дать возможно широкий ход неясному и крайне интимного, так сказать, характера понятию единорозной собственности, Гирке предлагает ряд попыток точнее его установить. Метода его, однако, есть такая. В праве индивидуальном, говорит он, нет подходящей схемы понятия (Begriffsschema), которой подчинялась бы немецкая корпоративная единорозная собственность. Такой схемы надо искать в праве социальном. Но что такое это социальное право, какое его строение, где граница его, об этом нигде ничего сколько-либо прецизного... Итак, Gesammteigenthum не есть ни Alleineigenthum, ни Miteigenthum... Это, правда, только одно отрицание, за коим тотчас и должна бы следовать положительная сторона конструкции. Но взамен этого мы получаем образные выражения, собственность совокупная есть осадок (Niederschlag) союзного принципа (des genossenschaftlicheri Princips. с. 318), с относительным, а не абсолютным обособлением прав единства и множественности, это осколки собственности (Eigenthumssplitter, с. 320), или мы имеем в этом построении вещные полномочия (sachenrechtliche Befugnisse) общественноправной окраски (von socialrechtlichen Farbung). Все подобные образы, при всей их выразительности, все же не заменяют юридической известности понятий собственности, собственности общей, на доли делимые, отвлеченные, прав на чужую вещь, ограниченной в пользу союза оборотности вещи, какими пользуются романисты для анализа правоотношений. Явно, дело идет о чем-то ином, отличном от обыденных имущественно-гражданских правоотношений, но что это такое именно - этого Гирке, да и никто иной, не может нам выразить коротко и просто.

Как же объяснить себе эту неудачу почтенного и, несомненно, весьма сведущего юрисконсульта? По-видимому, неудача условлена тем, что автор учения не хочет ограничить значение оригинальных сторон современных конструкций союзного правообладания теми пределами, которые указывает действительность, а ставит задачей национального самолюбия раскрывать везде и во всем черты вполне самобытные, хотя бы это граничило с прямой несообразностью.

Эта предвзятость и дает свои печальные результаты.

 

§ 28. Юридические отношения корпорации (продолжение). - Пригодны ли новые союзные типы для замены латинских? - Отдельные типические формы нового времени. - Территориальная община и ее разложение. - Неполное обособление отдельных участков. - Обилие подобных форм в средние века. - Характерные черты переходных образований. - Сопоставление этих форм латинской societas с "немецкой корпорацией" и с понятием universitas. - Отступление от латинского строения корпорации. - Традиция построений Бартола. - Отрицательные результаты. - Эмпирически знакомые формы. - Общие положительные черты строения новых союзных форм

 

Оригинальные свойства не только немецких, но и повсюду, у новых народов, повторяющихся, в известных бытовых условиях, юридических построений вовсе не дают той полной обособленности всех юридических понятий, которую хотел бы иметь в своем распоряжении почтенный германист, чтобы произвести настоящую Ausstossung реципированного римского права*(303) и замену его своими построениями. Попытки Гирке установить общие схемы для этих новых отношений и их изменений дают такие осложнения (см. их обозрение у Гервагена. с. 369-373), в которых разобраться возможно только тогда, когда мы вовсе забывает общие отвлеченные преобразовательные задачи Гирке и спускаемся с этой высоты к отдельным конкретным явлениям современного права, конечно, далеко не всегда соответствующим классическим латинским формулам. Что же касается той общей картины, которую рисует Гирке для своих Genossenschaften в целом, то она настолько туманна, что читатели, весьма умелые, каков, напр., Otto Wendt*(304), усматривают в ней буквально все те же черты, какие видны и в римской universitas.

В дальнейшем наша задача будет заключаться в том, чтобы выделить и обособить такие отношения членов союза к союзному организму, которые не находят себе соответствующих в реципированном праве.

Нет сомнения, что исконную союзную форму, наиболее общую и наиболее упорно удерживающую свое значение для последующего праворазвития как в Германии, так и у нас, составляет патриархальная община, весьма часто связанная с поземельным обладанием, стало быть, с общностью территориальной. То, что в этом отношении дают нам и говорят западные ученые, подтверждают, для права славянского и русского, наши историки.

На процессе разложения немецкой территориальной общины, Markgenossenschaft, немецкие историки следят за историей развития новых союзных и вместе с этим новых индивидуальных форм правоотношений. Процесс этот не везде одинаков, но он повторяется повсюду, с известными модификациями, при многих сходных чертах, и в немецкой, и в нашей культуре права.

Для историка права любопытны и важны все эти черты, какой бы области права они ни касались, - права государственного, отдельных его отраслей, суда, управления, финансов, - ибо отсюда, из этих первоначальных элементов образовались последующие учреждения более развитого публичного быта.

Перемены, происходившие в судьбах первоначальных общинных форм, могли быть весьма разнообразными. В основе изменений могли лежать насильственные действия со стороны соседей, завоевания. Могла и независимо от таких внешних событий развиваться особность прав общины, публичных, для одних кругов лиц, и только приватных, для иных кругов лиц. Далеко не все эти любопытные и важные для истории права явления одинаково важны и характерны и для процесса развития гражданских правоотношений в особенности.

Здесь нам прежде всего надо иметь в виду те черты, общие для нашего и для германского права, которые ясно отличают наши понятия от системы понятий кодифицированного римского права, хотя не всегда, вместе с этим, и от прежних судеб права римского.

Западная культура права сохраняет особенно долго и весьма отчетливо явления постепенности разложения старых форм общности и образования взамен их особого рода союзов между старыми членами таких общин. У нас эти явления видны также ясно, хотя, конечно, менее тщательная разработка нашей истории права дает себя чувствовать и в этом деле, как и в других научных проблемах.

В основе староземельного общинного обладания лежала, несомненно, экономическая и бытовая необходимость общей обработки поля, общего хозяйства на риск и в прибыль всей общины (auf gemeinsamen Gedeih und Verderb), все равно, связанной кровной близостью ее членов или иной союзной основой. Процесс разложения этой общности определяется потребностью и способностью отдельных сочленений этой общины (семей) вести хозяйство на свой страх и себе на прибыль (auf privaten Gedeih u. Verderb), т.е. в известной степени особо от союза. Отсюда следует считать ступени образования и определять возраст поземельной собственности на Западе. Рядом с обособлением усадьбы и полевого надела удерживается, для выделенного члена общины, старинная общность пользования угодьями*(305). Но и самый надел вовсе еще не образует разом свободной собственности владельца. Хотя бы вся старая общность распалась на такие дворы с особым полевым наделом и хозяйством, старая связь членов союза с этим вместе не разрывается окончательно. Следы ее удерживаются в массе явлений юридического характера. Начать с того, что самый выдел отнюдь не есть непременно бесповоротный, хотя бы он был и реальным. При выделе практикуется весьма часто соглашение о неотчуждении участка в третьи руки без соучастия членов старого союза. Сверх того, мы встречаем постоянно удерживаемое притязание то самой общины на возврат, то соседей на прирост выделенного участка к их долям в тех случаях, когда после умершего владельца не останется налицо преемника его прав, более или менее близко связанного с ним. Соседи призываются к этому праву приращения в разных условиях, то при отсутствии мужского преемства, то, сверх того, при отсутствии дочерей, братьев, сестер умершего (см. указан, брошюру Sohm'a, а также статью Gierke О. в Zeitschr. f. Rechtsgeschichte. Bd. 12).

Таким образом, самые наделы, несмотря на их реальное обособление, имеют известную подвижность, способность приращаться. Эта черта или эта особенность очень характерна для юридической природы этого явления, и она именно удерживается в некоторых позднейших современных нам союзных формах, хотя бы далеко не в своем первоначальном, чистом виде.

В течение всей средневековой эпохи мы видим обильные признаки такой собины или собственности, ограниченной притязаниями то всей общины, то ближайшего соседа на эвентуальные приращения на счет выбывшего сочлена союза. Старинная связь членов, некогда поглощавшая их личность и собственность, продолжает долгое время сказываться в ослабленном виде, в союзе совладельцев по материально-раздельным частям, достаточно крепком, однако, и настойчиво выраженном то в тех, то в других юридических консеквенциях.

Ввиду этих явлений мы и задаем себе вопрос, что же, собственно, представляет собой в юридическом смысле такая союзная форма, которая составляет явно остаток старой общности и какую-то переходную форму к не наступившему еще совершенному обособлению владений?

Но именно таким образом постановленный вопрос и составляет проблему, над решением коей много работает современная юриспруденция, особливо немецкая.

Эта задача невымышленная, а выработанная прямо историческим процессом, интерес разрешения которой притом не ограничивается вовсе только прошлым, а близко подходит и к некоторым нынешним союзным формам.

Какие же характерные особенности видны в этой конструкции?

Мы отмечаем следующие: а) каждый сочлен союза имеет свою реально-обособленную часть, из совокупности коих образуется целое, b) интересы сочленства, однако, не ограничиваются только таким розным обладанием, а допускают увеличение частей, эвентуальное, насчет других сочленов, с) сам союз не имеет особого, ему, отдельно от членов, принадлежащего имущества, d) не менее того, отдельные члены не могут совершать некоторых действий (напр., отчуждение своих частей с известным окончательным эффектом) иначе как с содействием союзных органов (т.е. просто сочленов или особых представителей союза), е) существование союза не связано необходимо с наличностью известного состава лиц, в него входящих, и допускает, в некоторых пределах, изменение своего состава, f) сочлены, ввиду эвентуальных интересов принадлежности к союзу (b), могут подлежать и ответственности по обязательствам союза, g) наконец, союзу принадлежит, в тех или других пределах, отдельная от сочленов дееспособность (напр., право ограждать интересы союза на суде).

Вот ряд признаков, способных, как увидим, к значительным видоизменениям, которыми определяются некоторые, частью старинные, частью современные союзные формы.

Что ж они собой представляют? В историческом смысле это, несомненно, переходные формы от общности к индивидуализму. Этих одних генетических определений, однако, для нас вовсе не достаточно, чтоб разгадать особую юридическую природу подобных явлений. Мы спрашиваем себя, представляют ли эти формы что-либо соответствующее знакомым нам римским категориям? В смысле юстиниановского кодифицированного и реципированного римского права, несомненно, нет. Но и тут, конечно, вопрос, чьи эти формы, в смысле национальном, не решает ничего для их юридической природы. Вся суть дела в том, как следует юридически конструировать это явление, в какую формулу облечь, как определить юридические отношения союза к сочленам и обратно, сочленов одного к другому и проч., чтобы дать им необходимую для права известность и прецизность.

Чтобы ответить на этот вопрос, нам надо будет искать черты сходства и различия этого явления с понятиями, которые нам знакомы из прежнего.

Мы начинаем с предположения, не представляет ли собой эта форма того типа, который выработан классической системой в простом договорном товариществе, с несущественными, быть может, модификациями? Итак, не есть ли это латинская societas, в коей субъектами правоотношений являются отдельно взятые товарищи, а не сам союз, и где, в силу этого, выход одного товарища разрушает всю договорную связь?

Некоторые черты сходства с договорным товариществом тут, несомненно, будут. Это именно и в особенности принадлежность имущества, на которое существует эвентуальное притязание сочленов, не союзу, а сочленам товарищества. Но, во-первых, и тут нет полного сходства, ибо эта принадлежность не прямо индивидуальная, а несколько модифицированная. Во-вторых, здесь есть черты, совершенно чуждые именно римской societas, ибо там договорная связь разрушается через перемену лиц, его образующих; здесь выход членов и изменение личного состава вовсе не имеет этого разрушающего союз действия. Итак, этот союз не представляет той меры индивидуализма и не есть в той мере личный, как римское договорное товарищество. Он определяется не столько волей лиц, сколько свойством и составом самого имущества. Из двух категорий союзов, которые французы называют societes de personnes и societes de capitaux (о чем позже), рассматриваемая форма ближе к последней категории, тогда как римская societas есть именно societe de personnes. Здесь больше выражено сочетание имуществ (biens), чем лиц. Этих черт сходства и различия с индивидуалистской формой римского товарищества для нас пока достаточно.

Возьмем другое предположение.

Если это не есть простая договорная товарищеская связь, а некоторый союз, определяемый менее изменчивыми, чем субъективное усмотрение или личная воля, более постоянными имущественными критериями, то не подходит ли сюда конструкция "немецкой корпорации", где именно то же имущество, которое принадлежит мне, члену корпорации, должно принадлежать одновременно и союзу? Не есть ли это в самом деле Gesammteigenthum, мое и наше, имущество союзное и розное в одно и то же время?

Некоторые черты двойственности в конструкции правоотношений разбираемой формы и родства со старыми началами общности, о коей говорят германисты, тут, несомненно, есть. Но, однако, независимо от того, что сближения какой угодно схемы с туманными очертаниями этих конструкций не могут дать никакой определенности явлению, мы выше указывали, что исторически разбираемая нами форма составляет результат разложения прежней общности. Тут только генетическая связь, а вовсе не то безразличие моего и союзного, о коем толкуют германисты. Особое тут вовсе не поглощено общим, нет тоже и двух прав собственности на одну вещь. Характер двойственности в определении юридических отношений союза и членов, в противоположность простому договорному товариществу, выражен здесь только в том, что право собственности на реально раздельную часть может принадлежать не иначе, как члену союза. Но затем союз сам совсем не имеет права собственности на ту же вещь, какая принадлежит членам. Если у союза есть какие-либо имущественные притязания, то именно на чужую вещь, как бы мы ни назвали такое притязание. Такие права могут принадлежать союзу или отдельным его членам, но в них совсем нельзя видеть столкновения двух прав, приблизительно равносильных, как в двух правах собственности на ту же вещь.

Итак, тут нет ни первичных форм общности с одновременными притязаниями союза и его членов к имущественному обладанию (Gesammteigenthum, единорозная собственность), ни договорного товарищества в римском смысле и свойственного ему вещного правоотношения, собственности общей, condominium.

Нам остается еще гипотеза. Не представляют ли рассматриваемые союзы того самого явления, которое классики определяли понятием universitas, corpus, и что мы именуем юридическим лицом?

Нет сомнения, что указанный нами в рассматриваемой союзной форме признак существования того же союза, несмотря на смену образующих его людей, составляет одну из надежных основ для построения понятия корпорации, особой от образующих ее членов. Есть налицо в подобных союзах и другой важный признак корпорации, это - независимая от согласия членов, организованная, так или иначе, дееспособность союза в его интересах. Организоваться, таким образом, союз может вовсе не в приватных, а в публичных целях. Мы здесь имеем в виду не это явление, а именно корпорацию приватного типа, союзное единство для целей гражданского права. И вот мы спрашиваем, достаточно ли двух указанных признаков единства, чтоб определить здесь, хотя бы других признаков единства и не было, форму настоящей universitas, настоящей правоспособной цивильной личности?

Чтоб ответить на этот вопрос, нам надо принять во внимание следующие соображения. Понятие корпорации для права приватного, взятое вообще, далеко не есть настолько установившееся, чтоб можно было раз навсегда перечислить все признаки, которые для нее существенны и без коих она не существует. Для приближения к точности здесь полезно брать признаки этого понятия в той или другой системе частного права. Итак, в системе кодифицированного и реципированного римского права указанных признаков вовсе не достаточно, чтобы определить существо universitas, corpus, collegium, ибо классики, определяя юридическую природу этого явления, отличают не только изменчивость лиц, входящих в коллегию, большинство голосов, но настаивают именно на этих известных тезах, quod est universitatis non est singulorum, si quid unversitati debetu singulis non debetur и пр. (см. выше. с. 391). То же буквально повторяют Иннокентий IV, новые учители, в нашем веке Савиньи и бесчисленные его последователи.

Но рядом с этим видно другое движение в развитии того же понятия. Что оно собой представляет? Одно ли только расширенное применение римского понятия корпорации к явлениям, в коих всех этих признаков нет, или нечто в самом деле новое?

По отношению к кодифицированному римскому праву это явление, несомненно, вовсе не зависимое от рецепции и в этом смысле, конечно, новое.

Начиная с Бартола, через всю традицию учений о союзах и товариществах, до самого последнего времени, идут такие отступления от конструкций классиков, что было бы ошибкой рассматривать их только как уклонение от римской догмы. Они возникли самобытно, в иных условиях, чем римские формы.

Но нет, однако, сомнений, что эти явления вовсе не могут иметь назначения вытеснить римское учение. Быть может, когда-либо знакомые и римской жизни, эти явления не получили выражения, свойственной им юридической формулы, в кодифицированном праве. Бартол прямо ставит вопрос, an universitas sit aliud quam homines universitatis, и в его конструкции, хотя выделяются для единства все признаки корпоративного строя, но в то же время он вовсе не склонен видеть в имуществе союзном нечто совсем особое от принадлежности сочленам, в обязательствах союза нечто, не касающееся сочленов*(306). Совсем наоборот, хотя при этом Бартол везде ищет сочетать свои построения с римскими, как это ни трудно, но в результате у него, совершенно вопреки классической традиции, целое в корпорации realiter вовсе не противополагается частям.

Здесь именно лежит зародыш тех конструкций, которые позже и особенно в наше время в лагере германистов стараются поставить как совершенно самостоятельные, вполне независимые от римских основ (формализм) союзные типы нового рода (материализм).

Туда собственно, в те исторические условия, и следует отнести исторические явления, в коих явно разлагались медленно старые формы общности и на место их становились корпорации неримского типа, для коих юристы той эпохи безуспешно искали классических основ.

Мы имеем покуда, однако, только отрицательные результаты наших сопоставлений этой неримской формы с известными нам иными союзными формами. Это не societas, и возникающие отсюда отношения не составляют типа общей собственности. Это не есть немецкая двойственная собственность, как бы мы ее ни называли. Это, наконец, не латинская корпорация.

Но что же это за явление, в положительном смысле, именно со стороны конструкции?

Отдельные признаки явления были даны выше.

Как же рассматривается это явление в новое время, у современных писателей, в новых кодексах?

Пока союзные формы, хотя непохожие на римские, носили характер старинных форм, эмпирически знакомых заинтересованным, явление не волновало особенно юристов, не представляло собой капитальной задачи юриспруденции. Это могла быть разлагавшаяся земельная община, союз лиц сословный, родовой, цеховая организация, торговое товарищество, или иные традиционные, не римские, но хорошо знакомые старинные формы.

Так могло стоять дело до тех пор, пока эти старинные союзные формы держались на прежних основах, в известной степени удовлетворяя текущим требованиям жизни. Но вот к концу XVIII века мы видим поразительно быстро совершающийся переворот в общественном сознании, и в результате его быстрое разложение целой массы старинных форм общности, которые в первое время не заменяются ничем, кроме абстрактно-сознанной свободы индивидуума, основных прав личности человека... Переворот, совершившийся во Франции, быстро обнимает соседние страны. Задачи законодательства теперь становятся иными, чем они были три десятилетия назад. Однако кодификации конца XVIII и начала XIX века дают нам или типы старинных корпораций там, где переворот еще не успел совершиться (Пруссия и Австрия), или, как во Франции, Code civil отвечает в особенности целям индивидуализма, оставляя другим частям законодательства разработку строения тех или других союзных форм правообладания.

Между тем практические требования, которые вслед за переворотом в политических и социальных отношениях стали быстро вступать на очередь для юриспруденции и законодательства, состояли вовсе не в том только, чтоб определять гражданские права отдельно взятых людей, но и в том особенно, чтобы указать общие нормы образования правоспособных союзов, независимо от вопроса, походят эти союзы на латинские корпорации или нет. На место старинных, разнообразных по строению, отживших теперь свое время союзов, надлежало определить общие условия свободного развития союзных форм в современной среде социальных и экономических отношений, в коих нередко предоставленная отдельному лицу гражданская свобода ставила его только более одиноким, а отнюдь не более обеспеченным, чем в прежних бытовых условиях.

В дальнейшем наша задача, стало быть, должна состоять в том, чтобы показать, какие новые положительные черты в строении гражданско-правоспособных союзов были выработаны и определились в главнейших современных законодательствах... Мы именно ищем здесь не одних только отрицательных признаков (неримские universitates) и не общих созерцательных картин нового правосознания, а положительных отличительных признаков правоотношений в современных корпорациях, насколько они осязательно определились в конкретных формах теперешнего союзного быта. Интерес изучения не ограничивается явлениями какой-либо отдельно взятой современной системы права, французской, прусской, нашей, а обнимает их все, и вся разница для той или другой системы заключается в том, что в одной задаче законодательства в этом направлении определились раньше, в другой позже, в третьей они, быть может, еще не вполне определились и составляют проблему, однако, тоже неотложную близкого будущего.

 

Юридические отношения корпораций (продолжение). - Старые и новые союзные типы во Франции. - Распадение старинных типов и скудость новых. - Ассоциационное движение в Англии. - Отдельные самостоятельные товарищества с экономическими целями во Франции до закона 1867 года. - Общие проблемы. - Закон 1 июля 1901 г. - Разрушение старых конгрегации и новые условия образования ассоциаций без стяжательных целей взамен их. - Союзы безличные и личные этого типа с различными пределами их гражданской правоспособности

 

Чтоб идти скорее к цели, мы оставляем в стороне строения тех союзов, публичных (l'etat, les departements, les communes), религиозных (les congregations), благотворительных (les hospices), коих гражданская правоспособность определилась исстари близко к чертам подобных союзов в праве римском. Заметим только, для конгрегации в особенности, что указанный выше закон 1 июля 1901 г. поставил условием не только возникновения новых конгрегации, но и продолжения существования старых в строгую зависимость от разрешения и контроля государственной власти; контролю и отчетности подлежит не только состав лиц, но и имущественные их операции, под страхом закрытия и ликвидации в случаях скрытых, замаскированных и не разрешенных законом действий (указ. зак. Titre III). В дальнейшем мы остановимся в особенности на весьма характерном для современного французского права и важном для нас здесь противоположении двух типов союзов частных, так называемых societes civiles и societes commerciales.

Эти оба типа частных союзов определились для современного действующего права Франции в обоих кодексах, гражданском, Code civil, и торговом, Code de commerce, появившемся три года после первого, в 1807 году. Нормы Code civil дают нам товарищеские правоотношения того типа, который близко соответствует латинской форме договорного товарищества, societas, где не конституируется особая от правоспособности отдельных сочленов правоспособность союзной юридической личности. Это societe, не имеющая personnalite civile. В этом и состоит важнейшая для нас здесь черта, определяющая простейшую форму союза лиц для общих, притом только имущественных, целей.

Противоположный в этом отношении простому договорному товариществу строй отношений имеют societes commerdales, которые все (за исключением association en participation) пользуются правами юридических лиц, имеют personnalite civile.

Мы разберем дальше несколько подробнее, в каком отношении находятся положения Code civil о товариществах к особому виду товариществ торговых и к союзным формам новейшего типа. Здесь мы заметим только, что безличный товарищеский союз имел в своей основе очень простые условия своего образования, как всякий договор*(307), но зато и юридический эффект его ограничивался обязательственными отношениями внутренними, между членами товарищества, далеко не всегда и лишь слабо давая себя чувствовать как единство, как целое, в отношениях к третьим лицам, стоящим вне союза и вступающим с его сочленами в те или другие юридические связи. С другой стороны, товарищества торговые, развивавшие именно такие солидные союзные отношения, которых недоставало первому типу союзов, по способу своего возникновения, по фискальным интересам, связанным с их учреждением, по некоторым чертам их строения были вполне пригодны лишь для значительных торговых и промышленных предприятий и не имели вовсе свойства общедоступности.

При этом состоянии законодательства те круги лиц, которые были, ввиду распадения старинных союзов, заинтересованы в образовании новых союзных форм, вынуждены были обращаться для своих целей или к тяжелым формам торгового товарищества, которые далеко не всегда соответствовали скромным ресурсам нуждающихся людей, или, в крайнем случае, прибегать к фидуциарным способам действия, часто весьма ненадежным, ибо подставной хозяин коллективного предприятия всегда легко может оставить ни при чем доверчивых товарищей, скрывающихся за его именем.

Таким образом, когда к началу 40-х годов в разных европейских государствах ясно обозначились признаки социально-экономического кризиса, обширные круги лиц материально не обеспеченных, особенно класс рабочий, вправе был с укором указывать на исключительность служения действующих кодов интересам буржуазии и на равнодушие руководящих сфер к интересам масс. В общем, и этот социальный кризис, и это искание выхода из неудовлетворительного положения дел, конечно, не ограничивались одной Францией. В Англии тревогу почувствовали ранее. Но нигде прямой путь к улучшениям не определился сразу. Задача заключалась явно в изменении норм права гражданского применительно к потребностям времени и новых экономических условий. Но прежде чем была достигнута эта прямая цель, в Англии началось живое движение рабочих классов, направленное к борьбе фактической против тяжелого господства капитализма, с помощью организованных коалиций, в особенности стачек и забастовок (trade-unions). Ближе к цели подходят многообразные союзы с положительными задачами, взаимной поддержкой членов в разных случаях опасности, угрожающей неумолимым образом отдельно стоящему человеку и значительно смягчаемой солидарностью членов союза в их взаимной поддержке друг друга (friendly society)*(308). Прямые результаты движения в образовании союзных форм общих, приноровленных к потребностям низших классов, обнаружились в Англии, как и в других государствах Запада, лишь в шестидесятых годах. С этих пор борьба классов приняла повсюду юридический характер прямо на почве институтов гражданского права. Явления, близко соответствующие этим, повторялись с известным местным колоритом повсюду. У немцев весьма заметный оттенок движению дали писатели национального лагеря, которые находили, что в основе неправды против низших классов лежит привитая будто со стороны к немецкому праву система латинского индивидуализма и формализма, исцеление от коей надлежит ждать от возрождения национальных институтов, проникнутых де совершенно противоположными принципами альтруизма... Мы уже имели случай не раз указывать разные перипетии этого движения и его любопытных консеквенций*(309). Здесь нас занимает в особенности движение вопроса кооперации во Франции.

Если французы склонны были укорять в особенности законодательную власть в исключительном служении интересам одних и безучастии к другим, то, натурально, и спасения от всех бед там прежде всего ждали от всемогущества государства. События политические конца 40-х и начала 50-х годов должны быть известны из других дисциплин. Прямое вмешательство государства в вопросы хозяйства, в особенности прямая поддержка со стороны государства производительных союзов рабочих, не дали, как известно, благоприятных результатов.

Отдельные самостоятельные товарищества стали появляться во Франции еще в 30-х годах. После 48-го года такие союзы стали опять очень обильными, хотя далеко не всегда солидными. С наступлением так называемой ere des Cesars руководящие сферы старались дать вопросам коллективных предприятий вообще, а в особенности коопераций в кругах рабочего класса возможно широкое развитие. Тут надлежит отметить законы 1856 и 1863 годов (soc. en commandite par actions и soc. a responsabilite limitee), замененные впоследствии обширным законодательным актом 24 июля 1867 года. В особенности же для кооперативного движения важными законодательными актами были законы 50-го, 52-го гг. для societes de secours mutuel и ряд законов о синдикатах (с 1865-1888 гг., особенно закон 21 марта 1884 г. о синдикатах профессиональных).

Готовность императорского правительства покровительствовать кооперативному движению среди рабочих рядом законодательных мер с характером привилегий встречена была в эту пору, после горьких опытов 1848 г., с недоверием, и до сорока представителей производительных товариществ в Париже (societes de production) настойчиво ходатайствовали о развитии и улучшении законодательства, но только в пределах общего права, без всяких поощрительных мероприятий в пользу рабочих сверху. В результате выработан был обширный законопроект, получивший 24 июня 1867 г. законодательную санкцию и составляющий до последнего времени главнейший, хотя не исключительный общий закон для института товариществ во Франции*(310).

Наша задача здесь ограничивается указанием, в крупных чертах, юридических отношений для главнейших современных граждански-правоспособных союзов.

Для права французского основную линию различий гражданской правоспособности союзов дает расчленение свободных союзных форм, товариществ, на две группы, societe civile и societe commerciale. Первую группу товариществ, societe civile, составляют договорные товарищества, которые принципиально, если нет для данного случая отступления, не образуют особой от сочленов граждански-правоспособной личности, не имеют personnalite civile. Юридические отношения для этой группы союзов характеризуются чертами договорно-обязательственного типа с весьма немногими отступлениями. Наоборот, societe commerciale, кроме отдельных видов, имеет personnalite civile, союзную личность, особую от сочленов союзную правоспособность.

Французская литература уже издавна осуждала эту скудость легальных типов для союзного права. Мы остановимся на этом стремлении социальной и юридической литературы обогатить союзное право новыми типами, особенно союзов личных, в дальнейшем. Но и в законодательстве французском бездна, разделявшая в эпоху Code civ. и Code de commerce два вида товариществ, безличных в Code civ., и личных, с особой от товарищей правоспособностью союза, по Code de com., значительно пополнилась союзными новообразованиями. Сначала множество частностей, особенно в обширном законодательном акте 1867 года, несомненно обогатило недостаток развития кодифицированного права. Это, однако, не удовлетворяло энергических людей, и в литературе обозначилось резко, как увидим далее, стремление к общей переработке союзного права. Здесь мы отметим, что это стремление к общему пересмотру системы союзов и их правоспособности стало в последнее время тоже обозначаться ясно и во французском законодательстве, особенно в приведенном выше законе 1 июля 1901 года.

Новый закон о contrat d'association далеко не решил вопроса о свободе образования, о котором мечтали германисты; но он, несомненно, составляет поворотный пункт в истории развития союзных форм, - крупный шаг вперед, сделанный Францией в этом направлении. Чтоб легче ориентироваться во всем его содержании, надо иметь в виду, что по существу это боевой закон. Он направлен если не на разрушение старинных и до последнего времени могущественных духовных конгрегации, то на их подчинение видам и контролю государства. Titre III закона выполняет эту проблему, ставя в теснейшую зависимость от усмотрения государства не только учреждение новых, но и дальнейшее существование наличных конгрегации. Против обхода закона, симулированных и фидуциарных сделок приняты все меры. Раз навсегда устранена возможность быстрого развития имущественных ресурсов подобных конгрегации, особенно в отношении недвижимостей и даровых стяжаний. Во всех случаях прекращения существования конгрегации имущественные отношения ликвидируются, причем широко допущен поворот пожертвований и вкладов в руки жертвователей- членов конгрегации и третьих лиц, кроме случаев пожертвований с благотворительной целью, если она направлена не на пользу членов конгрегации, а для посторонних лиц.

Нетрудно предвидеть, что в результате боевого titre III закона масса старых конгрегации окажется упраздненной, и социальные задачи, коим они служили, особенно задачи воспитания и обучения, останутся открытыми.

Вот именно на выполнение этих задач и рассчитаны, в общей экономии закона, широко поставленные условия образования новых союзов, но уже с характером совершенно безысповедным.

Культурно-исторический интерес замены старинных союзных форм новыми ничем не иллюстрируется так ярко, как изучением этого поворотного акта французского законодательства.

Необходимо как можно шире и свободнее поставить условия возникновения и развития новых безысповедных форм, цель коих не есть чисто имущественная, дележ прибылей, которые стяжают товарищества договорные, безличные, или торговые товарищества, имеющие особую от сочленов personnalite civile. Для этого круг лиц, более или менее обширный, может вступить в договорную ассоциацию (contrat d'association), силой которой они образуют постоянное общение своих познаний или своей деятельности в иных, чем дележ прибылей, видах. Для образования такой ассоциации не нужно ничего, кроме договора вступивших в нее лиц. Так же как свободно вступление, так же беспрепятственен и выход из ассоциации. Пока товарищество не выполнило указанных выше требований публикаций и заявок своего состава, цели, предмета, местожительства и проч., ассоциация безлична в смысле гражданской правоспособности.

Но раз есть требуемая заявка, свободная ассоциация, без всякого специального разрешения, становится личной, способной искать и отвечать на суде (ester en justice), приобретать возмездными способами, владеть и управлять, независимо от поддержки со стороны государства и общин: а) взносами сочленов не выше, однако, указанной законом суммы в 500 франков, b) помещением назначенным для управления и собрания членов, с) недвижимостью, безусловно необходимой для достижения ее целей.

Таковы положения titre I названного закона.

Titre II значительно поднимает и расширяет правоспособность ассоциации, если за нею будет особым декретом признано достоинство публичной ее полезности (utilite publique). Тогда подъем правоспособности будет заключаться в допущении даровых стяжаний, не исключая даже недвижимостей, которые, однако, остаются en espece в составе имуществ ассоциации только в пределах необходимости, а из остального в кассу ассоциации поступает лишь вырученная от их продажи цена.

Широкое обогащение, по этим нормам, гражданского быта Франции новыми свободными в основе формами ассоциации не произвело изменений в старой кодифицированной системе товариществ простых, только договорных, и квалифицированных торговых. Она осталась той же, и новый закон лишь открыл простор для развития таких типов ассоциаций, которые оставались ненормированными в скудном прежнем комплексе союзного законодательства и искали себе воплощения в типах, далеко не вполне соответствовавших особой их природе.

Общая разработка свободных типов французского союзного права примкнула, таким образом, в закон 1 июля 1901 г. к союзам, задача коих не есть стяжание. Старое кодифицированное право и дальнейшее его развитие в частных законодательных актах примыкало, наоборот, к товариществам стяжательным по преимуществу.

Чтоб проследить в дальнейшем все развитие французского союзного права, нам надо взять за исходную точку кодифицированную систему союзов.

 

Юридические отношения корпораций (продолжение). - Два главных типа союзов с целями экономическими в кодифицированном французск. праве. - Строение societe civile по С. civ. - Отдельные виды societes commerciales. - Их personnalite civile. - Положение юриспруденции в проблемах образования союзов личных для случаев ассоциаций с характером не исключительно стяжательным до закона 1 июля 1901 г. - Фикции, привилегии и искусственное применение форм торговых товариществ. - Искание союзных форм для ассоциаций тоже экономических, но с менее развитой союзной личностью, чем soc. commerciale, в новое время. - Personnalite restreinte и связь этой конструкции со средневековой традицией союзного права

 

Особый порядок, в котором кодифицировалось и дополнялось французское законодательство по этому предмету, делает его изучение несколько затруднительным. Ряд законов, действующих ныне в вопросе о товариществах, входил в силу не одновременно, и новые законы не столь заменяли, сколько восполняли предшествующие, там, где не указана именно замена новым законом предшествующего*(311). Для союзов, не имеющих personnalite civile, общие нормы установлены в Code civil. Положения Code de commerce не отменяют для товариществ торговых общих положений о товариществах, выработанных в Code civil, кроме пунктов, в коих для торговых товариществ указаны особые положения в законе или в обычаях (lois et usages. Ср. art. 18 Code de com. и 1873 С. с). Точно так же и позднейшие законы, особенно закон 24 июля 1867 г. не заменяет прежних законов о товариществе, а лишь видоизменяет их там, где этого требуют свойства новых форм товарищества и нормы нового закона.

Итак, нам необходимо, хотя бы в самых общих чертах и независимо от позже возникших контроверз, показать здесь же строение soc. civile no Code civ. Отношения товариществ возникают из контракта и носят существенно договорный тип (1832). Цель союза - общая прибыль; средство - имущественное общение товарищей (1832-1833). Реквизиты формы суть общие для всех контрактов (1325, 1347, 1848). Общение товарищей есть более или менее полное, идущее на все имущество наличное (soc. universelle de tous biens presens), или на все, что стяжает товарищество за время своего существования (сюда идут все движимости, а недвижимости только в смысле пользования ими, - societe universelle de gains. 1838), это societes universelles; другую категорию товариществ составляет общение товарищей, ограниченное определенными вещами или пользованием таковыми, для общего предприятия, для упражнения ремесла или профессии (1841, 1842), - это soc. particuliure. Кроме этого деления товариществ на универсальные и партикулярные, Cod. civ. знает товарищества срочные, по свойству предприятия, или пожизненные и в этом смысле бессрочные (1843, 1844, 1869).

Товарищи прежде всего обязаны внести свои ставки (mise), особенно вещи (1846). Вещи, предоставляемые товариществу лишь на праве пользования, если они суть обособленные объекты обладания (corps determines et certains), притом непотребимые (поп consumtibiles), остаются в течение товарищеского общения на страхе собственника, наоборот, вещи потребимые, не индивидуализируемые как первые, назначенные в продажу, переходят на риск товарищества (1851). Если не вещи, а промышленная деятельность товарища составляет его ставку, то он обязан отчетностью в своем заработке перед товарищами (1847). Вещи, принадлежащие товариществу, предназначаются для употребления каждого из товарищей соответственно цели союза (1859-2°).

Что касается выгод от общего дела, то они распределяются пропорционально ставке каждого товарищества в общий фонд (1853 al. 1).

По вопросу об управлении делами товарищества важно в особенности различать, было ли возложено ведение дел союза по силе самого договора товарищества на известное лицо (associe gerant), или такой особой клаузули в договоре не было. В последнем случае все товарищи рассматриваются как взаимно уполномочившие друг друга на ведение текущих дел товарищества, до некоторого предела (для мер улучшения недвижимостей, напр., требуется общее согласие. 1852). Если же полномочие вести дело возложено силой самого контракта на известное лицо, то оно остается в силе до конца товарищества, а уполномоченный вправе вести дело хотя бы вопреки оппозиции других товарищей, натурально, в известных пределах добросовестности (sans fraude, именно, art. 1856).

По отношению к долговым обязательствам Cod. civ. определяет, что ответственность перед кредитором ложится на всех вступивших в долговое обязательство товарищей в равной мере с другими, разве бы выговорено было иное. При этом обязательство, заключенное отдельным товарищем именем союза, обязывает его одного, кроме случая полномочия и обращения сделки на общую пользу (1863, 1864). Соучастники товарищества не связаны солидарной ответственностью, если товарищество не есть торговое (1862).

Товарищество прекращается истечением времени, если оно срочное, прекращением дела, смертью естественной или умалением правоспособности (interdiction), несостоятельностью (deconfiture) одного из товарищей, выходом из состава за нежеланием продолжать товарищеское отношение (1865).

Вот главные и, несомненно, характерные черты товарищества гражданского, не торгового, по Code civil, носящего все признаки чисто индивидуалистского договорного союза, без personnalite civile*(312).

Несмотря на все эти ярко выраженные черты так назыв. soc. civile, толкователи последнего времени, т.е. эпохи остро определившейся потребности давать сколь возможно льготные условия для образования союзов и сообщать им возможно больший юридический эффект, ищут всеми способами извлечь из артиклей Code civil аргументацию в пользу признания и за этой формой не просто только договорно-обязательственного строения отношений, а именно обособленной от товарищей, хотя бы и в ограниченном смысле, союзной личности (personnalite restreinte).

Мы остановимся на этом стремлении французской юриспруденции дальше в этом же разделе. Оно крайне характерно для духа времени, во-первых, и, во-вторых, это стремление составляет прямое последствие метода, коего держатся традиционным образом французы в деле присвоения союзам именно свойств юридической личности. Чтобы освоиться с этим методом, нам надо коротко пересмотреть отдельные виды так называемых societes commerciales. Мы к этому и приступаем.

Всякий раз, когда операции, составляющие задачу товарищества, принимают характер операций торговых, товарищеский договор должен подчиниться условиям и требованиям, установленным для товариществ торговых того или другого вида (societe commerciale).

Какими именно признаками французское право определяет свойство предприятия как торгового - мы этого здесь вовсе не касаемся (см.: Chap. 2 у Vavasseur. Vol. 1. с. 4-17).

Никто не сомневается в том, что по современному французскому праву товарищества торговые пользуются особым юридическим положением, которое состоит в том, что право признает за ними свойства юридической личности, personnalite civile, что им в силу этого присваивается как союзу, как целому, отдельная от его сочленов правоспособность. Из всех видов торговых товариществ только societe en participation не приобретает этого свойства.

Что же это за товарищества? Вот коротко их перечень и основные черты их строения.

1) Soc. en nom collectif, у нас полное товарищество, торговый дом. Это товарищество, в коем отдельные товарищи ведут торг под общей фирмой (raison sociale, с показанием имен участников), и отвечают все лично и солидарно по обязательствам товарищества. Если бы по тем признакам, которые право римское считает существенными для строения особой от сочленов личности союза, у нас спросили, есть ли эти признаки в полном товариществе, то мы ответили бы прямо - их нет; французы говорят нам, однако - тут есть юридическое лицо (учение в целом у Caen Lyon. Traite. V. II. с. 106-292).

Как отвечают на этот вопрос современные немецкие законодательства и учители-юристы, об этом мы скажем впоследствии.

2) Полное товарищество по существу своей конструкции не может обнимать широкого круга лиц, ибо в основе его лежит такое безграничное взаимное доверие таких-то лиц друг к другу, которое мыслимо только в тесном кругу людей, близко один другого знающих, и ввиду этого, всякий раз, когда товарищество ищет расширить свои денежные операции, оно прибегает к другой союзной форме, где соучастие в полном товариществе определяется для лиц сторонних размером их вклада, за пределами коего эти сторонние лица вовсе не принимают на себя никакой эвентуальной ответственности по делам товарищества. Это простая коммандита, товарищество на вере (там же. с. 292-352).

3) Но и с этими осложнениями товарищество полное носит в себе, несмотря на некоторые черты корпоративного строя (по француз, праву настоящую юридическую личность), отличающие эту форму от простой societe civile, условия стеснительные и прямо элементы разложения, крайне неблагоприятные для больших и долгосрочных коллективных капиталистических предприятий.

Таким образом, необходимость вынуть капитал и трудность этой операции отталкивает от этой формы; с другой стороны, смерть, разорение одного из участников может роковым образом повлиять на судьбу дела и парализовать его экономическую энергию. Отсюда потребность в новой форме капиталистического коллективизма, которой отвечает конструкция анонимного товарищества, т.е. союза капиталов вместо союза лиц (societe de capitaux, а не societe de personnes), где все товарищи суть товарищи только по вкладам, где все отвечают только этой долей своего участия в деле, где каждую минуту отдельный акционер может выйти из союза, передав любому покупщику свое право соучастия и вовсе этим не влияя на судьбу самого товарищества (там же. с. 352-705).

Наряду с этой формой следует поставить разработанную в законе 24 июля 1867 года смешанную форму коммандитно-акционерного товарищества (ведущее торг под известной фирмой), в коем одна группа товарищей отвечает лично и солидарно, а другую составляют акционеры, предельное соучастие коих в деле установляется их взносами (705-729).

Этих положений для характеристики названных товариществ, которые все суть societes commerciales, для нас пока здесь достаточно.

Все эти формы торговых товариществ признаются имеющими personnalite civile, т.е. это суть юридические лица.

Из всех видов торгового товарищества societe en participation не пользуются этим преимуществом, не имеет personnalite civile. Это союз крайне жизненного для торговли характера, свободный почти от всяких обрядностей для его установления, от гласности в особенности, способный быстро слагаться и столь же быстро разрешаться. Code de com. определяет его как союз в формах, по предметам, по размерам интересов и по условиям образующейся всякий раз ввиду обстоятельств и точнейшим образом определяемый содержанием договора (art. 48. С. de com.). Он очень в ходу в морском торговом деле (покупка целого груза судна, cargaison), в сделках ярмарочных на значительные партии товара. По конструкции отношений тут много аналогического с немецким негласным товариществом, особенно с Gelegenheitsgesellschaft. Французское право не видит здесь не только общего имущества, принадлежащего товариществу, но не устанавливает ни солидарной ответственности товарищей друг за друга, ни процессуальной дееспособности через общего поверенного, уполномоченного от товарищества (gerant). Эта форма для нас здесь не представляет особого интереса.

Итак, французы принимают обособленную юридическую личность для всякого гласного товарищества, если оно есть societe commerciale.

Сколько бы мы ни всматривались в свойства юридических отношений, которые лежат в основе разных видов гласных торговых товариществ, мы никак не найдем той общей внутренней основы, которая одинаково служила бы оправданием для присвоения юридической личности всем трем названным выше формам торгового товарищества одинаково. Это нам станет особенно ясно, если мы сопоставим полное товарищество, с одной стороны, и акционерную компанию - с другой. В 1-м единство союза видно в фирме. Но при этом, однако, уже в самой фирме, независимо от других указаний, могут быть видны поименно все образующие союз участники. Затем, некоторые признаки корпоративного строения видны в управлении делами товарищества, в солидарной ответственности всех товарищей за долги союза (Code de com. Art. 22), наконец, в способности союза d'ester en justice в составе целого товарищества, а не всех отдельно показанных участников...

И, однако, все же и в способах установления этого союза, в замкнутости входящего в него круга лиц, в разных чертах юридических отношений членов к союзу, особенно в способах его прекращения (выход, несостоятельность, смерть отдельного товарища) столь явны черты не только не поглощенного, но даже не переработанного союзной формой индивидуализма соучастников, что видеть здесь не союз трех, а отдельную от этих трех и нейтрализующую их четвертую, реально определившуюся и обособившуюся, как в римской universitas, гражданскую личность, будет чистым произволом. Это не есть только societas, чистая договорная форма общения; но это также не есть и развитая, обособленная, самобытная фигура, отрешенная от данного состава людей, граждански правоспособная личность, personnalite civile.

Совершенно другую картину дает нам компания анонимная, где, начиная с самого наименования ее, должны исчезнуть отдельные члены в общем анонимном обозначении союза (Credit Lyonnais, Ubraine), и ни один из них не может быть назван. Здесь все имущество есть союзное, а не членское. Если союзу принадлежит недвижимость, то акции, принадлежащие членам, суть движимости. Долги союза не суть долги членов. Перемена состава союза, полная, без всякого остатка старого состава членов, изменение их благосостояния, их банкротство, весь обмен, вся жизнь и смерть людей, образующих это целое, юридически ничего не решают, остаются совершенно безразличными для существования целого (см. выше приведен, место Альфена. L. 76 D. de judiciis 5.1).

Отчего же, спрашиваем мы, французы на оба вида soc. commerciale кладут одну и ту же печать обособленной от его состава личности?

Дело совершенно простое! Интересы торга, наживы, спекуляции в глазах старого законодательства имели такое для характера союза определяющее значение, что законодательство должно было, по этой чисто внешней, экономической, частью фискальной, а вовсе не юридической причине, видеть в этих формах явление особое, отличное от союзов простых, не торговых. Эти явления должны были быть отмечены особыми признаками, установление таких союзов требовало отдельных (первоначально очень сложных и строгих) формальностей, они должны были заключать в себе особые гарантии правильности в самом ведении дела (книговодство, art. 8 и след. С. de com.), в эвентуальной подсудности их, особой от общего гражданского суда (коммерческие суды), в особых цивильных и уголовных последствиях торговой несостоятельности (faillite, а не deconfiture). А так как с понятием личности, отдельной правоспособности, не соединялось определенных, точно установленных реквизитов внутреннего строения юридических отношений союза, то предоставление заодно всем предприятиям наживным, спекулятивным, одной формы привилегированной правоспособности, personnalite civile, казалось простым делом справедливости.

Это была в свое время имевшая свои основания привилегия олицетворения, подобного некоторым общественным союзам публичного и в особенности церковного типа. Таков смысл и такова цель этой операции.

Но какой же прием, какой метод юридической техники здесь применяется?

Самый простой для того времени и, к сожалению, поднесь доминирующий прием, который применяли здесь, был метод фикции. Мы скажем, воскрешая мысль средневековых юристов, именно и в особенности для товариществ торговых полных, quamvis non habeant veram personam, tamenflctione juris habent personam fictam (ср. выше. с. 394). Это дело чистейшего формализма мысли, которому, по соображениям чисто внешним, можно произвольным образом давать самое широкое и разнообразное применение. Мы это сейчас будем иметь случай доказать...

В результате разрушения старинных форм общности, пустых мест там, где прежде интересы людей находили себе больше или меньше удовлетворение из ресурсов отживших союзных форм, оказалось очень много. В массе случаев такие интересы не имели ничего общего с коммерцией, и выработанные юриспруденцией виды и формы societe commerciale совсем не отвечали этим потребностям.

Между тем успехи общественности развивались быстро в новых условиях. Законодательство должно было отвечать не только необходимости в замене старинных форм общности новыми, но и еще потребности новых форм для союзов в таких кругах лиц и в такой сфере задач, которые совсем не были видны в старое время.

Какой же ответ давало законодательство?

Кроме societe commerciale для союзов свободных была еще societe civile, договорная форма сочетания интересов, которую мы в главных чертах изобразили выше. Всматриваясь ближе в эту конструкцию, мы видим, что она крайне узко скроена, если можно так выразиться, для того круга задач, которые теперь становились на очередь.

Эта узость формы и неудовлетворительность конструкции для массы новых проблем видна главным образом в двух пунктах. Societe civile только там имеет применение, где цель союза есть если не торговая, то все же только стяжательная. Между тем на очередь развития новых интересов становились теперь задачи построения союзов не только корыстных, но часто вовсе не носящих характера предприятий денежных. С другой стороны, конструкция простой societe civile заключала в себе то неудобство, что внешний эффект такого союза очень слабый. Выработанные в Code civil элементы конструкции, если они не осложнены реквизитами гласных торговых товариществ, суть только внутренние, касающиеся самих товарищей и далеко не достаточно определяющие отношения целого к 3-м лицам, стоящим вне союза.

Мы не можем исчерпать здесь всех задач, которые ставила жизнь, и всех путей, которым следовала французская юриспруденция, отвечая этим требованиям жизни. Это увлекло бы нас далеко от нашей цели. Остановимся на явлениях наиболее характерных и важных для нас в вопросе о юридических отношениях союзов разного типа.

В ряду случаев, где союз явно не носил характера товарищества коммерческого, а между тем простая договорная форма societe civile не отвечала вовсе потребности известности и постоянства его отношений и вместе изменчивости его состава, французы применяли понятие societe civile, но с усиленным эффектом. Но в каких именно случаях?

В тех, где образование союза рассматривалось, по тому или другому поводу, как в особенности желательное, не ради целей исключительно частных, а ради интереса общественного, даже публичного.

В таких случаях союз лиц, если с ним связана utilite publique, не по свойству своего строения, а по этому внешнему соображению, получает personnalite civile опять в виде привилегии.

Каким же методом можно совершать такие преображения? Методом фикций, fictione juris. Но, однако, этот метод не способен же заменить действительности, не способен в самом деле дать юридическим отношениям такого содержания, которого они не имеют?

Очевидно, тут, в этих случаях, где по соображениям внешним и методом фикции союзу присваивается то, чего он не имеет по своей природе, под понятием personnalite civile разумеется не вполне то, что заключалось в римском понятии universitas. Какой именно смысл фикции дает французская юриспруденция в этих и подобных случаях - мы будем иметь случай сказать сейчас же. Образцом таких ассоциаций для целей частью идеальных, частью экономических могут служить ассоциации, напр., для высшего образования, далее, тоже не в торговых целях предпринимаемая, задача улучшения напр., конской породы, наконец, с характером более локальным, учреждение союзов землевладельцев для орошения такой-то местности (гренобльской долины), для осушения, для украшения таких-то дачных местностей и тому подобное.

Чтоб таким экстренным способом достигнуть во многих отношениях удобной юридической позиции, personnalite civile ассоциации подобного рода должны быть признаны за общеполезные декретом, основанным на мнении государственного совета (avis du Conseil d'etat об utilite publique). Тогда союз, не имеющий не только свойства торгового предприятия, но не составляющий собственно даже societe civile по Code civil, приобретает свойства personnalite civile.

Само собой разумеется, что всякая societe civile может организоваться наподобие societe commerciale, независимо ни от чьих мнений или усмотрений. Тогда это будет societe civile, в форме societe commerciale. Но преимущества союзов такого рода, именно и в особенности преимущество иметь personnalite civile, приобретаются здесь натурально более или менее тяжелыми пожертвованиями для учредителей, ибо на soc. civile a forme commerciale будут лежать многие траты, сопряженные с учреждением и ведением дела торгового, les formalites de publicite (особенно регистрация). К этому прибегать будут союзы неторговые по свойству задач лишь в крайних случаях (Caen Lyon. Т. II. N 92 и 1074 и след.)*(313).

Ввиду этих компликаций и обходов, одновременно с развитием потребности в возможно легком образовании союзов, за коими, вместе с этим, право признавало бы эффект солидности и способности к некоторым операциям юридического характера, во французской юриспруденции обнаруживалось все более и более настойчивое искание выхода к тому, чтобы из наличных ресурсов законодательства создать такого рода товарищества, которые имели бы хотя не развитое до полного объема гражданской правоспособности, но все-таки достаточное для целей данного союза свойство личности, определенное притом самой природой правоотношения, а не методой фикций и не в виде привилегии.

Это движение в высшей степени любопытное, практически важное и привлекающее к себе все более и более внимание французских юристов, ищущих разработки легальных норм путем практическим в ближайшем соответствии практики сделок и судов с назревающими новыми потребностями общественной жизни!

Вот именно для этой стороны дела закон 1 июля 1901 г., рассмотренный нами выше, имеет капитальное значение и открывает, можно сказать, новую эру. Но это одна сторона дела в широкой проблеме свободного развития союзных форм.

Наряду с широкопоставленными целями торговых товариществ новое время, для целей тоже экономических, но иных размеров, выдвинуло задачу искания личности не того типа самостоятельного, самоцельного и законченного, какой дала нам латинская universitas, a служебного, очень стесненного в пределах своего развития, коего подобие в праве римском дает скорее persona alieni juris, чем persona sui juris, и для которого французы стали употреблять мало прецизное название personnalite restreinte. По существу, дело выделения этих явлений из общего строения корпораций латинского типа составляет практическую задачу первостепенной важности; подробности мы увидим дальше. Здесь считаем полезным заранее заметить, что в строении подобных союзов, каким является товарищество торговое полное (societe en nom collectif), или какая-либо ассоциация для орошения гренобльской долины, индивидуальность юридическая сочленов и правоспособность их вовсе не поглощается союзной правоспособностью, весь личный состав союза виден или поименно, как в товариществе полном, или по известным признакам, владельцы таких-то участков; но связь лиц не есть только договорная, а с известными чертами корпорации, с такими именно, которые необходимы для операций вместе, союзом, более надежных и постоянных, чем в простой societe civile.

В смысле историческом это явление на европейской почве далеко, конечно, не новое, хорошо знакомое средневековой эпохе, несомненно, отличное от права римского и дававшее в свое время немало труда старым итальянским юристам. Тут надо признать индивидуальность сочленов союза в той или другой мере, и в определенных отношениях дать союзу элементы единства, которых не дает простая форма договорного товарищества. Как этого ищут достигнуть французские юристы в наше время, мы вскоре покажем. Задача, стало, далеко не новая и представляющая некоторый обратный ход от крайностей современного индивидуализма к типам союзного правообладания, характерным для старинного строения европейских обществ.

 

Юридические отношения корпорации (продолжение). - Закон 24 июля 1867 г. - Характер норм общих в этом законе. - Средний путь, принятый для утверждения и расширения операций союза. - Размер взносов в societe a capital variable. - Экономические разновидности этих союзов. - Отношение союза к сочленам. - Различные юридические типы этих союзов. - А. Тип простой societe civile. - Изменчивость личного состава, притязание на возврат долей соучастие, ответственность. - Права союза. - Применительный характер конструкции. - В. Анонимные товарищества a cap. variable. - Заслуги юриспруденции. - Marcel Mongin и смелая идея применения начал обособленно-личного строения к простым договорным товариществам

 

Нигде, конечно, явление индивидуализма и розни, столь часто, к сожалению, смешиваемое с понятием личной независимости и свободы, не дало таких печальных результатов в современном общежитии, как в классе рабочем. Мысль современного законодателя должна была по необходимости сосредоточиваться на этих последствиях разрушения старинных форм общности в особенности. Мы выше наметили признаки обнаруживающегося в этом направлении движения законодательства во Франции. Но, однако, задачи, направленные прямо на поддержку рабочих коопераций, были встречены многими сомнениями и под влиянием этих сомнений обширный законодательный акт, выработанный и введенный в силу 24 июля 1867 года, не заявляет себя как направленный на поддержку интересов рабочего класса в особенности. В нем не встречается даже слово "кооперация". Закон ставит себе целью содействовать, в духе времени, вообще развитию союзных правоотношений. Он обнимает товарищества командитные на акциях, акционерные компании (tit. I и II), облегчает условия образования таких товариществ (для акционерных компаний отменено требование правительственного разрешения, art. 21), и наряду с этой задачей вводит в titre III такие видоизменения условий образования союзов, которые, по своему существу, наиболее приноровлены к потребностям рабочего класса, хотя отнюдь не исключают своего применения для любых кругов лиц, как норм общего права, настоящего droit commun.

Нет сомнения, что в составе французского законодательства, как мы его очертили до сих пор, препятствием к образованию, широкому и свободному, союзов служил слишком выразившийся индивидуалистический характер простых товариществ (soc. civile) и осложненный требованиями форм и задачами торгового промысла характер строения товариществ коммерческих. Надо было найти средний путь для образования, возможно более легкого и в этом смысле общедоступного, а вместе и вполне эффективного, таких товариществ, которые связывали бы обширные круги лиц и сообщали бы этой связи лиц солидность, дающую союзу лиц не одно свойство количественного сочетания, но еще и характер независимого от того или другого состава, постоянного, прочного, продолжительного, самостоятельного в тех или других пределах экономического и юридического существования. Там, где такая союзная форма должна была служить не одним только владеющим классам, там, натурально, образование союза надлежало поставить сколь можно независимо от способности членов тотчас, при самом учреждении товарищества, делать значительные ставки в союзную кассу и образовывать крупные союзные денежные ресурсы, предназначенные для цели наживы, риска, и безвозвратные для вкладчика. На эти требования закон 1867 года отвечал следующими положениями.

Для образования товариществ не требуется необходимо заранее известная сумма союзного капитала (capital fixe). Товарищества любого рода, простые, торговые, полные, коммандитные, акционерные, с той или другой целью, могут образовываться, без установления неизменного (fixe) союзного капитала, через последовательные взносы или ставки известного круга товарищей (не менее семи), или через прием новых, допуская, таким образом, возрастание, а с другой стороны, через вынутие ставок или выход членов, умаление союзного капитала. Эта основная черта, видоизменяющая строение товариществ, дает им специфическое свойство союзов с непостоянным или переменным капиталом, "societe a capital variable", и делает все виды товариществ доступными для утилизации обширным кругам лиц, не располагающим значительными денежными ресурсами.

Итак, те союзные формы, которые по свойству своего строения были до сего доступны одним кругам лиц, становятся со времени закона 1867 года доступными для любого круга лиц.

Переведенные на цифры эти видоизменения дают, примерно, такие результаты. Чтоб учредить акционерную компанию не этого типа, а старого, т.е. a capital fixe, акции не могут быть ниже ста (для компаний, коих капитал не выше 200 тыс. фр.) и пятисот франков (где капитал выше указанной нормы) с предварительным взносом по крайней мере четвертой доли капитала наличностью. Для soc. a cap. variable, где капитал не выше 200 тыс. франков, минимум для акций - 50 франков, со ставкой наличностью десятой доли. Таким образом, анонимное товарищество с переменным капиталом, при легальном требовании семи товарищей, конституируется при подписном капитале в 350 фр., если наличность составляет 5 X 7, т.е. 35 франков.

Любые формы товариществ, неторговых, торговых, всякого типа, для какой угодно цели, стало быть, товарищества потребительные (de consommation), взаимного кредита (de credit mutuel), производительные (de production), могут стать под действие закона 1867 г. для soc. a capital variable. Всех модификаций и сочетаний этих основных типов перечислить невозможно. Мы берем эти основные, экономически определившиеся типы, которые все развиваются в той или другой степени в любой современной культурной стране. Из этих трех типов артель потребительная нашла себе самую благоприятную почву в Англии, где колоссальные дела этих артелей осложняются еще задачей выстройки жилищ, приобретаемых членами потребительных артелей в полную собственность*(314); артель кредитная крайне широко и разносторонне привилась и разрослась в Германии; наконец, артель производительная, несомненно, возбуждала постоянно и возбуждает теперь самые светлые надежды, особенно у французов.

Чтобы союз товарищеский подошел под действие закона 1867 года и последующих для societe a capital variable, необходимо при самом его образовании (в статутах), частью и в других его документах, присваивать ему эту квалификацию, societe a capital variable, и указывать вместе предел, ниже коего капитальная сумма товарищества не может быть редуцируема (art. 51 и 58). Если это акционерная компания, то эти указания имеют быть обозначаемы в ее фактурах, объявлениях и проч. (art. 64).

Так как союзы этого типа могут быть гражданскими (civiles) и торговыми, то, натурально, в способах их учреждения, с участием, без участия нотариуса, с публикацией статутов или без нее, отдельные виды товариществ следуют особым правилам, свойственным каждому виду в особенности. Для одних эта формальная оснастка очень проста; для других, идущих, так сказать, в большое плавание, она более сложна и не дешева. Регистрация и публикации в легально указанном органе печати доводят траты учреждения союзов до суммы, превышающей первоначальные обязательные личные ставки (их может быть всего 35 фр., а расходов - 80 фр.). При этом, кроме общих основ для различения союзов простых и торговых, действуют правила, что потребительные союзы суть простые, если они не оперируют дальше круга своих членов. Общества взаимного кредита суть товарищества торговые, так же как артели производительные, если их задачу составляет мануфактурная или торговая промышленность, а не земледелие или иной вид промышленности экстрактивной.

Любопытнейшие и важнейшие именно для юридической стороны дела черты строения этих союзов суть следующие.

Прежде всего, французское право сообщает всем товариществам этого типа свойство юридической личности, personnalite civile.

Мы видели выше, как мало определенности юридическим отношениям союза дает эта фикция и эта привилегия, когда ее присваивают торговому товариществу, безразлично, полному или анонимному. Эту фикцию стали позже применять еще шире, и вот теперь свойство личности приписывается не только торговому товариществу любого строения, но даже простой societe civile, если это есть товарищество a capital variable.

Почему же это так, почему, по каким основаниям, не только внешним, позитивным, а внутренним, одно товарищество, не торговое, будет лишено personnalite civile, а другое такое же получит этой свойство? Это и есть именно вопрос, нас здесь наиболее интересующий. При каких реквизитах это свойство сообщается союзу и какое действие оно имеет? Рассмотрим то и другое.

Союзы любого рода, civiles, commerciales, a capital variable, получающие personnalite civile, а в особенности societe civile, отличаются от обыкновенного простого товарищества некоторыми элементами строения, которые дают им вообще свойства не просто только договорного союза, а именно черты корпорации. Кто эти лица, которые нормально вступают в союзы этого типа, и чем определяется изменчивость союзного капитала? Эти лица суть нормально рабочие люди, экономически совершенно бессильные как индивидуумы, беспомощные врозь. Капитал, который они в силах образовать, есть, особенно в начале, минимальный. Иногда это небольшие деньги, чаще - орудия производства и сырье, подлежащее обработке. Весь расчет построен на сбережениях и последующих ставках товарищей. Это расчет будущего. Основная черта всей конструкции, изменчивость капитала, определяются приливом и отливом членов союза. Их вступление дает подъем, их выход - упадок сил союза. Они сами образуют ту силу, которую в союзе не личном, а предпринимательском, капиталистском образует наличное имущество. Посему первая и главная черта этого союза есть не только их доверие к союзу, но и доверие союза к ним. Особенность этой societas, отличающая ее от индивидуалистической римской societas, состоит в том, главным образом, что не члены только способны покинуть союз, опять и тут не вполне свободно, но и самый союз вправе выкинуть их вон, как негодных союзников.

Во взаимных отношениях членов друг к другу скрывается не только начало равенства и братства, которое характерно для индивидуалистской societas, но рядом с этим и начало подчинения отдельного лица большинству, сочлена союзу, которого вовсе не знает латинская societas. Союз как целое стоит здесь по отношению к отдельному члену, как предприниматель к долевым соучастникам предприятия. Их главная ставка в предприятии - это они сами. Эта ставка может оказаться только бременем, и ее устраняют. То, что сочлен вносит, кроме своего соучастия как рабочей силы, столь незначительно для союза и столь важно для него самого, что ему предоставляется выйти из союза и взять с собой всю свою часть. Конечно, в отдельных случаях и по особому уговору, особенно в артелях производительных, эта выемка своей ставки может быть весьма ограничена. Все же, однако, расчет не в деньгах, а в лицах, образующих союз, в их личных свойствах, в их солидарности с интересами союза, а не в их материальном соучастии, не в их денежных взносах. Из этого особого состава союза, очевидно, вполне отличного и от римской societas и от их universitas, развиваются все элементы строения этих societe a capital variable.

Таким образом, А, если soc. a capital variable составляет хотя простую societe civile, то общие определяющие черты этих союзов будут следующие.

1) Союз не ограничивается замкнутым кругом лиц; наоборот, основная его черта есть способность постоянно изменяться, причем сам союз остается все тем же, как и в universitas, а не становится иным при всякой смене, каким бы он был при латинской societas.

2) Союз есть прежде всего личный, причем члены союза свободны оставлять его, но подлежат и исключению определением большинства (art. 52 al. 2).

3) Члены выходящие и удаляемые уносят с собой свои доли участия имущественного в товариществе, однако только до известного предела убыли товарищеской кассы, который указан в законе (не ниже 1/10 всего товарищеского капитала; art. 51), или в сроки и в порядке, указанные особым соглашением (a moms de conventions contraires, art. 52, но и при этом стеснении имеют свои границы).

4) Не только уходящие, но и удаляемые члены остаются ответственными по обязательствам товарищества, образовавшимся за время пребывания их в союзе, в течение пяти лет (art. 52). Смерть отдельного товарища, его несостоятельность не прекращают связи между остальными сочленами.

Вот отдельные черты корпоративного строя этих особых союзов нашего времени, которые во многом напоминают строение подобных же союзов в средние века и вовсе расходятся с известными нам типами латинских товариществ и юридических лиц.

Какое же действие этой personnalite civile, какой эффект при показанных основах строения?

Очевидно, тут нет возможности проводить юридически так именно разницу между принадлежностью имущества сочленам корпорации и самой корпорации, как это делается в строении римской universitas. Вся артель есть не столько владеющая, сколько ищущая стать в положение коллективного обладания. Ставка денежная, каждого, отдельно взятая, есть и остается его имуществом, вложенным в общее дело и не вполне свободным, пока член пребывает в союзе или пока союз не разорван. Долги союза не суть только обязательства союза, а эвентуально это обязательства сочленов наличных и выбывших. При таких условиях характеризовать юридические отношения союза понятием собственности, принадлежащей союзу, а не членам, понятием обязательств союзных, в отличие от обязательств сочленов, было бы явной ошибкой.

Обособленной и самостоятельной, притом полной и законченной правоспособности союзной, какая свойственна самодовлеющему или самоцельному лицу (persona sui juris), здесь вовсе нет. Но союз не есть также только простое множество людей, преследующих по уговору одну задачу. Тут больше юридического содержания. Это не правоспособная, отдельно от союза, а организованная для коллективной деятельности, стало быть, коллективно дееспособная корпорация. Эта дееспособность союза видна в его операциях на имя и за счет товарищей в пределах, указанных общими нормами или особыми соглашениями; она видна, сверх того, в его способности искать и отвечать на суде именем целого. Одно это положение изменяет всю юридическую позицию такого союза в отличие от простого товарищества. Если бы это были только договором связанные лица, то для иска и ответа на суде каждый товарищ отдельно имел бы фигурировать в процессуальном смысле как отдельный субъект процессуального правоотношения. То, что коснулось одного, что имеет силу для этого лица, то не касается, то не имеет силы для другого. Согласно французской процессуальной максиме mil ne plaide par procureur, лица, имеющие хотя бы общий для них товарищеский интерес, должны искать и отвечать на суде поименно, если товарищество не представляет собой юридической личности особой от товарищей. Пусть этот круг лиц коллективно поручит защиту своих интересов общему поверенному, - это не избавит их от необходимости, в силу указанной максимы, быть поименно перечисленными в отдельных процессуальных действиях, либо каждый из них все-таки сам лично остается стороной в деле, и общий мандатарий не может своим именем действовать за доверителей (art. 61 С. de proc. civ.). Легко себе представить, к каким осложнениям, иногда совершенно неодолимым, ведет этот процессуальный реквизит в тех случаях, где товарищество очень многочисленно и состав его изменчив.

Ввиду этого признание за союзом хотя бы не personnalite civile в полном смысле, а одной только процессуальной дееспособности, droit d'ester en justice, составляет в практическом смысле преимущество капитальной важности. Societes civiles a capital variable пользуются им в силу закона 1867 г. в полной мере. Натурально, размеры не только дее-, но и правоспособности союзов a capital variable могут видоизменяться силой их статутов в пределах общих легальных норм. Мы хотим здесь отметить только, что в современном строении союзных форм возможны такие явления, коих мы не видим в реципированном праве. Правоспособность отдельных членов вовсе не поглощается общей правоспособностью союза, наоборот, все они видны отдельно с их притязаниями на доли и с их ответственностью по обязательствам союза, и не менее того их связывает такого рода корпоративная организация, которая сближает их в отношении к дееспособности с настоящими корпорациями.

Мы указали выше противоположения двух видов союзов, societes de personnes и societes de capitaux. Чистый тип первого есть простое товарищество, societe civile, без осложнения изменчивостью состава. Чистый тип soc. de capitaux, который есть подлинная, особая от членов и вполне развитая цивильная личность, представляет акционерная компания, societe anonyme. Что же будет собой представлять та форма, которую мы здесь рассматриваем? Мы уже имели в виду выше образование средней формы между обеими типическими, чистыми формами товарищества. Это именно soc. en nom collectif, которая есть собственно societe de personnes, но осложненная некоторыми началами единства, свойственными societe de capitaux. У нее есть единая фирма, raison sociale с именами товарищей, с некоторой организацией и со способностью ester en justice, в качестве торгового дома, с преимуществом личности по своему свойству гласного торгового товарищества. Что же такое soc. a capital variable? Тут есть элементы строения настоящей societe de personnes, ибо все дело в членах союза, в их надежности. Они солидарно отвечают за дела как в торговом доме, они могут взять свои вклады, на них могут лечь долги союза? Это черта, приближающая их к строению soc. en nom collectif. Но рядом с этим у них много больше черт корпорации, приближающих их к типическому союзу капиталов, к акционерному товариществу. Здесь меняются лица без влияния на строй целого, здесь большинство голосов. Сначала роль капитала здесь есть ничтожная, и центр тяжести и расчетов покоится на личных свойствах товарищей. Но ведь это не постоянно так. Накопление денежных ресурсов составляет цель организации. Венцом усилий будет образование таких сумм, таких значительных долей именно денежного участия, что союз из товарищества смешанного типа, лежащего между чистой societe civile и чистой societe de capitaux, с легкостью может из societe civile a capital variable преобразиться в soc. commerciale, в акционерную компанию a capital variable, где тот же круг товарищей, вместо условной и несколько прекарной принадлежности к кругу собратий по труду и бедности, станет в положение торгового союза со свойством развитой союзной личности, соучастие в выгодах коего составляет своеобразную ценность, именуемую акцией, способную быть предметом обмена в более или менее широком и свободном кругу лиц, уже вовсе не ограниченном прежними сотрудниками общего дела.

Итак, между чисто индивидуалистской и подлинно корпоративной формой союза располагаются сочетания форм товарищества с наклоном к тому или другому основному типу. Торговый дом ближе к индивидуализму; товарищество a capital variable, хотя бы и не торговое, ближе к корпоративному строю.

Задача новой юриспруденции стала много выше прежних проблем. Мы не ограничиваемся указанием грубых различий явлений жизни, не ищем насильственно, так сказать, втискать их в какие-либо две, три типические формы ценой утраты подлинных черт живого явления. Вместо этого приема обобщений и абстракций мы идем к изучению мелких различий, к индивидуализации форм, хотя бы не выражающих вполне строго и отчетливо, а лишь приблизительно черты того или другого типа.

Вместе с этим задача наша уходит от служения только капиталистическим интересам, только классам владеющим, в особенности торговцам. Это не патрицианская юриспруденция. Это не квиритский формализм. Мы приближаемся к задачам преторской системы, с характером применительных норм, со свойством эквитета, не повелительным в отношении к гражданскому обмену, а, наоборот, прилаживающимся к его жизненным требованиям. Нет сомнения, что с этим вместе часто утрачивается легкая распознаваемость наших конструкций, их резкий чекан. Но зато на формах союзных нашего права виден весь процесс выращивания товариществ. Нам недостаточно сказать - вот этот союз имеет свойства личности, а этот лишен этого свойства. Мы можем и должны различать те или другие элементы, из коих слагается цивильная личность в строении союза. Они в начале могут быть чисто зародышными. Мы их культивируем и на этой степени. Из сочетания экономически ничтожных ресурсов, за коими ютится нищета и труд, вырастают такие союзные формы, которые своим экономическим значением не только заменяют, но прямо угрожают противообщественным явлениям монополии и захватов, столь часто вызывавшим самые тяжелые социальные кризисы в европейских обществах.

Мы регистрируем это движение развивающихся союзов и ищем юридических формул для разных фаз этого процесса превращения отдельных атомов в союзное тело, с более или менее постоянными и отвердевшими, так сказать, признаками строения настоящей корпорации.

В результате кооперация может прийти к тому типу societes a capital variable, где союз становится торговым предприятием, societe commerciale, сохраняя свойство изменчивости капитала.

В. По отношению к этой фазе или именно к анонимным товариществам a capital variable, в особенности, закон 67-го года, кроме общих норм для всех societes a capit. variable (выше, лит. А), дает отдельные определения. Эти определения касаются не самой юридической природы союзов, а некоторых частностей. По существу, союзы эти здесь нам мало любопытны, ибо представляют собой черты настоящей латинской imiversitas, т.е. отдельной от членов граждански развитой правоспособности союза.

В главных пунктах особые правила для этого рода анонимных товариществ суть следующие: а) акции, как было указано выше, могут быть в 50 франков, с обязательным взносом при подписке наличности в 5 фр. (710 суммы акции), при составе семи членов, а в коммандите на акциях - подписка должна быть в 200 франков, при 4-х товарищах, с наличностью в 20 фр.; b) все акции этого рода должны быть именными, чтоб избежать спекуляций, которые были бы особенно опасны в этом роде союзов, причем общее собрание или административный совет может не допустить передачи акций даже через трансферт (art. 50); с) капитал таких акционерных компаний не должен превышать maximum 200 000 фр., с каждогодным повышением на такую же сумму; d) свойство союза как акционерного, с изменчивым капиталом, и сумма, ниже коей не может быть редуцируем капитал, должны явствовать из его статутов и должны быть показываемы в деловых бумагах союза.

Не может быть никаких сомнений в заслугах новой юриспруденции при выработке этих форм, представляющих много удобств для коллективных операций рабочего класса в особенности, хотя весьма многое в них, особенно в подробностях, остается крайне контроверзным.

Но задачи, которые ставит себе наука и практика во Франции, в этом деле не останавливаются и на этом.

Мы видели выше союзы старинного происхождения, за коими издавна признается качество особой от сочленов личности. Мы видели формы союзов относительно новейшего типа, коим присваивалось строение личное, потому что они торговые, промышленные, наживные, и в этом смысле заслуживающие поощрения. Мы видели выше союзы, с признаками личности, типа небарышнического, которые возводятся в личные, потому что в них скрыта utilite publique. Возможны союзы неторговые, которые становятся личными, потому что принимают форму торговых. Мы пришли, наконец, к новейшему типу союзов, тоже в той или иной мере личных, по соображениям их социальной пользы для возрастающих масс людей труда в особенности.

Французская юриспруденция не останавливается и на сем последнем мотиве личного строения союзов. Уже давным-давно в среде французских юристов встречаются контроверзные мнения при толковании articl'ей Code civil, касающихся строения чистых и простых товариществ цивильных, не торгового типа и ничем особенно неквалифицированных. Это societes sans personnalite civile. Нормы Code civ., как это мы видели, сводятся так легко к строению чистой латинской договорной societas... Так долгое время их и рассматривали. Но вот настоятельная потребность в союзных формах несколько более прочного корпоративного типа побуждает французских юрисконсультов искать признаков корпоративного строя даже в этих простых договорных товариществах. Воззрения этого рода развиваются у французов не в отвлеченных трактатах, а в решениях судов. Тут крайне много контроверзного. Нам неудобно здесь присматриваться к этому направлению в движении практики. Довольно сказать, что профессор Lyon Caen, который не принадлежит к этой группе юристов, отмечает все возрастающее стремление допускать и в союзах sans personnalite civile некоторые признаки корпоративного строения, отдельные черты союзной личности*(315). У юристов-практиков речь идет натурально главным образом о том, можно ли вывести такие положения из текстов Code civ. или нет? Возможно, что при буквальном разумении элементы корпоративного строя нелегко вырабатываются из текстов Code civil, и это основа взглядов одной группы юристов. Но дело до крайности жизненное... Речь идет уже не о тексте старого закона только, а о той широте и свободе образования товариществ с цивильными целями, которую допускает новое законодательство и которую питает обильно дух времени. Задача поставлена в том смысле, чтобы путем договорного права достигнуть хотя бы и не прямого признания особой от членов и полной правоспособности союза. Задача не носит радикального характера, она вся ограничена тем, чтоб устранить некоторые неудобства господства индивидуалистических элементов в строении простых товариществ и сообщить им некоторые удобства и выгоды строения корпораций.

Практика английского права в этом деле свободы союзов идет вперед всех континентальных государств. Формальные реквизиты образования союзов и регламентация наружная доведены там до минимума и заменены контролем деятельности союзов по существу*(316). Группа французских писателей, идущих к этой цели, должна на пути одолевать большие трудности, ибо нет сомнения, что Code civil образовался весь в духе очень ясно выраженного индивидуализма. Не менее того это стремление французов не заключает в себе ничего произвольного или незрелого. Наоборот, к этой задаче шло и идет само французское законодательство смелыми и быстрыми шагами. Цель, к которой стремятся юрисконсульты этого лагеря, состоит в том, чтобы дать свободному договорному товариществу весь эффект, которого только возможно достигнуть путем договора. Этот ответ на требования жизни. Союзы должны быть поощряемы не по тем или другим исключительным соображениям, а по тому одному, что они суть союзы, что это не рознь, а общение людей в сфере права. От права особенного для союзов того или другого типа нынешняя юриспруденция идет к настоящему общему союзному праву. На этом пути нельзя не приветствовать всякого, хотя бы и не особенно видного, в первую минуту, успеха.

Если английская система вовсе не знает различия прав товариществ торговых и просто цивильных, если англичане допускают в простой partnerschip, вовсе не возведенной в personnalite civile, право кредиторов союза искать удовлетворения из складочного имущества предпочтительно перед личными кредиторами отдельных членов товарищества, если, наконец, простая partnerschip может пледировать на суде под именем союзной формы, не называя поименно товарищей, то что, в самом деле, кроме безжизненной буквы закона, будет стоять на пути французской юриспруденции к тем же целям?...

Это стремление нашло себе в последнее время очень красноречивое выражение в небольшой работе дижонского профессора Marcel Mongin*(317). Mongin ищет примирить новые стремления жизни и практики с текстами старого кодекса. Это дается ему нелегко. Метода Mongin заслуживает полного одобрения, и за ней, конечно, будущее в задачах этого рода. Он идет для societe civile без personnalite morale внутренних признаков, которые, независимо от фикций, сближают в известных случаях товарищество цивильное с торговым. Эти внутренние признаки сводятся к 4-м следующим.

1. Имущество товарищества, не имеющего вовсе свойств обособленной от отдельных товарищей гражданской личности, находится, пока союз длится, в общей собственности товарищей, но в общей собственности не того типа, который знает право римское (кодифицированное), а в общей собственности, не допускающей ни отчуждения, ни обременения долгами со стороны товарища, который не уполномочен управлять делами, до того срока, пока длится договорно-товарищеское отношение. Это ясно выражено в art. 1860 Cod. civ. Mongin называет это служебностью или сервитутом неделимости (servitude d'indivision). Отсюда идет заключение, что кредиторы товарища не вправе требовать из товарищеского имущества удовлетворения своих личных к имуществу притязаний. Таким образом, товарищеский фонд идет на предпочтительное удовлетворение обязательств союзных, а не отдельных каждого товарища. С некоторыми ограничениями, нет сомнения, это возможно допустить. И в таком случае простое товарищество будет в этом пункте сходиться с конструкцией союза avec personnalite morale. Для коллективных операций товарищества это дело крайней важности.

2. В случаях, где есть обособленная союзная личность, отдельный товарищ, назовем его Ч., к коему обращено взыскание со стороны 3-го (Т), не может противопоставить ему возражение о зачете (компенсации) этого взыскания требованием союза (С) к Т. Основание ясно. С (союз) и Ч (член его) суть разные лица, а компенсировать требования Т к Ч можно только встречным требованием Ч к Т. Совсем иное дело там, где союз и член его не разноличны, а лично тождественны, т.е. когда у союза нет ничего своего, особого от членов. Тогда, естественно, требование Т к Ч может быть встречено возражением о компенсации. Mongin, однако, в той же art. 1860 находит основание, надо сознаться, несколько отдаленное, для недопущения компенсации взыскания со стороны Т к Ч требованием С к Т, ибо тогда часть принадлежащего союзу требования (та, которая идет на долю должника Ч, если трех членов, то одна треть) к Т пошла бы на погашение личного обязательства Ч к Т, а не для союзных целей, что де противно art. 1860.

3. Еще смелее и случайнее идея, отстаиваемая Mongin в третьем пункте его конструкции, где он старается доказать, что если по art. 529 имущество недвижимое акционерной компании обращается у акционеров в движимости, ибо таковы суть акции, то подобное же преображение возможно и в некоторых видах договорных товариществ. Быть может, но самое явление не характерное в целом и объяснение слишком комплицировано (см. § 3 брошюры. с. 20 и след.). Этот принцип, независимо от soc. commerc, применен, напр., в законе 1910 г. к societes minieres.

4. Зато очень ясен последний пункт возможного сближения союзов без личности с лицом юридическим. Это право подобных союзов защищать свои союзные интересы на суде именем целого, без наименования сочленов. Mongin ясно представляет себе трудность устранить прямо выраженную в Code de proc. civ. максиму, но он принимает, опираясь на практические случаи, что максима mil ne plaide par procureur не представляет собой принципа права публичного, которое "privatorum pactis mutari non potest", и допускает предварительное соглашение заинтересованных, по силе коего сторона заранее отказывается от применения art. 61,2° С. de proc. civ. на случай, если противник станет действовать в процессе через общего поверенного без наименования всех членов товарищества. Совершеннейшего порядка возможно, натурально, ожидать лишь от дальнейшего движения законодательства к отмене указанной процессуальной максимы.

Подробностей разработки вопроса мы не касаемся, отсылая читателя к указанной работе. Нет сомнения, что в задаче, которую ставит себе группа цивилистов этого направления, сказывается потребность выделить именно гарантированную имуществом сочленов коллективную дееспособность союза там, где развитая в той или другой мере отдельная правоспособность не может иметь места. Это и есть та сторона дела, которая нас здесь наиболее интересует.

Дальнейший успех в развитии союзов виден во Франции в так называемых профессиональных синдикатах, которые составили предмет регламентации в законе 21 марта 1884 года. В смысле французского права это не суть настоящие societes, однако в них есть, несомненно, нечто аналогическое с товариществом по раздельным долям. По строю своему они напоминают союзы профессиональные средневековой эпохи. Задачу, которую ставят себе современные синдикаты, составляют меры ограждения интересов людей одной профессии. Но, однако, закон оставляет неясным ряд вопросов, очень важных для строя этих союзов, о круге профессий, подлежащих ограждению синдикатами, о задаче таких союзов, о праве этих союзов ограждать подлежащие их ведению интересы на суде (droit d'ester en justice). Слишком общие выражения закона (профессии) дали основание включать сюда либеральные профессии (напр., врачебную), что было, однако, отвергнуто практикой. Относительно задач таких синдикатов явились сомнения насчет способности нечленов союза оперировать подобно синдикатам, насчет свойства операций, которые предпринимают синдикаты, суть ли они торговые, напр., доставка сырья членам союза, и не составляют ли такие синдикаты скорее кооперативные товарищества... Наконец, в вопросе о праве судебной защиты, наряду с задачами, ясными для синдикатов (преследование упражняющих нелегально промысел, напр., продажу медикаментов, или хозяев, нарушающих условленные синдикатом для своих членов рабочие часы или размер заработной платы), есть ряд крайне спорных вопросов о границах исковой охраны прав союза и прав отдельных членов синдиката.

За этими синдикатами юриспруденция склонна признавать то же свойство personnalite restreinte в смысле обособленной для союза дееспособности союзной, направляемой частью на деятельность учредительную (образование союзов, расширение, разные операции в интересах сочленов), частью на охрану процессуальную интересов союза в случаях их нарушения.

Играющие ныне видную роль в ограждении интересов отдельно стоящих людей союзы страховые, именно страхования взаимного, где нет отдельного предпринимателя таких операций и где каждый член союза есть одновременно и страховщик других, и страхователь себя, не суть в легальном смысле слова товарищества, societes, и практика не признает за ними свойства цивильной личности, какие иногда признаются даже за простыми societes civiles*(318).

 

Юридические отношения корпорации (продолжение). - Австрия. - Охранение чистоты латинских типов и формальное единство лиц в союзах нового времени по Унгеру. - Прусский ландрехт. - Юриспруденция общего права. - Национальные основы. - Горнозаводское товарищество. - Реально-раздельное соучастие, неудобства. - Превращение старых видов совладения в паи. - Дополнительные взносы

 

Мы заключаем, таким образом, важный для разумения вопроса о гражданской правоспособности коллективных единиц на Западе этюд по современному французскому праву и переходим, засим, к обозрению того же явления в Германии. Если французское право явило нам любопытный образец практической системы, развивавшейся на довольно скудной почве общего кодифицированного права ввиду быстро нарастающей потребности новых союзных форм, то действующее право Германии продолжало представлять собой бездну партикуляризмов, которые объединялись долгое время при помощи скорее теоретической, чем практической разработки принципов союзного права римского и германского происхождения. Мы уже имели случай показать выше, какую массу попыток найти ключ к правильному построению граждански-правоспособных союзов представляет немецкая литература общего права, римского и германского. Работы немецких юристов были и останутся для нас весьма ценными в особенности в отношении к задаче постигнуть природу явлений коллективной правоспособности, хотя долгое время эти работы оставляли многого желать для целей практических. В результате мы приходим к убеждению, что союзная правоспособность не фикция, это такая же необходимость развитого цивильного обмена, как и правоспособность отдельного человека. В дальнейшем нам надо коротко остановиться на законодательной обработке вопроса о юридических отношениях союзов разного типа, хотя в двух главнейших современных кодифицированных системах, австрийской и прусской*(319), чтобы затем перейти к движению законодательства немецкого на новой почве имперского права и законопроектов общего немецкого гражданского Уложения, ныне составляющих уже действующий закон. Во всем изложении мы ограничимся самыми выпуклыми чертами.

Задача самостоятельной обработки общих учений о союзной правоспособности в австрийском гражданском праве в эпоху кодификации была, натурально, далеко еще не созревшей. Австрийский кодекс 1811 года трактовал о юридических лицах в одном параграфе (§ 26). Последующие толкователи рассматривали вопрос до такой степени поверхностно, что блестящий представитель австрийской юриспруденции второй половины текущего столетия, Иосиф Унгер, объясняет этой скудостью старой обработки необходимость для него обширно трактовать это учение в его "Системе"*(320). С тех пор задачи изучения до крайности осложнились массой новообразовавшихся союзов, вовсе не знакомых старым кодификаторам. В указанной "Системе" своей Иосиф Унгер учит в явлениях коллективного правообладания различать в современном австрийском праве настоящую universitas, во-первых, от societas, и эта задача выполнена им на тех же основах, какие были установлены главнейшим образом в учениях Савиньи и его последователей. Но, рядом с этим, во-вторых, Унгер отмечает и для Австрии постоянно усиливающуюся тенденцию к союзным образованиям нового типа, особенно для целей кредита сочленов, сбережений, обеспечения вдов и сирот, страхования, и засим, для целей религиозных, художественных, образовательных, общежительных (клубы, музыкальные собрания, артистические кружки в других областях искусства и проч.), для интересов локальных, осушения, орошения, украшения дачных местностей, для целей торговых, промышленных, которые не подчиняются ни чистому типу товарищества, ни латинскому понятию universitas. Почтенный цивилист трактует об этих явлениях в общей части своей системы только для очищения подлинного понятия юридического лица (латинской формации) от этих новообразований, которых де не следует смешивать с явлением настоящей universitas; подробное же изучение подобных явлений должно де составлять задачу особенной части системы гражданского права (§ 43, пр. 12). Это, натурально, совершенно основательно, ибо явления этого рода вовсе не так типичны, чтоб можно было всю их природу определить немногими общими чертами.

Не менее того, и Унгер не отказывается дать им некоторое своеобразное очертание, которое открывает этим явлениям возможность стать в известных отношениях наряду с самобытной фигурой латинской universitas. Унгер далеко не без колебаний решал любопытный вопрос о природе этих явлений. По конструкции его, определившейся в его Системе*(321), союзы такого рода суть, вообще говоря, союзы только личные (то же, что у французов societe de personnes), имеющие, однако, при этом некоторое подобие корпоративной организации для внешних целей и вместе с этим представляющие видоизменения строя внутренних отношений нормального для простой societas (с. 330). В чем же дело? Унгер называет такого типа союз формальным единством лиц, в которое могут вступать и из коего могут выходить отдельные члены, не изменяя его тождества. Весь наличный состав союза образует единую волю, которую осуществляет постоянный союзный орган (с. 334). Материально, однако, при этом положение союза есть иное, чем положение корпорации, ибо права членов, respective их обязанности, вовсе не поглощены правами союза, а постоянно выступают, как им, отдельным членам, принадлежащие (с. 333). Пока союз существует, эти права членов несколько затемнены и составляют как бы их притязания на союзное имущество (с. 334, пр. 15), нет здесь иска на раздел общего имущества (с. 331, пр. 12), и лишь с прекращением союза материальная особенность долей каждого определяется резко и ясно (с. 334, пр. 15). Сверх этого, союз представляет единство процессуальной личности, personam legitimam in judicio standi, с общим местожительством (с. 331 и 336). Унгер очень против того, чтоб применять сюда то же понятие корпорации, которое выражает идею латинской universitas, с простой квалификацией этих корпораций признаком их не римского, а германского происхождения (336).

Итак, два вида единства лиц, одно - поглощающее обособленную гражданскую правоспособность сочленов, другое - связующее в сфере союзных отношений раздельную дееспособность членов и образующее коллективную воле-, вернее, дееспособность целого, с некоторыми ограничениями правоспособности членов.

В результате две формы союзного единства в практике австрийского права, одна - несомненно, латинская, другая - развившаяся в новом праве явным образом независимо от реципированного права! Каждая имеет свою сферу применения, причем одна не только не поглощает, но и неспособна поглотить другую. Обе существуют рядом.

Те учители, которые принимают для подлинной корпорации необходимость особого акта креации (Унгер) со стороны государства юридической личности, отмечают как черту новой формы, что тут креация не нужна, а достаточно простого неимения препятствий со стороны полицейских установлений (334-335).

Возможно ли не узнать здесь явления той самой personnalite restreinte, о которой для французского права сейчас нам свидетельствовал передовой французский писатель Mongin? Совпадение результатов изучения современного права у обоих писателей тем более поразительно, что один идет к изучению нынешнего союзного права от строгих формул Code civil и ищет приноровить их к требованиям современного общежития; другой, Унгер, исходит от изучения права римского и современных проблем научных и практических, определившихся в особенности у германистов. Очевидно, тут и там явления жизни, потребности настоятельные современных европейских обществ имеют крайне много точек соприкосновения, и результаты исследования не могут быть различны, несмотря на различие исходных точек и методов изучения и построения юридических понятий.

Прусский ландрехт, как и австрийский кодекс, появился в такую пору, когда налицо была еще масса старинных форм общности, и потребность в развитии новых форм далеко еще не созрела. Если такая потребность возникала в отдельных случаях, то законодательство точно указывало способы установления корпоративных прав посредством отдельных статутов для каждого случая, или хотя и посредством норм, но для той или другой специальной цели, наприм., для торговых товариществ в особенности. Таким образом, в массе случаев строение юридического лица в системе ландрехта сходилось с реципированным латинским правом, за пределами коего союзы своеобразные пользовались признанием лишь всякий раз по особым соображениям. Тип союза общий с некоторыми осложнениями корпоративного характера легко допускался законодательством лишь в тех случаях, где эти черты корпоративного строения ограничивались отношениями внутренними, как в общей собственности, без признаков самобытности союза во внешних его отношениях*(322).

Однако и здесь постепенное разложение старинных союзных форм и потребность замены их конструкциями более солидными и надежными, чем простое товарищество, вело законодательство по пути все более и более широкого признания за союзами промышленными, земледельческими, торговыми тех или других свойств настоящей корпорации. Союзы лесохозяйственные, горнопромышленные, союзы, регулирующие пользование почвенными водными источниками, приходили к конструкции отношений внутренних между сочленами наиболее соответственной цели союза и приобретали частью имущественные права, а главным образом легчайшие способы осуществления своих интересов путем процессуальным, в смысле активной и пассивной легитимации вести процессы от своего имени.

Успехи этого рода в развитии союзных форм имущественного обладания или ведения не ограничивались, натурально, одним каким-либо ландрехтом; они были общими для всех немецких территорий.

Нет, однако, сомнения, что работы разных ландрехтов врозь только тогда достигали своих поистине высоких результатов, когда задачи развития союзного права из области партикуляризмов перешли на общенациональную, сперва только научную, а затем и практическую, законодательную и судебную, почву. Тут уже, конечно, труднее всего найти предел интереса в изучении этого обилия форм союзного быта, частью исстари вырабатывавшихся, частью обновленных, частью совсем новых. Мы остановимся на самых характерных.

Одну из самых любопытных по своим юридическим метаморфозам союзных форм представляет собой товарищество горнозаводское. На этой форме возможно проследить превращение специфического явления раздельности обладания материально определенными частями имущества недвижимого с некоторым корпоративным единством совладельцев в высшую союзную форму, в компанию анонимную. Метаморфоза происходит на наших глазах и принадлежит к числу самых интересных явлений современного права. На ней как будто экземплифицируется, разъясняется на отдельном примере, общий процесс перехода менее совершенных союзных форм, недоразвитых форм союзно-личного обладания, personnalite restreinte, в оконченную, вполне определившуюся, правоспособную юридическую личность. Вот, коротко, характерные черты этого явления. Реально разделенные части (Кихе) горнозаводского дела*(323), принадлежащие отдельному промыслу (Gewerkschaft), представляют собой недвижимости с особыми хозяевами, которые, однако, при всей раздельности обладания (каждая доля заносится в горнозаводские вотчинные книги как отдельная недвижимость, подлежит пересвоению, залогу, посредством занесений в ту же книгу*(324)), по самому свойству дела, так тесно связано общими интересами, что необходимо подчиняются общему порядку в ведении всего дела и терпят в интересах общих известные ограничения своих частных владельческих прав. Они должны иметь своего старшину и представителя. В вопросах ведения дела в целом решающую силу получает большинство голосов. Все соучастники этой общности несут вместе тяжести некоторых затрат и подчиняются необходимости дополнительных взносов (Zubusse). Совладельцы способны отчуждать свои доли 3-м, но не могут требовать материального выдела своего участка из общего дела (servitude d'indivision). В случае неисправности платежа обязательных взносов (Zubusse) за продолжительные сроки соучастник теряет свою долю или освобождается от взыскания дополнительных взносов ценой отказа от совладения. В подробностях горнозаводские промыслы разных земель носили более или менее значительные отклонения от этих черт. Во всем строе отношений легко, однако, найти черты близости с указанными нами выше явлениями разлагающихся средневековых форм общности, с одной стороны, и, с другой, очень определенные моменты различия от латинской общей собственности. Тут есть раздельная принадлежность недвижимых долей, раздел общей прибыли, и рядом с этим черты корпоративного строения внутренних отношений, смена лиц, образующих корпорацию посредством отчуждения своих долей, внешнее представительство целого, те или другие ограничения прав соучастников на их доли и тяжесть обязанностей в отношении к союзу, тесно связанная с владением долями или частями целого.

В этом своем довольно примитивном виде эта форма общности представляет, при изменяющихся условиях производства, большие несовершенства и переходит легко в высшую форму соучастия многих в одном предприятии, по строению очень близко подходящую к анонимному товариществу. Первый толчок к этой перемене дает обыкновенно необходимость больших затрат для усовершенствования эксплуатации, в связи с этим необходимость усилить кредит, чему в старой конструкции очень мешает право каждого участника обременять залогом свою долю в личных, а не в союзных целях. Товарищи могут избрать для этого перехода какую они хотят форму товарищества, а если они не указывают именно таковой, то союз по закону будет собой представлять горнопромышленное товарищество нового типа, neue Gewerkschaft, коему, как лицу юридическому, принадлежит право собственности на все движимое и недвижимое горнозаводское имущество (тут нет конца спорам, как назвать права союза и права членов), а союзники приобретают взамен старого обладания недвижимостями легко передаваемые движимые доли (паи, акции) и сочленские права в ведении дел компании. При этом переходе старой грузной и неповоротливой организации в новую, несомненно более подвижную и легкую, новая форма удерживает, однако, некоторые черты прежнего своего строения и в особенности резко отличную от строения акционерной компании обязанность сочленов к дополнительным взносам (Zubusse).

Мы взяли здесь эту смену товарищеских форм организации общего обладания или общего предприятия не потому, что имеем в виду ее ближайшее изучение. Для этого наш очерк слишком краток. Эта эволюция важна для нас, как осязательный образчик разнообразных форм подобного типа, которые встречаются в самом различном применении к предприятиям, в коих участниками являются или совладельцы отдельных имуществ, или предприниматели общего дела, связанные общностью цели, коей они достигают. Это могут быть совладельцы торговых помещений, лавок, амбаров, рыбных промыслов, совладельцы общего торгового судна, в особом виде товарищества, которое немцы называют Rhederei.

Эти формы правоотношений долгое время почти не останавливали на себе внимания немецкой ученой юриспруденции, потому в особенности, что нынешняя наука права преследовала главным образом разработку системы права общего, а право общее представлялось немцам не в виде национальных институтов, обыкновенно локальных и не чисто цивильного типа, а в виде системы реципированного латинского права. В то время когда в Англии и во Франции давно уже поставлены были на очередь вполне практические задачи законодательству в смысле разработки новых союзных форм, соответствующих современным экономическим и социальным условиям, у немцев все еще разбирались в проблемах очень абстрактных сопоставления принципов латинского и национального права. Правда, что за этими проблемами нередко скрывались задачи и практического свойства, но как будто еще ждавшие очереди, благоприятных условий для развития своего общего права наряду с чужим, а по планам германистов в отмену этой чужой системы, в которой и старались указать причину всех зол.

 

Юридические отношения корпорации (продолжение). - Сопоставление национальных и универсальных союзных форм. - Возможность установить постоянные внутренние признаки для распознания в союзах национальных обособленной союзной личности? - Критерий Лабанда. - Поверка. - Различение исторических ступеней развития личности. - Mittelfiguren. - Ф. Регельсбергер

 

Нет сомнения, однако, что вместе с приближением этих вожделенных условий национального творчества продолжительная разработка латинских учений и составление старых союзных форм с новыми оказалось вовсе не бесплодным для научного достоинства немецких работ. Слишком пламенные надежды на полное отторжение от старых учений и на возможность вовсе вытолкать латинских учителей (Austossungsprocess), конечно, не оправдались, и это национальное возбуждение содействовало лишь успеху разработки старых местных союзных типов в духе общего права нелатинского корня. Затем, настойчивое выкрикиванье свойства этих конструкций как национальных чистейшей воды, дающих будто проявление немецкого, и только немецкого, совсем особенного, юридического гения в праве, составляло уже простой прием агитации и способ пленить немецкое общественное мнение в пользу новых продуктов.

В кругу этих новых союзных форм легко было отличить такие, которые вполне точно покрываются признаками данными строением настоящей латинской universitas, или совершенно соответствуют понятию латинского societat'a. Но на этом дело, конечно, не остановилось. Новые условия жизни вырабатывали товарищества совсем не этих только двух типов. Надо было отвечать на вопрос, представляют ли собой новообразованные виды товарищества обособленную от товарищей, не подходящую под указанные критерии союзную личность, юридическое лицо, или данный союз представляет собой лишь более или менее сложное юридическое отношение сочленов, физических лиц, без обособления союзной личности? Чтобы ответить на этот вопрос, следовало, натурально, установить вперед абстрактно, что же такое представляет собой обособленная от сочленов союзная личность, какие признаки существенны, какие случайны для этого понятия?

Простейший ответ, в духе теории фикции, был бы такой. Признаки, существенные для личности союзной, суть те же, что и для физического лица, ибо, признавая союз личным, мы оперируем посредством фикции, т.е. мы присваиваем корпорации те самые права, из коих образуется правоспособность физического лица.

Независимо, однако, от того, что теория фикции сама мало пригодна для дела, что в результате мы получили бы из этого сопоставления или уравнения состава правоспособности независимо от различия субъектов, лиц физических и юридических?

Получили бы мы неизменный состав и неизменные признаки гражданской правоспособности, или нет? Мы думаем, что таких постоянных признаков мы этим методом не получим, ибо самый состав правоспособности отдельного человека в разных исторических условиях совсем не один и тот же. Состав правоспособности отдельного человека в развитой латинской системе - один, в слабо развитой для гражданских правоотношений средневековой эпохе совсем другой.

Итак, лицо само, понятие личности, гражданской правоспособности, имеет не один состав в различные эпохи, в различных системах права. Стало быть, то, что представляется личностью в известную пору, то с точки зрения последующего, более развитого состава того же понятия, будет неполной личностью, личностью в относительном смысле, personnalite restreinte, ступенью, притом низшей, развития личности, личностью зародышной, ограниченной.

Сделанный нами, таким образом, анализ предупреждает нас от неправильной постановки вопроса. Для определения признаков понятия личности не должно ставить самого вопроса абсолютно, по отношению к любой эпохе или к любой системе права.

Мы не ошибемся, если скажем, что такие-то признаки личности, взятые из эпохи более развитой цивильной системы, могут служить для определения личности и в эпохе предшествующей, если мы их там найдем. Но если мы не найдем в известном союзе старого типа всех признаков развитой цивильной личности, то это еще не будет значить, что союз безличен. Это будет значить только, что для ранней эпохи или для системы правоотношений такого-то типа - этих признаков личности достаточно, чтоб признать ее особенность от образующих союз сочленов.

Между тем некоторые из немецких писателей ищут именно постоянных признаков союза с обособленной от членов личностью и указывают нам именно такие признаки. Таков, напр., известный немецкий публицист Лабанд.

В его очень почтенной работе по этому вопросу, которую читатель найдет в Zeitschrift f. Handelsrecht Goldschmid'a, XXX, с. 502, читаем:

"Vereinigungeri, bei welchen das objective Recht die Mitglieder von der Haftung fur die zur Erreichung der Gemeinschaftszwecke eingegangener Verbindlichkeiten befreit, sind juristische Personen; Vereinigungen, bei welchen Mitglieder als solche fur die zur Erreichung der Gemeinschaftszwecke eingegangener Verbindlichkeiten haften sind Rechtsverhaltnisse".

Вся работа Лабанда выполнена превосходно, а выписанное место принадлежит к числу очень характерных и метких в этой работе*(325). Если мы станем на точку зрения римского права, то трудно, в самом деле, найти черту личной обособленности более яркую, чем эта именно связь долгового обязательства с союзом и, в духе латинского права, только с союзом. Это, по-латыни, означает прямо, что союз есть обособленное лицо, отдельная от членов цивильная правоспособность. Итак, это вполне метко, ganz treffend..., но для чего, для какой системы? Для латинской. Мы будем иметь много раз случай впоследствии убедиться, что именно эта черта, - где обязательство - там личность, где особое обязательство, там особая личность, - есть черта латинской системы*(326), и в то же время не может быть никакого сомнения, что этой чертой определить личную особенность в нашей системе будет совершеннейшим произволом. Если там только тот, кто установил обязательственное договорное отношение, тот же только, и отнюдь не другой, способен быть подлинным субъектом этого долгового отношения, то ведь всякому известно, что у нас это совершенно иначе. Союз установил в своих целях долговое обязательство, по коему отвечает, однако, не он сам, а члены, или не только он сам, а с ним наряду и его члены, - и это в нашем смысле вовсе не такая невозможность, как в латинском. Моя личность и личность союза не суть необходимо так противополагаемые, как латинская universitas и ее сочлены. Наши отношения могут взаимно характеризоваться нередко такими чертами зависимости, восполнения взаимного, коими характеризуются в латинской системе не отношения 2-х лиц sui juris, а отношения одной persona sui и другой persona alieni juris, как служебных друг к другу, как взаимно восполняющих одна другую. Значит ли это, что тут нет характеризующей строение союза отдельной от сочленов союзной личности, а есть лишь юридическое отношение между сочленами? - Совсем нет! Это значит только, что тут нет той меры личного обособления, той степени личного развития, какую знает право латинское, но это не значит, чтоб обособление не существовало вовсе.

Мы, таким образом, отвергаем абсолютную приложимость латинских критериев для определения состава личности в нашей системе. Мы находим произвольным применение тех же признаков, которые достаточны для распознания обособленной личности у римлян, к нашей системе. Убедиться в неправильности этого приема нетрудно, применив критерий Лабанда к разобранному нами выше примеру горнозаводских союзов на разных ступенях их развития. Zubusse, дополнительные взносы, или денежная ответственность каждого пайщика по делам союза, удерживается в этих конструкциях от самой примитивной их формы до наиболее развитой. Неужели, однако, будет правильным применить ко всем трем указанным выше формациям горнозаводского союза лабандовский критерий, и все три вида союзов (Eigenlehner, Gewerkschaft старого и нового типа) признать одинаково безличными? С латинской точки зрения это будет так; рецепция латинских учений способна и должна служить нам для самых разнообразных целей, кроме той, которая достигается в данном случае, т.е. потери способности различать на нашей почве очевидно разные явления, т.е. кроме цели ослепления.

Но, отвергая этот латинский критерий, мы, быть может, подвергаем себя величайшей опасности потерять с этим вместе всякий критерий для различения явлений товарищеского союза безличного, т.е. простого юридического договорного правоотношения между сочленами, и союза личного, корпорации? Мы променяли бы, таким образом, систему права известного, выработанного, хотя и чужого, на свою систему, которая дает нам взамен настоящее jus incertum atque paene ridiculum!

Нет сомнения, что возможность определять природу явления по одному решающему признаку неизмеримо проще, чем осложнение задачи исследованием многочисленных видоизменений простого явления. Но, с другой стороны, бесспорно и то, что, определяя явление произвольным критерием, мы заранее примиряемся с результатом заведомо ложным.

Фердинанд Регельсбергер*(327) (Геттинген), определив основные пункты учения о юридическом лице, останавливается на явлениях, которые составляют спорную область в вопросе о свойстве конструкций, личном ли безличном (с. 312-317). Выход из трудности, к которому прибегают ныне посредством создания так называемых Mittelfiguren, личности относительной (personnalite restreinte, товарищество с корпоративной организацией), Регельсбергер находит совсем негодным (em schlimmer Ausweg), ибо вместо действительной помощи в решении трудного вопроса мы получаем только новое слово и оставляем задачу нерешенной (с. 315).

Какой, однако, выход предлагает сам Регельсбергер, прекрасно сознающий, что критиковать много легче, чем созидать? Вот он. Нам не следует, думает Р., останавливаться на каком-либо отдельном признаке, чтоб определять природу спорного явления, а надлежит для решения вопроса, личен или безличен данный союз, принимать во внимание всю совокупность признаков, определяющих характер рассматриваемого союза, особенно признаков, решающих для целого рода этих союзов, а не для отдельного их вида. Итак, в тех случаях, где отдельные признаки не надежны взятые врозь, те же признаки, взятые вместе, дадут выход надежный, и мы ответим без затруднений - вот тут, в акционерной компании, есть союзная личность, а здесь, в товариществе полном - ее нет, при этом в 1-м случае это личность вполне, во всем ее составе, во 2-м это вовсе не личность, ибо среднего нет, tertium non datur.

Мы сошлись бы вполне с Регельсбергером, если бы состав современных систем гражданского права был, так сказать, однородный, если бы современные системы не представляли нам очевидной двойственности своего сложения, если бы институты юридические давали нам нечто законченное, завершенное, а не постоянно изменчивую, постоянно прилаживающуюся к живым историческим, социальным и экономическим явлениям действительность. В этих условиях состав понятия личности в традициях разных систем не может быть совершено одинаковым, всегда себе равным. Таким образом, ставить для нынешней жизни дилемму так, как она может быть поставлена для кодифицированного юстиниановского права, есть уже ошибка в методе. Для юстиниановского права вопрос может быть поставлен так именно, как его ставит Регельсбергер и другие романисты. Для современного права он должен быть поставлен иначе, а именно так: есть ли здесь, в таком-то явлении, признаки личности в смысле римской системы, латинской universitas? Если их нет, то не имеются ли в данном явлении такие признаки, которые хотя и не дают нам латинской universitas, но не лишают его, в условиях менее развитого в личном смысле характера обмена, свойств личности, сравнительно с латинским ее строением, только относительной, и все же существенно отличной от простого договорного товарищества? Вопрос для нашего живого, изменчивого и по составу норм и институтов двойственного права есть лучше к нему приноровленный и способный вызвать ответ более близкий, более подходящий к современной действительности, а особенно в Германии.

Посему выход из затруднений, который дают так называемые Mittelpersonen, не есть неправильный, а наоборот, вполне соответствующий нашим системам правоотношений, хотя оставляющий многого желать с точки зрения латинской прецизности и строгого анализа. Он нас выводит, хотя некоторым обходным путем, но к такому решению вопроса, в котором больше приближения к истине, чем в ответе Регельсбергера.

Как мы назовем эту фигуру в данном случае, личностью относительной, корпорацией нового типа, не римского, personnalite restreinte, союзной дееспособностью с отраженным лишь влиянием на права сочленов - это вопрос данной формы, конкретного случая. Юридические консеквенции из такого ответа получаются сами собой. Разные соучастники союза станут в такое взаимоотношение, которое в условиях современного права в той или другой степени удовлетворяет их требования личных союзных функций, не поглощая, однако, формально всего строя их правоотношений в один состав латинской universitas.

 

Договорное товарищество по Уложению 1896 г.; некоторые черты корпоративного строя. - Товарищество полное и признаки обособления в нем союзной личности. - Такая ли здесь мера обособления правоспособности союза, как в латинской universitas? - Erwerbs - u. Wirschaftsgenossenschaft. - Юридически самодействующая организация имущественных отношений массы нуждающихся. - Зависимость от союза. - Специализация целей. - Связь соучастия в выгодах с личным участием в предприятии. - Свобода выхода и возврат товарищеской доли. - Подобие средневековым формам земельной общности. - Ответственность по союзным обязательствам. - Новая форма товариществ с предельной ответственностью по закону 20 апр. - Сфера применения. - Взаимное отношение универсальных и локальных союзных форм

 

Современное немецкое право стало весьма отзывчиво к практическим требованиям современной жизни, особенно заметным образом в связи с определившимся ныне стремлением вырабатывать систему права общего на основе национальной, а не исключительно латинской традиции. Результаты, весьма ценные для институтов такого типа, достигнуты ныне в особенности в немецкой Handelsgesetzbuch для товариществ торговых, в новых законодательных актах для так называемых Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften и в имперском гражданском Уложении 1896 г.

Мы не станем перечислять типических форм торговых товариществ по немецкому торговому кодексу, ибо некоторые отклонения их от тех же типических форм во французском праве, показанных нами выше, для целей этого учения не существенны.

Мы показали выше, что французское торговое право развивает всю свою систему торговых товариществ ввиду общих норм договорного товарищества, данных гражданским (а не торговым) кодексом. Эти общие нормы в значительной мере отличаются от латинского понятия societas. Разрабатывая формы торговых товариществ для системы права общего (ныне имперского), немецкое торговое уложение не имело такого общецивильного фона, каким располагала французская юриспруденция при выработке Code de commerce. Этот общий фон имперского права для договорных товариществ составляла реципированная латинская система, видоизмененная разными ландрехтами для отдельных территорий. В настоящее время Гражданское уложение 1896 г. восполняет этот недостаток. Эта новая основа для имперского права выработана ввиду образцов старогерманского типа, действующих систем французского, прусского права и торгового уложения. Тут следует отметить в особенности, что в договорном товариществе по новому плану черты корпоративного строя являются значительно более выпуклыми, чем в латинском типе. Это составляет несомненный успех немецких юристов национального лагеря, т.е. германистов. Германисты, горячее всех нападая на бесцветность союзного права в проекте 1888 года, требовали именно здесь коренных переделок. Гирке, в одной из своих очень оживленных нападок на кодификаторов, ставит вопрос - быть или не быть гражданскому праву? Unser Privatrecht wird socialer sein, oder es wird nicht sein*(328). И нет сомнения, что Второе чтение в данном вопросе приблизилось, в известной степени, к этой цели национального обновления системы общего права. Статьи 649, 654, 655 Второго чтения определяют, что всякий сотоварищ, насколько он имеет полномочие вести дела товарищества, является представителем всех товарищей в отношении к третьим. Это полномочие может быть у него отнято постановлением большинства товарищей, если есть для сего серьезные основания. Товарищество не теряет своего характера, если силой товарищеского договора эти определения расширены или сужены в данном случае. Другое видоизменение юридического строения этого союза вводит ст. 658, по силе коей вещи, принадлежащие товарищу и вошедшие в состав товарищеского имущества, не идут на удовлетворение требований личных кредиторов отдельного товарища. Пока товарищество в этих условиях своей организации продолжает существовать, взыскание с находящегося в его составе товарища может идти лишь на всю его долю. Этим путем может быть достигнуто прекращение товарищества, и тогда личный кредитор отдельного товарища будет удовлетворен лишь из оставшейся за уплатой по общим обязательствам наличности, которая придется на долю несостоятельного товарища. Вне всякого сомнения, эти отдельные черты корпоративной организации, большинство голосов, обособленное от членов имущество союза, существующие для договорного товарищества только факультативно, могут в известной степени поднять союзную кредитоспособность товарищества сравнительно с простой societas. Близки к этому, хотя с переработкой редакции, положения договора товарищества по нов. Улож. 1896 г. (ст. 705-740, особенно 709, 710, 718, 719, 727, 737).

Этих отдельных черт корпоративного строения еще вовсе, однако, не достаточно, чтоб конструировать отдельную от сотоварищей союзную личность товарищества, и все, что здесь следует видеть, это лишь простую модификацию договорного юридического отношения в определенном кругу лиц, способном, однако, легко распасться.

Много дальше в этом отношении идет товарищество полное по действующему германскому торговому уложению. Оно нас здесь в особенности интересует как юридическая фигура, возбуждающая большие несогласия между немецкими теоретиками, ищущими определить свойство конструкции, как личной или безличной, по одним внутренним признакам.

Итак, вопрос ставится нами таким образом: представляет ли собой полное товарищество в современной немецкой системе строение обособленной гражданской правоспособности, юридической личности, в латинском смысле?

Отвечая на этот вопрос, мы должны, прежде всего, заметить, что действующее немецкое право, указав абсолютные реквизиты этой союзной формы, допускает значительные видоизменения ее факультативно, по соглашению сторон в товарищеском договоре, в подробностях. Для наших целей мы берем здесь такой образец полного товарищества, в коем есть все допущенные законом в составе договора элементы корпоративного строения этой формы. Результат будет следующий.

Итак, понятие полного торгового товарищества будет налицо уже тогда, когда есть договор некоторого круга лиц, ведущих торг под общей фирмой и связанных солидарной и неограниченной имущественной ответственностью всех товарищей по общему предприятию (НТУ*(329). ст. 105-160).

Всех этих признаков: а) фирма (о способах ее создать см. выше для франц. права), b) ответственность солидарная и всем имуществом, с) ведение торгового дела несколькими лицами вместе, - конечно, недостаточно, чтоб определить внутренним критерием природу этой конструкции как личной. Но, засим, с характером или факультативным, или обязательным (в той или другой мере), следуют другие признаки конструкции, которые в самом деле ставят этот вопрос вполне определенно. Вот эти признаки.

Товарищество полное а) имеет, под опасением довольно выраженных невыгод, быть занесено в торговые реестры суда с указанием фирмы, состава, перемен, в интересах аутентичности этих данных перед любыми третьими (§ 123);

b) таким образом индивидуализированный союз способен приобретать под своей фирмой права, вступать в обязательства, иметь на свое имя в вотчинных книгах занесенную недвижимую собственность, искать и отвечать на суде (§ 124). Имущество товарищества не есть ни общая собственность, ни единорозная, а прямо собственность союза. Это собственность обособленная, и в отношении способов ее переосвоения и в процессе взыскном (при конкурсе), вполне от имущества отдельных товарищей;

c) не допускается зачета (компенсации) требований товарищества посредством частных обязательств отдельных товарищей, пока длится товарищество;

d) взыскание против отдельного товарища по его частному долгу не может быть направлено на товарищеское имущество или на долю, причитающуюся этому товарищу в общем имуществе, ибо, пока длится товарищеский союз, ни один из товарищей не вправе располагать своей долей в своих частных целях;

e) в случае конкурса товарищества его верители удовлетворяются из его имущества отдельно от частных кредиторов товарищей (§ 145 и след., кратко);

f) в случае конкурса отдельного товарища взыскание с него не может быть направлено на вещи, ему принадлежащие в составе общего имущества, а лишь на всю его долю, причем реализация требований на этом имуществе может последовать лишь по прекращении товарищества (servitude d'indivision) и лишь на тех ресурсах, которые останутся за удовлетворением всех расчетов с товариществом (там же);

g) состав товарищества может, если это предусмотрено договором, изменяться без прекращения союза, через выход товарища, через исключение, через вступление на место умершего его наследника. При выходе или исключении товарищ не может требовать выдела из товарищеского имущества, а лишь денежного удовлетворения (§ 137-139, 141, 142-144).

Взяв эти и только эти признаки строения полного товарищества, мы спрашиваем себя, что же вся эта юридическая позиция целого союза дает нам по своему составу только договорное правоотношение товарищей и ничего более, ничего личного в смысле обособления прав союза от прав отдельных товарищей? Нет сомнения, что отвечать утвердительно на этот вопрос, признать здесь только правоотношение товарищей будет явной ошибкой. Что мы именуем в праве гражданском личностью? Мы разумеем под личностью индивидуализированную связь правоотношений известного рода с определенным субъектом, с человеком, с союзом. Тут целый ряд правоотношений связан именно с союзом, союз есть собственник, веритель, истец, ответчик... В них именно и обнаруживается эта особая право- и дееспособность союза, его гражданская личность, которой мы ищем.

Итак, правоотношения, кратко очерченные нами выше для полного товарищества, не составляют только договорного социетета, как в латинской системе, а дают нечто ясно более консистентное для гражданского оборота, обособленное, самобытно-личное. Что же это будет, латинская корпорация, universitas?

Вглядимся ближе в состав понятия universitas и в тот ряд признаков, который может характеризовать полное товарищество. Возьмем один, виднейший, на коем останавливает внимание Лабанд. То, что составляет обязательства союза, не может составлять долга, лежащего и на сочленах; что вправе требовать союз, того не вправе требовать отдельные сочлены. Поставлены ли здесь долги и требования так врозь, как в латинской universitas? Si quid universitati debetur singulis non debetur, nee quod debet universitas singuli debent? Так ли это здесь, или прямо наоборот? Мы видим здесь, что каждый член создает правоотношения для целого, устанавливает для него обязательства, погашает долги, предъявляет иски именем целого, отвечает всем своим достоянием за долги союза... Таким образом, тут есть несомненные признаки личности, особой у союза и особой у товарищей; но та ли это личность, какую создала латинская система! Возможно ли сюда применить ту характерную черту обособления латинской личности, которую выражает положение per liberam personam adquiri nobis non posse? Нет, та личность, о которой мы здесь говорим, не знает этой степени юридического обособления от другой. Тут факт и право сходятся ближе один с другим. Мы, фактически близкие люди, верим друг другу, и эта фактическая близость отражается на свойстве конструкции. То, что я совершаю, как товарищ, видоизменяет правоотношения товарищества. Мои ресурсы отвечают за товарищеские обязательства. Римляне не создали для подобных условий фактической близости и доверия одного к другому никакой специфической союзной формы. В латинской системе способность одного приобретать для другого условливалась юридической зависимостью одного от другого. Для этого необходима специфическая связь двух лиц, одного sui, другого alieni juris. В современных конструкциях такой эффект является в условиях несравненно более широких и свободных. Один способен обязывать другого, приобретать через него, приобретать и себя ради и в пользу третьего, отвечать, искать за другого. Каждое из лиц, таким образом действующих, есть несомненно persona libera, но строение такой личности есть иное, не столь строго юридически обособленное от другой, как мы это видим в латинской системе. Это лицо исторически иного возраста, менее определившееся, не столь законченное, обособленное, словом, это, по отношению к латинской universitas, personnalite restreinte, личная правоспособность лишь относительная.

Мы вовсе не развили так строго и законченно понятие личности, как римляне, но мы не создали и такой служебной юридической позиции одного человека к другому, какая видна в этом противоположении personae sui и alieni juris. Зато в тех случаях, где латинская система пользуется этими двумя фигурами для своих ходов, и только ими, мы ведем, так сказать, ту же игру менее законченными, но более гибкими, приноровленными ad hoc построениями, в коих оказывается, соответственно фактическим элементам отношения, то больше, то меньше признаков личного обособления союза от образующих его сочленов.

Без всякого сомнения, в конструкции акционерной компании, которой мы здесь не будем повторять (см. выше, для французского права), и по внутренним признакам ее строения, близость к латинской universitas гораздо более выраженная, чем в товариществе полном. Здесь обособление союзного и членского обнимает и область долговых отношений, на коей настаивает Лабанд. Все, что возможно отметить здесь в отличие от латинского типического представления корпорации, - это материальную близость интересов акционеров к интересам компании, которая делает более затруднительным представление чужого имущества в том имуществе компании, которое все есть только орудие для операций подлинных дестинатеров всей игры, т.е. акционеров. Эта материальная близость их к интересам компанейского предприятия остается не без влияния, конечно, на разные стороны конструкции, на способы возникновения, управления, превращения этого союза, на судьбу его имущества после ликвидации дел, и не менее того в основных чертах юридического строя латинской корпорации и этой нынешней societe de capitaux нет никакого внутреннего противоречия.

Те самые экономические и социальные явления нашего времени, которые вызвали в Англии и во Франции специфическое стремление к сближению людей в союзы для борьбы против фактической монополии владеющих классов в производстве, распределении, накоплении и потреблении экономических благ, оказали и в Германии чрезвычайно сильное влияние на движение законодательства и юриспруденции и в этой области вопросов, в вопросах союзной правоспособности особого вида товариществ, называемых вообще Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften. Вам известны из экономических дисциплин размеры этого движения, заслуги некоторых его вождей, особенно Шульце-Делича и Рафейзена, и я остановлю ваше внимание здесь только на важных для юриста модификациях внутреннего строения этих союзов в действующем немецком праве, которые отличают их от форм латинской universitas и не лишают их, однако, свойств правоспособной и обособленной в нашем смысле гражданской личности.

Специфическая задача, которую ставят себе союзы этого типа, Genossenschaften разных наименований, состоит в том, чтоб связать особой конструкцией имущественные правоотношения массы нуждающихся людей так, чтобы они свободно вступали в состав союзов для образования из своих же ресурсов такой экономической силы, которая, своим юридическим строением, давала бы им характер стороны в экономической борьбе с превозмогающим противником. В составе таких союзов отдельные люди делают как бы шаг назад в смысле своей хозяйственной и юридической обособленности, ближе к прежней союзной зависимости и общности, хотя выраженной теперь на ином, чем прежде, объекте*(330), притом общности, не стесняющей своих сочленов лично, а подчиняющей их, взамен экономической зависимости от 3-х, некоторой имущественной зависимости от союза, который, как целое, существует в их целях и действует под их же прямым влиянием. Для достижения благоприятных результатов борьбы надо дать союзу такую же юридически самодействующую организацию и такие же экономические ресурсы, какими располагает противная сторона, т.е. круг граждански-правоспособных и экономически состоятельных людей. В экономическом смысле эта цель может быть достигнута лишь посредством возможно широкого распространения сочленства в этих организациях; в юридическом смысле эта цель будет достигнута через сообщение такой организации тех свойств правоспособной личности, какие подобные союзы имели в старое время, в средневековой эпохе.

Для того чтоб такой союз служил только средством для членов, а не поглощал их лично, как это имело место в союзе патримониальном, одним из важных условий служит та черта теперешней союзной конструкции, что они все ныне суть по своим целям специализированные, отвечающие той или другой отдельной потребности людей, как это мы видим в системе обязательств, а не обнимающие человека во всех проявлениях его личного существования, как это было в системе старинных правоотношений властных.

Ответом на эти стремления в Германии были многообразные Verein'ы, Genossenschaft'ы, коим различные земские законодательства сообщали ту или другую организацию, ввиду не всегда одинаковых практических расчетов, которые имеют привести нуждающиеся классы к указанной цели*(331). В теперь действующем союзном праве Германия главнейшее значение имеют не эти прежние различия союзных форм, а новый имперский нормативный закон 1 мая 1889 г. для Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften*(332).

Нам надлежит здесь кратко отметить характерные черты личного строения союзов по этому закону.

Казалось бы, для цели лично-союзной конструкции правоотношений ничто не может быть пригоднее разобранной нами кратко выше совершенно абстрактной, посему применимой для любой цели, формы акционерной компании (с. 408 и след.). Но те же неудобства, которые мы указали выше в обозрении французского законодательства, мешают, конечно, и здесь ее применению. Все строение анонимного товарищества есть капиталистическое, и в этом его непригодность для тех случаев, где капиталы еще имеют возникнуть, а тем временем нужды людей уже определились очень ясно и не терпят отсрочки в их удовлетворении. Эти правоотношения надо, стало быть, регистрировать не когда есть досуг, как, положим, в депозите давно накопленных богатств, а безотлагательно, как в depositum miserabile, когда иначе грозит беда.

Мы имеем здесь союз капиталов, какие есть налицо, минимальных, и даже менее того, какие нарастут через последующие прибавки и приращения, подобно тому, что мы видели в старых горнозаводских союзах (см. выше) и что в подробности определяют отдельные статуты товариществ (§ 7, 20).

Чтобы образовался союз, необходимо не одно согласие членов, выраженное подписью статута (как договора в полном товариществе); необходима еще регистрация, т.е. занесение товарищества под его реальной фирмой в публичные списки подобных союзов в компетентном суде, в составе членов не менее 7-ми, незамкнутом, с указанием цели (кредит, приобретение сырья, склады, сбыт, потребление, приобретение орудий производства, устройство жилищ), с наименованием союза eingetragene Genossenschaft такого-то типа, mit beschrankter, unbeschrankter (и т.п., о чем позже) Haftung для сочленов, с их именами и экстрактом статута.

Регистрация дает, таким образом, публичную достоверность возникновению, составу, назначению, взаимоотношениям частей и целого. Отсюда же видно местожительство союза и органы управления. Нормативный закон 1889 г., допуская некоторое разнообразие и применительность в отдельных статутах, определяет для всех союзов этого типа существенные черты их юридического строения.

Раз став гласно в указанные условия обособленного юридического существования, союз способен начать свои юридические операции на свое имя.

Закон 1889 г. предоставляет такому союзу selbctstandige Rechte und Pflichten*(333). Он способен под своей фирмой приобретать собственность, вещные права на недвижимости, с занесением в вотчинные записи под союзной фирмой, искать и отвечать на суде (§ 17). Органы его нормальной деятельности, в отличие от полного товарищества и ближе к строю акционерной компании, суть правление, наблюдательный комитет и собрание товарищей. Пока союз производит удачным образом свои операции и ничто не угрожает его экономической состоятельности, его служебная для сочленов деятельность как нельзя лучше достигает своей цели. Для них открыт кредит, для них приобретаются орудия производства, заводятся склады, облегчается сбыт, строятся дома и прочее, и во всей сфере сюда направленной юридической деятельности союза не нужно ничьих имен, кроме имени союзной фирмы.

В этих условиях внутренние отношения союза выражаются событиями дальнейших денежных взносов со стороны членов в товарищескую кассу, вступлением, выходом, удалением сочленов из состава союза. Существенное отличие в этом отношении союзной формы 1889 года от компании акционерной заключается в том, что акционер может спекулировать своими акциями, ибо эти акции составляют обособленные, раздельные реальные ценности, прямо предназначаемые для легчайшего обмена, особенно если они формулированы на предъявителя. Это союз анонимный. Кто эти лица, скрытые за именем союза, - вопрос совершенно безразличный для всего строя отношений компании. Наоборот, в рассматриваемой форме вся задача конструкции в том, чтобы связать долевое участие в имущественных выгодах товарищества с действительным личным участием в предприятии допущенного в состав союза известного круга лиц. Эта черта приближает Genossenschaft'ы к полному торговому товариществу и удаляет их от строения анонимной компании. Прав своих на выгоды совсем нельзя разобщить со своим сочленством. Долевое участие товарища не воплощается в образе акции. Спекулировать нет никакого удобства. Здесь ясно сказывается приближение этого вида долевого участия в общности к тому строению правоотношений, какое знала средневековая общность. Существенное различие, кроме объекта общего обладания, в этом союзе от старых форм общности видно в том, что здесь нет обязательной принадлежности лица к союзу, нет наследственного соучастия, а лишь свободное отношение соучастников к целому. Надо, однако, быть непременно членом союза лично, чтобы пользоваться всеми выгодами положения союзного правообладания. Можно в составе союза уступить (цедировать) свои права сочленства другому лицу, разумеется, вместе со всеми выгодами и невыгодами этого положения, но нельзя никак эксплуатировать свою позицию для коммерческих спекуляций, независимо от принадлежности к союзу; для этой цели строение союза не дает удобств, как не дает удобств для коммерческих спекуляций положение раздельного совладельца горнопромышленного участка в общем горном промысле.

Вся свобода положения сочлена союза в его составе ограничивается тем, что ему предоставлено лично уйти из его состава и взять с собой свою долю (конечно, только деньгами). Итак, товарищ очень легко освобождает союз от своего соучастия, но нельзя, как мы это сейчас увидим подробно, сказать того же об освобождении себя от ответственности по обязательствам союза.

Для выхода члена из состава союза нет никаких юридических препятствий. Выйти можно актом простого отказа. Выходит член нередко потому, что удаляется из округа деятельности союза. Наконец, сочленство прекращается уступкой, смертью.

Для осуществления права выхода по своей воле есть некоторые формальные реквизиты, напр., заявка отказа непременно за три месяца впредь, причем самое отчисление формально происходит лишь к концу операционного года (§ 63).

На что, однако, нужна эта тесная связь денежных выгод с личным соучастием определенного члена в составе союза? Умеет же компания акционерная до такой степени легко и, так сказать, бесследно разрешать свои связи с тем или другим личным составом акционеров!... Вот в этом, собственно, и лежит самая существенная сторона различия в строении того и другого типа союзов. Акционер никогда и ничем не отвечает по делам союза кроме имущественной доли, какую он имеет в составе союзного капитала. С него ни в каком случае нельзя ничего больше потребовать. Пока дела союза 89-го года идут хорошо, положение товарища ничем в этом отношении осязательно не отличается от положения акционера.

Но вот началось колебание товарищеских операций. Тогда все товарищи могут начать один за другим свои заявления об уходе из состава союза, с тем несомненным эффектом, что в составе союзного имущества окажутся никому не нужные вещи и ничем не обеспеченные обязательства союза! Для того чтоб эта союзная форма не вырождалась легко в такой вид ограбления кредиторов, необходимо приблизить строение этих союзов к типу товарищества полного.

Итак, долевое участие в выгодах союза и право сочленства в нем покупают здесь ценой личной, так или иначе выраженной, ответственности соучастников союза по всем союзным операциям.

Союз работает в интересах товарищей. Состав товарищества есть постоянно изменчивый, причем союз остается все той же юридически обособленной личностью. За эту работу союза на пользу членов они, по нормальному экономическому положению сочленов таких союзов, способны отвечать лишь самой незначительной наличностью. И в интересах всего дела эта незначительная наличность восполняется той или другой формой и пределом ответственности, которую возлагает на сочленов статут товарищества и общий нормативный закон 89-го года.

Здесь лежит для нас наиболее любопытная сторона конструкции. Закон указывает, что союз приобретает все свои права, собственности, другие вещные права по недвижимостям самостоятельно (selbststandig, § 17). Но какой смысл этой Selbststandigkeit? Чисто формальный, чисто юридический! В смысле экономической наличности эта Selbststandigkeit есть обыкновенно совершенно прекарная. Она существует до той поры, пока надежен состав членов. Его резервный фонд, его поступления суть обыкновенно стоящие много ниже его потребностей. Эти потребности в массе случаев удовлетворяются посредством кредита. Обеспечением кредитоспособности союза служит не наличность союзного имущества, а ресурсы, какие он способен собрать со своих членов в случае крайности. Это, так сказать, их трибут, который они несут за эвентуальные выгоды их принадлежности к ассоциации*(334).

Мы сейчас скажем, как подвергаются они взысканию этого трибута. Но вперед небольшое отступление, чтоб определить место, которое принадлежит этой форме в исторической перспективе новоевропейского права.

Что это за явление? новое оно или очень старое и давно нам знакомое? Поставим вопрос ближе к цели. Есть ли это явление взаимной и мало, по размеру, определенной ответственности одного члена союза за другого неизвестное нам вовсе, или тут, в указанном сочетании, нова только форма, нов только объект, сближающий людей в этот тесный союз? Не была ли нам и прежде знакома такая же связь людей, обыкновенно близких, близких и в смысле топографическом, и в смысле экономического их положения, которая давала основу подобным конструкциям?

Вспомним средневековую поземельную общину с указанными выше признаками ее строя (с. 427 и след.*(335)). Там та же связь членов с целым, личная, рассчитанная на полноту соучастия и в выгодах, и в тягостях совладения (auf gemeinsamen Gedeih u. Verderb), легко разрешимая для отдельных членов, но не освобождающая отчужденного ими участка земли от тех или других притязаний союза. Mutatis mutandis мы здесь имеем то же явление союзного строя с изменениями, необходимыми по различию экономической материи, к коей прираждаются притязания. Тут тоже я притязаю на выгоды сочленского соучастия в общем предприятии; тоже могу уйти из состава товарищества, взять свою долю. Но этим я только себя лично освобождаю от связи, а не обрываю моего имущественного отношения к союзу, и тут именно в смысле ответственности денежной по его обязательствам, там в смысле эвентуального притязания союза на выделенный земельный участок. Это та же общность, но представляющая собой как бы переход старого союзного строя по недвижимому обладанию в состояние мобилизации, отрешенность от связи с поземельным владением и воплощение этой связи в эквиваленты движимых ценностей. Это как будто историческая переходная форма ликвидации общности поземельной, перевод трудно рассчитываемых поземельных отношений на денежную выкладку. Существо связи членов сходно до подробностей; различны лишь формы, в коих она воплощается. Это последующая эволюционная стадия той же связи людей, в коей они невольно терпят некоторое умаление, вернее, некоторую недоразвитость правоспособности индивидуальной, в пользу интересов родовых, общих, в пользу правоспособности или личности союзной.

Закон 1889 года совмещает в себе различные выработанные практикой прежних ландрехтов виды ответственности вступающих и выбывающих членов за союзные обязательства в следующие типические формы.

Начать с того, что ответственность вновь вступающих товарищей всегда идет не только за долги, которые образовались во время их принадлежности к союзу, но и за прежде накопившиеся (§ 23). Такая ответственность есть, однако, всегда субсидиарная, на случай, если имущества союза не будет достаточно для уплаты по долгам товарищества. При этом мера и порядок привлечения к имущественной ответственности различаются по различию строения товарищества на следующие 3 вида: а) для зарегистрированных союзов с неограниченной ответственностью каждый член отвечает солидарно и всем своим имуществом. По истечении 3-х месяцев после произведенного в исполнительном порядке расчета дополнительной ответственности товарищей не получившие удовлетворения верители могут взыскивать с любого из товарищей, не допуская возражения об ограничении ответственности долями по числу содолжников; b) другой вид союза представляет собой то существенное отличие от первого, что дополнительное взыскание идет хотя и неограниченно на все имущество товарища, как и в первом случае, но не прямо перед кредиторами союза, а лишь перед самим союзом и через его посредство перед кредиторами; наконец, с) третий вид союза дает ответственность членов ограниченную известной предельной суммой перед союзом или кредиторами, но тоже солидарно (§ 135).

Очевидно, различие предела ответственности совпадает или с типом полного товарищества, или с коммандитой.

Если бы эти положения об ответственности прилагались безразлично к составу товарищей, наличных и выбывших, без всякого, для последних, предельного термина привлечения их к ответственности, т.е., так сказать, на вечные времена, то, нет сомнения, одно это обстоятельство отталкивало бы нуждающихся от соучастия в таких союзах. Итак, для лиц выбывающих должен быть необходимо положен предел ответственности в некоторых границах времени, где есть еще возможность предположить их соучастие в составе союза, как больше или меньше связанное с исходом товарищеского предприятия. Где такой связи установить нельзя, там и ответственность, конечно, не должна иметь места. Немецкий закон 1889 г. установляет предел времени для ответственности выбывшего товарища двухлетний. Если со времени выхода товарища и до открытия конкурса по делам союза прошло два года, то выбывший товарищ вовсе не отвечает за его несостоятельность ни в какой мере и ни в какой очереди (§ 119).

Этих основных черт строения немецких союзов легального типа 89-го года достаточно, чтоб убедиться в значительности конструктивных отступлений, которые они представляют собой, от типа подлинной латинской universitas. В черте, весьма существенной для их природы, они дают нам такое сочетание ответственности по долговым операциям самого союза и его членов, которого реципированное право вовсе не знает. Но все же союзы этого рода, по своей природе и по своему историческому возрасту, не суть безличные товарищества. Они представляют собой, как и латинская imiversitas, союзы личные, правда, с характером личности не вполне обособленной, стесненной, неразвитой, personnalite restreinte; но таковой является и вообще личность, коллективная ли, или индивидуальная, на этой ступени развития человеческих обществ. Итак, в историческом преемстве это будет только стадия развития личности, притом низшая; а в ее социальной функции эта союзная личность составит только средство для цели, только орудие в руках членов союза для целей, которые себе ставят эти члены. В этом тесном смысле мы вправе допустить уподобление этого явления тому различию лиц, которое дает классическое право, противополагая personae sui и alieni juris.

Чрезвычайное оживление немецкой юриспруденции в вопросах союзного права вызвало в недавнее время образование еще новейшего типа союзов, который, кажется, есть действительно вполне оригинальный для современного союзного права. Это так называемая Gesellschaft (а не Genossenschaft) mit beschrankter Haftung, юридическая формула которого выработана законом 20 апреля 1892 года. Это некоторая специфическая комбинация конструктивных элементов других союзных форм, приноровленная к известным практическим целям, для коих существующие формы не вполне подходят, и тоже одаренная обособленной от сочленов союзной правоспособностью. Она вполне заслуживает особого изучения и с первого своего появления возбудила чувство гордости в кружках ее изобретателей и недоверия в людях старого опыта, каковы особенно Бэр и Гольдшмит. Специально она нас здесь не интересует. Мы видим в ней только свидетельство большого оживления в этой области юридического творчества у немцев и обращаем на это оживление самое серьезное внимание, как на признак времени и на особое свойство современных экономических предприятий.

Есть случаи в промышленной жизни, где ни акционерная компания, ни полное товарищество не дают настоящей конструкции для выражения особого характера потребностей и интересов предпринимателей. Требуется установить или поддержать юридическую связь лиц, заинтересованных в одном предприятии, для коего, однако, не нужно вовсе такой сложной организации, как в акционерной компании. Дело, допустим, идет о новом изобретении, которое возможно пустить в ход всего лучше с помощью некоторого коллективного капитала, который образуется из взносов небольшого круга соучастников. Акционерная компания сложна. Надо приблизить строение к полному товариществу. Но полное товарищество требует солидарной ответственности круга товарищей без ограничения известной суммой. Здесь сумма должна быть ограничена. Итак, мы берем простоту строения по образцу полного товарищества; но вместе с этим мы придаем ему характер союза капиталов, а не лиц (societe de capitaux, а не de personnes; основной капитал должен быть не менее 20 тыс. марок), с соучастием небольшого круга товарищей определенными, довольно высокими (ставка не ниже 500 марок), но все же ограниченных размеров вкладами (§ 5). В то же время мы затрудняем передачу прав соучастия приблизительно так, как в Erwerbs u. Wirthschaftsgenossenschaften, не выдавая никаких акций, но допуская, однако, наследование и деление долей (§ 15-17). А для того, чтоб товарищество оперировало как отдельная личность, допускало некоторую смену участников и изменения, т.е. повышение, понижение размеров долей и дополнительные взносы (§ 26), мы требуем его регистрации, с указанием содержания товарищеского договора и состава товарищей (§ 7); для тех же случаев, когда деятельность товарищества составляют банковые операции, - сверх того публикации баланса (42).

Удобное применение эта форма находит во многих случаях, кроме указанного выше, в особенности, напр., для продолжения коллективного соучастия сонаследников в обширном фабричном предприятии; то же самое еще для образования товарищества по предприятию свеклосахарному), когда в нем имеет участвовать некоторый круг производителей сырья; то же, наконец, для перехода из формы акционерного предприятия в меньшее по размерам дело, где не требуется ни быстрого обмена соучастников, ни привлечения кредита (§ 78 и 79). Вот главнейшие функции, к коим указанная форма товарищества с ограниченной ответственностью есть наиболее подходящая*(336).

Мы этим заключаем наш обзор опытов построения союзной правоспособности у немцев, в особенности в самом характерном для этого учения пункте, в вопросе о юридических отношениях союза, обособленно-личных для союза и сочленов, или только договорно-обязательственных (см. с. 418). Мы посвятили этому пункту учения сравнительно много внимания, ибо в нем, по нашему мнению, сосредоточивается главнейший интерес всего учения и все его трудности. Обозревая выше, возможно сжато, исторические данные для строения отличных от латинского права союзных форм нового типа и их теперешнего вида во Франции и Германии, мы имели в виду дать положительный и хорошо разработанный материал для поверки существующих ныне попыток создать новое учение о корпорации, имеющее вытеснить латинскую догму и заменить ее довольно шумно провозглашаемыми конструкциями немецкого мастерства.

Натурально, все эти штудии важны для нас не в мере их значения для науки западной, а в мере их пригодности или применимости к целям отечественной юриспруденции. Идя этим путем сопоставлений исторических и догматических, мы вовсе не удаляемся, а быстро подходим к нашей ближайшей цели, ибо явления союзной жизни, прошлой и современной, на Западе и у нас имеют очень много точек прикосновения. Отчасти мы указывали на это выше. В целом мы возвратимся к этой проблеме в конце этого учения.

Для заключения всего учения о юридическом лице нам остается поверить учение германистов о дееспособности юридического лица, особенно о его деликтоспособности, и о его прекращении. Но мы находим возможным уже здесь, исчерпав главный пункт конструкции, поставить вопрос, в самом ли деле та разработка, обильная, правда, новых союзных форм, которую мы видели выше, пригодна для полного переворота в учении о правоспособности коллективных единиц, в особенности для вытеснения и замены латинских конструкций, латинской universitas, латинской корпорации, к чему направляют свои усилия писатели германистского лагеря?

Нам думается, что ответ на этот вопрос есть готовый уже здесь, ввиду сделанных нами разъяснений по главному пункту союзных конструкций. Разобранные нами специфические формы с неполным обособлением союзной личности от состава членов составляют явление, несомненно крайне характерное в истории социального и экономического развития новоевропейских обществ. Мы думаем, что нельзя достаточно высоко оценить значение этого явления для интересов современного общежития. Заслуги современной западной, не одной немецкой, юриспруденции, в сохранении и дальнейшей разработке этих форм, не подлежат ни малейшему сомнению... Но на этом, кажется, нам и надо остановиться, не пускаясь дальше в сравнения этих явлений с всемирно историческими заслугами латинского юридического гения в этой же области. Как бы мы ни ставили высоко свое творчество в этой области, все же оно отвечает лишь некоторым нашим потребностям, специфическим, задачам локальным, целям условной необходимости, преходящим, временным. Таковы в особенности конструкции смешанного типа, формы, приноровленные для надобностей людей известного социального уровня. Они, бесспорно, необходимы и не заменимы ничем. Но пригодны ли они для того, чтоб вытеснять иные, формально законченные, строго выдержанные типы союзно-личного обособления, станет ли их, чтобы заместить собой все? Вот в этом вопрос! И на него мы отвечаем безусловным отрицанием...

Чтоб выразить нашу мысль возможно рельефно, мы прибегнем к сравнению. Все эти новые союзные формы, специфические, локальные, применительные к отдельным нуждам и целям, составляют в процессе современного цивильного обмена, в достижении разнообразнейших общежительных целей нашего времени то же, что в задачах сообщения дают нам так называемые подъездные пути... Что может заменить их для ближайших местных интересов, с одной стороны, и для обогащения всего обмена, с другой? Конечно, ничто... Но совершенно так же все эти пути, вся сеть их и вся система теряет всякий смысл, если мы подумаем не разрабатывать их только в их целях, а заменять ими магистральные линии сообщения.

 

III. Дееспособность юридического лица. - Формализм воли в строении юридической сделки. - Выход из трудностей в классическую эпоху. - Способность к деликту. - Савиньи. - Видоизменения в понятии вменения. - Отсутствие внутреннего критерия виновности. - Результаты в современных системах. - Ответственность союзов. - Конструкция Гирке. - Немецкий кодекс. - IV. Прекращение юридического лица. - Судьба его имущества

 

Мы искали выше аргументировать формальный характер образования понятия цивильной личности. Мы остаемся в той же области юридического формализма, когда установляем признаки ее гражданской дееспособности. Не только там, где дееспособный субъект есть коллегия, союз, но и в тех случаях, где дееспособным является сам человек, мы имеем в том, что называется деянием в цивильном смысле, точнее, сделкой, negotium juris, в развитых системах гражданского права, такое обилие чисто формальных элементов построения, что ими нередко совершенно заслоняются психические процессы, лежащие в основе деяния. Весь состав понятия юридической сделки может, таким образом, представить собой одну юридическую сущность, до крайности удаленную от того, что мы называем движением или обнаружением воли в смысле психического явления.

Здесь не у места исчерпывать характерные для понятия юридического деяния черты, о чем мы будем иметь случай говорить в специальном учении о юридической сделке впоследствии; однако различение существенных для всякой юридической операции свойств формализма ее состава, в отличие от простого, природного побуждения воли, нам крайне важно иметь в виду уже здесь.

Остановим наше внимание на следующих чертах. Мы не принимаем наличности деяния в тех случаях, где, согласно нашим формальным реквизитам, нет воли, нет надлежащей рассудительности, judicium et intellectus, хотя способность воли и суждения, с психической точки зрения, лежит вне всяких сомнений. Таковы, напр., лица, у коих хотя бы весьма немного не хватало до возраста совершеннолетия, когда эти лица хотят совершить обязывающую их сделку или выразить свою последнюю волю. Мы не даем юридического признания актам воли вполне явным и бесспорно доказанным, если при их совершении не соучаствовали обрядные свидетели*(337), публичные органы. С другой стороны, и прямо наоборот, мы даем всю силу волеизъявлению, в коем отсутствуют самые необходимые, для природного психического процесса, элементы состава сделки, основание, цель (causa) определившейся воли лица. Мы допускаем всю силу оторванного от этого натурального состава актов воли волеизъявления, непонятного с психической точки зрения, одностороннего, и, тем не менее, в области права вполне эффективного, если только формальная сторона волеизъявления не нарушает границ правоспособности данного субъекта. Такова латинская стипуляция, таков современный вексель. Обязываюсь, уплачиваю и не квалифицирую этого акта ни как дарение, ни как каузальную сделку, разрешающую долг или обосновывающую обязательство. Наконец, и там, где не только может и должен быть мотив и цель волеизъявления, но где он прямо выражен, но выражен ошибочно, мы допускаем силу юридической сделки, отбрасывая эти ошибочные моменты волеизъявления и укрепляем эффект передачи права собственности без всяких внутренних оснований, по одной силе формального акта традиции, чтобы последующим процессом, обходным путем устранить материально несправедливые последствия этого формализма (L. 36 D. de а. г. d. 41. 1); то же ныне в актах вотчинной записи для так называемого бесповоротного укрепления недвижимости за приобретателем. Наконец, силу внешнего акта волеизъявления мы ограждаем, насколько это необходимо, и в случаях несомненного принуждения, прямо вопреки отсутствию подлинной свободной воли, по соображениям, необъяснимым вне условий юридического формализма, quia quamvis, si liberum esset, noluissem, tamen coactus volui (L. 21 § 5 D. quod. met. с 4,2).

Где же возможно демонстрировать больше загадочного, скрытого, таинственного, как не в этих явлениях воли, отрешенной ото всех ее материальных основ, будто в самом деле бесплотной, неземной! И между тем, все эти юридические операции происходят вовсе не над фантомами или привидениями, каких хотят германисты видеть в конструкции юридического лица, а на подлинных, кровных физических лицах, с которыми германисты мирятся совершенно охотно!

Расчет в указанных нами операциях, очевидно, сделан не на те или другие лица, а на любых, часто безыменно, вполне так сказать, нелицеприятно, чисто формальным методом, в видах возможно верного, надежного, постоянного цивильного обмена, совершенно независимо от свойства субъектов, их живых особенностей, их личных потребностей и привычек, локальных, иногда даже национальных, прямо в целях универсального обмена, для всего культурного мира. В интересах самого широкого общения людей, а не для первобытных потребностей розного существования. В этом разгадка специфического, непонятного сразу строения абстрактных, формальных, кажущихся столь мало натуральными юридических форм и обрядов волеизъявления.

Совершенно так же, как в понятии личности в смысле правоспособности, так же в личности со стороны ее дееспособности построения наши заключают в себе массу элементов чистого юридического формализма.

Мы делаем только шаг дальше все в той же области юридического формализма, когда конструируем понятие гражданской дееспособности коллективных единиц, когда присваиваем способность оперировать в сфере гражданских правоотношений на себя, на свое имя, союзам, лицам юридическим. Все свойства и все приемы этой конструкции настолько же важны, насколько трудны и контроверзны, и мы постараемся сколь можно сжато здесь же их формулировать.

На вопрос, есть ли воля у союзов, как она есть у отдельного человека, ответы юристов разных систем права и разных эпох юриспруденции не только неодинаковы, но и не близки один к другому.

Юристы-классики*(338) и за ними масса писателей всех времен и народов отвечают на этот вопрос безусловным отрицанием, не различая ни общих норм, ни каких-либо отклонений в разное время и в разных системах.

Затем, в этой группе учителей, идет ряд расчлененных вопросов из той области проблем, которые более или менее тесно связаны с этим так сказать преюдициальным для них вопросом о воле юридического лица. Могут ли союзы владеть? Юлий Павел отвечает: municipes per se nihil possidere possunt, quia universi consentire non possunt... Действителен ли заем, сделанный союзом? Ульпиан думает - сам по себе нет, ибо должают только те, qui contraxerurit, non civitas, стало быть, в данном случае, должниками имеют стать те, кто действовал именем союза, кто занял деньги. Итак, можно поставить ряд вопросов, и везде, силой простой последовательности, получится один итог: нет воли, нет дееспособности, нет сделки, нет права, нет ответственности... Но тогда для какой же цели созданы юридические лица? Есть ли подобное этому явлению другое в юридическом быту, где тоже были бы права, и у их субъекта не было бы дееспособности, направленной к их осуществлению, к роли верителя, должника, истца, ответчика? Некоторое подобие этому явлению дают нам дети, умалишенные, ибо у них тоже нет своей воли. Но для людей это состояние есть или преходящее, или случайное. Для союзов отсутствие своей воли и всех консеквенций, истекающих отсюда для их гражданского состояния, остается неизменным навсегда. Какой же отсюда выход? В классической системе он есть совершенно простой, и латинские юрисконсульты не требовали ничего лучшего. Корпорация не имеет своей воли, но ей может принадлежать волеспособное существо, у коего все его человеческие способности должны, в юридическом смысле, служить средством для чужих целей, для целей его господина, кто бы он ни был, отдельный человек или коллегия, imiversitas, corpus. Если коллегия не владеет per se, зато она дееспособна per servum; раб есть постоянный орган ее интересов в вопросах владения, в задачах завладения, в процессе узукапионном, для совершения манципационного обряда и стипуляции*(339). Сверх того, если корпорация не может сама себя обязывать, то деньги, занятые для нее через посредство людей, входящих в ее состав, все же становятся ее деньгами, и корпорация не актом их воли, а через вещь, re, становится в положение должника... Раз есть искомый эффект налицо, как вопрос, чем он вызван, не устраняет в практике достоинства результата. Понемногу латинская мысль стала свыкаться с представлением дееспособности союзной, развивающейся независимо от отсутствия своей естественной воли. Каким бы орудием ни достигалось восполнение недостатка натуральной воли у союза, средство стали рассматривать как формально безупречное, если только оно вело к достоверному, постоянному, надежному имущественному обмену в кругу лиц, физических или юридических, признаваемых цивильно-правоспособными. Нужды нет, что волеизъявления перестали совершаться per servum только, или только re, а совершаются уже per liberam personam. Необходимо одно, чтоб эти свободные лица входили в состав союза так, как входят в состав целого его части, еще вернее - создающие это целое атомы (см. выше текст Алфена).

Тогда эти волеспособные члены образуют не просто представительство союза, не извне привходящую волеспособностъ, а из его же состава образованное орудие, помощью коего союз достигает всех своих цивильных целей. Если между сочленами нет единства мнений, выход диктует та же мерка формального определения общей воли, какую мы встречаем в массе случаев, где нужно определение превосходства одного перед другим, превосходство возраста, количества истекшего времени, превосходства численного. Отсюда - если нет единства воли сочленов, тогда refertur ad universos quod publice fit per majorem partem (L. 160. §. D. deR. I.).

Но, идя так ходко по пути устранения в отдельных практических случаях всех неудобств недостатка естественной волеспособности у юридического лица, не должна ли была классическая юриспруденция прийти в результате к полному устранению этого недостатка и к признанию у союза в принципе той же воли, какая есть у людей?

Тогда должен был сам собой возникнуть вопрос, где же предел этой дееспособности? Не способна ли корпорация и к злой воле, к delict'y. И этот вопрос возникал действительно. Ульпиан свидетельствует нам, что практики уже и в ту пору спрашивали, не следует ли союзу вменять dolus его членов или органов его управления? Если бы на этот вопрос последовал утвердительный ответ, то, нет сомнения, дееспособность цивильная юридического лица совершенно сравнялась бы с его волеспособностью. Но ответ был прямо противоположный. Как бы далеко ни шло развитие цивильной дееспособности союза, классическая юриспруденция в принципе всегда отвергала в нем отдельную от членов волеспособность, на которой возможно основать вменение союзу, а не людям, его образующим. Ульпиан действительно без колебания говорит нам, что корпорация обязана возместить все, что к ней пришло вследствие обманных действий ее управителей, но ответственность за dolus падает всегда и безраздельно на членов, а не на муниципию. Такова латинская конструкция союзной дееспособности, возмещающая недостаток отдельной волеспособности союза формальной переработкой волеизъявлений членов союза в деянии самой корпорации в узких и точных пределах потребностей цивильного обмена.

Мы видели выше, что там, где задача личности поставлена была в настоящее время на ту же высоту обособленного цивильно-личного существования, латинская конструкция ожила, в учении папы Иннокентия IV, со всеми чертами формально дееспособного, но не волеспособного за пределом цивильных целей субъекта. В половине XIII века новой эры строение понятия личности не в целях временных, локальных, для людей этого круга, случайных и не чисто цивильных, а в целях именно чисто цивильных, универсальных и постоянных, должно было дать тот же результат, какой мы видели в классической системе. Но мы уже указывали прежде, что такая высокая постановка задач учения далеко не отвечала духу времени, господствующему в эту пору типу правоотношений не чисто цивильных, обиловавших партикуляризмами, слишком близко воплощавших интересы розные своих сочленов. В этих условиях должно было определиться новое течение в этой же области вопросов, и на место классической доктрины действительно образуется учение Бартола, прямо ей противоположное.

Оба направления мыслей и обе несходные конструкции шли долгое время рядом, оспаривая одна у другой господство и достигая лишь по временам одна над другой преобладания и то ненадолго, не во всей сфере подходящих сюда вопросов, пока, наконец, в первой половине текущего столетия учениям классиков не дал нового и решительного торжества, как чисто разумным, универсальным началам подлинно цивильной современной системы, Ф.К. Савиньи. Нам нечего повторять его учение, ибо оно было и оставалось до сего времени, несомненно, господствующим везде, где научным образом разрабатывалось гражданское право не для тесного и специального, а для универсального применения, как система права общего.

Итак, в учении Савиньи все те же классические основы полного обособления правоотношений целого от частей и, с другой стороны, отрицание отдельной волеспособности, особенно деликтоспособности союза, при совершенно ясном возмещении недостатка натуральной психической волеспособности формальной деятельностью союза посредством входящих в его состав волеспособных органов.

Для освещения строя этих идей возьмем два пункта учения, выраженных самим его творцом. Итак, есть ли воля у юридического лица? - спрашивает Савиньи, после обширной штудии по этому предмету, и вот ответ: "Endlich sind alle juristische Personen ihrer Natur nach und fur immer handlungsunfahig" (Syst. III. С 88). Что значит сказать это (курсив в его тексте наш)? Это значит сказать, что у них нет, по природе, своей воли, своего особого психического процесса, дееспособности per se; но затем, в пределах своей цивильной правоспособности они, juris interpretatione, совершают решительно все, что совершают физические лица (Савиньи. System. § 90 и 96).

Принцип один у Ульпиана, у Иннокентия IV, у Савиньи.

Возьмем еще характерный вопрос из этой контроверзной области. Доступны ли обиде юридические лица, оскорблению их? По-видимому, здесь именно необходим момент внутренней восприимчивости?... Где же этот психический процесс у юридического лица? Ответ Савиньи: понятие оскорбления вполне приложимо к юридическому лицу, ибо injuria является нам связанной вовсе не непременно с затронутым чувством, а именно с затронутой личностью (da die injuria nur an die verletzte Personlichkeit, nicht gerade an die verletzte Empfindung geknupftist. II. с. 313)*(340).

Но следует ли, однако, нам, для современного применения, остановиться на этих основах классической конструкции, не допуская никаких отступлений не только в общем, но даже в частностях применения латинского принципа? Откуда могли в свое время взяться совершенно противоположные классическим основам учения Бартола? На чем могут держаться и где ищут себе базы современные конструкции германистов?

Мы видели выше, что в практике современного союзного права возможно различить двоякого типа построение юридических отношений союза к сочленам. Есть такие конструкции, где обособление сферы правоспособности союзной и сочленской есть абсолютное, проводимое с такой же оконченностью, как в латинской системе. К союзам этого типа, без всякого сомнения, могут быть приложены те же учения латинского корня о дееспособности, какие были сейчас нами указаны, если этому не помешают для вопроса об ответственности по деликтам некоторые отличные в современном праве начала вменения.

Но ведь не одного этого типа союзы известны в практике средневекового и современного союзного быта. Не все союзные формы являются нам построенными на начале полного отрешения от того, кто сочлены союза, на формальном безразличии состава корпорации для ее цивильной личности. Не везде и не всегда союзы носят по своему построению тип универсальных и чисто цивильных задач, поставленных выше тех или других местных, мелких, исключительных, приноровленных иногда к очень невысокому уровню и к тесному кругу интересов. В этих случаях, нет сомнения, мы спускаемся из сферы всесветных интересов, денежных, капиталистических, к потребностям людей нуждающихся; союз перестает быть абстрактным, безыменным, и делает, по своему составу, шаг ближе к именному, личному товариществу. Тут все ближе друг к другу. Союзная дееспособность будет здесь иной, чем дееспособность отдельного человека. Для нее также необходима организация, формы волеизъявления, указанные статутом, общее собрание, правление, большинство голосов; но все это неизмеримо ближе к дестинатариям, к самим соучастникам и заинтересованным. Воля союза и воля этих сочленов теснее соприкасаются. Ответственность не может быть строго обособлена, долозные действия правления ближе подходят к обманному настроению всей компании, а если, с одной стороны, за долги союза могут быть привлечены к ответу товарищи, то и за действия или бездействия, особенно долозные, органов управления, несомненно, правильно будет в этих сочетаниях допустить ответственность не одних прямых виновников, а также и весь союз, и не в мере только его обогащения, как в латинской universitas, а в мере его ресурсов и более или менее явной виновности органов его дееспособности.

Это одна сторона дела. Характер и состав союза дает основу для иной постановки вопроса об ответственности союза за его органы, чем в латинской системе. Но наряду с этим идет и другая сторона дела. Это некоторые существенные отклонения наших систем от латинской в вопросах вменения. Совершенно так, как от наличности оскорбления некоторые ученые приходили к заключению, что у оскорбленного должно быть чувство чести, также от наличности вменения многие заключали к наличности воли у вменяемого. Это метод, характерный не только для конструкции средневековых писателей, но и для новейших учителей школы германистов, и нам надо хотя бы кратко остановить наше внимание на воззрениях тех и других в данном вопросе, чтобы правильно понять, в каком основном пункте и почему так далеко расходятся представители разных систем и разных эпох в конструкции всего учения о юридическом лице и о его волеспособности в особенности.

Учение Бартола мы очертили выше. Его конструкция несравненно более соответствовала и верованиям того времени, и особенностям тогдашней практики, чем юридический формализм латинской мысли, воскресший в построениях Иннокентия IV. Начнем с характеристики вменения в ту пору. Есть ли это та самая imputatio interna, чисто субъективный масштаб вменения, который, в связи с могучим сознанием личности, создала римская мысль? В этой латинской конструкции - не может быть вменения, если нет субъективного момента виновности, момента воли в лице обвиняемого. Так ли это в системе нового права?

Вопрос принадлежит к числу чрезвычайно любопытных и хорошо разработанных в западной юридической литературе*(341). Вменение в старом сознании, которого весьма ясные следы удерживаются и ныне in multis articulis juris, не связано не только с внутренним моментом виновной воли человека, но не ставится ни в какую связь с вопросами воли вообще и решается по признакам одной механической связи несчастного случая с вещью, составлявшей причину этого события, а затем уже и с лицами. Это любопытное явление в истории человеческого сознания, способное осветить многое и в истории права. Гепп терпеливо следит за этими явлениями, начиная с греческой истории, где допускается признание виновности вещей в причинении вреда, за что ответственность падает на самые вредоносные вещи, и они должны быть брошены в море. Балка, которой при падении был убит человек, должна быть выдана родне убитого. Тот, кто позволил бы себе воспользоваться подобной вещью в своих интересах, ввести, скажем, в постройку, того рассматривали как соучастника и присуждали к выдаче не только вредоносного предмета, но и самого строения*(342). Еще шире развивается применение карательных мер к зверям и животным, виновным в нанесении вреда, особенно смерти. Медведь объявляется friedlos, и за его истребление полагается награда как иной раз за поимку лихих людей (Бруннер. с. 516). Также friedlos объявляются скот, кони, псы, кошки, от коих последовало злое дело. Хозяин строго ответит, если даст корм или напоит такое животное, ровно так, как бы за приют преступнику, объявленному вне закона. Вредоносное животное должно быть выдано потерпевшему, чтобы он мог дать исход своему чувству мести (516). Французские кутюмные источники дают любопытные образцы переходных мер от очень жестокого применения этих воззрений, которым судья не всегда имеет следовать selon la rigueur de droit (cout. de Beauvoisis), к более мягкому воззрению. Однако и у Boutiller в его Somme rurale встречаются приговоры над животными а mort et en exil (494)*(343).

Сделаем шаг ближе к нашей цели, в область вопросов вменения там, где, хотя нет воли в смысле дееспособности юридической, но может быть воля в смысле явления психического, и где ее проявление есть лишь не рассчитанное, не руководимое рассудком, словом, где у римлян нет capacitas doli. Если нет способности злого направления воли, как у дитяти, у безумного, тогда, натурально, при методе вменения внутреннего, imputatio interna, не может и не должно быть ответственности. В вопросах о вознаграждении вреда, причиненного детьми, умалишенными, единственный критерий вменения касается не их, а ответственных за надзор за ними родителей, опекунов и проч. Все остальное представит собой простую случайность, casus.

Так ли это, однако, там, где мера вменения не есть внутренняя, субъективная, а внешняя, наружная, объективная, где le fait juge l'homme?

Обратимся к свидетельствам юридических памятников.

Старейшие законные сборники на Западе, несомненно свободные от римских влияний, открывают нам точку зрения, прямо противоположную господствующей в праве римском. Закон салический говорит, что дитя моложе 12-летнего возраста, в случае причинения им вреда, имеет быть присуждено к денежному вознаграждению потерпевшего. Это и есть та именно гражданская ответственность, compositio, которая строго различается от другого элемента, чисто карательного, fredum, коему не подлежит невменяемый*(344). Много веков спустя Саксонское зерцало повторяет то же положение. Если дитя причинит смерть человеку или иначе нанесет ему вред, то опекун обязан возместить вред и убыток потерпевшему из собственного имущества дитяти (кн. 2, арт. 65). Той же ответственности подлежит и умалишенный, причем наказанию такие невменяемые не подвергаются (кн. 3, арт. 3). Глосса к Зерцалу добавляет, что это - мера ответственности для детей, не имеющих рассудительности и поступающих без намерения и воли (Нерр. с. 120). За этими нормами средневековые памятники открывают нам целую массу буквально таких или подобных воззрений (там же, дальше).

На чем практически могла бы держаться такая оценка невменяемого деяния, столь отдаленная и от латинской, и от преобладающей ныне точки зрения? Объяснений, конечно, можно придумать массу. Август Тон полагает, что основу ответственности детей и безумных следует искать в том, что императивы закона, ими нарушенного, обращены к людям вообще, и что по отношению к детям и умалишенным нельзя принимать таких мер предотвращения или обороны, которые допустимы по отношению к животным. Объяснение, быть может, и прекрасное, но слишком глубокое, чтобы указать мотив законоположений, принадлежащих по своему происхождению эпохе весьма наивного мировоззрения. Проще и соответственнее условиям эпохи другое объяснение, которое состоит в том, что ущерб и убыток, который приходится терпеть от действия неразумного существа, составляет, конечно, случайность, но орудием этой случайности послужил человек, обладающий своим имуществом, и при отсутствии внутреннего критерия виновности нет основания имущественные невыгоды от этого случая возлагать на пострадавшего, а не на невольное орудие зла.

Из этого небольшого экскурса, освещающего нам совершенно иные начала вменения в средневековую эпоху, чем в латинской системе, несомненно ясно, что тут нет никакой надобности в натуральной волеспособности субъекта для того, чтоб подвергнуть его ответственности в пределах нанесенного им вреда чужому лицу или имуществу, совершенно независимо от того, хотел ли он нанести этот вред или у него не было никакого разумения, никакой волеспособности. Раз мы видим этот критерий внешнего вменения примененным к физическим лицам, к людям, что может быть естественнее встретиться с его применением и к союзам?

Это и была та проблема, которая так тревожила средневековую юриспруденцию.

Возможна ли злая воля для корпорации? Возможно ли вменение ей, как возможно вменение человеку? Это вопрос, который, как мы видели выше, встал перед мыслью схоластической философии, как одна из самых трудных и, однако, требующих тотчас ответа задач юриспруденции. Взгляд Иннокентия IV был чисто классическим, но мало отвечавшим мировоззрению эпохи. Бартол не мог вполне отрешиться от латинского мировоззрения и стать на чисто варварскую точку зрения. Для вменения ему все-таки оказался нужен внутренний момент, момент воли. И он создает его из элементов тогдашнего религиозного мировоззрения и отвечает, что корпорация должна отвечать за причиненное ею зло, ибо она воле- и дееспособна, как и отдельный человек. Основа конструкции оказалась даже шире, чем требовала практика, и корпорация провозглашена способной отвечать не только за те убытки, которые причинены злой волей ее членов, орудий ее воли, но и за их преступные побуждения. Нездоровый элемент этого мистицизма в праве отпал скоро, оставшись благодарной темой для школьных диспутов. Но тот хотя грубый, но здравый элемент конструкции, который сказывался в течениях кутюмного права, всегда шедших наряду с рецепцией латинской системы, пересилил схоластику и удержался в некоторых современных системах, как подлинный остаток своеобычных воззрений новых народов. Собственно, место ему должно быть ограниченное, в применении к союзам не латинского, а нового типа, соответствующего строению не вполне обособленной личности, юридической и физической, в современных системах. Но кутюмные воззрения нашли себе некоторое применение в пределах более широких, там именно, где союзы по своему строению представляют собой типы, соответствующие латинской imiversitas.

Возьмем примеры из современных кодексов. Code civil для этого неудобен, ибо приближается к латинскому критерию внутреннего вменения при взыскании за вред и убытки*(345). В немецких много отклонений. И вот образец такового в системе прусского ландрехта. Нам придется и здесь пользоваться аналогией с принципами ответственности невменяемых (детей и умалишенных), которые, однако, последовательно должны быть применяемы и к союзам. Прусский ландрехт определяет: вред, который наносят умалишенные или идиоты, а также дети моложе семи лет, имеет быть возмещен из их имущества, предполагая, что опекуны и обязанные за детьми надзором ни в чем не виновны в данном случае (Th. 1. Tit. 6. § 41, 42, 45), причем, однако, надлежит иметь в виду, по началам справедливости, средства, необходимые для содержания и воспитания невменяемого ответчика (Нерр. § 25). При этом, однако, спрашивается, выдержан ли этот критерий вменения по отношению к лицам, кои не суть безусловно невменяемые, в том же законодательстве? Нерр не без сокрушения заявляет, что нет, ибо в случаях, где совершенное деяние было непроизвольным, вменение и имущественная ответственность за вред не должна иметь место, как при событии случайном. И эти два столь явно несогласованные мерила вменения встречаются не только в одной законной книге, но в одном и том же ее титуле (Th. 1. Tit. 6. § 4 и 39). Это очень тревожит Нерр'а, и он находит такую среднюю систему, где не выдержаны последовательно ни принципы Аквилиева закона, ни начала германской imputatio externa, не примирением начал, а настоящей juristisches Unding (187). Что сказать по этому поводу? "Гениальный творец" ландрехта передал нам то право или, вернее, те два течения, которые он видел ясно в практике. Мы не поставим ему этого, конечно, в вину.

Возможно ли, при этой двойственности начал, найти какое-либо постоянство в практике не по вопросу только о вменении людям, но и по занимающей нас здесь проблеме о вменении союзам, юридическим лицам? Оставляя пока в стороне наши соображения, мы остановимся на дальнейшем движении и немецкой литературы, и законодательства в данном вопросе.

Нет никакого сомнения, что задача германистов создать свое цельное правовоззрение на место этой двойственности достаточно мотивирована трудностями практического применения взаимно исключающих принципов. В рядах германистов именно Гирке поставил себе самую смелую и гордую задачу найти не то, что есть, а что должно стать взамен теперешнего неудовлетворительного состояния практики. И вот в своей Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung он нам дает свой ответ. Его, собственно, занимает не вообще вменение, а вменение союзам действий, производимых их органами, или, как он думает - ими самими.

Задачу свою он ставит так, чтобы ответ получился в духе современной немецкой практики, т.е. в направлении расширения союзной ответственности, но, однако, не на основе внешнего вменения, а на основе вменения внутреннего, которое хотя и не есть немецкое, но не менее того высококультурное... Если он достигнет такого результата, тогда разом будет устранена та двойственность начал, коей признаки мы указали в прусском ландрехте и которые изобилуют в практике.

Но как подойти к этой задаче?

Фикции он не хочет, ни в духе учения Савиньи, хотя Савиньи и не фингирует воли у союзов, ни в духе конструкции Бартола, которая не будет своевременной.

К чему же приходит Гирке? - К результату совершенно невозможному... Вместо идеальной или формальной воли он хочет реальной воли, в этом смысле подлинной, которая совершит для юридического лица все, что для отдельного человека дает его внутренняя психическая жизнь, и эту союзную подлинную волю он образует из частиц воли людей, входящих в состав союза...

Таким образом, у Гирке было бы все, что требуется, и высококультурная основа вменения, и ширина имущественной ответственности союза, его самобытность, его мощь, и торжество социального принципа над индивидуальным, если бы прежде всего и яснее всего не оказалась в руках величайшая нелепость, ein psychologisches Unding, какой-то сшивок из чужих воль, который и должен лечь в основу всей конструкции, тогда как, собственно, подобные изобретения ни для какой основы, ни для каких целей пригодными быть не могут, ибо представляют собой нечто несуществующее и немыслимое.

Второе чтение немецкого законопроекта вовсе не отказывается от допущения ответственности, конечно, только имущественной, там, где латинская система, с ее внутренним критерием вменения, не могла ее допустить. Нет сомнения, однако, что в этом пункте, как и в вопросе о возникновении союзной личности, авторы проекта очень далеки от признания германистских учений. Вся основа этого нового положения лежит в кутюмном праве. Статья проекта, установляющая ответственность союза за действия агентов, выражена весьма общим образом. Союз отвечает за вред, нанесенный третьему такими обязывающими к вознаграждению действиями его управления (Vorstand), отдельного его члена или законно к тому призванного заместителя, которые произведены им при исполнении возложенных на него должностных отправлений (теперь см. 31 Имп. Гр. Ул.). Итак, нет латинского ограничения мерой обогащения союза, и самый критерий вменения и взыскания с союза есть тот же, которым определяется ответственность виновного человека. Это строго проведенное начало соответствия в составе понятия цивильной личности, ее прав и ее обязанностей, независимое от того, кто облечен этим свойством обособленной цивильной личности, отдельно взятый человек или союз людей, лицо физическое или юридическое.

Этого мало. Новый закон, при определении меры ответственности за вред и убытки, независимо от устранения латинского критерия, и по чисто кутюмному принципу объективного вменения, предписывает определять меру ответственности нанесшего вред, когда ему не может быть вменена ни небрежность и преднамеренность (речь идет о не достигших семи и об incapacitas doli для лиц от 7 до 18-летнего возраста), согласно справедливости, смотря по обстоятельствам данного случая, насколько вознаграждение вреда необходимо и таковое не лишает ответственное лицо необходимых для него средств (§ 752. Вт. чт. и 829 Имп. Гр. Улож.).

IV. Нам остается сказать несколько слов по вопросу о прекращении союзной личности. Это наименее кропотливая сторона конструкции, ибо здесь имеет приложение принцип eodem modo quidquid dissolvere quo colligatum est. Вопрос представлял трудности в латинской системе, при условии полного обособления личности союза от сочленов, притом особенно по отношению к судьбе имущества прекратившейся корпорации.

Современные системы имеют в виду далеко не эти только явления союзного строя. Таким образом, впереди, для вопроса о прекращении союза, идут определения его статута. Такие определения все решают для случаев образования союзов на определенный срок. Наступление срока есть предел существования союза. Закон установляет нередко общий реквизит личного состава, необходимый для продолжения существования союза. Так, для продолжения существования зарегистрированного союза, по Второму чтению, требуется наличности не менее 3-х членов. Если нет вообще личного состава в корпорации, то, конечно, нет и самой корпорации, что не мешает, однако, имуществу союза продолжать функционировать для общих цивильных целей в виде особой имущественной массы, какую мы имеем в установлениях. Для союзов свободного порядка учреждения натурально указанное законом определение большинства о прекращении существования союза составляет также способ прекращения. Также действует определение союза о прекращении его деятельности ввиду открывшегося конкурсного процесса (§ 42, 47-52 Имп. Гр. Ул.). Наконец, союз перестает существовать как особая личность через лишение его прав личности актом надлежащей власти в случаях нарушений статута и расширения деятельности в сферу, не предусмотренную статутами.

Чьим же будет имущество союза? Ответ должен быть дан статутами. Если нет прямого ответа, то надо его извлечь из духа и общей тенденции союзов подобного рода. Это может быть достигнуто путем свободного толкования. Немецкий кодекс указывает на сей случай двоякий выход, или переход имущества к фиску для соответственного цели прекратившегося союза употребления его имущественных ресурсов (45-47), или в случаях, когда союз предназначался только для служения сочленам, раздел имущества между наличным, в момент его прекращения, составом (45). Натурально, под оставшимся за прекращением союза имуществом следует разуметь только такое, которое превышает обязательные при ликвидации его дел платежи, для чего указываются более или менее продолжительные выжидательные сроки.

Эти положения не заключают в себе ничего специфически германского. Их же находим частью именно выраженными, частью скрытыми и в других положениях, касающихся вопросов союзной правоспособности в более или менее общем смысле, как напр., в указан, француз, зак. 1867, 1901 гг., а также в исп. код. (art. 39). Нов. нем. код. 1896 г. лишь законченнее разработал эти общие проблемы.

Для отдельных корпораций и установлений могут, наряду с этими общими положениями, действовать специальные правила.

Отклонения в этом моменте чтения, какие дают германские теории, не представляют ввиду анализа предшествующих пунктов никакого интереса.

Натурально, во всех случаях, где для перфекции возникновения юридического лица необходим тот или другой обряд оглашения, там он тоже существенен и для момента его прекращения!

 

Союзная правоспособность в русском праве. - Юридические лица публичного типа. - Казна. - Тесная связь интересов частных с союзными в старинных формах имущественного обладания. - Сословия, земство и другие союзы и установления светского характера. - Гражданская правоспособность церкви и церковных установлений

 

Мы видели в предшествующем изложении этого учения основные различия юридических построений союзного правообладания, как они определились в классической системе и были реципированы новоевропейской юриспруденцией, с одной стороны, и с другой - мы указали опыты средневековых и современных юристов отрешиться от латинских преданий и создать свои формы коллективной личности. На этих явлениях некоторые современные немецкие писатели демонстрируют оригинальные свойства германского правосознания. Наше заключение было в пользу того, что оба типа суть существующие в современном юридическом быту на Западе и что германская корпорация, как явление локального характера, не может иметь своим назначением вытеснение универсальных типов латинской конструкции.

В дальнейшем нам надлежит разобраться в следующих вопросах. Есть ли у нас та же двойственность в построении союзно-личного правообладания, какую мы видели на Западе? Если такая двойственность существует, то к каким категориям юридических лиц возможно применение конструкции юридического лица латинского типа и где для нас необходимы такие же существенные отклонения от этой конструкции, какие делают германисты для своих корпораций нового типа? Какие главнейшие виды граждански правоспособных союзов знает русское право?

Выше мы показали, какие категории юридических лиц знает наша современная действующая система. Между ними первое место занимают государственные установления светские, в особенности казна, удельное ведомство, дворцовое управление. Эти категории имущественно правоспособны как установления, а не как корпорации, и ведаются на основании отдельных положений и уставов подлежащего управления. Гражданская правоспособность казны есть вполне обособленно личная, и пределы ее ясно обозначены в составе гражданских законов. Главные черты этой правоспособности выражены в следующих положениях. Казна и казенные установления способны владеть имуществом и ограждать владельческое состояние общими судебными средствами (ст. 1310-1315 Уст. гр. суд.). Казна, дворцовые управления и удельное ведомство способны приобретать имущества общими способами в порядке, указанном уставами, учреждениями и положениями, применяемыми к разным ведомствам (ст. 698. Т. X. Ч. I)*(346). Присутственные места и должностные лица являются органами цивильной деятельности казны в области договорного права на тех же общих юридических основаниях, какие указаны для частных лиц (ст. 1537. Там же). Казна отвечает по искам о вознаграждении за вред и убытки, как и частные лица, при сем, по толкованию Сената, даже в пределах ответственности недобросовестного владельца (решен. Кас. деп. 78/108)*(347). Казне принадлежит притязание к выморочному наследству (ст. 408. Т. X. Ч. I). Право судебной защиты принадлежит казне на общем основании с видоизменениями, указанными в Уст. гр. суд. (ст. 1282-1299 Уст. гр. суд.).

Мы не останавливаемся здесь на тех правах государства, коих предмет составляют тоже имущества, но притязания к коим не имеют характера приватной правоспособности, хотя многие из них введены в состав статей X т., ч. I. Точно так же, для изучения строения казны, не считаем необходимым здесь же указывать отдельные привилегии казны, которые могут быть отмечаемы в соответствующих учениях.

Эти условия обособления гражданской правоспособности государства и приближения ее к общему типу гражданской правоспособности частных лиц не составляют достояния любой фазы в истории нашего права. Наоборот, в целом это явление самого недавнего времени, той эпохи, когда в России были упразднены союзные формы старого типа и заменены и в области права и в области процесса новыми построениями общецивильных норм.

Выше было показано в разных местах, насколько интересы казны исстари, особенно же в XVII в., в составе Уложения, и в XVIII в., тесно соприкасались с правами частными. Мы видели выше, что поземельное обладание Московского государства все распадалось на союзы, внутри коих права лиц были поставлены в самую очевидную зависимость от интересов союза. На этом держалась ограниченная оборотность земель тяглых, поместных для разных разрядов служилых людей, для служащих по московскому списку, для иногородних, беловерцев, ярославских детей боярских, смоленских рейтаров и проч.

Недвижимые имущества, выходящие из круга обладания указанных союзов по разным частноправным основаниям в другие союзы, должны были быть поворачиваемы опять в союзный фонд. Примерами этого рода наполнены памятники конца XVI, XVII и частью XVIII вв. Тяглые земли подвергаются таким же ограничениям их оборотоспособности. Возьмем примеры. Бесчисленное количество раз мы встречаем запрещение давать в приданое тяглые имущества за беломестцев (П. С. З. N 4624. П. 48). Нельзя закладывать имуществ одного союзного типа лицам, принадлежащим к составу других союзов, с эвентуальным эффектом перехода их в другой союзный фонд (там же. N 269 и 272). Служащим по московскому списку запрещается владеть вотчинами новгородскими или псковскими (Улож. гл. 16. ст. 68); ограничивается оборотоспособность белозерских земель (там же. ст. 49). Смоленские рейтары, 12 человек, моты и пьяницы, поместья свои позаложили и пораспродали; велено те земли поворотить в тот же служилый рейтарский земельный фонд, а покупщикам искать своих денег с отставных рейтар (П. С. З. 1159). Немецкие писатели, германисты, с гордостью указывают на оригинальный, нелатинский тип обладания немецкой корпорации, где раздельные владельцы связаны некоторым союзным единством, в коем права приватные сплетены с публичными и союзные с индивидуальными. Мы имеем эти типы в нашей стране в большом изобилии. Их всячески старались разорвать прежние совладельцы, ища стать в условия возможно широкого и свободного имущественного обмена. С первого взгляда эти ограничения оборотности идут как будто прямо на пользу союза и отдельных членов, остающихся в его составе. И это так несомненно, ибо из больших ресурсов легче нести тягость службы и податей, чем из оскудевших. Но учреждая и поддерживая замкнутые сферы обладания, государство ограждало, конечно, прежде всего свои интересы, интересы тягла и службы, и если от этого могли выигрывать и союзы, то такой эффект был только, так сказать, рефлективным, косвенным.

В течение XVIII в. внутри известных разрядов имуществ очень расширяется оборотоспособность недвижимостей, до того составлявших служебный или тяглый фонд государства. Признаки частноправного обладания усиливаются, несмотря на особые свойства некоторых объектов обладания, имений населенных. В конце XVIII века старые союзные формы уступают место организации союзов сословных, для общества дворянского каждой губернии, для городского общества, для обществ сословных в городах, купеческого, мещанского, цехового, ремесленного. Все эти союзы суть тоже юридические лица публичного типа.

Законодательство, начиная с екатерининской эпохи, обособляет в составе сословных союзов правоспособность отдельных лиц, входящих в их состав, от правоспособности самого союза. Ранее других такое обособление видно на устройстве местных дворянских обществ. Вместе с отменой обязательной службы для дворян сословие дворянское перестает стеснять гражданскую правоспособность отдельных своих членов, ибо не несет за них той ответственности, которую несли прежние союзы за служебную способность своих членов. Самое сословие приобретает отдельную от своего состава гражданскую правоспособность с некоторыми началами привилегии, как и отдельные члены этого союза. Дворянство способно приобретать имущества (Т. X. Ч. 1. ст. 698. П. 4), иметь дом для собраний в губернском городе, образовывать из добровольных складов общественную дворянскую казну, производить ссуды своим членам, предпочтительно перед другими принимать подряды для местных земских повинностей, поставки провианта для войск, поручительства по делам этого рода, наследовать в выморочных имуществах потомственных дворян и пользоваться правом судебной защиты, причем общество ограждено от ответственности за своих членов; для защиты на суде дворянскому обществу предоставлено действовать через поверенного, избранного из его среды (Т. IX. ст. 90, 100, 106, 160, 163, 164; ср. 1639 Т. X. Ч. 1, 110; Т. X, под соответств. свойству сделок рубриками).

С той же эпохи (П. С. З. N 16188, 1785 г., апр. 21) и на том же корпоративном основании и городское общество приобретает обособленное положение цивильно-правоспособной личности. Однако в обществах сословных, особенно низших городских сословий, мещанского и ремесленного, личная правоспособность членов еще весьма долгое время носит характер в известной степени зависимый от союза и им стесненный, как в старину, длящейся ответственностью союза за исправность члена в отбывании воинской повинности. ст. 1552 Т. X, ч. 1, не отмененная еще в изд. 1857 г., определяла, что по долгам мещан и цеховых, в случаях лежащей на них очередной воинской повинности, долговые взыскания имеют быть прекращаемы через уплату обществом 30 рублей за несостоятельного. Ныне, с изменившимся способом отбывания воинской повинности, это положение отменено (с 1874 г.).

С введением городового положения 1870 г. гражданская правоспособность городского общества поставлена, с устройством представительства, точнее соответствующим общим реквизитам корпоративного строя, более независимо и широко, чем прежде. С этим вместе городской управе предоставлено по имущественным делам города искать и отвечать на суде в лице особого уполномоченного, которым может быть должностное лицо городского общественного управления (Т. IX. ст. 581, 582, пр.; т.п. Ч. 1-я Общ. учр. губ. город, пол. ст. 7).

Права отдельной гражданской правоспособности присвоены и земству, причем земским учреждениям предоставлено приобретать и отчуждать движимые и недвижимые имущества, заключать договоры, принимать обязательства, искать и отвечать на суде по имущественным делам земства (там же. Полож. о губ. и уездн. земск. учрежд. ст. 4). Со времени преобразования быта сельских обывателей и сельским обществам предоставлена отдельная гражданская правоспособность, право приобретать движимые и недвижимые имущества, установлять для указанных в законе целей мирские сборы, вступать в договоры и обязательства, принимать подряды, поручительства при подрядах и поставках, выдавать доверенность, наследовать в выморочных имуществах и подавать через особых выборных жалобы и просьбы по делам общества или волости (Т. IX, особ. прил. I ст. 17, 34, 39, 51, п. 9; Т. IX Зак. о сост. ст. 684, 686 и соответствующие статьи Т. X. Ч. 1).

Мы видим, таким образом, в истории этих союзов, особенно сословного типа, смену явлений, сперва господства союза над членами, потом, вместе с обособлением приватного права от публичного, постепенно сближение и, наконец, уравнение гражданской правоспособности союза с таковой его отдельных членов. В союзах низших сословных (сельское общество) это обособление не вполне проведено и теперь, но на этом явлении мы не будем здесь особенно останавливаться ввиду его связи со всей организацией крестьянского быта.

Рассмотренные нами союзы суть все по существу своему публичные, светского типа. Они не носят в своем сложении ничего вполне своеобразного и что касается сословий, то и ничего глубоко лежащего в правосознании, исстари ведущего свое происхождение. Найти в этих явлениях точки соприкосновения с явлениями истории Запада не представляет ничего затруднительного*(348). Между тем в истории права, особенно в истории союзного права, имеют на Западе чрезвычайно важное значение успехи сознания, сознательного отношения к вопросам права. Эта сторона дела, старинные попытки определить особые свойства союзных правоотношений, отношений целого к частям, играли в истории западных союзных форм такую видную роль, что без этого освещения едва ли бы могла современная юриспруденция прийти к тем важным научным результатам, которыми пользуется ныне на Западе и юридическая школа, и законодательная и судебная практика (см. выше).

Мы видели, что там давно уже можно было с ясностью различить два течения в строе союзных правоотношений; одно развивавшееся под латинским влиянием, где глубоко проходит обособление правоспособности союза и членов, другое - локальное, где этого обособления не было, но, однако, свойство этого явления пришло к сознанию тоже через посредство юридической школы, латинской по своим основам.

Если там, на Западе, есть все научные средства, чтоб различать происхождение известных воззрений, служивших источником правосознания, историю рецепции, переработки, применения чужих воззрений к бытовым условиям нового времени, то у нас выполнение таких научных задач встречает еще большие трудности. Разработка вопросов рецепции и национальных основ правовоззрения не только по отдельным институтам, но и по основным задачам почти не тронута.

Все, что мы можем найти в нашем прошлом для этих важнейших проблем истории права, связано у нас не с успехами школы, а с распространением влияния церкви. Тоже и эта сторона дела, успехи сознания под влиянием церкви, несравненно слабее разработана в нашей истории, чем этого можно бы желать, чем это видим на Западе.

Несомненно одно, что самое явление церковного обладания, его формы, его размеры, имеют в истории развития союзных форм у нас, вместе с этим в истории нашего правосознания, громадное значение как для союзов публичного, так и для союзов приватного типа*(349).

Традиция льгот и жалований для церковного общества*(350) восходит к первым князьям, и уже очень рано "неотъемлемая" принадлежность имуществ церкви как юридическому лицу составляет предмет письменного и клятвенного укрепления со стороны светской власти. Для истории права важно не столько количество земельных владений церкви, сколько юридическое разумение этого явления в ту пору, характер принадлежности этих имуществ, способы их перехода, повсеместность этого явлений. Это субъект обладания, совершенно отличный от других. Это организованный союз, в коем единство целого поглощает вполне входящие в него части. Такова вся идея церковного обладания (у нас, как и на Западе), таковы же и отдельные церковные общества и установления. Это одна сторона дела.

С другой стороны, этот образ союзного единства не есть локальный, он есть повсюду один и тот же, вселенский по существу, везде себе равный.

Наконец, в 3-х, для юридического сознания общества, совершенно независимо от школы и учений, крайне важно развитие многообразнейших юридических средств, коими идут церковные общества и установления к расширению церковного обладания. Сделки, кроме жалований, часто только подтверждавших уже наличное обладание, суть самые разнообразные по своей юридической природе: это купли, вкупы или условные вклады самого различного содержания (на помин души, с условием кормли или содержания вкладчика, с обязательством выполнения разнообразных назначений богоугодного характера), залоги, сделки кредитные очень различного рода. Рядом с этим идет в обширных размерах освоение недвижимостей через заимку, культуру пустых земель, разработку отдельных промыслов. Правоотношения, истекавшие из таких актов, носили типы самые различные по свойству обладания, от совершенно временного, срочного, условного пользования, до вековечного, неотъемлемого, исключительного и полного господства. Этих черт обособленности обладания целого, союза, от частей, универсальности его распространения и разнообразия юридических форм, достаточно, чтоб понять, какое колоссальное значение в истории нашего правосознания имели церковные владения. Указывают, что количество их уже в конце XV в. доходило до одной трети всего тогдашнего земельного богатства Московского государства. Что оно было необъятным - это видно из опасений, которые возбуждали в ту пору у представителей власти внешней, государственной, поразительные успехи распространявшегося на земные блага господства власти духовной, внутренней. От безмерных неподвижных церковных владений скудела служба и тягло светского правительства. Оттуда ранние попытки секуляризации церковных имуществ не в пользу частных лиц или союзов, а в пользу союза государственного.

Мы сейчас увидим результаты этого движения для современного состояния правоспособности церкви. Но для истории развития юридического сознания в древней России не было явления, которое могло бы быть поставлено наряду с этим. Его можно, по его влиянию на юридическое сознание древнего общества и по его практическому значению, справедливо сопоставить с вторжением в западную жизнь и в западное общество, в эпоху господствующих партикуляризмов, системы права общего, отношений союзных совсем иного типа, чем те, которые господствовали до него. Эта форма могущественного объединенного повсеместного обладания служила, так сказать, средством сопоставления и разложения в сознании людей и в практике старинных местных, племенных, особных союзных типов. При этом сопоставлении они легче приходили к сознанию людей того времени. И если до развившегося господства церкви мы не имели не только учений, освещавших правосознание, но ниже ясно формулированных норм и письменных обрядовых сделок, то под влиянием этого явления у нас появились и сделки, и нормы юридические, и даже учения, частью направленные на поддержку, частью на отрицание соответствия церковных стяжаний с природой и назначением церковного союза*(351).

В результате, таким образом, и у нас, как на Западе, появились два типа союзного правообладания: один, выработанный церковной традицией, не местного происхождения, соответствующий по внутренней природе правоотношений классической universitas или pium corpus, обществу или установлению самодовлеющему в смысле его правоотношений, не связанному с теми или другими членами союза или дестинатерами, юридически обособленному; другой или другие типы, представлявшие собой большое разнообразие строения, обыкновенно гораздо менее абстрактного, формального, не столь отрешенного от наличного состава членов союза.

Вот те два течения, которые мы наблюдали в западном праве и признаки которых легко указать и в нашей истории, и в нашей действующей системе.

Мы не остановимся здесь на процессе секуляризации церковных имуществ и ограничимся указанием на чрезвычайно сильную редукцию не только церковного обладания, но и самой гражданской правоспособности церкви, церковных союзов и установлений в действующей системе.

Наделение монастырей, архиерейских домов землями и угодьями произведено в связи с позднейшими актами секуляризации и с задачей государственного межевания в царствование императрицы Екатерины. Отсюда возникли положения действующего права, по силе коих: монастыри и архиерейские дома имеют право обладания на отводимые от казны загородные дворы, рыбные ловли, земли и другие угодья в количестве, межевыми узаконениями определенном; сии земли примежевываются к ним на одинаковом основании с владельческими дачами (Т. IX. ст. 432). Такие наделения объявлены законом внеоборотными, т.е. не подлежащими отчуждению, но допускающими эксплуатацию имуществ отдачей внаем (433). Приобретение имений населенных какими бы то ни было актами, дарением, куплей, пожертвованием на помин души, - воспрещены (439). Имения ненаселенные могут быть приобретаемы вновь куплей, даром, завещаниями частных лиц, но всякий раз лишь с Высочайшего соизволения (435). Сделки договорные, с небольшими ограничениями, совершаются именем этих установлений на общем основании гражданских законов. Монастыри имеют наследовать в оставшихся незавещанными ризницах монашествующих властей, в их выморочном имуществе, равно в движимом имуществе и строениях внутри монастыря низшего монашества (440).

Тем же ограничениям, коим подвергаются монастыри и архиерейские дома, подлежат и церкви (442). Земли церковные суть: а) принадлежащие им по прежним дачам и писцовым книгам или по новейшим укреплениям, b) и земли усадебные для церковных причтов и отводимые от прихожан для довольствия в указанной межевыми законами пропорции (445). Церковные земли и угодья остаются всегда неприкосновенной собственностью и ограждаются от всяких посторонних притязаний (446). Для церковных земель установлена та же внеоборотность, как и для монастырских (447 и 448).

Таковы положения для православных церковных установлений.

Дееспособность их упражняется, несомненно, соответственно их институтной, а не корпоративной природе, хотя кн. I, разд. II, отд. IV трактует о сословиях духовенства православного, причисляя сюда все названные церковные установления*(352).

Для судебной защиты прав мы имеем общее положение о делах казенного управления, к числу коих принадлежат дела монастырей, церквей, архиерейских домов и всех христианских и магометанских учреждений.

Весьма близко с этим строем право- и дееспособности установлений православной церкви сходятся установления римско-католического, армяно-грегорианского, евангелическо-лютеранского исповеданий, причем в последнем сохранены черты сословного или корпоративного строения много виднее, чем в других исповеданиях*(353) (см. Т. XI. Ч. I. Устав иностр. исповеданий и указания и выдержки в изд. Гожева и Цветкова. I. с. 269 и след.; тут же и правоспособность магометанских духовных установлений).

Вот главнейшие типы юридических лиц публичного права, коим русский закон присваивает гражданскую правоспособность и дееспособность, соответственную цели их учреждения, и указывает те или другие ее пределы. На всем строении этих и подобных союзных форм правообладания не лежит никаких признаков локального характера. Все они имеют своим назначением служить целям публичным, и в гражданской своей правоспособности все они, как это было в подробности видно выше, обнаруживают весьма определенные черты личного обособления союза, установления, целого, от входящих в него частей или членов.

Вопрос о возникновении, упразднении некоторых видов этих союзов публичного типа принадлежит, вместе с этим, к вопросам права публичного, а не частного.

Закон наш дает наряду с перечисленными сейчас видами сословий и установлений место, в числе способных иметь имущества лиц, заведениям ученым, учебным, богоугодным и установлениям кредитным. Ничего общего о такого рода правоспособности сказать нельзя, так как характер таких учреждений, публичный или частный, пределы правоспособности органы деятельности всякий раз выясняются лишь из устава, учреждения, положения, коим ближайшим образом определяется частноправная позиция данного института (Т. X. С. I. ст. 698 и примеч.).

 

Союзная правоспособность в русском праве (продолжение). - Гражданская правоспособность союзов частных. - Старинные союзные формы. - Признаки вменения внешнего в нашем старом праве и ответственность союза за действия и деликты членов. - Упадок союзного духа в эпоху крепостного права. - Артели. - Образцы самобытных союзных форм. - Общество владельцев гостиного двора в Ирбити. - Общество владельцев торговых помещений в Петербурге и Москве. - Образцы ссудосберегательных и промышленных союзов в нашем праве. - Скудость норм союзного права в нашем гражданском кодексе

 

В противоположность установлениям и сословиям публичного типа наш закон ставит лица частные и сословия лиц, как-то: товарищества, компании, конкурсы (о конкурсах было сказано выше).

Здесь, собственно, и только здесь все дело, с начала до конца существования личности, входит в круг задач цивилистики; немудрено поэтому, что на явлениях этого рода в особенности и сосредотачиваются главнейшие контроверзы современного права.

Но и здесь, т.е. в кругу союзов частных, наша практика знает такие, которые поставлены не вполне самостоятельно, а играют собственно служебную роль при установлениях публичных. Таковы в особенности артели, которыми правительство пользуется, чтоб поставить надежным образом некоторые низшие виды служб, причем не только признает известную корпоративную организацию союза, но сверх того подчиняет его деятельность влиянию и контролю официальных лиц. Артели этого рода имеют крайне разнообразное строение. Для примера можно взять артели судорабочих на внутренних водах, когда наем есть гуртовой, а не раздробительный (Уст. пут. сообщ. ст. 324, 326 и др.); сюда же идут артели грузовщиков, дрягилей (Уст. торгов. ст. 104. П. 3 и 4), также артели, организованные при горных промыслах (Т. IX, особ. прил. XII ст. 43; см. у Горемыкина. I, 601). Подобные артели имеют более или менее развитую организацию, но вместе с этим служебную и подчиненную роль в промышленном смысле.

Для нас здесь имели бы самую высокую цену данные, касающиеся приватной правоспособности союзов частных из эпохи, возможно отдаленной в историческом смысле, предшествующей московской централизации, когда на все союзные формы усердно налагали печать тягла или службы; к сожалению, для той отдаленной эпохи мы имеем слишком скудные данные. Более выразившиеся и постоянные союзные типы частного права из старого времени являются нам в двояком виде, в виде поземельного владения союзом родовым и, рядом с этим, в виде землевладельческой общины, независимой от кровной связи членов. Опять и эти оба типа, особенно родовое землевладение, являются нам не в первоначальной их чистоте, а уже явно в стадии разложения. Материал, на коем возможно основывать предположения о родовом и общинном строе, для той поры ограничивается сделками, касающимися того или другого вида имуществ и их формальной обстановкой. В старинных новгородских купчих, также как и в последующих московских сделках, акты передачи недвижимостей совершаются нередко не от одного лица другому, а от целого ряда лиц другому ряду лиц. Иногда круг лиц, передающих или приобретающих, носит признак родственной их связи по именам их или по указаниям степени родства (см. А. Ю. N 71, I, V). В ту пору, в XIV и XV в., развитие землевладения церкви, отдельных лиц, при некоторых начинавшихся признаках скопления богатств денежных, не могло не действовать разлагающим образом на старые союзные формы. Но они подаются не вдруг. Мы видим постоянно, что, отчуждая земли, продавец не совершает акта бесповоротного перекрепления имущества, а лишь за себя, иногда за себя и детей передает свое особое право приобретателю. Но за ним стоит еще целый союз, родовой, общинный, который вовсе этим его актом не стеснен в своих притязаниях на ту же землю или на тот же участок землевладения. Неволин давно заметил это явление. Но для того, чтоб признать родовой быт или видеть в этом явлении ограниченного господства члена союза над недвижимостью подтверждение так называемой родовой теории, он требовал, чтоб род весь участвовал в сделке, а иначе сделку родича об отчуждении не своего имущества почитал недействительностью. Родового быта или подтверждения родовой теории нельзя видеть в указанных явлениях, но нельзя тоже в ограничении притязаниями союза прав отдельного члена отрицать признаки родового правосознания. Пусть ограничение права бесповоротно отчуждать недвижимость существует не только в пользу союза родового и его членов по отношению к чужим, но и внутри этого союза в пользу ближайших родичей у дальнейших, у старинных вотчичей вообще, у совладельцев общинных земель, у людей одного тягла, одного рода службы, - это будет доказывать, что родовой союз не был единственным или господствующим типом союзного обладания, но это не может служить для отрицания наличности и этой союзной формы*(354).

Когда родич хочет приобрести себе и своим недвижимость - это видно из сделки. Точно так же видно, когда покупщик приобретает землю не у ее владельца, члена родового союза, а у владельца и вместе у родичей, в смысле укрепления ими силы сделки. Они тут же являются свидетелями сделки, соучастниками акта (N 71. V). Или вотчич отдает свою землю в монастырь по душе, а родственники отступаются Васильевы (вотчич) земли (там же. N 110).

До чрезвычайности характерны старые акты отчуждения недвижимостей в тех случаях, где, независимо от родственных связей лиц, совершающих акт, самый объект сделки таков, что тут не может быть полного обособления части совладения, но нет тоже и признаков нераздельного совладения целым. Приобретает новый человек в таких-то местах село земли, полсела, три села, двор, дворище, земли орамые тех сел и пожни тех сел и ловища тех сел, чем владел такой-то, в другом случае - и притеребы того села, где ни есть владели; или - земли старого заводу (N 71, VI, VIII). Читая подобные акты, видя обстановку отчуждения, соучастие в акте соседей, мужей, заводчиков, знахарей, вы невольно приходите к той мысли, что в этих условиях не было возможности совладения, если приобретатель не состоял в союзе с общиной, родственном или не вступал в союз по иному основанию, например, договорному. Как вступал новый член в союз для него чужой, под какими условиями выходил прежний владелец, какие притязания сохранял самый союз на долю вступавшего нового члена - это вопросы, которые далеко не всегда решались одинаково, но всегда конечно возникали, ибо обособление долей в этих условиях никогда не могло быть полным. Г. Мейчик совершенно справедливо, в результате весьма тщательных изысканий, заключает так: пока владельцами этих жеребьев оставались родные (прибавим - или старинные члены союза общинного), они не препятствовали друг другу в пользовании необходимыми выгодами смежных и близких участков; с переходом же одного из таких жеребьев в третьи руки остальные владельцы могли встретить разного рода затруднения от нового, чуждого им хозяина, и вот что должно было побудить их к сохранению права преимущественной покупки при первоначальном разделе общего имущества или при последующем отчуждении отдельных частей прежнего целого (с. 83).

Коротко, это явления того самого характера, какие выше мы указывали для права германского и которые так трудно подчинить латинским определениям (выше. с. 380, 381, 384, 385). Тут нет основных данных для этого подчинения. Тут нет развитого личного сознания, ибо над индивидуумом еще господствуют союзы. Тут нет понятия вполне раздельной принадлежности недвижимостей, на которой не лежало бы той или другой тягости союзных притязаний. В этом виде это форма переходная от старой общности к новому раздельному типу владения, но форма, ясно еще носящая на себе следы прежней безраздельной принадлежности целого союзу.

Уже в этих старых условиях быта видно, что это форма, обращенная к прошлому, что ее ищут вытеснить другие типы правоотношений, но она уступает духу времени не вдруг, и следы ее остаются очень еще долгое время в практике. Но это следы отживающего порядка, переходящие все более и более в институты локального применения, в изъятие из общего порядка обособленных приватных правоотношений, и если союзных форм, то свободных, а не невольных, неизбежных, какими являются для этого времени рассмотренные нами формы общности.

Московская политика, обрабатывая по-своему эти старинные союзные формы, не отвергала, собственно, их, а лишь пользовалась ими для своих целей.

Поземельная общность этого типа в классе рабочем удержалась в тяглом московском землевладении в особом виде сделок, именуемых посильными или отступными. Г. Мейчик справедливо полагает, что в них нашел покойный Ив. Дмитр. Беляев основу для изображения крестьянского землевладения в древности в известном своем трактате "Крестьяне на Руси" (с. 72). Посильем вступает в существовавший до того союз новый член. Это будет, стало быть, жребий в общем владении, на коем лежит податная тягость. Этот жребий является показателем хозяйственной и податной силы плательщика (Мейчик. с. 72). Посилье, однако, составляли не одни земельные участки, а также дворы, промыслы, бортный, солеваренный и проч., а также лавки. Такие имущества и переходили с обозначением их понятием посилья, владения, которое продал или от коего отступился прежний владелец (с. 73). Черта весьма живая, чтоб видеть, как происходило пополнение состава совладельцев общего промысла, поля и проч.

Для остатков родовой общности в московскую эпоху находилось еще много случаев применения. Срок выкупа в эту пору фиксируется и сокращается, чем достигается легчайшая оборотность родовых имуществ; но, с другой стороны, солидарность членов, когда это было полезно для политических целей, отнюдь не отвергалась новыми легальными нормами. Наоборот, в Уложении весьма ясно, что родичи обязаны были один за другого нести службу (гл. VII. ст. 17), могли быть привлекаемы к ответу на суде (гл. X. ст. 149). Наконец, и это самое любопытное и характерное явление для этой эпохи развития, хотя уже и измененных, старинных союзных форм, - мы видим в том же Уложении тяжесть ответственности (гражданской), которая ложится на родичей за преступления, совершаемые одним из членов родового союза. Правда, это имеет место при crimen enormissimum, как его называли на Западе, при государственной измене. Но вот положение ст. 38 гл. 17 Уложения, которая не оставляет сомнения, что родичи терпят, теряют право выкупа родовых вотчин изменника, которые были до измены перекреплены в чужой род и по коим совершены надлежащие акты. Такому откупщику, говорит Уложение, владеть той вотчинной без выкупа, потому, что он у того изменника купил до его измены. А роду того изменника той вотчины на выкуп не отдавать. Нет никакого сомнения, что имущественные невыгоды за преступления родича ложатся тяжестью на союз, т.е. на круг лиц, для коего нет оснований для так называемого вменения внутреннего, а есть лишь для вменения внешнего, формального.

Мы имеем, таким образом, целый ряд точек соприкосновения наших союзных построений с немецкими, в эпоху, соответствующую указанному выше правосознанию германскому, из коих вполне ясно, что в этих чертах не следует видеть каких-то специфических германских свойств правосознания, и которые встречаются везде на соответствующих невысоких ступенях личного сознания и поглощающего для личности значения союзных форм.

Быть может, в нашей стране, соответственно явлениям правосознания у западных народов, которые мы выше отметили как черты, отличные от латинского права, найдутся признаки вменения внешнего и в том широком применении, которое оно в свое время имело там? Нет сомнения, что вопрос заслуживает самого внимательного изыскания. Мы его, однако, здесь не считаем уместным предпринимать. Отметим один общеизвестный факт, где вменение вещам освещается в нашей старине самым ярким светом. Это тяжкое наказание и ссылка (см. выше во французском праве: кондемнация вещей a mort et en exil) углицкого колокола, который бил набат при убиении царевича Дмитрия в 1593 году. По преданию, Борис Годунов отправил колокол в ссылку в Тобольск с отсечением уха, отчего колокол тот и прозван корноухим*(355).

Для нас достаточно этого небольшого исторического экскурса, чтоб прийти к убеждению в существовании в нашем прошлом, совершенно независимо от каких-либо влияний и заимствований, таких же отклонений от строения союзов и от общепринятых начал вменения, какие видны в истории немецкого права.

Неволин отмечает в своей истории тот любопытный факт, что в эпоху Уложения и следующую за ней у нас или было очень мало или совсем не было узаконений о товариществах (Ист. рос. гр. зак. § 457)*(356). Это справедливо. Но положение можно расширить, и тогда окажется, что во всю эпоху господства крепостного права наше законодательство давало крайне скудное развитие не только договору товарищества, но всему договорному праву. Основание совершенно понятное. Какой простор могли открыть себе свободные договорные отношения в условиях закрепощения всего населения? Само собой разумеется, что в этих условиях не место вольным союзам. Калачева поражает то же отсутствие союзного духа особенно в XVIII в. у нас; но он объясняет себе это малым нашим знакомством с памятниками этой эпохи (Артели в древн. и нов. Рос. с. 17). Это едва ли справедливо. К тому же Калачев дает нам тут же большой список известных из этого времени артелей в одном Петербурге (см. с. 24 и 25). Но какие это артели? Довольно одних наименований, Вульфова, Мейерова, Томсона, Стюартова, Непорова, Шилинская, Кокорина и другие подобные, чтобы безошибочно определить, в каком отношении находились все эти артели, именуемые родительными принадлежностными разных торговых фирм, к вопросу о свободе союзов и о правах лиц, в них входивших. Мы видим, что в этих артелях одно из существенных условий поступления составляет отказ поступившего от права разбираться с артелью судом (с. 24)*(357); при этом в некоторых артелях удерживается наказание провинившихся не только штрафом, но и телесно (с. 56). Нет, однако, сомнения, что и эти артельные союзы имели серьезное экономическое значение для сочленов.

С характером союзов действительно свободных мы имеем ныне ряд любопытных образцов из той же эпохи, но образованных людьми торгового класса. Между ними легко различить союзные типы старого и нового времени. Эта смена находится в некотором соответствии с указанным нами выше типом горнопромышленных немецких союзов. Все эти образцы мы берем частью из кассационной практики, частью из нового законодательного движения.

В исходе XVIII века сгорел в Ирбити гостиный двор. Местному городскому обществу предоставлено было своими силами построить новое здание для той же цели. И вот этот круг лиц, торговцев, формулирует договор, коим все общество поименно перечисленных торговцев принимает на себя постройку гостиного двора, устанавливая точно, какое количество строительного материала и денег имеет внести в общее дело каждый соучастник. Затем соглашение предпринимателей определяет, каким образом соучастники будут пользоваться построенным этим способом торговым помещением. Характернейшая черта этого соглашения в том, что лавок положено не разбирать на каждого порознь ни по каким заслугам и преимуществам платимых казне податей, а уравнивать выгодой, собираемой с оного дохода, всякую в тягло постройки сего нового прочного здания по списку вступившую душу равной частью денег, "что самое да продолжится до дальнейшей впредь в нынешних душах перемены", после которой (т.е. после ревизии) имеет последовать такое же разделение. Все несогласные с этим приговором, яко нерадивые и развратные члены общества, лишаются всех выгод и преимуществ.

Договор товарищества по постройке представляет собой в этом виде чрезвычайно любопытный и оригинальный тип продуктивной ассоциации, в которой тесный союз лиц известного промысла с их потомством входит в соглашение о порядке уравнительного пользования предназначенным для известной цели имуществом, торговыми помещениями. Это блестящее проявление общественного духа в праве, в области отношений приватного типа, в такую пору, когда законодательство крайне слабо отвечало потребности свободной союзной предприимчивости в экономической жизни. Здесь как будто ожил старый новгородский дух, но не для того, однако, к сожалению, чтоб восторжествовать над трудностями его проявления в новых условиях жизни.

В законодательстве не было никаких норм, коими бы точнее фиксировались приспособленность к цели и обособленно-личный, частный характер этого союзного имущества. С XVIII и до конца 60-х годов XIX столетия, когда право гражданское нашло себе настоящую ограду в Судебных уставах императора Александра II, судьба этого имущества очень странная. Общественный приговор, выписанный выше, был утвержден губернским правлением. Много раз имущество это рассматривалось не только местной властью, но и городским общественным управлением как частное, принадлежащее союзу торговцев, его создавших. В 1869 г. был утвержден соответствующий сему Устав общества владельцев гостиного двора г. Ирбити. Но это все ни к чему не ведет. Ирбитское городское общество вчиняет иск к Обществу владельцев о праве собственности на это городское имущество, которое находится де в незаконном владении этого частного союза. Вместо одного юридического лица оказывается два; и городское управление доказывает, что частное общество вовсе не вправе притязать на гостиный двор, так как постройка и содержание производились кругом лиц, входивших в состав городского общества, и частью на общественные ресурсы. Защитник ответчика признает городское общество только пайщиком предприятия, а не собственником, причем указывает, что общественное управление само неоднократно рассматривало общество владельцев как частное. В последнем обстоятельстве судебная инстанция усматривает простой прием симуляции с целью отклонить правительственный контроль, а не подлинное признание общества владельцев собственником зданий. С введением городового положения 1870 года общественное управление г. Ирбити перестало бояться контроля, симулированный частный хозяин городской собственности стал не нужен и к нему предъявили иск. Частная инициатива была на сей раз плохо вознаграждена, и читатель кассационного решения видит ясно, что сделать в свое время свои права несомненными обществу торговцев-строителей, при тогдашнем состоянии законодательства, было далеко не легко. В любом западном праве нашлись бы без труда нормы для точного определения понятия и фиксирования личного состава такого товарищества по совладению с корпоративной организацией союза; у нас это было явно не легко, а содействие губернского правления ничего не давало для этих целей (см. Кас. реш. за 1884 г. N 53).

Между тем ограждение таких оригинальных локального типа конструкций частноправных союзов есть дело крайне важное и экономически полезное.

Немного раньше пожара в Ирбити, тоже во 2-й половине XVIII века, московский каменный гостиный двор пришел в такую ветхость, что правительство решило отдать его городу для умножения дохода, с тем чтоб город продавал места желающим строить новое здание согласно утвержденным планам. Никто не шел на зов. Между тем 13 лавок обвалилось. Тогда велено было продавать места тамошним купцам по частям, с тем чтобы каждый строился для себя, но тоже по плану. В плане были показаны, натурально, дворы, улицы, проезды, проходы, все равно как в немецкой шахте старого типа (alte Kuxe, см. выше). Строились вразброд, не спеша. Никаких солидных норм, коими определялась бы организация целого, соответствующих хотя бы указанному выше общественному приговору лавковладельцев в Ирбити, не было. Лишь в 30-х годах XIX столетия избраны от владельцев уполномоченные, выработаны правила пользования зданиями и общественным достоянием гостиного двора. Нет, однако, сомнения, что в этом союзе частное самым решительным образом превалировало над общественным. Когда через 30 лет две московские миллионерки нашли для себя удобным застроить публичный проход, прилегавший к их магазинам, то в последовавшем за сим процессе права общественные были так мало выражены, что ответчики пытались устранить истцов за общество вовсе по недостатку процессуальных полномочий у них. Состязание сторон разбилось на ряд мелких формальных затруднений, из коих суд, конечно, на сей раз, нашел выход, согласный чувству справедливости. Миллионерки проиграли дело. Но принципиальная разработка основных положений в процессе оставляла желать многого (Кас. реш. 1871 г. N 520). Не было сомнений, что большое и солидное торговое дело не может существовать при этой степени неопределенности и даже неопределимости существенных вопросов правообладания. Московский гостиный двор при этих порядках не сгорел, потому что был каменный, но скоро вновь пришел в состояние ветхости, из коего его выручила совсем новая организация дела, о коей мы сейчас скажем.

Пожаром 28 мая 1862 г. истреблены торговые помещения Щукина двора в Петербурге, принадлежавшие до того Министерству финансов. Высочайшим повелением 12 апреля 1863 г. эта местность уступлена обществу лиц, производивших до пожара торг на Щукином дворе, за 800 тыс. рублей, с обязательством выстройки торговых помещений по плану архитектора Кракау, на счет общественников, имеющих для сей цели внести часть требуемой суммы на возведение принимаемых каждым на свою долю торговых помещений. Все лавки и земли под ними будут составлять полную частную собственность общественников. Из всех будущих лавковладельцев имеет быть составлено особое торговое общество, и для его организации и деятельности имеет быть выработан устав.

Гораздо прежде выработки такого устава круг инициаторов (до 80 человек) внес денежные ставки куда следовало и по жребию, в собрании членов еще не конституированного общества, разобрал места и стал воздвигать на лучших пунктах рынка (по Садовой) торговые помещения по плану архитектора Кракау, чтобы тут же стать вместо будущих лавковладельцев настоящими.

Устав был Высочайше утвержден больше года спустя, в июне 1864 года (Собр. узак. за 1864 г. N 64), когда многие постройки, ранее выдачи данной, были уже частью возведены, и между владельцами готовы были возникнуть несколько процессов, которые затем и получили движение, начиная с 1866 года (Кас. реш. за 1867 г. N 337).

Согласно Уставу 2 июня 1864 г. учреждено "Мариинское Общество торговцев в С.-Петербурге". Состав его первоначально образуют все производившие до пожара торг на Щукином дворе. Обществу сему отчуждена на указанных выше условиях местность этого наименования. Лавки с землей имеют составить полную частную собственность общественников, земля под улицами, проездами, площадями составляет собственность всего общества.

По праву полной собственности каждый лавковладелец может отчуждать принадлежащее ему торговое помещение, но под условием вступления приобретателя в состав названного общества. Сверх того, общество может от себя производить отчуждения свободных торговых помещений сторонним лицам, под тем же условием вступления их в состав общества. Для ведения дел общества образуются два органа, общее собрание и управление, которое состоит из числа членов общества, выбранных собранием на указанный уставом срок. Компетенция каждого органа указана в уставе с точностью.

Нет сомнения, что мы имеем здесь дело с коллективным правообладателем, с юридическим лицом, члены коего суть в то же время реальные совладельцы имущества с определенным предназначением. Определить различие этого строения от старого московского немудрено, так как в московском коллективная сторона правообладания не разработана вовсе при самой конституции союза и определилась лишь впоследствии; наоборот, в указанном выше приговоре Ирбитского общества эта сторона есть доминирующая в строении целого. Сверх того, в Ирбити союзный строй являлся вполне замкнутым, и дестинатарии коллективного обладания суть только торговцы, сейчас вошедшие в союз, и их потомство. Здесь, в петербургском типе, союзная сторона неизмеримо сильнее, чем в московском, и слабее, чем в Ирбитском союзе; но зато обладание долями поставлено реально раздельно, и круг вступающих в союз есть самый широкий и свободный. Мы получаем, таким образом, как непременные признаки этого союза: а) принадлежность каждого совладельца к обществу, b) корпоративную и довольно развитую организацию союза, с) владение реально-раздельными долями, которые всякий врозь для себя строил, которые всякий врозь может продавать, закладывать, обязан ремонтировать и т.д., d) притязание каждого из членов союза на долевое участие в пользовании союзным имуществом.

Того обособления союзной личности от членов, какое требуется для состава подлинной латинской universitas, нет и в этом типе. Но он составляет все же ступень приближения к ней, особенно по легкости, с которой совершается смена лиц внутри союза при длящемся юридическом существовании все той же обособленной союзной граждански-правоспособной личности "Общества торговцев Щукина двора". Та черта, которая определяет положение этой формы в группе типов локальных, есть именно реальная раздельность долей и свойство правоотношения к ним членов союза.

При сравнительной легкости обмена долей эта форма есть все же по строению своему довольно грузная, довольно еще близко приноровленная к известному кругу правообладателей. В этом ее достоинство как типа локального и в этом ее отличие от конструкций универсального характера.

Москва, шедшая до сего в хвосте союзного движения по рассматриваемому вопросу, внезапно, с 1884 года, оставляет позади себя все рассмотренные союзные формы локального типа и разом переходит в том же деле устройства правоотношений совладельцев торговых помещений к универсальному типу акционерной компании.

Начиная с 1884 года в Собр. узак. появляются один за другим уставы торговых рядов, Теплых (1884 г.), Верхних (1888 г.), Средних (1889 г.), которые ставят весь вопрос о построении правоотношений данного дела на совершенно новую, несравненно более соответственную требованиям юридической определенности и легчайшей имущественной оборотоспособности точку зрения.

Согласно новым уставам (мы будем иметь здесь в виду особенно позднейший, публиков. в Собр. узак. за 1889 г. N 59. ст. 466; они все сходны), взамен частного обладания по раздельным частям целого, имеет быть образовано единое обособленное от состава членов союзное обладание всем имуществом, построенное на той универсальной основе союзной юридической личности, коей происхождение следует отнести к латинской традиции.

Чтобы привести в исполнение широко и смело задуманный план, необходимо не одно создание коллективной личности из гостинодворских совладельцев; надо привести весь их состав и весь состав обладания в такое состояние, где приватный интерес и личные расчеты отдельных правообладателей имеют подчиняться интересу общественному и расчету общему. Таким образом, Высочайше утвержденный устав не есть только учредительный закон для нового акционерного "Общества средних торговых рядов между Ильинкой и Варваркой в Москве", но есть акт эвентуальной экспроприации в пользу города Москвы всех торговых помещений указанных рядов, собственники коих не захотели бы вступить в состав союза и добровольно уступить свои розные владения новому обществу. Для того, однако, чтобы новое общество считалось состоявшимся и приобрело право оперировать на основании устава, необходимо добровольное согласие и вступление в его состав двух третей наличных совладельцев.

Когда этот состав есть налицо, то в число акционеров вступает и город Москва, который оперирует для экспроприации членов меньшинства посредством уплаты им по указанной норме цены их помещений.

Затем образуется акционерная компания указанного наименования из владельцев акций, выпущенных на имя членов союза, бывших владельцев торговых помещений.

Это общество, в качестве обособленной юридической личности, становится полным собственником всего имущества торговых средних рядов и полноправным предпринимателем сооружения новых зданий для того же предназначения и затем единственным хозяином всего дела и всего вновь образовавшегося имущества.

Резкая черта отличия этой союзной формы от указанного выше союзного типа (Ирбитское общество) состоит в том, что здесь союз образуется не из тесного круга людей торгового промысла с их потомством, а из круга акционеров, коих большинство в начале составляют бывшие московские гостинодворцы, а затем может включить в себя кого угодно, лишь бы в его руках были акции. В этой же черте отличие этой формы и от общества Мариинского рынка в Петербурге, ибо и в этом обществе только тот будет членом общества, кто владеет торговым помещением, и тот только способен быть лавковладельцем, кто состоит членом общества.

Обособление правоспособности союза от сочленов проведено здесь вполне, как в настоящем типе анонимной компании, и чтобы не было сомнений в таком обособлении, § 70 повторяет специально ту тезу, на которой настаивали классики (...quod debet universitas singuli non debent) и в которой в то же время Лабанд думал найти неизменный и надежный общий признак подлинной universitas, отличающий ее от союзов безличных (см. выше).

Что касается органов дееспособности союза, то они те же, что в обыкновенном обширном анонимном товариществе (правление, совет, общее собрание акционеров).

Во всем, что не указано особо в этом уставе, общество подлежит действию общих законов и в особенности положениям для акционерных компаний.

Мы видим, таким образом, что в близком соответствии с германскими формами (горнозаводские товарищества) - у нас в новое время проходит смена союзных форм чисто приватного типа, с чертами то полного, то неполного обособления личности сочленов и союзной, с большим или меньшим поглощением первых последней. И конечно, в этом разнообразии типов и в этой жизненной смене форм отнюдь не следует видеть у нас только заимствования из чужого права, а, ближе, результат действия тех самых экономических факторов, которые вызывали и на Западе подобные явления.

Все, что мы пока наблюдали в области нашего частного союзного права, касалось одних интересов владеющих классов. Но, в ближайшей очереди за сим, и у нас появляются заметные в праве гражданском признаки развития подобных союзных форм в интересах рабочего класса и постепенное вступление этого типа союзов в общий цивильный обмен в качестве союзов личного строения.

Мы говорим здесь не о правах крестьянских и иных обществ участвовать в некоторых видах договорных сделок с казной в особенности, на которые указывают отдельные положения нашего законодательства (см., напр., ст. 1709 и дальнейшие, в той же связи, ст. 1784, 1785 по изд. 1857 г., ныне замененные особыми правилами положения о подрядах и поставках, ст. 80, 81, 82); точно так же речь здесь идет не о тех артелях, которые принимают выполнение отдельных заказов или поделок под общей ответственностью соучастников. Союзы такого рода крайне важны в экономической жизни народа, но им не следует навязывать таких юридических построений, которых они сами вовсе не ищут, именно свойств отдельной союзной правоспособности. Обособленной союзной личности такие союзы не имеют не только тогда, когда круг людей связан общими обязательствами с 3-м лицом на условии круговой поруки, но и тогда, когда этот круг лиц подчиняется некоторой внутренней дисциплине, содействующей успеху предприятия. Эти мелкие, ежечасно повторяющиеся сложные сделки не у нас только, но и нигде на Западе, где есть все условия легкой регламентации юридических отношений, не стесняются никакими формальными юридическими реквизитами, кроме обыкновенных договорно-товарищеских.

Для образования союзной личности в этих условиях, как и во всяких других, необходимо, чтоб в круге людей, образующих союз, сознавалась задача поставить союз в условия самостоятельной гражданской личности в более или менее широкой и постоянной области цивильных правоотношений. Все отличие этих специфических форм ограничивается удобствами образовать такой союз из ограниченных ресурсов людей небогатых. Подобные союзы и у нас, как на Западе, преследуют, в интересах своих членов, те или другие специфические задачи, кредит, приобретение сырья, цели союзно-потребительные или производительные.

Самобытную*(358) организацию, именно для низших классов, такие союзы стали приобретать у нас лишь с очень недавнего времени. Первые опыты подобной организации в эпоху освобождения крестьян были внушены нашим инициаторам теми типами этих союзов, которые были в ту пору в ходу на Западе. Один из опытов был сделан костромским помещиком Лугининым, с небольшой субсидией с его стороны (1000 руб. беспроцентной ссуды на 10 лет), в Рождественской волости Костромской губернии между жителями этой волости, в виде ссудосберегательного товарищества, основанного на самопомощи. Устав этого товарищества был высочайше утвержден в 1865 году (Полн. Собрание Закон, за этот год. N 42598).

Нормы, коротко, такие. Жители Рождественской волости все, без различия сословий, могут участвовать в этом товариществе. Каждый желающий вступить обязывается вносить не менее 15 коп. в месяц до полной уплаты пая (50 руб.). Для вступающих в союз и их счетов ведется шнуровая книга, где отмечаются их поступление, взносы, выход. Для выбытия нужна заявка за 6 месяцев, причем выбывающему выдается обратно его пай и барыш за истекший полный год (а не за долю года), не касаясь сумм, отчисленных в запасный капитал. Товарищество дает известных размеров ссуды товарищам. Ему принадлежит образующийся из вкладов запасный капитал. Для целей усиления оборотного капитала ему предоставляется делать займы. Вклады членов идут только на уплату взысканий по этому уставу, а не на другие взыскания и не на пополнение податных платежей. Союз имеет свои общие собрания, поверочный совет, распорядителя и бухгалтера. Члены притязают на прибыль от товарищеских операций и несут тяжесть убытков.

Немного позже, в конце 60-х годов, стал прививаться и несколько другой тип союзов этого же рода, выработанный первоначально в Феллине (город в Лифляндии), по уставу которого ответственность членов за убытки, если они не могут быть покрыты средствами кассы, идет солидарно, соразмерно взносам в оборотный капитал, на всех членов, пока долг не будет покрыт вполне (§ 37). На случай закрытия кассы остаток от основного капитала имеет поступить в Феллинское городское общество для обращения на пользу школ и церкви (§ 10). Есть и другие отклонения этого устава от Рождественского (см.: Полн. Собр. Зак. за 1869 г. N 46879*(359)).

Способ утверждения подобных союзов, требовавший сперва Высочайшего соизволения, ныне значительно упрощен. Министру финансов предоставляется, по соглашению с Мин. Вн. дел, разрешать открытие народных кредитных установлений, сходных в началах своих с Рождественским ссудным товариществом и Фелинской ссудосберегательной кассой, и утверждать необходимые для их действия уставы (Т. XI. Ч. II. Разд. X. ст. 57).

Под именем артелей вообще закон наш разумеет общества работников, по добровольному между собой условию составленные, для отправлений служб и работ, силам одного человека несоразмерных (Т. XI. Ч. II. Уст. Торг. ст. 89 и след.). Одни эти признаки не дают, без сомнения, ничего для состава понятия, кроме наличности договорных правоотношений, которые, конечно, могут очень видоизменяться, смотря по условиям случая, то приближаясь к типу простого товарищества, то удаляясь от него в область корпоративного внутреннего, эвентуально и внешнего строения. В этих рамках наше законодательство допускало развитие тех или других признаков, весьма индивидуализирующих существо союзных правоотношений (о чем было сказано выше).

Мы не остановимся здесь вовсе на многочисленных разновидностях артельного устройства, образцы коих, в общем, собраны ныне в разных изданиях, у Калачева, в названном выше сочинении, у Пахмана, в его "Обычном праве", наконец, у Гожева и Цветкова*(360), Т. II, с. 573 и след.

К числу артелей наше законодательство относит и такие союзы, которые, нося тип чисто приватных союзов, составляют по цели своей высшую форму промышленных союзов, какую выработало современное европейское законодательство, именно союза производительного. За образец этой союзной формы мы возьмем артель кустарных мастеров Боткинской волости Сарапульского уезда Вятской губернии (Собр. узак. 1885 г. N 47. ст. 399; напечатан у гг. Гожева и Цветкова. II. с. 608 и след.).

Это промышленный союз кустарных мастеров, изготовляющих экипажи, земледельческие орудия и обувь.

Союз образуется из лиц всех сословий не моложе 17 лет, безупречного поведения. Конституируется сей союз при наличности не менее 20 человек. Вступление затем в состав общества новых членов производится постановлениями общего собрания. Выход добровольный, с заявкой за 3 месяца. Возможна передача своих прав с соглашения артели. Наследники (не все и не во всем одинаково) притязают на доли покойного (§ 23). Уходящий добровольно из артели берет свой взнос по истечении отчетного года. Товарищ может быть устранен из артели за невыполнение инструкции и исключен за похищение и иное подобное с лишением всех прибылей и взносов, без права быть зачисленным вновь.

Капитал артели образуется из единовременных взносов (25 р.), к чему обязывается всякий вступающий. Размер взноса может быть увеличен, соответственно возрастанию запасного капитала, на каждого артельщика; из взносов образуется оборотный капитал. Запасный образуется из 10% отчисления прибылей, процентов с этих сумм, штрафов. Сверх сего из отчисления по 5 к. с рубля заработной платы образуется вспомогательный капитал. Артели предоставляется приобретать в собственность недвижимое имущество, вступать во всякого рода дозволенные договоры, ходатайствовать в присутственных местах и у начальствующих лиц через правление, без особой доверенности.

Органами юридической деятельности артели служит общее собрание и правление артели. Ответственность артели по всем ее операциям обеспечивается круговой порукой артельщиков в размере их взносов и всеми принадлежащими артели суммами и имуществом.

Союзы потребительные не имели у нас того успеха, какой они приобрели в Германии и в Англии.

Вот главнейшие типы правоспособности союзов, имеющих экономические стяжательные цели в своей основе.

Мы не остановимся здесь на подробностях строения этих форм, очевидно, носящих ту же двойственность в основе, какую мы наблюдали в западных системах.

Любопытен один вопрос - о вменении юридическим лицам у нас. Ответ дается законом общим и отдельными уставами лишь в пределах договорно-обязательных отношений. Но за этими пределами? Есть ли у нас те же признаки вменения внешнего, какие мы видели выше в прусском праве? В этом не может быть никакого сомнения, ибо ст. 686 Т. X ч. I подвергает имущественной ответственности дитя и умалишенного за вред и убытки, ими причиняемые, на том же основании, как вышеприведенные положения прусского ландрехта. Рядом с этим общие принципы вменения суть у нас, как и там, внутренние, т.е. в основе вменения лежат злая воля или виновная небрежность, следствием коей были убытки и вред для чужого имущества (684 ст.; влияние французского права здесь очевидно, но формулировка статьи неудовлетворительна; об этом скажем еще позже). Итак, и здесь у нас ясны, в праве действующем, не устраненные следы двойственности принципов вменения в вопросах гражданской ответственности. Однако дальнейшие консеквенции отсюда не оправдываются в применении к лицам юридическим, как это обнаруживается в практике немецких судов. Мы видели выше, что наши суды допускают определение для казны ответственности за неправое владение в пределах malae fldei possessio. Последовательно надлежит допустить ту же меру ответственности и для иных союзных форм цивильного правообладания. Это не исключает, натурально, ни для казны, ни для союзов права взыскивать, в свою очередь, свои убытки с агентов, которые своими деяниями или упущениями обосновали строгую их ответственность перед третьими, натурально, если виновность действительно падает на таких агентов.

Для изучения с юридической точки зрения важны не только те союзные формы, которые имеют своим предметом экономические задачи, но в равной мере и те, которые ставят себе целью иные интересы людей, религиозные, общежительные, научные, художественные, воспитательные и проч.

Этого рода институты могут носить характер установлений публичных и частных. Там, где они суть публичные, их строение, задачи определяются легальными нормами публичного права (см. выше). Долгое время и для тех случаев, когда союзы с такими целями возникали по частной инициативе, юридическое положение их упрочивалось утверждением их уставов Высочайшей властью. В настоящее время множество дозволенных (с полицейской точки зрения) союзов с указанными целями регулируют свою деятельность уставами или правилами, исходящими от тех ведомств, к коим подобные установления имеют по своей задаче ближайшее отношение. Уставы этого рода для обществ ученых, художественных, наконец, для общественных собраний разного типа, помещаются с начала 60-х годов в Собрании узаконений и дают, с цивилистической точки зрения, крайне разнообразные конструктивные типы*(361).

Нам остается, в заключение, сказать, в чем, собственно, наиболее желательны и настоятельны улучшения нашего союзного права? Ответом на это должна служить вся предпринятая нами работа по этому предмету. Мы всю ее выполняли так, чтобы было видно, какие формы обособленной правоспособности знает западная и наша жизнь, как возникает, обособляется, знаменуется, прекращается союзная личность. Из сопоставления, которого мы держались до сего, ясно, что мы находимся в той поре, когда необходимо развитие союзного права, что основы его заложены в нашем прошлом столь же прочно, как и на Западе.

В чем же разница и чего и где следует искать нам, чтобы разница эта, если она не к нашей выгоде, была устранена?

Прежде всего, нас не может не поразить крайняя скудость норм нашего гражданского кодекса в области проблем союзного права. В этом отношении мы не ушли вперед от тех недостатков, которые отмечены еще Неволиным. Общих норм не только мало. Для договорного товарищества их вовсе нет в Т. X, ч. I. Это не есть вопрос о союзной личности, но, не имея никаких положений для договорного товарищества в составе общего права, мы прямо лишены возможности указать легальную границу союзного права безличного и обособленно-личного или корпоративного. Здесь, так сказать, пустота в нашем главном источнике. Восполнить ее нечем. И это порок не нашего юридического сознания, а именно легального кодекса, который именуется гражданским и, стало быть, для состава этих понятий должен дать все, что нужно. Так как союзные договоры у нас идут исстари, как везде, и сейчас в общем сознании вовсе не мыслятся как ненужные, то законодательство, из каких бы то ни было ресурсов, должно указать нам нормы договорного товарищества, чтобы устранить неестественный пробел в составе нашего легального материала.

За этим уже многое станет ясным. Договоры товарищества могут быть такими, которые не обособляют личности союза от товарищей, но дают, однако, союзам некоторые, более или менее выраженные, черты корпоративного строя правоотношений, особенно для внутренних расчетов. Образцы такого эффекта договора легко найти в ныне действующих западных системах, как это было указано нами выше.

За этим главным и поразительным недостатком нашего гражданского кодекса следует отметить другие невыгодные особенности господствующего союзного права.

Неволин справедливо замечает, что в последние годы царствования Александра I и Николая I было учреждено множество компаний на акциях, и для каждой такой компании рассматривались не только подробности предприятия, но каждый раз особо и самые основания, на коих оно утверждается; между тем, продолжает Неволин, сии основания, при всем различии частностей, могут и должны быть единообразны. Ввиду сего и было выработано общее положение о компаниях на акциях, которое в 1836 году и введено в действие, чтобы доставить всем ветвям промышленности сколь можно больше свободы в движении и развитии (Ист. рос. гр. зак. § 457).

С начала 1863 г. не одни союзные предприятия этого рода, но и масса других развилась в нашей законодательной практике в большом обилии. Мы их видели выше. Между тем общих нормативных законов для их деятельности, какими было в свое время Положение об акционерных компаниях, не прибавилось в X т., ч. I нисколько*(362).

С другой стороны, невозможно утверждать ни по нашему опыту, ни по опыту наших соседей, чтоб концессионный способ разрешения компаний и товариществ был единственным наилучшим для доставления всем ветвям промышленности сколь можно больше свободы в движении и развитии. И об этом многое было сказано выше. Наконец, тот способ оглашать возникновение, изменение, прекращение союзных предприятий, какого держится наша практика до сего времени (ср.: Уст. торг. ст. 67, 68, 69, 70, 80, 86; Т. X. Ч. I, 2131 и примеч. 2141, 2153 примеч., 2191, 2196, 2197), уступил, как было видно выше, давно уже общему способу оглашения всех этих событий и всех изменений состава союзов через судебные реестры.

Выше были приведены: а) образцы положений договорных товариществ, b) нормативные законы, обнимающие целые типы союзных форм капиталистических, с) также так назыв. soc. a capital variable или Erwerbs- u. Wirthschaftsgeriosserischafteri разного назначения, d) указаны судебные способы регистрации всех событий, важных для юридической определенности существования обособленно-личных союзов всех типов, наконец, е) переданы проекты общих положений для граждански правоспособных союзов вообще.

Этим мы заканчиваем наше учение о юридическом лице в современных системах.

 

Дювернуа Н.Л.

 

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) В указанном году умер отец Николая Дювернуа.

*(2) См. о нем: Томсинов В.А. Василий Иванович Сергеевич (1832-1910). Биографический очерк // Сергеевич В.И. Лекции и исследования по древней истории русского права. М: Зерцало, 2004. С. IX-XXXVI. Василий Иванович был одноклассником Н.Л. Дювернуа по 4-й гимназии, а после того как женился на сестре Николая Львовича, сделался еще и родственником ему.

*(3) См.: Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права. М., 1869. В 2004 г. эта книга была переиздана в Санкт-Петербурге издательством "Юридический центр Пресс".

*(4) Гамбаров Ю.С. Николай Львович Дювернуа // Вестник гражданского права. 1914. N 5. с. 7.

*(5) Там же. с. 8.

*(6) Нольде А.Э. Памяти Николая Львовича Дювернуа (к десятилетию со дня его кончины) // Вестник гражданского права. 1917. N 1. с. 9.

*(7) По словам А.Э. Нольде, "от обаяния учений Иеринга он не освободился до последних дней и, отрекаясь от некоторых крайних выводов и построений в общей теории права, к которым Иеринг пришел в последних своих работах, Николай Львович тем не менее всю жизнь оставался верным духу учений великой эпохи нарождения новейшей юриспруденции, эпохи его молодости" (Нольде А.Э. Памяти Николая Львовича Дювернуа. с. 7).

*(8) Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов // Временник Демидовского Юридического лицея. 1872. Кн. 1. с. 33-57. Отдельное издание: Ярославль, 1872.

*(9) Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов. Ярославль, 1872. с. 25.

*(10) См.: Дювернуа Н.Л. Основная форма корреального обязательства. Историко-юридическое и критическое исследование по римскому праву. Ярославль, 1874.

*(11) Бенуа А. Мои воспоминания. В пяти книгах. Книги первая, вторая, третья. Издание второе, дополненное. М., 1993. с. 631.

*(12) Нольде А.Э. Памяти Николая Львовича Дювернуа. с. 10-12.

*(13) Гамбаров Ю.С. Николай Львович Дювернуа. с. 5-6.

*(14) Конспект лекций по гражданскому праву, читанных в 1886/7 ак. Г. ординарным профессором С.-Петербургского университета Н.Л. Дювернуа. СПб., 1886. с. 8.

*(15) См. о нем: Томсинов В.А. Юрий Степанович Гамбаров (1850-1926). Биографический очерк // Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М: Зерцало, 2003. С. XI-XX.

*(16) Гамбаров Ю.С. Николай Львович Дювернуа. с. 14.

*(17) Гамбаров Ю.С. Николай Львович Дювернуа. с. 5.

*(18) См.: Дювернуа Н.Л. Особенная часть гражданского права. СПб., 1883. Его же. Из курса лекций по русскому гражданскому праву. СПб., 1889. То же: СПб., 1892. То же: СПб., 1894. То же: т. 1. СПб., 1896. Его же. Конспект лекций по гражданскому праву. СПб., 1894. Его же. Конспект лекций по русскому гражданскому праву. СПб., 1897.

*(19) См.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Издание 3-е. т. 1: Введение и часть общая. Вып. I. СПб., 1898. Вып. III. СПб., 1899. Издание 4-е. т. 1. Введение и часть общая. Вып. I. СПб., 1902. Вып. II. Лица. Вещи. СПб., 1902. Вып. III: Изменение юридических отношений. Учение о юридической сделке. СПб., 1905.

*(20) См.: Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. Часть особенная. Вып. I-III. СПб., 1899-1901.

*(21) Мы разумеем здесь состояние немецкой цивилистики в докодификационную эпоху. Возможно, что оно также быстро изменится в XX столетии, как изменилась французск. юридическ. литература после Code civil. Но те труды немецких цивилистов, которыми определяется направление их работ в истекшем XIX столетии, не только не утрачивают своей цены для нашей цивилистики, но несомненно приобретают ее в последнее время и для французской юриспруденции. Для нас немецкая литература цветущей эпохи несомненно имеет несравненно больше цены, чем французская юриспруденция за то же время. Это не значит, что французская литература отставала в постановке и разрешении общих социальных проблем от немецкой. Наоборот, в этих задачах Франция и в XIX в. шла впереди Германии. Но разница в том, что у французов разработка этих проблем была мало связана с текущими задачами их цивилистики. У французов легко различить два течения, долгое время мало прикасавшихся одно другого. Их Code civil представлял собой настолько завершенное общенациональное здание их цивильного быта, что одна эта законченность гарантировала их Code'y свойства неприступности и непоколебимости его устоев. Над общими социальными проблемами и над общими вопросами права у них работали преимущественно нецивилисты. Движение шло рядом с цивилистикой, но не захватывало ее. Сочинение Henry Michel. L'idee de l'etat (1896 г.) дает обозрение литературы этой эпохи столкновения индивидуализма и социализма. Главные течения немецкой цивилистической (историческая школа) литературы отражались во Франции слабо (Lerminier, Michelet), более заметно в Бельгии (Laurent, v. Bemmelen). Также мало на французскую юриспруденцию влияло противоположение школы универсальной (римское право) и национальной (право германское), за которым у немецких цивилистов скрывалось противоположение индивидуализма, эгоизма (принцип права римского), и альтруизма, социализма (германский принцип, по идеям писателей национального лагеря). Позднейшие течения немецкой цивилистики обнаруживают, как и во Франции, склонность видеть в государственном вмешательстве средство спасения общества от крайности индивидуализма. С этих пор и во Франции возрастает заметно интерес к изучению немецкой цивилистики и нового имперского кодекса в особенности. Для нашей предкодификационной, выжидательной эпохи, натурально, ничто не может быть более ценным, как именно это немецкое движение в юриспруденции, предшествующее кодификации. Мы на нем и останавливаемся с особым вниманием в курсе.

*(22) См.: Romische Geschichte Schwegler. Т. I. Zweites Buch.; также Cursus d. Institutionen von G. F. Puchta (есть русск. перев. г. Лицкого). § 36, особ, примеч. h, и указан, здесь Savigny. Erinnerungen an Niebuhrs Wesen u. Wirken. В ноябре 1888 года появилось в Archiv f. burger. Recht, Kohler'a u. Ring'a. Bd. 1. Heft. 1, составл. Про должение Busch's Archiv'a (Bd. 49. H. 1), обширная журнальная статья Schwarz'a "Die Geschichte der priv. rechtl. Kodifikationsbestreb. in Deutsch. u. d. Entstehungsgesch. d. Entwurfs". Здесь читатель найдет многие любопытные подробности по истории борьбы объединителей права и сепаратистов и очерк встречных мнений писателей разных партий, задолго предшествовавших полемике Тибо и Савиньи (с. 38 и след.).

*(23) Так называет это место очень почтенный бельгийский ученый Rivier в своем весьма ценном и для русских ученых труде Introduction historique au droit romain. Braxelles. 1881 r. Lecon d'ouverture. P. 14.

*(24) Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. T. I. с. 3. См. еще в его же. Gesch. d. rom R. im Mittellat. T. VI. Schlussbetracht. С 408, 409.

*(25) Эти и дальнейшие мысли дали повод профессору Меrkеl'ю сопоставить воззрения Савиньи с учениями Дарвина. Zeitschrift fur das Privat. u. Oeffentl. Recht... Grunhut'a B. 3 и 4. Прилежный Цительман (в сочин. Irrthum u. Rechtsgeschaft. с. 226) отыскал и то, чего недоставало для этого сравнения Мегкеl'ю. Авг. Тон, в том же австрийском журнале Grunhut'a, говорит в этом духе: "Die Fahigkeit, das Recht zu erzeugen, darf den arterhaltenden Eigenschaften des heutigen Menschengeschlechtes zugezahlt werden". Англичанин Pollock называет Savigny дарвинистом, предшествующим Дарвину (см. указ. соч. Michel H.с. 152. Пр. 1).

*(26) Beruf. с. 10, 11, 115. Zeitschr. f. gesch. R. Wissensch. Т. I. C. 2, 396.

*(27) Beruf. с. 19, 24, 31, 49, 51, 120, 121. Мы будем иметь позже (в обзоре западных кодификаций и в нескольких местах курса) случай увидеть, в каком отношении эти идеи находились тогда к воззрениям, господствовавшим в обществе и правительстве. Влияние учений Савиньи на школу было и остается до сих пор самым решительным. Профессор Шрадер, очень скоро после брошюры Савиньи, напечатал любопытное сочинение "Die pratorischen Edikte der Romer auf unsere Verhaltnisseubertragen". Ученик Савиньи Рудорф всю жизнь не переставал работать над преторским эдиктом и, как известно из курсов римского права, этот предмет и теперь составляет излюбленную тему историко-юридических изысканий. Schwarz в указанной сейчас статье далеко не дает оценки учению Савиньи, и, насколько оно не отвечало Sehnsucht'y немцев того времени, даже осуждает его как непрактическое (с. 56 и 122); цель работы не в научной оценке методов изучения права. План Schrader'a и оценка его со стороны Savigny приведены коротко у Schwarz'a на с. 72 и след.

*(28) Какие опасения были у Гёнера - это здесь не представляет для нас никакого интереса. В немецкой юридической литературе, независимо от ее научных задач, постоянно встречаются совершенно локального характера политические интересы, которые связаны с территориальным разновластием в стране. Все это для нас очень мало поучительно. Здесь мы видим Гёнера обличающим Савиньи. Таким же обличениям подвергался и Эйхгорн со стороны некоего Schmalz'a, постоянно беспокоившего славного германиста за то, что Эйхгорн принадлежал к кругу патриотов и бился наряду с другими за свободу родины, по одному немецкому патриотическому побуждению, а не по чувству долга пруссака и только. Нередко, впрочем, такие, со стороны, малосущественные обстоятельства до крайности обостряют спорные пункты и дают неприятный, раздраженный характер борьбе мнений. Кто такое Gonner - видно у Schwarz'a. с. 80 и след.

*(29) Журнал исторического правоведения издавался Савиньи вместе с Эйхгорном, и никому, конечно, кроме разве Гримма, немецкая юриспруденция не обязана такими заслугами, как именно Эйхгорну.

*(30) Zeitschr. I. с. 363.

*(31) Там же. с. 384.

*(32) Подробности литературного движения после полемики Савиньи и Тибо см. у Schwarz'a, где рассмотр. мнения Runde, Christ'a, Falck'a, Kieralff a, Stable, Beseler'a, Wachter'a, Pucht'a, Bruns'a, Geib'a, Unger'a и друг.

*(33) Читатель Geist'a без труда найдет блестящие страницы, где видно, в какой мере автор считает недостаточным один легальный материал для воссоздания картины юридич. быта эпохи, и те же сравнения живого права с живой речью, как у Савиньи.

*(34) В дальнейшем догматическом изложении мы не обойдем ни одной без внимания. Теперь все переиздаются в Gesammelte Aufsatze, 3 m.

*(35) В сочинении "Das Schuldmoment im rom. Pr. Recht". 1867 г., идея наказания изображена как постепенно вымирающая в истории права.

*(36) Zweck. 242.

*(37) Там же. 255.

*(38) с. 367 в старом, 378 в нов. издании, где подчеркнуто - die wohlverstandene Politik...

*(39) "Womit von selbst gesagt ist, dass es (автономия) durch Zurucknahme seinerseits (т.е. со стороны государства) von selbst erlischt..." Dies gilt anch von der christlichen Kirche. C. 319. Здесь указание по 1-му изд. Соответственно с. 319-й во 2-м изд. будет с. 321. Ihering назвал 2-е издание переработанным (umgearbeitet). Переработка, во всяком случае, незначительная, и было бы жаль, если бы от таких переработок очень изменился первоначальный текст, ибо он хорош, как знак времени, именно в этом цельном виде, без переделок и закруглений грубых линий первоначальной, подлинной работы. В 3-м издании, вероятно, исчезнет или будет смягчен выписанный текст, ибо культуркампф закончен. И это будет опять жаль.

*(40) Образцы последнего можно найти у этого писателя во II т. Zweck'a (о коем мы не говорим здесь, ибо это собственно Сар. IX, das Sittliche. 716 с, кажется, еще не вполне исчерпан.; см. реферат г. Гусакова в "Юрид. вести.") и особенно в Scherz u. Ernst, где раздражение, даже задор писателя, конечно, мало способствуют уяснению дела. Во II т. Zweck'a на вопрос, обращенный Иерингу, очевидно, одним из его Fachgenossen, что ж, собственно, он разумеет под обществом? - Иеринг отвечает "Schuster, bleib bei deinem Leisten" (с. 193). Между тем вопрос совершенно уместен, и Иерингу оставалось бы ответить или, что под обществом и общением он разумеет их исторические формы (тот самый Volk, Volksgeist, Volksuberzeugung, над коими он тут же потешается), но тогда не было бы вовсе нужно Ihering'oвского Zwangsanstalt'a вместо права, ибо в этом обществе нет стихийных сил разрушения, или Ihering должен бы сказать, что его "общество" есть общество больное, собрание умалишенных, детей, непокорных солдат, чтоб оправдать необходимость Zwangsjacke вместо права... Вместо ответа слышится одно раздражение...

*(41) Там же. с. 528, 536, 555.

*(42) У Гумбольдта: "Государство дает такое направление военному воспитанию, das nicht bloss die Tapferkeit, Fertigkeit u. Subordination eines Soldaten beibringe, sondern den Geist wahrer Krieger oder vielmehr edler Burger einhauche, welche fur ihr Vaterland zu fechten immer bereit sind". У Ihering'a: "der Soldat muss wissen, dass ihm, wenn er den Kugeln des Feindes entrinnen will, der Degen seines Officiers droht - incidit in scylam qui vult vitare charybdim... Der Respect vor dem Degen seines Vorgesetzten muss dem Soldat zum Evangelium werden..." Настоящая Sturm-Jurispradenz!

*(43) Достаточно сопоставить это учение Ihering'a со знакомыми вам понятиями права, его происхождения, его источников у юристов-классиков, измерить расстояние, на котором отстоят одна от другой обе культурно-исторические эпохи, чтоб получить результат, конечно, не к выгоде нашей...

*(44) Ihering, в Scherz u. Ernst, очень озабочен сокращением числа своих Fachgenossen, воскрешая и здесь прусские заботы прошлого века (о чем позже).

*(45) Оба волюма заключают в себе до 1300 страниц.

*(46) Т. I. с. 251. Нов. изд. Собственно, тут не видно, откуда Gewalt, но в т.п. с. 170, читаем: "auch frier (т.е. в социальном вопросе) ist er (der grosse Mann, dem wir, Deutschen, die politische Wiedergeburt unseres Vaterlandes verdanken) es wiederam gewesen, welcher mit eiserner Faust das Thor zu offnen sich anschickt, durch welches der Weg der Zukunft hindurchfuhrt".

*(47) Георг Мейер (Der Staat u. die erworbenen Rechte) как будто хочет именно подтвердить эти тревожные предчувствия, когда утверждает: "selbst brutale Gewaltakte wurden, wenn sie in Form eines Gesetzes auftraten, formell Recht, fur Gerichte, Verwaltungsbehorden, Unterthanen verbindlich sein" (c. 15). Нет сомнения! Но какой будет результат от этого Bratalitat'a? вот в чем вопрос...

*(48) Известно, что есть в Германии мыслители-юристы, сопоставляющие завершившуюся всемирно-историческую роль Рима с призванием духа германского в праве, причем это последнее ставится неизмеримо выше первого. Независимо от соблазнительного свойства сопоставления своего и чужого, тут есть еще некоторая странность по отношению к сопоставляемым явлениям, из коих одно можно рассматривать как законченное, другое - как продолжающее развиваться. Из видных писателей этого рода можно назвать С.A. Schmidt'a "Die Reception des rom. R. In Deutschl". Rostock. Ныне такие сопоставления опять очень в ходу.

*(49) Ср. это и частью дальше у Брунса в его изумительной по простоте и верности общей картине истории римского права, в Энциклоп. Гольдендорфа, особ. § 3 и 4.

*(50) Понятия права нельзя дать вне сферы свободы, понятия свободы вне исторических условий. Начала свободы и необходимости составляют в современной юриспруденции постоянные элементы, из коих строится понятие права. В этом построении сошлись некогда столь враждебные в литературе и преподавании школы, историческая и философская школа Гегеля. Из этих же элементов слагали и слагают понятие права наши юристы.

Один из некогда крайних гегельянцев, недавно скончавшийся, в высшей степени заслуженный юрист, проф. Брунс говорит следующее: "Savigny hat sie (die Reaction gegen d. Rationalismus d. 18 Jahrh.) voUbracht durch die Erkenntniss dessen, was er anfangs nur die innere Nothwendigkeit in der Geschichte nannte, was er aber sparer als die Offenbarung des allgemeinen Menschengeistes in den individuellen Volksgeistern bezeichnete. Es ist nichts anderes, als was die Philosophie die Verwirklichung der Vernunft in der Geschichte nennt. Der Unterschied ist nur, dass Savigny die innere Nothwendigkeit in der Geschichte aus den Thatsachen selber erkennen will, wogegen die Philosophie die Nothwendigkeit a priori durch Speculation glaubte nachweisen zu konnen". (Савиньи ее - реакцию против рационализма XVIII ст. - довел до конца признанием того, что он вначале называл только внутренней необходимостью в истории и что он позже называл проявлением общечеловеческого духа в индивидуальном гении каждого народа. Это именно то, что в философии называется... воплощением разума в истории. Разница только в том, что Савиньи эту внутреннюю необходимость в истории стремится вывести из самых фактов, между тем как философия считала возможным познать эту необходимость a priori путем спекулятивного мышления). Мейер (§ 33) повторяет господствующее в учебниках со времени Канта определение права - мера свободы лица, живущего в обществе (так называемая Maxime der Koexistenz). Отношение Канта к предшествующим учениям (к Руссо) и последующим см.: Stahl. Die Philosophie d. Rechts. Т. I. 4-е изд. с. 193-252. Момент воли у Лассаля выражен так: "Privatrecht есть die Realisation der Willensfreiheit des Individuum. Der Wille ist eine naturrechtliche Fahigkeit und das positive Recht vielmehr nur die gesicherte Sphare u. das gegliederte Reich seiner freier Ausfuhrung". См.: Syst. d. erworb. Rechte. 1. C. 48, и особенно 49, где der Wille является как eine besondere Weise des Denkens. Отвлеченно от исторической формы право было бы, таким образом, логикой воли.

*(51) Оно теперь делает чрезвычайные успехи в Германии. Август Шульце, преподающий в Страсбурге, дает окрик тем неспособным романтикам (unfahige Romantiker), которые в старое время руководили немецкой юриспруденцией, и историческую школу не называет иначе, как die sogenannte histor. Schule, das sogen... Gewohnheitsrecht (См.: Юрид. библ. N 27), что не мешает ему, однако, не уметь двинуться с места без римских категорий. Образ выражения в этой задаче освобождения от римского права переходит от старого "процесса эмансипации" к новым "destructive Kritik" и "Ausstossungsprocess". Национальное должно вытолкать все универсальное из права, и в числе задач реставрации указывали проект восстановления старого обычая германцев - пребывать вдове 30 дней на месте смерти мужа и тосковать (завывать) об утрате, что не все находили удобным ввиду нынешней тесноты квартир, особенно в Берлине. Не надо думать, чтоб Ausstossungsprocess было легко сделать. По сему случаю его заменяют еще более новым способом действия. Писатель, воспитанный весь на римских традициях, берет национальные источники и читает в них не то, что есть, а то, что ему нужно или что он привык находить в пандектах. Этому приему следует, напр., Heussler в Institution, des deutschen Privatrechts (т. 1. Это часть большой Handbuch Binding'a, о коей было сказано выше. Теперь появился т. 2).

*(52) В Scherz u. Ernst он уходил еще много дальше, скорбя, что посвятил свою жизнь этому Fach'y. И, однако, посвятил!

*(53) Ausstossungsprocess момента воли из понятия права Ihering производит следующим способом. Если момент воли, говорит он, есть существенный для права, то как же с этим примирить права детей и умалишенных (Ih. не говорит принадлежность прав детям и умалишенным, а именно права детей, ибо только так и можно запутать дело, что, собственно, тут и требуется)? Без воли нет права, у детей нет воли, стало быть, не должно быть и прав. На деле у них права есть, стало быть, для права воля несущественна. Это рассуждение Ihering'a Биндинг находит победоносным против теории воли. Итак, воля для конструкции права несущественна. Что же существенно? Ответ - интерес, пользование, Genuss. Интерес должен быть поставлен на место воли. Применяем к этой постановке тот самый прием, каким Ihering пользуется для устранения момента воли. Разве у ребенка, особенно у кретина (взять у того же писателя), есть интерес к миллионному наследству? Разве Genuss, положим, богатой библиотекой, оставшейся в составе наследства, доступен им? - Итак, замена воли интересом нисколько не устраняет трудности вопроса, если такая трудность есть, а не вымышлена (см. 1. 19 D. VIII. I, Лабеон). - Но эта трудность есть вымышленная, она служит только фальшивым полемическим приемом. Фальшь состоит в следующем. Ihering употребляет понятие воли не в том смысле, в каком его вводят в состав понятия права его противники. Он разумеет под волей непрерывный и постоянный психический процесс, который нужен для состава деяния. Этого процесса нет у детей, у кретинов, но его нет и у зрелых граждан во время сна, болезни... Наличности возбужденного состояния воли в каждую данную минуту, так же как и наличности интереса минуты вовсе не требуется, чтоб было право. Я останусь хозяином имения, которого вся цена условлена роскошным видом, картины старого мастера, хотя я слеп, не знаю в ней толку. Я могу купить вещь, интерес обладания коей есть для меня совершенно проблематический. И, однако, независимо от всякой поверки моих интересов к этому обладанию, или бдительности воли у спящего, у ребенка, вопрос права не колеблется ни на минуту. Когда писатели, с которыми полемизирует I., говорят о моменте воли в праве, то они разумеют абстрактно сознанную и осуществимую (хотя б не этим лицом) для лица сферу свободы, а вовсе не непрестанно деятельные психические процессы у правообладателя. Возбужденное состояние воли отсутствует у спящего, но спит он не вечным сном. Я не могу пользоваться картиной, видом, библиотекой, но ведь нигде не требуют непосредственно во мне возбужденного интереса к Genuss'y или постоянно возбужденной воли, чтоб было у меня право. Какое ж препятствие встречает строение понятия права из элементов воли в правоспособности детей? По нашему мнению - никакого! - Если б мы говорили об особом праве детском, умалишенных, кретинов, об абстрактно ими сознанной и ими осуществимой свободе, тогда, конечно, потребовалась бы их воля и ее бы не оказалось. Но таких прав нет вовсе. Мы говорим об общей сфере свободы для граждан, все равно, спят они или нет в известную минуту, больны психически или здоровы, в возрасте или в состоянии детства; а этого понятия права там, где нет элемента воли, возможности ее развития, никогда не получится. С неволей, с принуждением, хотя бы и с наличностью хорошо сознанного интереса, мы не придем к праву, а останемся в сфере рабства, неправоспособности, несвободы. - Ihering, чтобы сбить с толку оппонентов, смешал вопрос о побуждении лица к действию с вопросом о самом действии и реквизит дееспособности для приобретения прав с существенными принципами понятия права. Между тем, необходимость различить эти вещи несомненна. Мы увидим далее, как это различие проведено Тоном в понятии нормы и субъективного права. В деталях вопрос станет еще раз на очередь ниже, в учении о лицах, и о лицах юридических в особенности.

*(54) Это, как видно было выше, совершенно неверно. Jus publicum от privatum обособлялось уже в эпоху XII табл.

*(55) Тут есть очень счастливые мысли, к коим мы будем возвращаться в учении о союзных формах нашего права, о юридических лицах в особенности.

*(56) Понятие иска и содержание понятия притязания (Ansprach) очень контроверзны в теперешней литературе; мы не касаемся здесь этой контроверзы (см. особенно: Виндшейд. Lehrb. d. Pand. § 43, Дернбург. Pandekten. § 39).

*(57) Вопрос о нормах, их свойстве, происхождении, применении, составе, дестинатерах составляет ныне предмет очень внимательных исследований частью криминалистов, частью цивилистов. Понятие нормы отличают от понятия юридического положения (Rechtssatz) и от понятия догмы. Самые юридические положения суть или выраженные, явные, или еще, так сказать, идущие себе выражения, неоформленные; молчаливо существующие, скрытые, в этом смысле latente Rechtssatze (это термины, соответствующие понятию обнаруженной и скрытой, потенциальной энергии, силе). Об этом у Ihering'a в Geist'e. У него же найдете хорошо освещенным вопрос о происхождении диспозитивных норм. Их прииски для гражданского права суть сделки частных лиц. В такую сделку могут быть вносимы элементы чисто фактического свойства, вовсе не предусмотренные, а только терпимые, иногда же совсем неизвестные до того в юридической практике. Из этого своего фактического, произвольного применения такие элементы сделок могут, вместе со временем, выйти и приобрести характер постоянной принадлежности сделки, характеризовать ее состав, дать сделке этого состава свойство нормальной, отступление от коей должно быть оговорено сторонами, если они не хотят этого нормального, обязательного в юридической практике этого рода сделок, состава. Над римским правом сделано много такого рода наблюдений. Есть, как увидим позже, работы такого же рода и по вопросам новоевропейского, частью и русского права. Существуют целые институты юридические, вышедшие из такого первоначально фактического сочетания произвольных условий сделки и ставшие затем комплексом норм обязательного или диспозитивного характера. - Недавно один ученый немецкий юрист делал большие усилия, чтоб провести разницу между понятием Rechtssatz и догмы. Вся задача походила на ту Haarspalterei, которую осуждает Ihering в Scherz'e, а между тем цель была бедовая. Догма де есть ничего более как учение, положение учительное, а Rechtssatz - приказ. На место одного учения может стать другое потому только, что оно вернее первого. С Rechtssatz'oм - совсем иное дело. Но что ж отсюда следует? Вот что: мы приняли (реципировали) римское право. В нем есть Rechtssatz'ы и есть догмы. Rechtssatz'ы обязательны, а по отношению к догмам мы можем предпринять Ausstossungsprocess en masse. Остается, стало быть, изобрести что-нибудь лучше римских догм. Это дело, конечно; но надо, чтоб о достоинстве изобретений судили не сами изобретатели.

*(58) Тут, как и в дальнейшем, у Тона видим абстракции те же, что у римлян. Модестин (L. 7. D. de leg. 1. 3) говорит: "legis virtus haec est: imperare, vetare (у Тона далее деление императивов на Gebot и Verbot), permittere, punire". У Iher., для современ. культуры права, вперед должно быть поставлено punire, потом, быть может, vetare, и, во всяком случае, сознание обязательности ни при чем во всем строении права "для близоруких".

*(59) Подробное разъяснение в курсах энциклопедии.

*(60) Papinianus. L. 1. D. deleg. 1.3. Тут же, в ряде других мест, свойство права как нормы, norma agendi, беспрестанно встречается в источниках. Это commune praeceptum ibid; то же Ульпиан jura... generaliter constituuntur L. 8 D. h. t; по Юлиану - это judicium populi. L. 32 D. h. t. Содействуя, восполняя, исправляя старую систему норм, преторы, сановники вообще вырабатывали свои эдикты propter utilitatem publicam, хотя ими ограждались интересы частных лиц. L. 7. § 1. D. de I. et I.

*(61) Возьмите из разных эпох по 1-му Поли. Собр. N 2786, 4050, 7951, 9647. Первый указ говорит о должности фискала и перечисляет разные дела, а в п. 3 указывает вообще: тако ж и прочие дела народные, по коим нет челобитчиков. Очень важное различение интересов частных и публичных дают в разных местах межевые инструкции прошлого века, о чем позже. Первоначально это были понятия заимствованные (см. N 3534, Генер. реглам., где толков, иностр. речений, с. 160 по тексту П.С, "публичные - всенародные, приватные - частные"), но с ними вполне освоились и дали делам частным название челобитчиковых.

*(62) О том, по каким ступеням шло в нашей истории обособление права частного и публичного и отдельных институтов того и другого права, мы будем говорить в своем месте.

*(63) Я совсем хозяином чувствую себя в саду против моего окна, хотя сад публичный, но с управляющим мы давно друзья, он ценит мой вкус и познания, и я не только пользуюсь, но даже распоряжаюсь посадками. - Я слушаю в самое удобное для меня время музыку из соседнего сада. - Мне светит на лестнице свет соседнего фонаря. Везде Genuss, но везде Genuss фактического характера. Когда сменили управителя сада, погасили не вовремя фонарь и причинили мне не только неудобства, но и убытки - искать не с кого и нечего, ибо прав у меня нет никаких.

*(64) Гай, определение интенции (IV, 41). Это относится, натурально, не только к позиции истца, а совершенно так же и к ответчику, раз excipiendo он становится в положение истца. Ввиду этого притязание верителя в натуральном обязательстве будет иметь юридический характер, свойство частного права, хотя натуральное обязательство не дает иска для его осуществления.

*(65) Есть писатели, которые упрекают Авг. Тона в том, что он дал в своем трактате (Die Rechtsnorm und das subject. Recht) норме, объективному праву значение повелительное по отношению к субъективному праву (Гирке. Deutsch. Pr. Recht. с. 252. Пр. 3). Тут возможна некоторая односторонность, но и задача его заключалась только в том, чтобы в данном правопорядке, где норма и притязание уже обособились, определить свойство одной нормы как частноправной, другой как публично-правной. Он на этом остановился. Ему не приходилось в ту пору отвечать на сомнения, вызванные этой постановкой учения. Дернбург. 5-е изд. т. 1. § 39. Гирке. § 27. с. 252, сколько кажется, близки к поддерживаемому здесь взгляду, определившемуся в разных своих чертах, много прежде, в трудах Ihering'a, особенно в ранних его работах, вполне попранных последующими его же конструкциями, в коих право перестает быть само себе целью, а становится средством для внешних целей, за что Ihering в свое время был причислен Эмилем Кунце к лику сабинианцев. В духе старых работ Ihering'a автор этих Чтений исследовал, много лет назад, условия правообразования в древней России в сочинении "Источники прав и Суд в древней России". Москва, 1869. Ныне проф. Ф.И. Леонтович в сочинении "Старый земский обычай". Одесса, 1889, с целой массой данных, близко касается тех же проблем исторического правоведения. Идею первообраза правосознания или нормы в виде правосознания субъективного Гирке выражает по-своему в такой тезе: "subjectives und objectives Recht sind gleich ursprunglich ". Там же. с. 252, где в примеч. 3 и, на след. стр., в 6-м, даны указания на контроверзные мнения видных немецких писателей по этому пункту. Насколько вопрос живой, можно судить по переменам текста § 39 в 1-м и в 5-м изд. у Дернбурга в Пандектах. - В школе гегельянской моментами, определяющими образование права, были выставлены начала свободы и необходимости. Против этого трудно что-либо сказать, кроме разве того, что оба понятия, спускаясь с философских высот, так сказать, вполне готовыми и мало приноровленными к земным интересам и заботам, не носят на себе следов практической действительности. Ihering, в формах потешных и местами весьма удачных, трактует в своем Scherz и Ernst эту Begriffsjurispradenz, которая боится прикасаться праха и земных забот людей. Итак, против существа этих факторов образования права нельзя сказать ничего. Но мы, в самом деле, приблизим понятие права, особенно права частного, к действительности, если начало необходимости в его составе заменим моментом юридической нормы, юридического института, права в объективном смысле, а начало свободы моментом юридической самодеятельности лица, осуществления субъективного правосознания в юридическом действии, особенно в иске.

*(66) Для этих понятий и сопоставлений см. ст. Брунса в Kleinere Schriftten. T. I. с. 313. То же в Zeitschr. fur Rechtsgeschichte (заменившей в начале 60-х гг. прежний журнал Савиньи). Т. III. с. 341 и след. К этим вопросам будем иметь случай вернуться позже. Английское название Qui tarn происходит, как во мног. др. случаях, от начальн. слов закона: "Qui tam pro domino rege, quam pro se ipso, in hac parte sequitur..."

*(67) Ср. сейчас приведенную прусскую статью.

*(68) Под статьями сделана ссылка на резолюцию эст. ген.-губ. и на обычай (чей?), признан, указами Прав. Сената.

*(69) Утверждая это, мы вовсе не настаиваем, чтоб и в основании тут тоже была ошибка. В одном из недавних кас. реш. (1884 г., N 53) Сенат указал нам, в каких расчетах заинтересованные давали иногда вид частной собственности имуществам, вовсе таковой не представлявшим (с. 263 указ. тома). Кто скажет, чтоб и тут не было своего рода расчета? Занести в разряд прав гражданских указанное здесь право удобно по тому соображению, что частные права, при их уничтожении, подлежат собственно выкупной операции. Вот и тема - государство выкупает морской берег и 3 версты моря у частного собственника! Историческую основу этого права составляет концессия местного губернатора!

*(70) Вопрос о вторжении государства в область приобретенных прав не касается различия понятий права публичного и приватного, ибо, отнимая приобретенное право (jus quaesitum, wohlerworbenes Recht) у отдельного лица, государство этим самым как бы подтверждает существование института, в сфере действия которого произведена экспроприация в интересе общественном. Возможны, однако, случаи, где государственная власть направляет свою силу на уничтожение или на коренное видоизменение именно самого института, служащего основанием приобретенных прав. В этих случаях граница права частного несомненно перемещается, и отношения, до того носившие свойство правоотношений гражданских, уходят из этой области. Таково уничтожение актом государственной власти крепостной зависимости людей, устранение из сферы гражданских правоотношений понятия населенного имения; таково же упразднение Положением 1886 г. июня 9-го поземельного устройства сельских вечных чиншевиков; таково же Вые. утвержден. 14 дек. 1893 г. мнение Госуд. Совета о мерах к предупреждению отчуждения крестьянских наделов. Примеров можно привести много.

Что касается собственно вторжения в область приобретенных прав, то нет сомнения, что круг случаев этого рода крайне расширяется ныне (см. указ. выше брошюру G. Meyer'a "Der Staat u. die erworbenen Rechte"). Очень много жертв приходится обществу нести ныне, особенно в пользу защиты государства от опасности вооруженного вторжения в чужую территорию масс, какому подверглась Франция в 70-м году.

С другой стороны, союзы публичного типа и само государство, наконец, в современных экономических условиях становятся нередко в положение, очень стесненное притязаниями частноправными, когда государственный бюджет обременен непомерными долгами, угрожающими государственным банкротством. Отношение таких частноправных притязаний к союзам публичного типа занимает давно юриспруденцию. Положение этого вопроса освещается в последнее время работами Меili, цюрихского профессора, в известной его публикации, появившейся в 1885 г. в Берне под заглав. "Rechtsgutachten u. Gesetzesvorschlag betref. die Schuldexecution gegen Gemeinden", также работой М.Я. Герценштейна "Кредит для земств и городов". Москва, 1892, наконец, в текущем году, опять очень интересной работой того же Меili "Der Staatsbankerott mid die moderne Rechtswissenschaft". Berlin, 1895 (в последнем трактате точка зрения права международного).

*(71) Подробные литературн. указания см. в любом обширном учебнике пандектного или германского права. Теперь см. еще указан, выше ст. Schwarz'a.

*(72) Подробно у Брунса. Klein Schrift. T. 4. с. 22.

*(73) В свое время немцы были очень далеки от непрактичности, в коей укоряют их ныне (см. выше. с. 35, примеч.), когда с особым расположением останавливались на праве обычном. Тогда иного источника общего права не было, ибо и самая тень имперской центральной власти была упразднена Наполеоном Первым.

*(74) На этом явлении в особенности останавливается Брунс в указанной статье, хотя он не ставит его в тесную связь с противоположением права публичного и частного.

*(75) Ср. ст. Брунса. с. 35.

*(76) Эту мысль в особенности поддерживает Эмиль Кунце (condemnatio pecuniaria). Чтоб ознакомиться с этой идеей и многими другими важными работами этого первоклассного юриста, путеводным сочинением может служить его трактат: Die Obligationen im romischen und heutigen Recht u. das jus extraordinarium der romischen Kaiserzeit. Leipzig, 1886.

*(77) См. с. 35 в Klein Schr. Гай. I. § 92, 189, 193, 197, 198. III. § 96, 120, 134. Ulp. XX. 14. Другие примеры у Walter. Rom. Rechtsgesch. Bd. I. § 295. Note 46 (3-е изд. § 312. Note 46).

*(78) Это наблюдение легко сделать и в римском и в новом праве, ибо и там, в эпоху, слабо освещенную, донациональную, племенного праворазвития, тот, кто не входил в состав рода, был egens, изгой, безродный и бесправный, и напротив, не нужно иметь родовых связей, чтоб стать правоспособным в системе juris civilis, национальной, сменившей прежнюю.

*(79) Лучшее сочинение, коим удобно пользоваться для первоначального ознакомления с историей франц. права, есть, несомненно, теперь "Cours elementaire d'histoire generale du droit Francais par Ginoulhiac". Paris, 1884. Мы обращаем особ, внимание на эту книгу, потому что автору хорошо известны все успехи разработки историч. задач для римск. и германск. права, которые составляют заслугу немецких ученых. Начав с этой книги, можно идти далеко в изучении истории права. Обширный классич. труд по истории дает Glasson E. Histoire du droit et des institutions de la France. В 1896 г. появился VII т. La feodalite (fin), le droit civil.

*(80) Монтескье, в спокойном созерцании историка, указывает на эти феодальные законы: "ces lois qui ont fait des biens et des naux infinis, qui ont laisse des droits quand on a cede le domaine, qui, en dormant a plusieurs personnes divers genres de seigneurie sur la meme chose et sur les memes personnes ont diminue le poid de la seigneurie entiere, qui ont pose diverses limites dans des empires trop etendus, qui ont produit la regie avec une inclinaison a l'anarchie et une anarchie avec une tendance a l'ordre et a Pharmonie".

*(81) Процесс исследования кутюмов обыкновенно состоял в следующем. Королевские комиссары собирали нотаблей провинции или округа и предлагали рассмотреть проект кутюмных положений. Ход дела протоколировался (это proces verbal). Удостоверение этим способом проекта составляло его homologation. Если стороны не сходились, то несогласие разрешалось парламентами. Гомологированные кутюмы санкционировались королем.

*(82) Таким образом, наши обычаи приобрели три свойства: они стали писаными, более общими и запечатлелись авторитетом королевской санкции.

*(83) Контракт на сумму 100 ливров должен быть редижируем на письме из опасения злоупотреблений свидетельскими показаниями, о коих Loisel сказал: "qui mieux abreuve, mieux preuve".

*(84) Французы называют его Code marchand, Code Savary, по имени одного из важнейших негоциантов Парижа, который очень содействовал выработке этого кодекса.

*(85) В особенности Heussler (см. выше).

*(86) Первое место в исторической разработке капитальных вопросов принадлежит ныне несомненно Gierke Otto. Das deutsche Genossenschaftsrecht. I. Bd.: Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft. 1868, II. Band.: Geschichte des deutschen Korperschaftsbegriffs. 1873. III. Band.: Die Staats-und Corportationslehre des Alterthums und des Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland. 1881. Эта последняя книга составляет историко-догматическую работу самого высокого интереса. Мы будем позже иметь в виду результаты его изысканий для теперешнего права в учении о лицах в особенности.

*(87) Из наших цивилистов богатейшие литературные указания к вопросу вы найдете в неоконченном курсе гражд. права бывш. петербургского профессора К.И. Малышева. Это отдел, разработанный им как бы монографически. Солиднейшая монография по этому вопросу с обзором старой литературы (до 1842 г.) принадлежит Wdchter'y; см.: Arch. f. d. Civ. Praxis. Bd. 24 и 25. Новых писателей масса (см. курсы международного права).

*(88) Она м.б. различно толкуема. См. указ. ст. Вахтера. Arch. т. 24. с. 271.

*(89) Ограждение евреев составляло резерватное и, конечно, весьма доходное право немецкого императора.

*(90) См. указ. соч. Wdchter'а. с. 273, прим. За договори, сделками у Бартола следуют завещательные, в ясном, по-видимому, противоположении с процессом развития общего права у римлян, где, как мы видели, тестаментарное право запаздывало в процессе правообщения. Но надо принять во внимание, что в средние века тестамент имел иное значение, чем в Риме, в особенности под влиянием церкви.

*(91) Вехтер. с. 275, пр. 82.

*(92) Wachter. Arch. XXV. с. 193 и след.

*(93) Руководящий принцип цивильного правообщения (Rechtsgemeinschaft), выставленный Савиньи, формулирован им в том смысле, что во всяком юридическом отношении надлежит найти ту территорию (Rechtsgebiet), коей оно, соответственно его особой природе, принадлежит или подчиняется, короче - в коей оно имеет свою оседлость (worin dasselbe seinen Sitz hat). В существенных чертах эта формула, думает Савиньи, одинаково приложима к случаям столкновения разноместных статутов как одного государства, так и разных государств (Т. VIII. с. 108). Литературная критика отнеслась к этой формуле Савиньи, по справедливому замечанию Регельсберга (Pandekten. с. 168, пр. 2), весьма мелочно, поставив себе целью уяснить, как это правоотношение, не представляя собой ничего материального, способно einen Sitz haben, иметь оседлость; как будто в самом деле правоотношений по имуществу личные, семейные не заключают в себе материальной стороны и юридический смысл оседлости неясен для юриста. В этом мелочном духе см. ныне еще: Carl Crome (System, d. deutcsh. burg. R. с. 132).

*(94) См.: Современное международное право цивилизованных народов Мартенса Ф. 3-е изд. (1896 г.). Т. II. с. 285-377 (международное частное право), где читатель найдет обильные литературные указания. Для старой литературы Wachter. Указ. статьи Архива. Т. XXIV. ст. 231-234, примечания. Для частного международного права по Burg. gesetzb. f. d. deutsche Reich, d-r. Caesar Barazetti. Das internat. Priv. recht im Burg Gstzb. 1897. Из подробного знакомства с современным положением вопросов частного международного права (см. указан, соч. проф. Мартенса) легко прийти к убеждению, на каком далеком расстоянии от желательного находится действительное правообщение цивилизованных государств и сколь многого еще предстоит нам ожидать от будущего в этой скользкой области столкновения интересов. В немецкой литературе нового времени особенно обширные трактаты Ваг (коротко в энциклоп. Гольцендорфа), Zittelman. Niemeyer; а также назван, выше Пандектные руководства и учебники и системы по Имперск. гражд. уложению. 1896.

*(95) Обозрение успехов международного общения см.: Tableau general de l'organisation des travaux etc. de l'Institut de droit international. 1893. Ernest Lehr.; на французск. литер, указания у Мартенса (4-е изд.).

*(96) Натурально, если территориальный закон не воспрещает прямо, в виде изъятия, применения известной чуждой нормы, или когда речь идет об институте, который рассматривается как противный нашим нравственным воззрениям (многоженство; хотя признание законности рождения в полигамическом браке должно быть допущено и там, где сама полигамия отвергнута), или отмененный на нашей территории (рабство, крепостное право). Савиньи. Система. VIII. с. 32.

*(97) Deutsches Pr. recht. т. 1. с. 212 (§ 25). Ср.: Савиньи. Т. VIII. Введение. С. V. 1-й абзац.

*(98) См. выше. с. 19.

*(99) В указанном выше месте Введения к VIII т. Системы читаем: "wenn ein abschliessendes Hervorheben der Nationalitat zu den herrschenden Richtungen neuester Zeit gehort, so kaun sich gerade diese Richtung in einer Lehre nicht geltend machen, die ihrer Natur nach darauf ausgehen muss, die nationalen Gegensatze in einer anerkannter Gemeinschaft der versehiedenen Nationanen auflosen".

*(100) См. выше. с. 23.

*(101) Дернбург. Das burgerl. Recht des Deutsch Reichs u. Preussens. B. I. C. 91. Названия обоих направлений вылились как нельзя более удачно у этого неутомимого и неизменно светлого юриста-мыслителя. Несомненно, идеи Савиньи-Гирке в этой области правильно назвать космополитическими и по их историческому происхождению, ибо разработке их последовательно содействовали все культурные нации, искавшие выхода из оков партикуляризма, и по современному девизу учителей это го лагеря (формула Гирке), не допускающего вовсе такого предела, за которым начинается территория бесправия, или, положительно выражаясь, где возникает в культурной истории народов право поглощения государством большого волюма меньших государственных территорий. - Совершенно так же удачна характеристика одним признаком "специфически-национального" и другого направления учений, ибо школа национальная без этого оттенка специфичности не только не отвергает правообщение разных народностей (Гирке, Савиньи в указанном месте Введения в Т. VIII Системы), но ставит его во главу всей конструкции, и именно только специфически национальное направление требует непременно Ausstossung'a всего чужого, чтоб раскрыть весь простор своему (баварский ботаник у Савиньи, см. выше. с. 36).

*(102) Это Гебгардовский проект (по имени автора, входившего в состав комиссии, известного юриста Gebhard'a).

*(103) В настоящее время публика из сочинений Niemeyer'a (целый ряд трактатов, указаны в System Сготе. с. 138, прим.) узнает и содержание проекта 6-й кн., и мотивы его устранения (см. особ. Vorschlage u. Materialien. 1895 и его же новое указан. Дернбургом сочин. Das internation. Priv. Recht. 1901). Ср. тоже: Barazetti. D. intern. Pr. Recht. 1897, который во множестве случаев сходится вполне с Нимейером.

*(104) С понятием права подобный мотив имеет такую же связь, как и операции, напр., турецких бандитов, захвативших госпожу Стон с непоколебимым решением дать ей свободу тотчас, как только за нее будет внесен весь предположенный выкуп.

*(105) Мы увидим в последующем, что такие взгляды на право свойственны в особенности прусским руководящим государственным людям, и уже не раз они испытывали, после непродолжительного успеха, горькое разочарование в подобных доктринах. Самое учение Савиньи о праве практически определилось под влиянием такого рода кризиса. В настоящую минуту старая программа поглощения государств малого волюма волюмом in folio не выполнена еще окончательно (да в программе бесправия едва ли конец возможен), и на ближайшей очереди испытать на себе применение теории поглощения стоит ныне, несомненно, австрийская марка.

*(106) Dernburg (§ 36), Barazetti. Указ. соч., преимущественно по Нимейеру, Сrome по Zitelmann'y.

*(107) Трудные проблемы этого учения разработал Мандельштам А.Н. Гаагские конференции. Т. II. Кодификация брачного международного права. 1900. с. 530. Коротко у Мартенса. Соврем, междун. право. § 71-75 (см. особенно с. 320. 3-е изд.).

*(108) Там же. с. 330.

*(109) Там же. с. 335. Особ. с. 338 и след. для отечественного права.

*(110) Есть писатели, которые определяют гораздо шире пределы этого влияния. Так, Мэн (Maine. Ancent law. Русск. перев. Белозерской с англ. 4-е изд. 1874) говорит: "Нельзя не удивляться тому количеству и разнообразию наук, которые заимствовали от римского права, особенно от римского обязательного права, способ мышления, метод наследования и технический язык. Из наук, занимавших умы новых людей, едва ли найдется одна, кроме физики, на которой не отразилось бы влияние римской юриспруденции. Правда, науки чисто метафизические - скорее греческого, чем римского происхождения; но политика, нравственная философия и даже теология не только заимствовали от римского права способ выражения, но и нашли в нем источник, благодаря которому их наиболее глубокие исследования могли получить окончательное развитие" (с. 226 по перев.). В другом месте Мэн находит одним из знаменательнейших явлений в истории мысли тот факт, что ни один народ, говорящий по-гречески, не задавался серьезно разрешением вопроса о свободе воли, предопределении, и не обнаруживал склонности к созданию цельных учений о праве. Наука юридическая есть дело римской мысли.

*(111) В указанном сочинении г. Муромцева есть много сведений, полезных для юриста; но, к сожалению, встречаются некоторые неточности в образе выражения. На с. 41 мы читаем: "История рецепции в этой стране (Франция) начинается со временем завоевания древней Галлии Юлием Цезарем". Почему автор называет это явление рецепцией? Конечно, не одно и то же, - ни в смысле предмета, ни в смысле способа освоения, - романизирование Галлии и рецепция римского права на Западе: зачем же разные вещи называть одним именем и искать для рецепции, в этом совершенно неопределенном смысле, общего объяснения в идейном предрасположении (с. 90) и проч.? Новейшие работы по истории рецепции см.: Regelsberger. Pandekten. 1896. § 1, примечание и Dernburg. Pandekten. 5-е изд. § 3, прим. 2. У нас в 1898 г. появилось сочин. проф. Суворова. Средневековые Университеты, очень живо иллюстрирующее бытовую сторону и особое значение этих учреждений в тех условиях культуры.

*(112) Das romisch-syrische Rechtsbuch a. d. 5 Jahrhund., herausger., uebers. u. erlaut. v. Brims u. Sachau. 1880.

*(113) Общие указания см. в указан, выше книге Moddermann-Scmilz'a.

*(114) Ср. характерный, хотя и анекдотический рассказ, о контроверзе между д-рами Булгаром (Bulgaras) и Мартином по вопросу, - есть ли император властелин все ленной, utrum be jure esset dominus mundi. C. 35. Modderman-Schulz.

*(115) В Англии влияние римских учений замечается уже у писателей в XII веке.

*(116) Соборными определениями для Франции уже в XII веке духовным возбраняется изучение римского права. В начале XIII века папа Гонорий III своей буллой запрещает его преподавание в Париже.

*(117) Здесь именно уместно вспомнить Ihering'овский укор юристу, неспособному объяснить себе ничего без формальных критериев, предел высоты его взглядов, и роковое ne sutor ultra crepidam...

*(118) В знаменитой сатире этого cure de Meudon "Faits et gestes de Gargantua et de son fils Pantagrael", читаем: "et disoit aulcunes foys que les livres des loi luy sembloyent une belle robbe d'or triumphante et precieuse a merveilles qui feust brodee de m_, car, disoit-il, au monde n'y ha livres tant beaulx, tant aornez, tant elegans comme sont les textes des Pandectes; mais la brodure d'iceulx, c'est assavoir la glosse de Accurse, est tant salle, tant infame et punaise, que ce n'est qu'ordure et villennie". Куяций невысоко ценит этих толкователей, которые in re futili оказываются multi, in difficili muti... (см. эти и многие другие живые характеристики у Alph. Rivier, Introduction histor. au droit romain... Appendice, histoire litteraire et biographique).

*(119) "Que servirait-il le dissimuler? - восклицает president Bouhier в 1746 г., - Cette belle science, dans laquelle notre nation a autrefois excelle a tel point, que les etrangers avouaint eux-memes que si elle pouvait se perdre parmi eux, on la retrouverait en France, cette science est aujourd'hui presque releguee dans les ecoles, ой meme on se contente d'en prendre une teinture si legere, qu'a peine en reste-t-il quelques traces dans l'esprit de ceux qui en ont appris les premiers elements".

*(120) См. указанный выше Introduction... Rivier, Appendice, histoire litteraire et biographique.

*(121) Некоторые аналогии этих явлений хорошо проводит Август Шульце (см.: Юр. библ. N 27).

*(122) Теперь видное место в обработке истории немецк. университетов занял Kaufmann. Geschichte d. deutsch. Universitaten (1888 г.).

*(123) Один из ученых-юристов XV в., в трактате "De imperio Germanico" пишет: "quid dicam de legum aequissimarum jurisque scripti observatione, quae fere nulla est, sed jure incerto vivitur, et in multitudine illiterata, quod unicuique sui arbitrii discretione visum est, id in judiciis vim legum obtinere volunt. Neque ulla major abusio mihi esse videtur quam per eos, qui ras colunt, jus in provinciis dictari, qui ob ignaviam a juris notitia legibus excusantur". Как это все верно... с римской точки зрения. Можно забыть, что мы имеем дело с писателем XV в. новой эры. Но в этом различии времени и условий и заключается собственно все дело...

*(124) Признаки видны во многом и, между прочим, в позднейших работах Павла Рота (Paul Roth, f 1891 г.), близко стоявшего в кодификационной комиссии.

*(125) Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l'obscurite ou de l'insuffisance de la loi, pourra etre poursuivi comme coupable de deni de justice (см. 10 ст. Уст. гр. суд. 20 ноября 1864 г.). Наказание определено в art. 185 Cod. pen., a art. 506 и след. Cod. de proc. указывают способ преследования судьи за отказ в правосудии. То же в Code Napol. en vers, читается так:

Pourront etre accuses de deni de justice,

Les juges refusant de remplir leur office,

Sous le pretexte vain ou que la loi se tait,

On n'a qu'un sens obscur, ou qu'un texte incomplet.

*(126) Ср.: Lerminier. Introduction a l'histoire du droit.

*(127) Подробности см. у Stobbe. Geschichte der Deutschen Rechtsquellen. Т. II. Остзейский свод. Ч. III, делает обширные выборки из любекского права, особенно для инстит. брака, опеки, давности, права наследования, поземельн. владения, договорного, залогового права. Также, коротко, статью Behrend'a о кодификациях в энциклопедии Гольцендорфа.

*(128) Подробности у Roth'a. Bayerisch. Civilrecht. Также (коротко) в его System d. deutsch. Pr. - rechts. 1 Theil. Теперь еще в указан, выше статье Schwarz'a.

*(129) В плане улучшения юстиции, подданном королю в 1746 г., Кокцеи пишет: "Hauptsachlich musz das Romische Lateinische Recht abgeschafft, und auf den Preuszischen Fusz ein Teutsches Landrecht verfertigt werden", и такое на прусскую ноту поставленное право должно быть изготовлено в один год!

*(130) Servitus autem est constitutio juris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subjicitur (§ 2. J. de jure pers 1, 3).

*(131) Унгер советует лучше называть это "естественное право" jus civile naturalisatum.

*(132) Преувеличенная оценка достоинств местных юрисконсультов (прусских) стала очень заметной в немецкой литературе вскоре после военных успехов Пруссии. Но трудно было ожидать, чтобы у людей до такой степени видных, как Ihering, эта черта выразилась с особенной яркостью. Известно, что Савиньи очень невысоко ставил все три кодификационные работы, предшествовавшие появлению его Beraf'a (см. выше). Ihering, не упускавший никогда случая отметить ту или другую ошибку в трудах "первого юриста нашего века", в одной из своих последних работ (Der Besitzwille. Iena, 1889. С. XII) указывает черты совершенно непрактического, вредного доктринерства у Юлия Павла и поднимает оружие (Waffen zur Hand) против Юлия Павла и особенно против Савиньи не с тем только, чтоб ему возражать, но чтобы den Gegner zu Boden werfen... Кто же, однако, имеет остаться на недосягаемой высоте ввиду этих поверженных в прах славных противников? Ответ читатель найдет на 505-й с. назван. сочинения. Der geniale Schopfer desselben (гениальный творец прусского ландрехта. Шварц) hat aucu in diesem Punkt (речь идет о владельческой защите простого держателя, detentor'a вещи, по прусскому ландрехту, вопреки классическому праву) seinen richtigen praktischen Blick... in glanzendster Weise bewahrt.

*(133) Французы знают подобный закон лишь в разгаре революции. Это знаменитый закон 21 авг. 90-го года: судьи обязаны обращаться к законодательному собранию toutes les fois qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi.

*(134) Последнее положение находится в Anh. к § 690 ландрехта, § 70. Прусские юристы думают, что Anh. этот есть offenbar veraltet и приводят к его устранению ныне еще имперск. зак. 6 февр. 1875 г.

*(135) Австрийский кодекс недавно переведен на русский язык г-м Вербловским (изд. редакц. ком. по составл. гражд. уложения). Указан, здесь термины Sachenrechte с их подразделением на dingliche и personliche Sachenrechte переданы у г. Вербловского не буквально. Он употребляет термин "имущественное право" вместо Sachenrecht, dingliches Recht передает словами "вещные права", a personl. Sachenrechte - "лично-имущ, права". Для точного смысла "имущество" у немцев есть термин Vermogen. Г. Пахман, в "Истории кодификации", точнее выражает терминологию кодекса, передавая ее так: часть вторая "о праве на вещи", первый отдел "о вещных правах", отдел второй "о лично-вещных правах". Может казаться непонятным, что это за деление вещных прав на просто вещные и лично вещные. Между тем классификация именно такова. Dingliches Sachenrecht соответствует латинскому jus in re, jus in rem; в противоположность этому право требования есть jus in personam, и это, по-видимому, хотел выразить г. Вербловский. Между тем, австр. код. знает не эту последнюю категорию в своей классификации, а неримскую jus ad rem (§ 307), и это и будет то, что названо в нем personl. Sachenrechte. Г. Вербловский, быть может, прав, желая заменить эту терминологию, ибо заглавие 2 отд. 2-й кн. не соответствует ее содержанию; но это замена, а не перевод. Мы увидим позже, откуда взялся термин jus ad rem. Что касается названного сейчас соч. г. Пахмана, то понятие кодификации у него имеет самый обширный смыл, и в 2-х том. эт. сочин. (больш. формата около 1000 с.) вы найдете сведения по целой массе всякого рода сборников юридических норм гражд. права, начиная с XII табл. до Остзейск. гражд. законов. Задача труда - дать обзор кодексов и литературы, причем критика кодификац. трудов ограничена указанием внешних достоинств и недостатков кодексов, а не наследованием самых начал, в них содержащихся. Внешнее очертание множества западных кодексов, римских, романских, германских, славянских, дает большой выбор, так сказать, узоров кодификационных, конечно, весьма занимательных для кодификаторов. Для русской кодификации собраны многообразные сведения о кодификационных проектах прошлого и текущего столетия, частью никогда не осуществленных, но все-таки любопытных.

*(136) Действие прусского ландрехта во всем, что относится к праву гражданскому, за немногими исключениями (о чем дальше), отменено законом 20 сентября 1899 г. о введении в действие имперского гражданского Уложения.

*(137) Названные новые кодексы существуют в русском языке, саксонский в переводе целого круга лиц под общим руководством г. Книрима, изд. редакц. комис. по составлению граж. уложения, 1885 г.; той же редакц. комиссией изданы недавно перевод гражданского и торгового уложения княжества Сербии 1844 и 1866 гг., гражд. уложения Цюрихского кантона, Калифорнское... Остзейск. св. существует в офиц. переводе на русский язык. Итальянское уложение переведено г. Зарудным. Заслуживает внимания Испанское гражданское уложение 24 июля 1889 г., переведен, на французский язык. г. Leve (Code civil espagnol) в 1890 г.

*(138) Нам вовсе не любопытно, чем условливалось это смешение явлений, столь мало сходных, у именитого юриста. В нем, во всяком случае, было известное умаление чести, известная Niederschatzung для Франции, и слишком много чести для прусского ландрехта. Сам Савиньи был француз по происхождению. Трудно, однако, думать, чтоб в нем говорило на этот раз излишнее усердие к новому отечеству. Он так невысоко аттестовал и ландрехт, и современную ему немецкую юриспруденцию, что о пристрастиях не может быть речи. Ближе и проще, по свойствам задач, поставленных себе исторической школой, вовсе не рассчитанных на скорые практические результаты, объяснить себе это сопоставление очень отдаленным от нашего времени критерием римского юридического творчества, который Савиньи применял безразлично ко всему современному состоянию права, где бы то ни было. С точки зрения римских идеалов только и возможно не рассмотреть великой разницы между явлениями истории права во Франции и в Пруссии. Ошибочность сопоставления, как бы мы себе ее ни объяснили, не изменяется от этого, точно так же, как и несогласие суждения о французском Code'e с органической теорией права, с учением о национальном сознании как основе права, с сопоставлениями права с языком и прочее.

*(139) Причем, натурально, ни одна мать не перестала кормить своего ребенка и ни одна жена не воспользовалась обещанным содействием закона к разводу за уклонение от службы, если не находила для сего более настоятельных резонов.

*(140) Немецкие учебники и истории обыкновенно исполнены восторгов, когда речь идет об этом событии национального объединения, и в тех же книжках учители не находят слов для порицания факта присоединения русского города Белостока к России.

*(141) Bekker. Recht muss Recht bleiben. с. 20.

*(142) См.: Pandekten. т. 1. Изд. 1879 г. § 15, особ. прим. 4, где мысли Савиньи и Пухты, также Bohlau, полагающего, что только право обычное есть подлинно право, а закон лишь воля государства. Виндшейд. § 18, пр. 3 и 4, совсем иначе: прежде я (Виндшейд) думал как Пухта, что закон не может объявить право неправом, также как не может возбранить будущий обычай; мне не возражали, но теперь я думаю иначе. И этот новый образ мыслей надлежит изучить в подлиннике. Для дальнейшей разработки вопроса об обычн. праве см. статьи Rumelin в Jahrb. Ihering'a за 1888 г., 3 т. Мы имеем ныне еще дальнейшие столкновения по этому основному и крайне богатому консеквенциями для текущих законодательных работ вопросу. Лабанду (вопреки воле государства не может быть допущено особое право непослушания, вошедшего в обычай, Recht auf gewohnheitsmassigen Ungehorsam со стороны nicht organisirte Rechtsgemeinschaft), который поддерживает те же тезы, что и Виндшейд, возражают Гирке, Гербер и другие. Гирке, в указан. Deutsch. Privatrecht, замечает: не может существовать закона, способного воспрепятствовать забвению юридических норм. Пока, однако, такой закон остается налицо, как бы он ни отжил свой век, все-таки одна категория судей будет продолжать им пользоваться для опасных истолковательных операций, у другой тот же закон будет служить средством гнуть все живое на старый лад. Сила обычая та же, что и сила закона. Легальные запреты, направленные против обычного права, суетны не меньше, чем всем знакомые приемы гордых властителей заказать раз навсегда своим преемникам всякое покушение на их законы. Позднейшее обычное право предпочитается прежней легальной норме (партикулярн. законодательства дают на сей предмет не одинаковые руководящ. правила; см.: Гирке. Указ. соч. с. 172 и след.). - У Гербера (System. § 19, прим. издателя) читатель найдет против мыслей Виндшейда, Лабанда и друг, такие соображения. В основе должен быть поставлен вопрос: что же, в самом деле, и самые источники права возникают тоже велением законодателя? и если на это нельзя отвечать утвердительно, то каким образом законодатель может, так сказать, закрыть живой ключ развития нового права, какое бы оно ни было, легальное или обычное? Крайняя трудность одолеть живой источник права, который всегда найдет себе путь, если не там, где его осилили, то в другом месте, приведет законодателя к необходимости отступить и этим откроет случай злейшему (по выражению Лабанда) виду непокорности, т.е. непокорности, вошедшей в обычай, переставать быть таковой и обращаться в подлинное право. Гербер, однако, не видит зла в противодействии посредством законов общих развитию обычноправных партикуляризмов. - Дело, явным образом, не в формальном различении источников права, обычаев или законов, а в отношении юридических норм, какого бы они ни были происхождения, к живому юридическому сознанию того общества, для коего эти нормы предназначаются. Это отношение норм к юридическому сознанию людей может быть или правильным, хорошо его отражающим, истинным зеркалом этого сознания, или не быть таковым. В первом случае не будет никакой надобности заповедовать заранее будущие обычаи, регулировать вперед все последующее направление источников права по усмотрению предусмотрительных, тем менее приводить в действие Zwangsapparat'ы, угрожать наказаниями и проч. Вспомним вновь бессмертные идеи Юлия Павла, non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat, оживший действительно в лице Савиньи и его лучших последователей дух классической юриспруденции, мастерской анализ состава юридической нормы (Авг. Тон), не оставляющий сомнений, что право по своей природе не предполагает необходимости внешних принудительных аппаратов и вовсе не кончается там, куда не доходит карательная сила государственного меча. - Наоборот, если отношение норм к юридическому сознанию есть ложное, не отражающее его, навязанное, то никакое насилие и никакие угрозы не успокоят характерной для мыслителей этого лагеря тревоги за будущее и никогда не приведут предусмотрительных к намеченной ими для себя цели.

Указанные выше писатели (Гирке и Гербер) близко сходятся в данном вопросе (о силе обычая), очень существенном для правильного разумения природы права; сверх того, они оба германисты. Это, однако, не значит, чтобы они вообще одинаково понимали свои задачи. Гербер, противополагая романизму германизм (понятый, натурально, в смысле Ausstossungsprocess'a всего не немецкого) отождествляет понятие Romanismus u. Jurispradenz, с одной стороны, и Germanismus и Dilletantismus, с другой (см.: Vorwort к изд. System в 1885 г.; в 17-м изд. это с. XII). Гирке, в ответ, не находит слов, чтоб наложить, так сказать, национальный интердикт на эту книгу Гербера и восклицает in diesem deutschen Recht (System Gerber'a) ist die deutsche Seele getodtet (D. Pr. C. 92). В элегическом духе пишет, ввиду колебаний современного правосознания, Е. Immanuel Bekker указанную выше брошюру со своеобразным заглавием: "Recht muss Recht bleiben". Heidelberg, 1896.

*(143) Лучшим систематическим пособием для того, чтоб ориентироваться в вопросах современного имперского гражданского права, может служить работа профес. Густава Мандри "Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, systematisch zusammengestellt u. verarbeitet. Dritte erganzte u. durchgesehene Aufl." 1885. В работу проф. Мандри входит не только содержание имперских законов, но и судебн. практика и литературн. указания. Теперь 4-е изд. Geib'a.

*(144) Aus dem В.G. В. (инициалы заглавия нового кодекса) lasst sich hiernach auch nicht annahernd allein ein richtiges Bild des deutschen Rechtszustandes gewumen, говорит Дернбург о новом кодексе (D. burgerl. Recht... т. 1. 1-й вып. с. 11).

*(145) Посмертное изд. 1899 г. (8-е вообще) принадлежит Kipp'y (указания на В.G.В.).

*(146) См. частью стат. Бэра в Krit. Vierteljahrschr. N 31 и Vorwort к его Gegenentwurf'у.

*(147) Начиная с 1890 года, Отгон Бэр стал по частям публиковать свой контрпроект. Славного мужа, уже весьма обремененного годами, в его едва вероятном предприятии поддерживал целый круг ученых друзей и почитателей. В январе 1892 года колоссальная работа была закончена. Бэр сделал что мог в целях предотвращения роковой неудачи. Многие части проекта 1888 года оставлены так, как они были написаны, не потому, однако, прибавляет Бэр, чтоб он считал их безупречными.

*(148) В 1895 г. появилось новое изд. d-r'a Reatz'a. Die Litteratur u. d. Entwurf'e, burg. Gesetzbuches f. d. Reich. См. статью Волкова А.Ф. в Журн. Юр. Общ. 1897. Кн. 1. с. 64 и след.

*(149) См. брошюры обоих названных ученых, изд. в 1896 т., Дернбурга - Personhche Rechtsstellung nach dem burgerl. Gesetzbuch. Гирке - Das burgerl. Gesetzbuch u. d. deutsche Reichstag (Sonderabdruck aus der Taglichen Rundschau).

*(150) В книжной торговле оно носило название третьего чтения, что неосновательно. Доклад комиссии рейхстага с ее заключениями и указанием всего состава членов и докладчиков изд. под заглав. Bericht. der Reichstagskommis. uber d. Entw. eines burg. Gesetzb. u. Einfuhr. gesetz. Berlin. C. Heumanus Verlag. 1896.

*(151) Проф. Леонгард в небольшой статье для одного голландского журнала (по-немецки отдельн. оттиски под заглавием Die Vollendung d. deutsch. burg. Ges.-buches. 1897 г.) дал любопытные подробности всего движения дела в рейхстаге. Поспешность была настолько лихорадочной, что заседания не прерывались и тогда, когда не оставалось налицо необходимого для состава заседаний числа депутатов. Счет наличности производили по оставленным на местах шляпам гг. депутатов. Зато не которые, возвращаясь (со встречи Ли Хун Чанга), с прискорбием узнавали об изменении их отцовских прав отменой реквизита родительского согласия для брака детей старше 21 г. Другие с сокрушением осведомлялись, что предел дозволенных пожертвований на main morte поднят наличными голосами центра с 3-х на 5 тыс. марок.

*(152) Формулировка этой статьи в проекте вызвала энергический протест Dernburg'a в указ. выше брошюре Personl. Rechtsstel. VIII - Lebenslangliche Dienstvertrage, доказывающей, что проект возобновляет пожизненное закрепощение наемника.

*(153) Из новых толкователей Уложения с особенным удовлетворением провозглашает эту победу профессор Конрад Козак, находя в нем (частью уже старыми кодексами) смытый с немцев "позор подчинения судам, которые руководятся в своих решениях византийскими, по латыни написанными, законами" (Lehrbuch. т. 1. с. 21).

*(154) Поэтому Дернбург совершенно прав, говоря что с помощью нового Уложения нельзя вовсе (как это возможно для Франции) ознакомиться с немецкой действительностью (см. выше. с. 152, пр. 1).

*(155) См.: Die kunftige Gestaltung des deutsch. Rechtsstudiums u. d. Beschlus. Der Eisenacher Konferenz von Emil Friedberg. Leipzig, 1896.

*(156) Das burgerl. Gesetzbuch u. d. Stadium d. romisch, Rechts. д-ра О. Lenel. Strassburg, 1896.

*(157) Почтенный Ленель воздает должное памяти Савиньи в этих заключительных словах своей речи: mit frischer, frolicher, naiver Zuversicht glaubte man (в 70-х годах, когда задумали кодификацию) an den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung... Aber jener Enthusiasmus hat einer nuchternen Resignation Platz gemacht (c. 19).

*(158) См. теперь особенно проф. Леонтовича Ф.И. Старый земский обычай. 1889. с. 58 и след.

*(159) Появление на Западе ученых греков, бежавших из Константинополя после взятия его турками, обогатило итальянские библиотеки массой привезенных ими рукописей. В XVI в. их начинают печатать. Лишь в эту пору узнают Базилики. Манускрипты библиотеки Екатерины Медичи, привезенные из Италии во Францию, привлекают к себе внимание всего ученого мира. О них только и говорят. Ср. для этих сведений и для краткого обозрения развития интереса к визан. праву Rivier (бельгийский профессор). Introduction historique au droit romain. 1881. с. 546 и след. По-русски в 1876 и 1877 гг. проф. Азаревич начал историю визант. права, где можно найти полезные указания для русск. библиогр.; но для предпринятой работы у автора вовсе не было необходимого материала под руками. Эта работа не продолжается.

*(160) Подробности см. у Даневского. Об источниках местных законов некоторых губерний и областей. То же и справки о современ. применении местн. сборников у Пахмана. Ист. кодиф. II. с. 463 и след. Византийская традиция распространилась на Кавказе (законы царя Вахтанга и Армянский судебник). В последнее время открываются еще нов. восточные тексты, в коих римское право является переработанным для местных целей. В 1880 г. иждивением Берлинской академии напечатана большая книга, озаглав. "Syrisch-romisches Rechtsbuch aus dem funften Jahrhund." herausgegeben ubersetzt und erlautet von d-r K.G. Bruns u. d-r E. Sachau. Издатели не согласны по вопросу о происхождении этих текстов. Оценку изд. сделал Brinz в "Krit. Vierteljahresschrift". Bd. 22. с. 548.

*(161) Ознакомление с этими явлениями, крайне важными для целей историческ. изучения и для исторических параллелей, стало очень легко доступным при помощи небольшой и хорошо написанной книги Захарии (Geschichte des griechisch-romischen Rechts. 2-е изд. 1877, особ. § 60 - крестьянские поземельн. отношения при Юстиниане, § 61 - , § 62 - крестьян, отнош. позднейш. времени, § 63 - меры к ограждению вольного крестьянства, § 64 - военные землевладения на границах (terrae limitaneae vel castelloram).

*(162) См.: Хрестоматия проф. Владимирского-Буданова М.Ф. Системат. указатель статей Русской Правды по 2-м спискам.

*(163) В печатную Кормчую внесены (гл. 50) разные статьи из Властаря и Гарменопулы, которых нет в рукописных кормчих.

*(164) Это древнейший на Руси закон против совместительства. Redemtores litium и personae potentiores, влияющие на суд, известны и римскому праву.

*(165) С отдельными институтами мы будем иметь случай встречаться позже в курсе.

*(166) Источи, этого суда вместо Номоканона именуется здесь Манакануном.

*(167) Как справедливо заметил покойный профессор Киевского университета и наш почетный член Александр Федорович Кистяковский. Издание 1811 г. напечатано без всякого объяснительного текста, на 2-х языках, польском и русском, в сенатской типографии в Петербурге.

*(168) Разделы, по переводу на современную русскую речь, принятую в изд. 1811 г., такие: 1) о нашей государевой особе; 2) о земском ополчении; 3) о вольностях дворянских; 4) о судьях и о судах; 5) о приданом и о вене; 6) об опеке; 7) о записях и о продажах; 8) о завещаниях; 9) о межевом судье, межев. делах; 10) о лесах, ловле, бортях, озерах, лугах; 11) о насилиях, побоях и платежах за голову дворянина; 12) о платежах за голову и о навязках (за обиду) простолюдинов (тут же и о басурманах); здесь любопытен артикул XII и след. о праве отыскивать вотчинных крестьян в срок давности 10- и 20-летней, о вольных людях, поселившихся на земле вотчинной, о челяди дворовой и о беглых; 13) о захвачениях и о штрафе навязки; 14) о воровстве всякого рода. В Литовском статуте мы имеем, начиная с 1-го его появления в 1529 г., крепостное право в полном развитии. Нет сомнения, что образование этой формы зависимости людей от поземельного вотчинника относится уже к XV веку, стало быть, предшествует появлению той же формы на севере почти на сто лет. Этот особый вид территориального властительства одного класса людей над другим не в свойствах старого русского права; зато он рано определился в немецком феодальном быте и оттуда перешел в Литву. См. в особенности Хрестоматию проф. улив. св. Владимира Буданова, где во 2-м вып. напечатана жалованная грамота короля Казимира литовскому, русскому, жмудьскому духовенству, дворянству, рыцарям, шляхте, боярам, местичам от 1457 г. с примечаниями.

*(169) Полное заглавие этого рукописного проекта, обратившего на себя внимание покойного профессора в 1874 году на съезде археологов, где рукопись эта была кем-то выставлена, есть такое: "права, по которым судится малороссийский народ, Высочайшим всепресветлейшия, державнейшия Вел. Госуд. Императрицы Елизаветы Петровны, Самодержицы Всероссийския Ее Императорского Священнейшего Величества повелением, из трех книг, а именно: статута литовского, зерцала саксонского и приложенных при том двух прав, такожде из книги Порядка, по переводе из польского и латинского языков на российский диалект в едину книгу сведенные, в граде Глухове, лета от Р. X. 1743".

*(170) Во Введении найдете такие тирады из этой книги в польской переделке: "Каждому суду принадлежит право. Пристойное потому дело наперед узнать определение права и его различие" (juri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen juris descendat L. 1 pr. D. de J. et J.). Тут чисто по-римски. Зато дальше совершенно в средневековом духе: "Так как ясное дело, что люди различи, состояний имеют и различное право и судятся на основании разных прав". Далее автор "Порядка" говорит, что право есть наука... сущность коей в том, чтоб "каждый пристойно жил, ближнего не обижал, каждому воздавал что ему принадлежит" (опять чисто римские напевы - honeste vivere, alteram non laedere, suum cuique tribuere); а сейчас засим настоящие средневековые отзвуки: "право есть установление справедливости от верховного господина для его подданных, ко славе Божьей..." Система этого "Порядка" такая. Частей всего 4: 1-я дает указан, понятия о праве, обязанностях и качествах судьи, о войне, и городской раде, лавниках, прокураторах, адвокатах, 2-я о различии судов городских, о суде великого бурграфа, о суде солтысов, о выложенном, поточном, гостином, горячем суде (по горячим следам), о форме суда; 3-я о порядке судопроизводства; 4-я о наказании преступников, о пытке, о некоторых видах преступления и о разн. видах вин, dolus malus, culpa lata, levis (Ср.: Введение Кистяковского. с. 71 и 72). Эта польская переработка Гроицкого. Латинская переработка чужеземн. прав, сделанная Яскером, еще любопытнее: право бывает божеское, городское, провинциальное. Пример божеского: в Адаме и Еве Бог установил законом свою католическую церковь. Для примера провинциального права приводится установление Александра Македонского, по коему пленный должен или выкупиться, или стать рабом (там же. с. 66).

*(171) См.: Леонтович. Русская Правда и Литовский Статут, где, в конце с. 91, примеч., сделаны литературные указания; теперь его же "Источники русско-литовского права". 1894, где много ценных литературн. указаний.

*(172) Ср. в Хрестоматии Буданова еще старейшие акты литовского законодательства.

*(173) Мы здесь не имеем цели указывать крайне близких в отдельных институтах положений семейного и наследственного в Литовском статуте с таковым же в германском праве. На это возможно обратить внимание лишь при особом рассмотрении самих институтов.

*(174) Лица высшего класса присвоили себе со временем не только патримониальную юрисдикцию, но и право даровать городам магдебургские привилегии, наконец, почти безответственность не только за насилия, но и за убийство простого человека. Чтобы подвергнуть дворянина наказанию, положенному за убийство (смертная казнь), когда убитый есть простой человек, обвинитель обязан предъявить суду труп и присяжное показание 6 свидетелей (самсем, считая присяжное показание обвинителя), из коих двое должны быть дворяне. А для того чтобы дворянин, обвиняемый в убийстве, снял с себя всякую ответственность за убийство, ему довольно присягнуть самтретей, что убитый был зачинщиком (арт. 1, разд. 12). См. теперь особенно Леонтовича Ф.И. Сословный тип территор.-административного состава Литовского государства. 1895. Эта превосходная работа Ф.И. Леонтовича заслуживала бы самого широкого распространения в русском обществе.

*(175) См. особенно в Варшав. унив. извест. 1895. V, статью Леонтовича Ф.И. Панский двор в Литов.-Русск. государстве.

*(176) См. ст. Верховского К. в "Юридическом вестнике". 1889. N 11. с. 369-388. Источники Уложения царя Алексея Михайловича.

*(177) См.: П. С. З. (1-е). N 2789. Выдержать вполне этой точки зрения нельзя, и § 12 допускает продажу недвижимостей "кто принужден будет", не для переукрепления только, с платежом пошлин. Цель сократить оборот очевидна. В старой Руси неудобные стороны приватного характера обладания населен, имениями смягчалась широким развитием вековечного обладания церкви; но от этого скудела служба.

*(178) Мы указывали на это выше (с. 45). Сперва противоположение понятий публичного и приватного носит признак заимствованной терминологии. В одном петровском указе (П. С. З. N 2673) видно совершенно в духе петровских воззрений на государство, что за вред государству закон угрожает смертной казнью, а за партикулярные прегрешения удерживаются старые штрафы. Вполне ясен смысл дела челобитчикова в Инструкции генер. межевания (см. N 10237, напр.), где задача генерального межевания определяется (как и в позднейш. инструкц.) "не яко обыкновенное челобитчиково дело, а по Нашему Всемилостивейшему попечению об общем государственном благосостоянии", а посему при его производстве не взыскиваются гербов, пошлины.

*(179) Мы говорим здесь только об этой стороне дела. Вопрос об обособлении дел гражданских вообще от церковных знаком вам из других чтений. Для подробностей: Дмитриев Ф.М. История судебн. инстанций.

*(180) См.: П. С. З. Т. V. с. 404. Этот процесс, как известно, есть перевод с немецкого.

*(181) Весь указ о форме суда занимает три страницы в тексте Поли. Собр.

*(182) Для иллюстрации возьмем след. NN Поли. Собр.: 2785 и 3574 (различение указов и сенатск. приговоров по генеральн. делам и обязательность их публикации), 2828 (отмена сепаратн. указов, возобновление общего применения Уложения и виды на исправление его), 3904 и 3947 (указание апелл. порядка и запрещение обращаться прямо к государю), 5999 (Вотчин, коллегия отсрочивает решения ввиду ожидаемой главы нового Уложения по предметам ее ведомства), 6686 (доклад Академии наук о необходимости вновь напечатать старое Уложение, которого нигде ни за какие деньги получить нельзя); печатаются книжки указом от 1714 до 1725 г.), 7013 (повторение угроз судьям и секретарям с обличением злоупотреблений), 7078 (Сенат осведомляется, что из Кабинета Ее Величества шлют в губернии и провинции указы, о коих Сенат вовсе не знает, и ввиду этого приказывает, чтоб таковые (кроме дел Тайной канцелярии) в копии препровождались в Сенат, дабы за неизвестностью закона на одно дело не полагалось разных резолюций; 8480 (реестр указам прежних царствований, кои пользе государственной противны) 8695 (самоограничение власти - без письмен, начертания указов не выполнят), 8722 (именной, объявленный кофишенком Ниловым генерал-полицеймейстеру об освобождении каторжн. работников в праздничн. дни). При Екатерине II опять то же: N 11606 (о неподаче просьб на Высоч. имя мимо инстанций); N 12456 (опять различение генерального положения и по свойству вещей исключительных и особливых резонов) и прочее.

*(183) Вопрос о кодификации стал на очередь со времени накопившихся после Уложения указов еще в конце XVII в. Полное Собрание Законов заключает в себе целую массу попыток обнять отдельные области права и управления более или менее обширными законодательными актами. Мы уже говорили выше о таких мерах по отношению к процессу. Мы не будем касаться здесь разных отраслей управления, которые законодатель регламентирует очень деятельно, часто близко при этом касаясь и вопросов права. Крайне важные для отдельных институтов, особенно торгового права, сословной организации, задач межевания, сложные законодательные акты удовлетворяют только отчасти общей потребности в нормах. Цель многочисленных законодательных комиссий в XVIII в. состоит в том, чтоб привести к согласию и единству все действующее право, исправить Уложение, составлявшее действительно обширный кодификационный акт, или написать новое, которое явило бы законодателю отражение в единой книге, в одной системе всего действующего права. Преобразовательные предприятия сменялись до такой степени быстро, задачи управления и суда были так необъятно широки, что достижение этой цели, при тогдашних научных средствах, было совершенно невозможно. Где можно было списать с иноземного, - дело казалось простым. Но и тут недоразумения преследовали наших старых кодификаторов. Известен громадный Устав воинский, напечат. под N 3006 в П. С. З. и содержащий в себе 250 с. русского и немецкого текста. В этом уставе (с. 282 и след. по П. С), найдете и краткое изображение процессов. В процессе надлежало определить силу судебных доказательств. В гл. IV (с. 400) речь идет о доказательствах письменных. § 5 устанавливает доказательную силу торговой книги. Перечисляются условия исправности книговодства. Немецкий текст говорит так: im gleichen (равным образом надлежит) dass auch von jeder Geldes-Post die Summa und Datum annotiret sei (чтоб при каждой денежной записи в книгу, т.е. при каждой статье счета, была обозначаема сумма и число месяца). Этот немецкий текст переводится так: "в каждый почтовый день число записано". 7 января 1720 года начались заседания для слушания Уложения. Сличали наше Уложение со шведским, а для поместного дела с правами эстляндскими и лифляндск., с коими оно сходнее, и почитай одним манером владение имеют, как у нас, ср. N 3202, 3626, 3661, 3879, 4658 (комиссия обновлена в составе), 4895 (слушают в Сенате новосочинен. Уложение по сношению с иностран. образцами), 4980 (выбирают членов "у сочинения нового уложения" от разн. сословий), 5287 (пополняют Уложение), 5330 (сочиняют уложение в Лифляндии, тоже след. NN), 5412 (распускают комиссию и велят выслать по два человека от губернии для того же дела), N 5567 (это уже при Анне Ивановне - выбирают от разн. сословий для окончания Уложения), 5654 (сочинение продолжается), 5994 (ждут появления Уложения и отсрочивают в вотчин, кол. решение дел), 6611 (собирают в Москве духовн. и светск. персон для свода и сочин. прав малороссийских), 6614 (право, назван, магдебургским, да саксонск. статуты переводят на великорус, яз.), 6837 (прибавляют к 12 малороссам одного великоросса), 8355 (сочинят нов. лифляндское уложение). При Елизавете Петровне дело возобновляется в духе, совершенно напоминающем кодификационную деятельность того времени на Западе, "сочинить законы ясные, всем понятные и настоящ. времени приличные". Деятельность Екатерининской комиссии подробно знакома вам из чтения по истории русского права. У графа Сперанского, в брошюре "Обозрение историческ. сведений о своде законов", о которой скажем ниже, вычислены денежные затраты, сделанные правительством, начиная от 1734 до 1826 г., на дело кодификации. Сумма этих трат, sans parler des recompenses et des encouragemens, как сказано во франц. переводе этой брошюры, достигает пяти миллионов шестисот семидесяти тысяч рублей evalues en assignations. Как переводились деньги с серебра на ассигнации - об этом можно составить себе понятие из недавно публикованной частной переписки графа Сперанского. Из этих писем в "Русской старине" за истекший (1886) год можно узнать не только способы оперировать с ассигнациями, но и много других любопытных подробностей. Натурально, после 1826 года ни поощрения, ни расходы не стали меньше прежнего. См. теперь особенно Латкина В.Н. Законодательные комиссии в России в XVIII в. Т. I. 1887.

*(184) В этом разница от академии, где производятся новые инвенты, а не обучение. Несколько лет назад в трудах нашей Академии наук граф Д.А. Толстой поместил два исследования об академич. университете и гимназии, крайне любопытные с бытовой точки зрения. Для общей характеристики школьного дела в древней России см.: Варшав. унив. изв. 1894 г. Статья проф. Леонтовича Ф.И. "Школьный вопрос в древней России", с обильн. библиографич. указаниями частью и для позднейш. времени.

*(185) Корф М.А. Жизнь графа Сперанского. В 2 т. 1861, биография, ныне могущая быть дополненной очень обильными новыми сведениями, особенно публикуемыми в "Русской старине" остатками переписки покойного государств, человека.

*(186) Все сведения, официально в ту пору публикованные по вопросу о работах комиссии, находятся в особой записке, озаглавл. "Обозрение исторических сведений о своде законов". 1833, тогда же перевед. на французск. язык "Precis des notions historiques sur la formation du corps des lois russes". St.-Petersbourg, 1833. В конце приложена таблица находившегося в переработке материала. Сверх показанного числа указов здесь найдете еще ряд документов иного рода и иных наименований, которые дают вместе число 35 993.

*(187) Это предисловие заключает в себе много важных сведений, поясняющих цель издания Поли. Собрания Законов. У нас по вопросу об отношении Свода Законов к материалу, из коего он составлен, высказывались разные мнения. См.: Цитович. Курс русск. гражд. права, начатый изданием при Записк. Новор. универ., приложение к 25 т. (учение об источ. права). Тут же подробное описание смены изданий. Теперь еще у Коркунова Н.М. Общая теория права и его же статья в Ж. М. Н. П. Сентяб. 1894 г. "Знач. Св. Закон.".

*(188) Хотя, как было видно частью выше и как мы будем иметь еще случай убедиться впоследствии, и там вопрос об отношении Code civil к прежним источникам не бесспорен в юриспруденции.

*(189) Мы убедимся позже, при обозрении отдельных институтов, что формальное прекращение применения Литовского статута на его старой исторической почве не оказало предполагавшегося влияния и скудный содержанием X т. не вытеснил из жизни старых источников.

*(190) Подробное описание этих операций местных юрисконсультов можно видеть у Пахмана в "Истории кодификации". Т. II.

*(191) Подробности у Линовского "О местных законах Бессарабии". 1842, у Даневского, указ. выше сочинение Заборовского "Гражданское право Царства Польского". 1847, все вместе у Пахмана, по назван, сочинениям и другим, вместе с кратким описанием действующих в Бессарабии и на Кавказе сборников и современным положением дел. Тут же несколько слов о Финляндии, до сих пор связанной больше со Швецией, чем с Россией, в ее гражданском праве.

*(192) Основные принципы нового судоустройства и способа процедировать составляют предмет особого чтения.

*(193) Посланная за границу молодежь не всегда отвечала ожиданиям Петра Вел., и, переводя туда деньги, он сетует, что они, живя на воле, гуляют, а ученья принимают мало (N 2292).

*(194) Единственный годный переводчик привлечен Сенатом к переводу Эстляндских прав, начавшемуся за 98 лет до окончания его в 1864 году.

*(195) Обозрение хода преподавания права в русских школах дает Неволин в Энцикл. законовед. т. 2. § 1029, и в Истории русск. гражд. законов. Часть I. § 15. Подробные сведения по истории русских университетов и об учебной и ученой деятельности профессоров становятся обыкновенно достоянием публики в годы юбилейных торжеств этих учреждений. Сведения, которые можно получать из издаваемых в этих случаях книг, представляют живейший интерес для истории всего умственного движения в России. Покуда из всех наших университетов один университет Московский (в 55-м году) пережил столетие своего существования.

*(196) В ряде Высоч. повелений от 12 и 26 мая и 3 ноября 1882 г. и 11 декабря 1884 г. на Редакционную комиссию возложено: 1) составление проекта гражд. уложения; 2) устава об опеках и попечительствах; 3) положения об укреплении прав на недвижимости (Вотчинный устав).

*(197) Трудно с достоверностью сказать - в чем именно заключается точным образом ее задача; есть ли это выработка проекта общего права или цель более узкая? Покуда, до 1889 г., комиссия носила больше характер издательский, чем кодификационный. Сверх указан, выше изданий, с ее содействием изданы теперь еще некоторые переводы и сочинения, о коих позже, в курсе. 1 дек. 1894 г., г. председатель Вые. учрежденной редакционной комиссии публиковал во всеобщее сведение, что, во исполнение Высоч. воли, комиссией составлены проекты правил для перехода от запретительной к ипотечной системе, которые и утверждены засим надлежащими властями, и что, затем, составлены: 1) проект уст. об опеках и попечительствах с объяснит, запиской (1 т.), 2) проект вотч. устава с объяснит, записк. (2 т.), 3) проект правил об обеспечении договоров... недвижимым имением, 4) проект положения о взысканиях с недвижимых имуществ с объяснит, записк. По гражданскому уложению изготовлены проекты: 1) общей части (296 ст.), 2) семейного права (415 ст.), 3) вотчинного права (251 ст.), 4) наследств, права (181 ст.), 5) обязательственного права (около 800 ст.). Подлежат составлению проекты: 1) о праве собственности, 2) о разных родах собственности, 3) о пожизненном и срочном владении, 4) о праве авторском и о праве на изобретения, 5) об особых порядках наследования, 6) об акционерн. товариществе и об артелях. - К 1901 г., т.е. 19 лет после Вые. Повел. 1882 г., указанного выше, выработан ряд проектов, из коих в действие введены лишь переходные меры от запретительной к ипотечной системе. Из всех перечисленных в указанном здесь сообщении бывшего председателя комиссии (ныне покойного) частей проектируемого Гражд. уложения публикован лишь проект 5-й кн. "Обязательства". Все остальные (4) части предположенного Уложения, конечно, изготовлены, как это утверждал г. председатель в 1894 г., но как изготовлены и почему не публикованы семь лет после их изготовления, - на это мы не имеем ответа. Натурально, проекты частей, еще подлежащих составлению, также не скоро станут известными публике. А эти широкие границы времени исключают всякую возможность основательно ждать выполнения задачи от того круга лиц, который почти 20 лет назад принял на себя это дело. - Что касается изданного проекта кн. V "Обязательства", то мы имели случай рассмотреть его отчасти в публиков. в 1901 г. Пособии к лекциям. Вып. II. Из обширного Введения к Объяснениям, сопровождающим проект (5 т.), видно, что в 1894 г., когда покойный председатель сделал свою публикацию об общем положении дела, комиссия не выработала еще окончательно общего плана работ. По плану обязательства включали около 800 ст., по проекту их оказалось 1106 ст. Это произошло потому, что неожиданно, по-видимому, и для самой комиссии в сост. "Обязательств" вошли разные институты торгового права. - Из этого образца можно прийти к печальному заключению насчет общего хода работ. Возможно, что все сделанное до сего не приведет к цели и что самая цель и объем дела остаются еще не вполне установившимися в планах руководящих лиц. В указан. Введении задача выработать систему институтов общего права почитается несвоевременной. Выработка особой системы взамен Т. X, ч. 1 в современных условиях едва ли имеет смысл. Отзывов на недоумения критики покуда не слышно.

*(198) В подробности сопоставления старых и новых норм см. в Сборнике Цветкова и Гожева. N 71, 69, 70. Какие заботы побуждали в старое время законодателя отнюдь не допускать отступления от слова закона и в случаях сомнений искать их разрешения в высшей инстанции, это видно из состава присутствия, рассматривающего подобные вопросы (в указ. Сборн. N 76).

*(199) Некоторые элементы общих учений, которые заключает в себе кн. 2. Т. X. Ч. I, особенно разд. 1 (о равн. родах имуществ), отдельные главы раздела II, именно гл. V и VII, а также разд. III, несмотря на скудость их, все же дают нам, по крайней мере, главные аналитические основы учений общей части.

*(200) Для учения об источниках права вообще и в России в особенности см.: Лекции по общей теории права Н. М. Коркунова. Учение о толковании юридических норм в особенности в курсах римского права. Учение о столкновении юридических норм в особенности в курсе частного международного права. Эти учения и в особенности последнее в неоконченных курсах гражданского права проф. Малышева, Цитовича и Васьковского.

*(201) По этому предмету см. особенно только что появившийся в печати обширный трактат Васьковского Е.В. Учение о толковании и применении Гражданских Законов. Одесса, 1901.

*(202) Сакс, гражд. улож. § 18 (у нас Rechtsverhaltniss передано правоотношение). В нов. Entwurf'e Rechtsverhaltnisse особ, в системе семейн. институтов, также Schuldverhaltnisse. Для терминов специальных см. Sachregister к Entwurf'у.

*(203) Пухта. Pandekten. § 29. См. еще: Гирке. Deutsch. Pr. R. § 29. II.

*(204) Для учения Савиньи см.: System. Т. I. § 4 и 5. Для последующих контроверз Sintenis в Zeitschr. f. Civilrecht u. Proc. 19 Band, 3 Heft, за 1844 г. Позже Neuner-Wesen u. Arten der Rechtsverhaltnisse. Теперь масса попыток в учебниках (см.: Виндшейд, также с поправкой учения предшествующих писателей. § 37 и 37а и примеч.), монографических работах и статьях. Общее обозрение у Bierling'a zur Revision d. Grundbegriffe и т.д. Любопытен Leonhard, сопоставляющий современные конструкции с римскими началами системы у Grunhut'a. Zeitschr. за 1880 г.; Wach A. Handbuch d. deutsch. Civilprocess. § 4, очень подроби, в этой дисциплине (здесь Rechtsverhaltniss - rechtliche Beziehung). Общее движение в сфере абстрактных проблем современной немецкой юридич. литературы вызывает у Эмиля Кунце такие размышления: "Diese neuere Richtung hat aus der alten Begriffswelt ein Ruinenfeld gemacht; eine uppige Schlingpflanzenwelt wuchert zwichen den durcheinander geworfenen Fragmenten hervor..." Кунце предостерегает (в особенности по вопросу об обязательствах): "gegenuber den zahllosen Begriffsneuerungen der letzten Dezennien vorsichtig zu sein. Wer sich auf sie einlasst, wird in ein faltenreiches Netz verwickelt; entrinnen ist schwer, die Arbeit ist endlos... Nichts steht mehr fest, auch die bewahrten termini technici nicht; jeder der neuen Himmelsturmer kommt mit dem Rustzeug seiner individueller Terminologie. Alle kampfen gegen Alle, und es giebt eine Handgemenge ohne jegliche Mensur. (Die Obligationen im rom. u. heut. Recht. I. Kuntze E. Leipzig, 1886). В Журнале Мин. нар. пр. за 1894 г. помещена статья г. Курдиновского по поводу сочин. Puntschrd'a (проф. Инсбрукск. унив.) - Die moderne Theorie des Priv. rechts und ihre grundbegriffl. Mangel, где автор после изложения построений Пунчарда дает освещение взглядам гр. Сперанского на те же проблемы юриспруденции. Теперь у нас в Журн. Мин. юст. 1897 г., апрель и май, статья Гримма Д.Д. См. еще: Регельсбергер. Pandecten. Т. I. § 13. Последний не сводит всех типов юрид. отнош. к лицам, как Савиньи и друг. (см. там же, прим. 3), а различает особую категорию юрид. отнош. вещных (dingliche); но это особый вопрос, с коим мы встретимся ниже.

*(205) См.: Stachl. Die Philosophie d. Rechts. В. II. Abth. 1; по 4-му изд. (1870 г.). с. 298. См. то же: Утер. System. Т. I. Особ. § 59.

*(206) Эта мысль освещена у Савиньи примером, взятым из L. 38 D. de cond. indeb. XII. 6 (Frater a fratre): два брата состоят под отцовской властью. Один дает другому взаймы. Должник уплачивает долг брату по смерти отца. Может ли уплативший потребовать обратно, как недолжную, уплату, сделанную по ошибке? Судья должен решить, имеет ли здесь место condictio indebiti. Чтоб ответить на вопрос, судье необходимо воссоздать цельное юридическое отношение. Его элементы такие: отцовская власть над обоими, заем одного у другого, отдельное имущество (peculium), данное отцом должнику. Это сложное отношение развивается поступательно смертью отца, наследованием ему, уплатой занятой суммы. И вот в этих условиях возникает вопрос, разрешаемый Африканом в этой lex damnata, и хотя вызывающий контроверзные мнения, но, бесспорно, хорошо освещающий проблему воссоздания цельного отношения и возможных его осложнений (см. весь приведенный фрагмент), чтобы прийти к решению вопроса. Вопрос ныне хорошо освещен при помощи Базилик. См. комментарий Глюка (Ausfuhrl. Erlaut. d. Pandekten von Gluck). 4. 13. Отд. 1. с. 88 и сл.

*(207) Не всякое жизненное отношение, имеющее значение для права, замечает Neuner (с. 6), влекущее за собой юридические последствия, будет в силу этого отношением юридическим. - Чтобы приобрести юридический характер, жизненное отношение должно по свойству своему требовать юридического освящения (в таковом не нуждаются, напр., отношения дружбы, так же как взаимность супружеских отношений, и отношения родителей и детей по существу своему образуются и охраняются независимо от юридического формализма) и заслуживать такового (ибо право не должно идти на службу личного своеволия и низких нравственных побуждений). См.: Regelsberger. Pandekten. § 13.

*(208) В отношении к указан, выше примеру (frater a fratre) судья должен для разрешения спорного вопроса принять во внимание следующий ряд институтов: право отца приобретать через подвластных членов семьи особое имущ, последних (peculium, deductio), универсальное преемство, конфузию долгов и требований и condictio indebiti. - Надлежащее освещение трудного и спорного вопроса о взаимоотношении субъективного права и юридич. нормы читатель найдет у Гирке. Deutsch. Priv. recht. § 27, с ценными литературн. указаниями в примечаниях. Оба понятия взаимно восполняют одно другое. Это две стороны одного цельного явления (Gesammterscheinmig), не производные одна от другой, а обе первообразные (gleich urspranglich). Они уело вливают и определяют одна другую и в последующем процессе их обособления. Представление моего и чужого права не есть результат сознания необходимости мирного сосуществования людей. Основа его лежит в исконном чувстве права. Объективное право не создает, а лишь облекает в соответствующий образ первообразное его проявление. С этим воззрением мы идем прямо навстречу теперешним учениям, которые присваивают норме, закону в особенности, правотворящую силу. На этой ложной основе построена вся рассмотренная выше конструкция Ihering'a. Она же сужает до крайности, как это было показано выше (Введение. с. 95, 96 и след.), сферу применения международного права. К литерат. указ. Гирке еще см.: Дювернуа Н. Основная форма корреальн. обязат. Ярославль, 1874. с. 4.

*(209) См.: Унгер. System des oesterreichischen algemeinen Privatrechts. § 60.

*(210) Подробные литературные указания можно найти во многих хороших учебниках пандектного права. Для обозрения различных направлений в изысканиях немецких юристов и разных опытов конструкций юридического лица за время до 1873 года может служить премированное Лейпцигским факультетом сочинение Zitelmann'a "Begriff u. Wesen der s. g. juristischen Person". В г. Цительмане мы могли бы приветствовать самого решительного германиста в юриспруденции, если бы его построение понятия юридического лица соответствовало задачам именно юридических конструкций. Г. Цительман произносит некоторого рода молитву об освобождении немецкой мысли от чужого влияния. "Moge es uns gelingen durch die folgende constructive Eutwicklung die destructive Kritik, die bis jetzt auf die fremde Ansicht gegeben ist, zu erganzen, zu bestatigen und zu erlautern". Основа этой, как и некоторых последующих юридических построений Цительмана, взята автором из области психологии, куда окончательно имеет попасть и мыслимый г. Цительманом субъект права... Как это должно произойти - ясно из той внутренней основы, которую дает Цительман своему понятию лица юридического. Она заключается в бестелесной воле?! Корпорации суть "unleibliche Willen". Способность воли, Willensfahigkeit, без плоти, ohne Leiblichkeit - вот что необходимо для того, чтоб вытеснить римские фикции и заменить их понятными для немецкой мысли образами! Лейпцигский факультет не оказался достаточно немецким, чтоб освоиться с этим построением и, награждая автора, оговорил свою непричастность этим идеям о лицах, столь легко способных улетучиваться...

В настоящее время, несомненно, самые значительные заслуги по разработке этого вопроса принадлежат профессору Отгону Гирке (О. Gierke теперь в Берлине, о нем в подробности позже). Это три большие тома исторического содержания, к коим присоединен четвертый обширный волюм, посвященный теоретической части вопроса о союзных формах, которые Гирке вообще называет Genossenschaften. Из 3-х первых томов (1 - Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft. 1868, 2 - Geschichte des deutschen Korperschaftbegriffs. 1873, 3 - die Staats-und Corporationslehre des Alterthums und des Mittelalters und ihre Aufhahme in Deutschland. 1881) особенно 3-й представляет собой изумительно богатую по содержанию и превосходно написанную историю догмы по этому важному вопросу, доведенную автором до XVI в. Мы имеем в настоящее время работу г. Л. Гервагена о юридическом лице, в которой русские читатели найдут подробный очерк литературы вопроса и отчетливые сведения по истории догмы, основанные на сочинениях Гирке. Последняя работа Гирке "Die Genossenschafftstheorie u. d. deutsche Rechtssprechung" представляет собой тоже германистскую попытку вытеснить неподходящие римские конструкции своими, более, конечно, говорящими немецкому уху, глазу, чем бледные, бескровные римские построения. Дальнейший анализ содержания названного сочинения мы сделаем в специальной главе для учения о юридическом лице. Для русской публики наилучшим пособием в истории литературной разработки вопроса будет, несомненно, отныне служить напечатанная профессором Н.С. Суворовым в 1892 г. книга "Об юридических лицах по римскому праву", где читатель найдет богатые литературные указания и мастерское изображение всего литературного движения в Германии по этому предмету, особенно в главе 1-й. После 1892 г. надлежит отметить для немецкой литературы в особенности указанные выше Deutsches Priv. Recht. О. Gierke. 1895, а также появившиеся в 1893 г. Pandekten Ferdin. Regelsberger'a. Ныне мы имеем второе изд. книги Н.С. Суворова, значительно дополненное.

*(211) То же для пекулия, peculium nascitur, crescit, decrescit, moritur, et ideo eleganter Paprius Fronto dicebat, peculium simile esse homini, но все же это не есть особый субъект, persona в техническом смысле.

*(212) Какой оттенок немецкая речь присваивает глаголу durfen в юриспруденции - об этом Бирлинг в св. книге Zur Revision d. jurist. Grundbegriffe дает целый экскурс.

*(213) Есть ли здесь, в самом деле, принцип, это, как известно, очень спорно. Бельгиец Laurent говорит: l'interet n'est qu'un mobile, qui rapproche (всегда ли?) les hommes, ce n'est pas un principe".

*(214) Не одни перечисленные в тексте явления личного правообладания оставляют, при субъективном критерии, темные места наших цивильных систем. Мы на них остановились здесь, ибо трактуем вопрос о лице как субъекте целой сферы правоотношений. Но тот же вопрос о субъекте затрудняет цивилистику и по отношению к отдельным правоотношениям. Таковы правоотношения по договорам в пользу 3-го, по бумагам на предъявителя, по предиальным сервитутам, где субъект остается скрытым, а право все же существует (сюда Ihering применяет отчасти свое понятие пассивного действия права). И эти явления отдельных правоотношений перестанут нас затруднять, если вместо одного субъективного критерия мы поставим еще интересы обмена, социально-юридические цели, как решающие.

*(215) Заметим здесь любопытный оборот речи, который употребляют классики, когда хотят обозначить цель, интерес совершающегося действия, - defunctoram interest.

*(216) Ввиду этого едва ли нужно выделять особое право на личность для отдельного человека, ибо в современном правосознании личность есть необходимое свойство всякого человеческого существа. Гирке (§ 30), как и много других юристов, правильно утверждает, что это есть основа всех отдельных прав. От личности нельзя отречься. Иное дело отдельные права, для коих личность служит общей основой. Так для лиц физических. Иначе для союзов, которые хотя тоже не сами произвольно снимают с себя свойство личности, но могут действительно или иметь это свойство, или не иметь его, быть лишены личности. Между тем Гирке право личности для лиц физических ставит в особенной части своей системы, как особое право, наряду с другими. Это уместно разве только для определения объема прав личности и отдельных связанных с ней притязаний. Тут тоже, однако, много спорного у современных систематиков (Гирке. § 82).

*(217) Ср.: Т. IX. ст. 1147 и 1148 по изд. 1876 г. исключены в изд. 1899 г. того же тома.

*(218) Этот art. и ряд следующих до art. 22 весьма изменен под влиянием зак. 26 июня 1889 г. и 23 июля 1893 г. Art. 7 гласит: "l'exercice des droits civils est independant de l'exercice des droits politiques...".

*(219) Критика действующего порядка указывает на многие его несовершенства и требует улучшений, особенно в смысле полноты данных, коими определяются посредством этих registres все важные для etat civil условия. В силу преемства от прежних (исповедных) органов регистрации эти реестры дают показания только о рождении, смерти, браке. Между тем есть еще ряд данных, коими еще дальнейшим образом определяется etat civil du citoyen и которых не дают теперешние регистры. Движение законодательства в этом направлении, начало реформ, дальнейшие предположения улучшений и литературу вопроса читатель найдет в указан, выше Traite element, par Marcel Planiol. Т. I по 2-му изд. с. 194 и след. (n° 488 и след.).

*(220) Оценку этого способа вести счет населению см. в "Теории статистики" проф. Янсона. 2-е изд. 1887. Закон 1875 г. уже составил предмет специальной разработки в немецкой литературе. Для цивилистов достаточно переработок этого закона, сделанных проф. Mandry в его книге "Der civilrecht. Inhalt d. Reichsgesetze". 3-е изд. Теперь еще Hinschius. 3-е изд.

*(221) См.: Т. IX. Особ. ст. 1101 и 1132 и прим. (а также ссылки на указы, служащие им основанием). По изд. 1899 г. это ст. 958, ст. 1132 исключена. Здесь показана цель, для которой введены дворянские родословные книги и городские обывательские: дабы доставить каждому пособие продолжать свое достояние наследственно, от отца к сыну, внуку, правнуку. См. то же: ст. 1130 (987 по изд. 1899 г.) о списках лиц духовного ведомства православного исповедания, в кои не вносятся дети этих лиц, а показываются в послужных списках отцов (см. примеч. к ст. ИЗО, ныне исключенное).

*(222) Для примера см. Положение об инородцах (разд. I: Сибирских. ст. 32, 33. Разд II: Арханг. самоедов. ст. 299 и след., а также прим. ст. 38).

*(223) Положение об управлении Туркестанского края напечатано в NN Правител. Вестника 204-207 за 1886 г. и приведено в действие с 1 января 1887 г. Это Положение, так же как и Положение об управлении областей Акмолинской и друг., Учреждение сибирское, Положение об инородцах входят ныне в состав II т. Св. Зак. Эти Положения вошли уже в предпринятое товариществом "Общественн. Польза" издание Св. Зак. в одной книге (вып. 2-й) под редакцией Волкова и Филиппова (теперь 3-е изд.).

*(224) Для ознакомления на русском языке с этим порядком может служить Сборник проф. Малышева, указан, выше. с. 132 и след., а также весьма доступный по цене перевод гражд. законов, действующих в Царстве Польском, изд. канд. прав Шифером С. Обстоятельное изложение такого важного института, конечно, невозможно без связи со всей системой действующего в данной территории материального и процессуального гражданского права. - То же надлежит сказать и об Остзейск. крае, где с 1888 года произведены важные в порядке ведения метрик изменения в связи с вводимым там ныне преобразованием полиции.

*(225) Non est pupillus qui in utero est 1. 161 D. de V. S. (Ульпиан).

*(226) В касс, практ. см. за 1873 г. N 1531.

*(227) Очевидно, и здесь сказался специфический взгляд на личность, тесно связанный с вопросом службы и оклада. В силу этого по вопросу "интересному", т.е. связанному с интересом казны, презумпция идет в пользу рождения дочери, а если сына, то непременно одного: между тем чисто цивильная презумпция склоняется, как известно, к рождению тройни. L. 3 D. si pars hered. pet. V. 4 (Юлий Павел): "pradentissime juris auctores medietatem quandam secuti sunt, ut quod fieri non rarum admodum potest, intuerentur, id es quia fieri poterat, ut trigemini nascerentur, quartam partem superstiti filio assignaverint". Место надо взять в целом по достоинству метода построения ответа.

*(228) См.: Code espagnol (24 июля 1889 г.). Art. 30 (перевод на французск. Levi А).

*(229) В русских летописях постоянно встречаются заметки летописцев об уродливых рождениях, как угрожающих людям предзнаменованиях. В основе, конечно, лежит вера, что такое нарушение законов миротворения не обходится без вмешательства нечистой силы.

*(230) Это, собственно, австрийская провинция, оторванная от Австрии Фридрихом II; кодекс знает те же сроки (30 и 10 лет; подробности у Унгера. System. § 27).

*(231) Критика находит закон 1893 г. вполне целесообразным, укоряя законодателя лишь в ограниченности его применения и указывая для дальнейшей разработки этого закона итальянск. код., который, исходя от старого французск. права, ушел в своем развитии далее закона 1893 г.

*(232) Статья 1244 X т. говорит: "казенный присмотр", ибо держится еще той точки зрения на отсутствие, которая уже утрачена в новых законоположениях, и имеет в виду возможную "выморочность" такого имущества (ср.: ст. 1243 X т. и ссылку на Инструк. канцел. конфискации).

*(233) У Stobbe. Handb. III. § 192. Пр. 58 и для других земель.

*(234) Особенно неблагоприятны и грубы народные воззрения на равенство правоспособности разных полов, и именно в юридических (особенно словесных) сделках. Брунер дает массу свидетельств этого рода: "Den Ochsen halt man bei den Hornern, den Mann beim Wort, die Frau beim Rock (den Mann beim Wort, den Hund beim Schwanz)". To же у испанцев (Al buey рог el cuerno, у al hombre por el vierbo), у французов (les betes par les cornes, les hommes par la parole), то же и по-латыни (verba ligant homines, taurorum cornua funes).

*(235) См. особ.: Gide Paul. Etude sur la condition privee de la femme. 2-е изд.

*(236) Мысли г. Гантовера по этому предмету в его статье "О силе договоров, заключен, малолетн. и несовершеннолетн. без участ. опекун." (Судебн. вестн. 1869. N 52). Также г. Исаченко (Юрид. вестн. 1882. Кн. 8). Вопрос о пользе допущения не только venia aetatis, но и ограничения дееспособности малолетних хорошо разрабатывается в этих статьях, и в последнее время, по поводу немецк. Улож. 1896 г., привлек к себе внимание немецкой литературы. См. по этому предмету особ, указанную выше брошюру Дернбурга "Die person! Rechtsstel. nach dem Burg. Gesb." 1896. Дернбург находит, что нередко благие намерения по отношению к несовершеннолетним и сумасшедшим (особенно тихим, с так назыв. idee fixe) обращаются для них в сущую напасть. Дернбург дает ряд примеров. Но собственно практический выход из этого деспотизма общих правил, summum jus summa injuria, указать не легко. В общем Дернбург находит, что положение французского кода практичнее выработанных немецкими комиссиями правил. Положение франц. практики, особенно по вопросу о сумасшедших, alienes, см. ниже, в этом же §, под Слит., в примечании.

*(237) См.: Положение об инородц. (Св. Зак. Т. II. Ч. 1). ст. 38 и Прилож. к ней. П. ст. 1, особ. ст. 4, 6. П. 4, 19, 20, 21.

*(238) Франц. закон 1838 г., лежащий в основе действующего права, давно признается неудовлетворительным, и разработка вопроса обогащена обширными трудами парламентск. комис; обширный Rapport sur le projet de revis. de la loi sur les alienes сделан сенатором Theoph. Roussel еще в 1884 г. Практика уже теперь настаивает на осмотрительном применении интердикции, которая отнюдь не может быть уместной в случаях совершенно преходящего смущения психической деятельности. Только etat habituel d'imbecillite (С. с. Art. 489) оправдывает вмешательство суда, хотя это состояние не должно быть непрестанным, continuel, и светлые промежутки не исключают необходимости интердикции. Код. 1896 г. имеет в виду те же признаки (ст. 1569).

*(239) Нет сомнения, что и здесь, как в вопросе об усыновлении и узаконении до закона 12 марта 1891 г., высшие классы пользуются вовсе не желательной привилегией подлежать низведению гражданской их дееспособности содействием Сената, а не местного органа, более близкого и удобного для указанной цели. Для пребывающих за границей см. ст. 370. Т. X. Ч. 1.

*(240) Экономисты далеки от единодушия в вопросе о необходимости ограждения расточителей от опасности (характерно их наименование - mangetout) угрожающей их благосостоянию. Экономическая точка зрения здесь не есть, однако, решающая. Некоторые указания для французск. литературы см. у Planiol. Traite. Т. I. n° 2691.

*(241) Подробности и литературу вопроса см. у Planiol. Traite. Т. I. n° 2217, 2223-2227, 2589, 2688.

*(242) Вопрос об охранении литературной и художественной собственности там, где нет конвенций, остается для иностранцев открытым. Ср.: Сборн. Гожева. Т. I. с. 880. Приведенные здесь (с. 893) конвенции с Францией и Бельгией потеряли силу с 1886 г.

*(243) См. еще выше: особая компетенция для низведения дееспособности лиц привилегированных сословий с соучастием центральной инстанции Правит. Сената.

*(244) П. С. З. дает массу указаний на источники регулированного законом положения как лиц, так и имуществ, имеющих назначение служить церкви. Ср. в особенности в 1-м П. С. З. N 412 выписку из деяний собора, бывшего в Москве в 1667 г., где частью самим духовным лицам даны правила благочиния (нелепо есть ездити по улицам верхом на конех со епитрахилиею и крестом, - несомненно, дело идет о свадебных обрядах), частью мирянам (осуждается козлогласование грядущим жениху и невесте), указываются правила суда церковного и пределы ведомства его, весьма широкие, правила жития монашеского и лиц белого духовенства, особенно вдового, коему возбраняется в дому своем иные жены держати, но токмо матерь, или сестру, или тетку; и все это на основании соборных правил, причем брак лица, состоящего пресвитером, диаконом и поддиаконом, ведет к извержению от причта. 1-е П. С. З. т. 1. с. 710. Тут же правила, определяющие положение вещей церковных и проч. (ср. еще N 4190). Синодский указ от 22 декабря 1743 года перечисляет возбраненные духовным лицам операции, торги, подряды, откупы, промыслы, поруки по делам подобным, обязательства и дачу серебра своего должникам в лихву, а кто по 2-м и 3-м наказании неисправен явится, яко наемника, а не пастыря, по силе правил Св. Апостол и Св. От. Собора 17 Лаодикийского 4, Карфагенского 5, 16, шестого Вселенского 10, Василия Великого 14, неотменно изврещи сана священнического вовсе (см.: П. С. З. N 8844). Лицам духовным не дозволяется виноторговля, а монастыри иногда диспензируются от сего запрета в силу скудости средств (N 9847, 6177). Указан. N 412 важен для истории рецепции.

*(245) Для изучения практического применения Положения о сельском состоянии и случаев коллизии особых прав для крестьян с общей их же правоспособностью и с правами гражданскими вообще большую цену имеют работы Г.И. Данилова, состоящего за обер-прокурорским столом, частью уже вторично изданные, под общим заглавием: "Положение о сельском состоянии", и его же "Сборник решений 1-го Департамента Правительствующего Сената по крестьянским делам"; а в истекшем 1889 году особое внимание обращает на себя обширный, хорошо обработанный и удобный для пользования "Сборник решений Правительствующего Сената по крестьянским делам", изданный с разрешения г. министра юстиции обер-прокурором 2-го Департамента Правительствующего Сената И.Л. Горемыкиным, ныне в 3-м изд., значительно разработанном и дополненном.

*(246) Некоторое низведение гражд. дееспособности, напоминающее наших сибирских инородцев, ныне отмененное (Cosack Konrad. Lehrb. d. deutsch. burg. R. C. 76. Пр. 5).

*(247) Статья 721 Уст. о службе, и о которой сейчас будет сделано указание, говорит: служащим чиновникам запрещается участвовать в приобретении имуществ, продажа коих препоручена им от правительства.

*(248) Теперь эти издания заменены новыми, общее указание на которые видно в перечне действующ, издан, и продолж. от 1900 г. (приложен при последи, изд. IX т.); справки легко сделать при помощи сравнительных указателей специальных изданий.

*(249) Особенно следует обратить внимание на "несовместимость" многих высоких государственных должностей с грюндерством или соучастием в денежных и промышленных предприятиях, чего именно с усердием искали добиться в особенности предприятия дутые, выставляя на видные в безнадежном деле места подобных "сирен", превосходно вознаграждавшихся за эту роль фальшивых маяков для легкомысленной публики, делавшейся, таким образом, жертвой предпринимательского грабежа.

*(250) Это отрицательное воззрение, которого не могло устранить общественное сознание из норм закона. Нельзя, однако, сказать, чтобы юридическая практика с особой настойчивостью проводила этот взгляд в жизнь, отягчая, таким образом, и без того тяжелую участь детей этой категории. Наоборот. В актах гражданского состояния несчастные условия подобных рождений могут маскироваться, ибо officier de l'etat civil не обязан настаивать на объявлении имени матери, когда она этому противится. Нельзя заставить и акушерку непременно выдать имя матери вопреки профессиональной тайне. Нередко побуждением ограждать эту тайну служит опасение толкнуть роженицу на дальнейший преступный шаг. Выход из коллизии часто бывает крайне затруднителен, и немудрено, что в этих условиях практика метрических записей очень далека от однообразия. Однако ни в каком случае, хотя бы этого прямо требовали виновники подобного рождения, акты гражданского состояния не должны служить средством удостоверения кровосмесительного или прелюбодейного происхождения дитяти (С. с. Art. 335. Контроверзные воззрения на вопрос см. у Planiol. Т. I. N 530 и 2847).

*(251) Забота о сохранении жизни "зазорных младенцев" определилась давно в нашем законодательстве (см.: П. С. З. N 2855) и составляет ныне обширную отрасль управления. Не надо думать, что указан, статья Уложения характеризует национальное русское воззрение на вопрос. Скорее это взгляд эпохи, когда интерес публичный, начало службы, поглощало все подлинные основы национального частного права. И тут все дело в том, чтобы поместей и вотчин тому выблядку не давать. Не даст ли нам ответа на вопрос о легитимации незаконнорожденных старина новгородская, где служилое землевладение не только не поглощало всего частного права, но именно против него-то в особенности и направляли новгородцы свои усилия в договори, грамотах с князьями? Недавно открытый и публикованный московск. профес. А.С. Павловым "Неизданный памятник русского церковного права XII в.", который составляет поучение новгородского владыки XII в. духовенству, отвечает нам прямо на вопрос, как он поставлен Уложением (будет тот, кто того выблядка у наложницы прижил, на той наложнице и женится, - ему того выблядка в закон, дети причитать ли?). В указан, издании профес. Павлов (Журн. М. нар. пр. 1890 г., октябрь) нашел самое древнее свидетельство о существовании на Руси обычая привенчивать к родителям детей для их узаконения в глазах церкви и христианского общества. Подобный обычай у сербов в первой полов. XIII в. (указ. стат. с. 7). Это, конечно, ближе к Константиновой (Великого) легитимации, чем взгляд Уложения. То же см.: Нем. код. 1896 г. ст. 1719 и Ост. код. ст. 173, где указания на латинск. источн.; однако для enfants incestueux см.: Нем. улож. 1896 г. ст. 1310.

*(252) В Германии указывают случаи, где имущество конфискуется по смерти содержателя публичного дома, а тело его предается земле под виселицей; палачу отказывают в причастии. Римская infamia не может быть прямо применяема у нас, о чем подробно в Пандектн. чтениях. Не менее того некоторое понятия римлян о гнусных промыслах могли бы с успехом найти применение и ныне. Таково, напр., понятие leno и широкое толкование, которое дает ему Ульпиан, ср. особенно L. 4. § 2. D. 3. 2 (si caupo fait, vel stabularius et mancipia taliahabuit ministrantia et occasione ministerii quaestum facientia, sive balneator fuerit, velut in quibusdam provinciis fit...), L. 43. § 9. D. 23. 2. L. 24, pr. L. 26, pr. D. 4. 8. 5.

*(253) Крайне случайный и неправильно систематизированный перечет признаков недостаточной благонадежности лица не есть здесь исчерпывающий, как это и принимает сенатск. практика (см. указ. у Боровиковск. под ст. 256), а лишь энунциативный, притом так, что устранение этих лиц не должно ограничиваться только опекунским делом. Некогда, при широком развитии полицейских усмотрений, цивильно-неблагонадежные лица могли быть отовсюду устраняемы и без особых указаний закона. Скудость закона тогда не чувствовалась. Она будет становиться в новых условиях тем чувствительнее, чем лучше будет разработан закон об имущественной ответственности не только за свои действия, но и за выбор других лиц на ответственные должности. Тогда, конечно, и наш суд, и наш закон найдет и укажет подробно признаки гражданской ненадежности, поставив вопрос одинаково далеко и от произвола личных усмотрений, и от неразборчивости в квалификациях человека, когда на нем нет клейма суда уголовного. Конечно, при этой vitae tirpitudo окажется не на всех тех местах, где ее видели римляне, а частью и средние века. Один из новейших законодательных актов указывает на особый признак, который служит основанием устранения от ходатайства по делам, производящимся у земск. начальников, городск. судей и в уездных съездах, по взаимному согласию Мин. внутрен. дел и юстиции, таких лиц, которые по дошедшим до них несомненным сведениям обнаруживают предосудительный образ действий. См. прод. 1890 г. Т. II, прил. к ст. 5 прав, об устр. суд. части, где введены земск. уч. начальн.

*(254) Ведению сельского схода подлежат: ...2, приговоры об удалении из общества вредных и порочных членов его (см. особ. прил. к IX т., Пол. о сельск. состоян. Общ. полож. ст. 51).

*(255) Памятники права в прошлом веке исполнены сетований на "замерзелость" "идолатров", населяющих отдаленные сибирские области. Начальствующим предписывается следить, чтобы народ камчатский больных из своих юрт не выбрасывал, утопающих спасал, чего по замерзлости своей эти люди не делают (П. С. З. 6041, 9519). Первые пути к общению пролагаются христианскими миссионерами (см., напр., крещение вогулов, якутов, остяков. N 2863). К сожалению, наряду с этими зачатками нравственного сближения постоянно видим признаки злоупотребления невежеством и эксплуатацию этих племен не только пришлыми торгашами, но и чиновным классом. Из прошлого века идут многочисленные определения закона, ограждающие некоторых инородцев от совершения сделок, коими обыкновенно опутывали пришлые эксплуататоры неопытных людей, совершенно так, как опутывают малолетних (см. выше. с. 277. N 9502. П. С. З.). Старая язва взяточничества нашла себе здесь как бы новую пищу. С особой энергией императрица Екатерина II преследовала этот вид злоупотребления властью. Ныне бытовые условия отделенной восточной окраины быстро изменяются коренным образом.

*(256) Многочисленные исследования и наблюдения над этими формами быта принадлежат всего чаще этнографам и обнимают не одно право, а больше или меньше разные стороны этого быта. Библиографические указания в курсе К.И. Малышева. Т. I (1878), для инородцев Европ. России. с. 65, прим., для восточных окраин 63. Им же собраны в особ. прил. к курсу (I. 1880 г.) многие данные по семейному быту инородцев. Полезно справиться с указан, на действующ, законодательство до 1885 г. у Гожева и Цветкова. I. с. 23. Очень ценны издания семипалатинского статистического комитета. Важны работы Леонтовича по монголо-ойратскому уставу, особенно работы здешнего профессора Голстунского. В новейш. время ученые экспедиции наши обильно освещают разные стороны быта степных инородцев России. Теперь мы имеем весьма ценное издание И. Л. Горемыкина, см. выше, где, Т. I. с. 676 и след., напечатано освещенное практикой положение о башкирах. Публикаций по этим предметам масса. Недавно о быте киргизов появилась немецкая работа Дингельштета. Большую цену для ознакомления с бытом сибирских инородцев в их современном состоянии имеет сочинение г. Ядринцева по этому предмету.

*(257) Никто не оспаривал у евреев научных дарований вообще и даже как будто особенных по некоторым видам ученых профессий, напр., по медицине. "Die judischen Aerzte wurden sogar von den Geistlichen zu Rathe gezogen, welche sich nicht ganz auf die wunderthatige Heilung... verlassen mochten", - объясняет г. Gratz в св. Geschichte der Juden. Указывают на лейб-медика Карла Великого, еврея, на врача Гуго Капета (ср.: Stobbe. Handbuch. T. I, также особая работа его о евреях, там же, где богат, литерат. указания; также у Heussler'a. Institut. d. deutsch. Priv. rechts. 1. § 35, особ. прим. Для положения евреев в средн. века много живых черт у Iohan. Scherr'a. Deutsche Kultur u. Sitengeschichte, не раз изданная; для Франции в особенности у Henri Веаune. Droit contumier des Francais, La condition des personnes; отчет об этой книге в Юридич. библиограф, изд. при С.-Петерб. университ. N 3, 89). Ныне Henri Веаune дал уже 4 тома своего классического исследования (1. Introduction a l'etude historique du droit coutumier francais... 1880. 2, сейчас указан. - La condition des personnes. 1882. 3. La condition des biens. 1885. 4. Les contrats - 1889).

*(258) Мы не касаемся подробностей, которые теперь, после публикаций из Архива Св. Синода, представляют живейший интерес. Достаточно просмотреть дело Тверитинова при Петре в Опис. док. и дел Св. Прав. Синода. Для чернокнижников и чародеев см. N 3485. П. С. З., где тоже сожжение.

*(259) См.: Уст. о пасп. ст. 11 и след.; исчерпывающее изложение этих правил не имеет здесь для нас интереса.

*(260) Не следует думать, что все эти меры направлены только против евреев. Тут есть некоторые черты, связанные с паспортной системой вообще и касающиеся и других инородцев в Сибири и в европ. России, других иноверцев (для скопцов. ст. 31 и 33 Уст. о пасп., ногайцев, калмыков, трухменов, башкир и проч. ст. 167 и след., там же), наконец, иногда лиц высших классов (см., напр., ст. 58 и 68; по Продолж. 1895 г. эти статьи, касавшиеся лиц духовного звания, наконец, исключены из действ, законодательства).

*(261) Надлежит заметить, что в девяти западных губерниях, до окончательного устройства края через усиление русского землевладения, лица польского происхождения тоже ограничены в приобретении вновь помещичьих имений (Т. X. Ч. 1. ст. 698, прим. 2. Прилож., а также и другие примеч. к ст. 698, Прилож. по изд. 1900 г.).

*(262) Эту сторону вопроса в русской литературе разрабатывал г. Чернощеков в соч. "Право промышленной клиентеллы". 1894.

*(263) Литературные указания у Planiol. I. n° 388. Пользующееся ныне известностью сочинение принадлежит Lallier - De la propriete des noms et des titres. 1890 г.

*(264) Дернбург. D. burg. R. I. § 55. C. 139. To же во Франции, и объяснение, которое дает Planiol этому обычаю, весьма вероятно и поучительно (см. Traite. I. n° 404-410).

*(265) Дернбург. Там же.

*(266) Эта литература в последнее время быстро развивается и обогащается очень серьезными работами цивилистов, см. указания у Гирке (Deutsch. Pr. R. I. с. 717; позднейшие, после 1895 г., у Дернбурга, там же. § 55, прим. 1). По-французски немецкий порядок, особ, по кодексу 1896 г., описан у Raymond Saleilles. Le droit au nom individuel dans le code allemand. (Revue critique. 1900 г. т. 25).

*(267) Употребление псевдонимов в общежитии совершенно допускается повсюду на Западе, и наши цивилисты освещают этот вопрос любопытными примерами из прошлого и текущего столетия, особенно между литераторами, публицистами, артистами (см. напр., тоже у Planiol. Там же. I. по 421; военные на службе употребляли тоже нередко вымышленное имя; оттуда у французов значение nom de guerre в смысле именно псевдонима. Это было запрещено только уже в исходе XVIII в.).

*(268) Дернбург, признавая существование такой практики ввиду ст. 2231. Код. 1896 г., однако, не рекомендует следовать этому образцу.

*(269) Наше законодательство во многих своих частях и положениях, особенно в Уставе духовн. консист., в Т. X. Ч. I, в Устав, дух. д. иностран. исповеданий, в Т. IX, а также и в Улож. о наказ, (ст. 190 и след.), подробно регулирует ныне выполнение этих обязанностей для христиан, отстраняя лишь тех, чье исповедание не приемлет Св. крещение и для коих предписаны безысповедные способы ведения метрик (см. выше, особ. Т. IX. ст. 931, 932).

*(270) Уходить от этого могут разве не помнящие родства, уже достигшие совершеннолетия, а новорожденные подкидыши должны быть крещены и зачислены в то или другое состояние (напр., см. ст. 140. Т. X. Ч. I). Незаконнорожденные, подкидыши, не помнящие родства, обязательно приписываются к городским обществам или волостям, до совершеннолетия для одного лишь счета (т.е. без особых притязаний на выгоды, соединенные с принадлежностью к обществу. Т. IX. ст. 570, примеч. и 674, примеч.).

*(271) Лишь бы имя не представляло какой-либо презрительной или смешной двусмысленности, прибавляет Св. гражд. узак. для губ. Прибалт. ст. 2369; французы предоставляют в актах гражданского состояния широкую свободу выбора имен, особенно из старых (Верцингеторикс) и новых исторических собственных имен (Наполеон, Бланки), но и там officiers de l'etat civil иногда затрудняются занести в реестры имя Люцифера, напр., как prenom для новорожденного (Planiol M. I. n° 419).

*(272) См. выше. Т. IX. ст. 570, пр. Приписка к обществу "для одного лишь счета".

*(273) Т. X. Ч. I. ст. 119-131. Уст. гражд. судопр. ст. 1437-1456.

*(274) Т. IX. ст. 570, примеч.: "хотя бы без согласия общества, для одного лишь счета", прибавляет указыв. ст., очевидно, желая оградить общество от невыгодных для них от такой приписки последствий. Для обществ это удобно, но для лица приписываемого это, очевидно, требование, не связанное ни с каким его личным интересом.

*(275) Та же характерная черта преобладающей в вопросе именного обозначения человека административной, полицейской точки зрения обнаруживается в положениях, определяющих права личные евреев (Т. IX. ст. 768 и след.). Вот указанные статьи:

Каждый еврей должен быть приписан к одному из установленных в государстве состояний. Иначе с ним поступают как с бродягой.

Каждый еврей должен сохранять известную наследственную или на основании закона принятую фамилию, или прозвание, без перемены (fixite), с присовокуплением к оному имени, данного по вере или при рождении.

Евреи именуются теми только именами, под коими записаны в метрические книги.

Каждому еврею, главе семейства объявляется... каким именем он обязан именоваться.

Евреям, обратившимся в христианство, с переменой имени при Святом крещении, не дозволяется менять фамилии, и они должны навсегда сохранять свои прежние фамилии, кроме, однако, обратившихся в христианство ранее 6 февраля 1850 г.

Все эти положения, конечно, не выделялись бы своей исключительностью, если бы с вопросом исповедным не соединялись указанные выше ограничения свободы выбора местожительства.

*(276) Для нашего теперь действующего права см. особенно: Уст. гр. суд. Кн. III. Разд. III. О судопроизв. по делам брачным и о законности рождения (ст. 1337-13569).

*(277) Pandecten. § 36. Пр. 1.

*(278) L. 7. С. de incol. 10. 40 (39). L. 203 D. de V. S. L. 17. § 13. 1. 27. § 1 D. admunic. 50.1.

*(279) Близко к этому Pothier (см. у Planiol. I. 615).

*(280) Масса признаков этих связей еще отчасти удерживается и ныне, отчасти уже исчезла из состава наших легальных норм, определяющих местожительство. Такие нормы собраны в указанном выше особом прилож. к курсу Общ. гражд. права Кронида Малышева. Т. I. с. 47 и след., также у Цветкова и Гожева в разных местах Сборника гражд. закон, (см. по указателю под словом местожительство). См. также последующие изменения в составе Св. Закон, в позднейш. изд. разных частей его по изд. Волкова и Филиппова.

*(281) Вернее было бы указать в этой аналогии - начала не столько общие, для актов гражданского состояния, сколько наиболее общие, ибо и метрики не суть акты гражданского состояния общие, а только наиболее общие. Мы держимся, однако, легальной терминологии.

*(282) См. особенно ст. 2 Полож. о видах на жительство, а также весь ряд указаний при ст. 1-10 Уст. о паспорт., на заменившие их новые нормы. Мы не войдем здесь в рассмотрение всех случаев соприкосновения вопроса о местожительстве лица с принадлежностью его к той или другой союзной форме. Устав о паспортах удерживает еще много ограничений личной правоспособности в этом отношении, начиная с черты оседлости для евреев. Отчасти мы касались вопроса выше, трактуя разные виды ограничений гражданской правоспособности. Они главным образом связаны с принадлежностью лица к той или другой исповедной, племенной, сословной, территориальной группе населения. Интерес изыскания в этой области может быть очень значительный, но он связан с явлениями особых прав, у нас действующих, а не общей системы правоотношений, главным образом цивильных, которая составляет здесь нашу задачу.

*(283) L. 6. § 2. D de munic. 50. 1 (viris pradentibus placuit duobus locis posse aliquem habere domicilium, Ulpianus). 1.5, 1. 27. § 2, 1. 22. § 3, 1. 27. § 3 eod.

*(284) См. сделан, выше указания на Сборник Малышева и Цветкова.

*(285) Ср.: Planiol. I. 618 и след.

*(286) К литературным указаниям, сделанным выше, надлежит, для общих справок, прибавить вышедшее в 1900 году новое изд. Учебн. Виндшейда Kiep'a в соответствующих §§. Очень хорошо написана и весьма доступна для русских читателей небольшая брошюра Рудольфа Зома (Sohm R.). Die deutsche Genossenschaft, составляющая оттиск из праздничного подношения Виндшейду по случаю его юбилея. На русском языке очень облегчает доступ к волюминозному труду Гирке добросовестнейшим образом и с полным знанием дела составленный реферат г-на Л. Гервагена, напечатанный в "Юрид. вестнике" за истекший год (1891) в N 7 и 8. с. 362-396. В кратком изложении этого курса нельзя исчерпать ниже всего содержания этого реферата, весьма любопытного для русских читателей. Во Франции рассматривался в законодательных инстанциях законопроект об ассоциациях, имеющий, конечно, во многом изменить действующий закон 1867 г. Ныне законопроект принят законод. инстанц. 1 июля 1901 г., промульгирован 2 июня того же года. Для установлений в особен. Geouffre de Lapradelle. Theorie et pratique des fondations perpetuelles. 1895 (особ. 3-е partie. Chap. II, le probleme de la personnalite).

*(287) Нет сомнения, что в детальной разработке вопроса можно раскрыть много любопытных и важных для истории права сторон в этом процессе замены старых союзных форм новыми свободными ассоциациями. В этих новообразованиях не все ново, и часто объяснение разных черт их строения получается только из соображений их происхождения, стало быть, из начал континуитета в этой эволюции.

*(288) Любопытно, в виде какого странного недоразумения удержался поныне у нас этот род лиц, именно детей боярских. Они есть в составе населения сибирского; но именуются не просто детьми боярскими, а так называемыми детьми боярскими, очевидно, для того, чтоб их нынешняя юриспруденция и особенно администрация не принимала за детей в самом деле и не управлялась как с настоящими infantes (Св. Зак. Т. II. Учр. Казак. ст. 1282, у Гожева. N 2508).

*(289) Возможно, что к нам не дошло много подробностей этого учения и что самое явление коллективной правоспособности было на деле в Риме значительно более развито, чем это видно в памятниках юридической письменности. Вопрос этот очень любопытен и спорен.

*(290) Крайне любопытно то сближение, какое встречаем у Иннокентия для корпорации с корреалитетом. Казалось, это сближение составляет счастливую мысль, в первый раз осенившую професс. niering'a для уяснения истории развития понятия юридического л. в его Geist'e, оказывается, нет (срав. у Гирке. Т. III. с. 286, прим. 118).

*(291) Французы издают ныне на французском языке Collections de codes etrangers, из коей мы уже выше указали перевод Code civil espagnol promulgue le 24 juillet 1889. Сходный в своих основах с французским, этот кодекс заключает в себе, в рассматриваемом учении, важное отступление от своего прототипа, на коем настаивал покойный бельгийский профессор Laurent. В титуле 2-м De la naissance et de l'extinction de la personnalite civile 1-й книги Des personnes мы имеем два chapitres, 1-й des personnes, 2-й des personnes juridiques, где различены les corporations, associations d'interet particulier, civiles, commerciales, industrielles. Закон определяет способы их возникновения, их право и дееспособность, прекращение и последующую судьбу их имуществ. Все это в самом общем смысле (Art. 35-40; в немецк. проекте 1888 г. больше 20 параграфов. 41-64). Французский переводчик, не без сознания некоторого пробела в своем Code, замечает, что если все это не выражено у них expressement, то заключается implicitement в art. 537 до 542, 619, 910, 937, 1712, 2045, 2121, 2227, а также в массе специальных законов для публичных и приватных корпораций и установлений. Это, однако, не одно и то же, и общие положения, которые выражены в art. 537-542, совсем не заменяют указанных общих положений нового испанского кодекса. Chapitre Code'a, заключающий в себе art. 537-542, послужил, к сожалению, прототипом для гл. 2. Кн. 2. Т. X. Ч. I (ср. выше).

*(292) Различие между особым актом законодательной власти, который давал жизнь корпорации (jus constituendi), и простым актом управления, по коему разрешалось открытие таковой по неимению препятствий со стороны полиции (jus confirmandi), есть очень существенное, особенно в государстве конституционном, а между тем, это различие не всегда точно проводилось старыми юристами.

*(293) См. для подтверждения этих пунктов и для ближайшего изучения вопроса у любого из немецк. пандектистов учение о возникновении юридич. лица. Полезно взять § 63 в Пандектах Дернбурга. Гирке не только утверждает приведенное в тексте для характеристики особенностей возникновения корпорации в Германии, но еще оспаривает чисто фактическую сторону дела, против Рота особенно (с. 34. Пр. 4). Последний в св. System d. deutsch. P. rechts. 1. § 70 и след., § 72, § 73, пр. 16, утверждает, что права корпорации возникают именно через предоставление (Verleihung) таковых со стороны государственной власти. Прусский ландрехт, конечно, не менее, а более иных ландрехтов, характерный для подлинно немецкого правосознания, определяет: die Korporationen und Gemeinden kommen nur solchen von Staate genehmigten Geselschaften zu, die sich zu einem fortdauerden gemeinnuetzigen Zwecke verbunden haben (All. Landr. II. Tit. 6. § 25). Совершенно основательно прибавляет Dernburg: Gleiches gilt fast in sammtlichen deutschen Landen (Lehrb. des Preusz. Priv. rechts. 1. § 50, pr.). Что могут для общей характеристики явления дать такие строго определенные положения, как приводимый Гирке закон 15 июня 1868 г., по силе коего права юридического лица приобретаются всеми союзами лиц, преследующими частные, а не публичные цели, через простой акт занесения в реестры таких союзов, при условии, что статут соответствует легальным нормам, заранее указанным для этих случаев? Неужели это изменяет дело? При этом еще надлежит заметить, что закон 1868 года объявляет именно, что в этой форме, т.е. в форме занесения в реестры, и совершается собственно признание союза со стороны государства, коего требует общий закон (см.: Burg. Gesetzb. f. d. Konigr. Sachsen. § 52 - Das Recht d. Personlichkeit steht... den Personenvereinen, Anstalten, Vermogensmassen, welche von Staate als juristische Personen anerkannt sind). Нужна большая предвзятость, чтоб в этих свидетельствах видеть подтверждение выраженной выше мысли об особом от римского способе возникновения немецкой корпорации.

*(294) Эту идею самозданного союза Габельсбергер выражает красивым образным языком в св. Пандектах: Gesammtwille союза возникает из Einzelwillen wie aus vielen Rinnsalen der Strom (291); vereinigt bringen sie (Mitglieder) Willensausserungen u. Wirkungen hervor u. dafur bilden die Individualwillen der an Webstuhl der Organisation sitzenden Menschen nur Elemente (293). Как возможно это утверждать, когда немецкие и общие и партикулярные законы явно этому противоречат? Это можно объяснить себе или крайним возбуждением патриотического чувства, ослепляющего исследователя особым Sehnsucht'oм к родному праву и таким же нерасположением к латинскому. Или, быть может, эти немецкие писатели трактуют здесь о таком немецком национальном духе в образовании самозданных союзов, который обнаруживается не на имперской территории, а в чужих краях, в других частях света. Тогда почем же знать, не возникает ли такой же союзный дух и у других наций на чужих территориях? Для союзов колониальных имперский закон следует именно концессионной системе.

*(295) Ср. изд. Шульценштейном Zeitschr. f. deutsch. Civ. Proc. за 1893 г. ausserordentl. Beilage. 1893 г., где публиковались мотивы ко Второму чтению. Heft. 1. с. 14 и след.

*(296) Удобно ли, напр., Пруссии отказаться от этого права концессий, когда она требует для образования религиозных и духовных союзов, не имевших в силу конституции корпоративного строения, именно законодательного акта для этой цели. Во время так назыв. культурной борьбы особый закон 1887 г. даровал лишь некоторым монастырям, из коих многие были закрыты в эту эпоху, права юридического лица (Дернбург. Preuss. Pr. R. 5-е изд. § 50).

*(297) При этом не отменены, как это было показано выше, прежние имперские законы для приобретательных и хозяйственных артелей (Erwerb. u. Wirtschaftsgenossenschaften), для товариществ торговых, по общ. торг. код., и для последующих изменений некоторых из них, каковы акционерн. компании.

*(298) Собственно в ограничении и подчинении этого особого вида ассоциаций и заключается вся цель закона 1 июля 1902 г. с несомненно преобладающей политической тенденцией.

*(299) Мы думаем, что особенность методы Heusler'а в этом его стремлении заключается в том, что он применяет к явлениям очень раннего и мало развитого юридического быта Германии такие понятия и термины, которые принадлежат весьма развитому римскому быту и усвоены нынешней классической школой юриспруденции из римских источников. Результат выходит такой, что эта расчлененность понятий составляла будто бы достояние и старой немецкой мысли, что совершенно ошибочно.

*(300) Ср. указ. сочин. Heusler'a. с. 262-305; у Гирке. Теория. Nachtrag. с. 906. Вопрос о том, что такое простота юридических построений, в чем состоит это качество их, легко способен стать предметом бесконечных споров. Один из способов толковым образом разъяснить себе это требование простоты конструкции составляет изучение вообще свойств юридической техники, ее приемов, целей, освещенных хорошими образцами технической юридической работы. Лучше всего, конечно, освоению с юридической техникой содействует знакомство с классическими образцами ее в сочинениях римских юристов. Но не всегда тот, кто свыкся с техникой, в состоянии дать себе отчет в существе и свойствах этой работы. Такому пониманию может содействовать некоторое теоретическое ознакомление с приемами и особенностями юридической техники. Во всей юридической литературе трудно найти что-либо более удавшееся в этом смысле, чем попытка Р. ф. Иеринга в его Geist'e. Ч. 2. Отд. 2. Не все тут одинаково законченно, но в целом и в некоторых частях в особенности это нечто незаменимое для разъяснения себе свойств и задач юридической техники. Для вопроса о простоте юридических построений надо в особенности остановить внимание на § 39 (по изд. 1858 г.), где показана метода и цель приведения сложных юридических образований к простым элементам, чего именно вовсе нет в приемах построения Отгона Гирке. Сам Иеринг обязан блестящими результатами своего опыта дать учение о "юридической технике, независимо от его высоких дарований, глубокому изучению классических образцов юридических построений в праве римском. Эта часть работы Иеринга принадлежит лучшей поре его литературной деятельности.

*(301) Как это делает, напр., Heusler (Андрей) в указ. выше сочинении в различных учениях.

*(302) Гражданское уложение Цюрихского кантона переведено на русский язык покойным русским цивилистом П. А. Гедримовичем и издано редакцион. комис. по составл. гражд. уложения в 1887 г. Gesammteigenthum передано словом "совокупная собственность", см. особ. ст. 566-572, и этому излюбленному понятию германистов отведено, однако, скромное место. Блюнчли, автор Цюрихского кодекса, видит в акционерной компании также явление такой совокупной собственности корпорации и сочленов вместе. Натурально, ясным такое представление сделать трудно. В мысли германистов оно составляет фигуру, пережившую, так сказать, свое время, когда у разных вещных претендентов на то же имущество сознание прав их участия слабо расчленялось, и юристы, по условиям незначительной оборотности имущества, могли довольствоваться такими представлениями, как dominium plurium in solidium.

*(303) Это походило бы, замечает один из критиков Гирке, на план очистить современный английский язык от всех примесей, которые коррумпировали первоначальную чистоту англосаксонской речи.

*(304) Lehrbuch. D. Pandekten. Iena, 1888. Von Beseler u. Gierke wird ein besonderer deutschrechtlicher Genossenschaftsbegriff vertheidigt, welcher die romanistische Korporationslehre zu verdrangen bestimmt sein soil: "Die Genossenschaft ist eine reale Gesammtperson"... Sehen wir von der realen Gesammtperson als dem rein konstruktiven Element ab, so ergiebt sich aus Gierke's letztem Buche dass der von ihm gelehrte Korperschaftsbegriff des deutschen Rechts sich vollig mit dem Wesen der romischen universitas deckt... Die ganze Differenz dreht sich nur darum ob zur Erlangung der Korporationsrechte staatliche Anerkennung erforderlich sey... Das geht nich mehr den Begriff, sondern die Entstehung der Korporation an (§ 25. 3). Мы убедимся далее, что не только в этом пункте, но и в учении о юридических отношениях, и в учении о дееспособности Гирке отступает от римского права, и, следуя, правда, во многом Бартолу, старается, однако, ad majorem patriae gloriam, повсюду вводить своеобразные комбинации.

*(305) Для нашего права см.: Обзор Владимирского-Буданова. Вып. II. с. 193 и след.; а также в очень ценном исследовании проф. Леонтовича Ф.И. Старый земский обычай. Одесса, 1889. Особ. с. 58, 59, 51, 52 и след.

*(306) В новое время идея дестинатариев, поставленная Ihering'oм в основу учения о юридическом лице (см. выше), имеет нечто родственное с конструкцией Бартола.

*(307) Нет нужды даже в письменном его начертании, если сумма ниже 150 франков (С. с. art. 1834, 1325, 1347, 1348).

*(308) Некоторые французские писатели (Hubert Valleroux) оспаривают у англичан первенство учреждения кооперативных товариществ в пользу Франции (см. его брошюру Les diverses legislations de l'Europe concernant les societes cooperatives. Paris. Pichon, 1891).

*(309) В постановленной таким образом задаче возрождения и Ausstossung'a идеи римской, чтоб заменить ее идеей немецкой, лежит источник не одного социального, но и политического движения в Германии (см. выше. Введение).

*(310) Мы не ставим себе здесь задачи сколько-нибудь законченно ввести читателя в тот необъятный круг интересов и задач, который определяется понятием кооперации и ассоциации вообще во Франции и других государствах Запада. Если возможно найти одну доминирующую черту для характеристики свободных жизненных процессов в западных обществах нашего времени, то это именно движение от розни к союзам самого разнообразного типа и назначения. Изучение этого явления всесторонне составляет задачу далеко не одной дисциплины права гражданского. Чтоб составить себе общее понятие о колоссальном развитии этой деятельности, направленной к союзам хотя бы одного только типа, чисто экономического (Erwerbs - u. Wirtschafts-Genossenschaften), достаточно просмотреть простое обозрение, правда, с цифрами, какое дает этому движению Hans Cruger в сочин. Erwerbs - u. Wirtschafts-Genossenschaften in den einzelnen Landern, появившемся летом 1892 года в Германии. Крюгер обозревает все европейские государства, затем Египет, Австралию, Китай, Канаду, Сев.-Амер. Штаты. Это один из ученых и очень солидных практических деятелей в этом круге вопросов. Следить за всем, что происходит в этой области задач, нельзя иначе, как с помощью специальных повременных изданий. Их указывает частью Крюгер (особ. Blatter fur Genossenschaftswesen). По вопросу о товариществах французы имеют свое специальное обозрение, Revue des societes, редижируемое Vavasseur'oм. Этому же лицу принадлежит известный издавна трактат, Traite des societes civiles et commerciales 2 vol., коего 4-е издание появилось в 1892 году. Здесь обширные литературные указания, практика судов, образцы формул и проч. (издание очень доступное по цене). По вопросам об ассоциациях во Франции и за границей давно уже пользуются большой известностью работы Hubert Valleroux. Их много, начиная с 60-х годов. Два больших трактата на эту тему увенчаны академич. премиями (Les assoc. ouvrieres en France et a l'etranger. 1884 r. Les corporations d'arts et metiers et les syndicats. 1885 г.). Последняя у нас под рукой его работа небольшая, но очень интересная, взята из Bulletin de legisl, comparee и изд. у Pichon в Париже под заглав.: Des diverses legisl. de l'Europe concern, les societ. cooperatives (1891 г.). Для товарищества торгов., с обилием литер, указаний не только по литер, франц., но и немецк., в особ. Traite de droit commercial. Ch. Lyon Caen et L. Renault. 2-е изд. (t. 2-me fasc. 1 et 2. 1890-1892). Назв. сейчас работа Valleroux оказывает особ, услугу для ознакомления с малодоступным для иностранцев движением англ. законодательства, которое испытывает на практике очень значительную переработку, чтоб отвечать требованиям действительности. Hubert Valleroux освещает именно эту сторону дела через личн. сношения с людьми, близко стоящими к практике. Никогда нельзя быть достаточно au courant всех новостей, которые дает законодательство, практика и литература в "крайне живом вопросе о союзных формах предприятий, особенно о кооперациях. Законченные для разн. форм societes назван, трактаты, появившиеся всего год назад, не знают важного закона 1 авг. 1893 г. об акционерн. компаниях. Немецкая литература и законодательство постоянно приносят ценные новости все в этой же области.

*(311) Для иностранца эти наслоения законодательных актов особенно неудобны при изучении дела и справках. Указанная выше работа Vavasseur'a представляет собой то удобство, что читатель находит там перепечатанными один за другим тексты законов о товариществах. Titre IX (Liv. Ill) Code civil. Art. 1832-73 (см.: Vavesseur. Tome 2. 1-er append. C. 339-354). Titre III Code de commerce (Art. 18-64, с видоизменен, art. 27 и 28 по закону 1863 года. Там же. с. 374-377). Законы 24 июля 1867 г. и 22 января по 16 февраля 1863 г. (там же. с. 354-373; в заключение Vavasseur перепечатывает законопроект 1884 года для акционерных компаний. с. 377-398). В Append. 2-me читатель найдет принятые в практике формулы для разных видов товариществ: a) soc. civiles, universelle de tous biens presents, de gains, particuliere, simple, soc. particulieres avec parts d'interets non negociables, avec actions ou parts d'interets negociables (крайне любопытная по простоте реквизитов и по эффекту форма soc. civile. с. 406), b) soc. en nom collectif (полное товарищество), с) soc. en commandite (товарищество на вере), d) soc. anonyme (наша акционерная компания), е) soc. cooperatives или a capital variable, f) association en participation (c. 401-468).

*(312) Для определения общих с римским правом положений этого контракта удобным средством может служить издание Code civil par H. J. В. Dard avec des notes indicatives des lois romaines и проч. Это издание повторялось не раз.

*(313) Эта материя принадлежит к числу самых контроверзных. Закон 24 июля 1867 г., особ. art. 55 и след., касается этих вопросов, но далеко не устраняет всех недоразумений (ср. особ.: Caen Lyon. Т. II. N 2. 1084); подробностей нам нельзя здесь касаться.

*(314) Это возбуждает сенсацию у французов... Acquerir un immeuble en mangeant! - какой сюрприз может превзойти это удовольствие, особенно для семейного человека? Нет сомнения, что одно это ожидание утолить, пожалуй, аппетит потребителя лучше иного блюда! Cruger дает картину развития таких товариществ, поистине увлекательную не по одним только цифрам операций (в 1888 г. потребительн. товариществ, о коих было сообщено на конгрессе в Глазгове в 1890 году, было 1204, число членов 867 тыс., выручка от продаж около 24 млн. ф. ст.; в союз оптовой закупки входило 811 товариществ, и этому союзу принадлежало 5 пароходов, 7 товарных складов, свой обширный банковый отдел и много фабрик; см. у Cruger'а. с. 66 и 72), но и по следующим еще соображениям: "der leitende Gedanke ist, wie zu den ersten Zeiten der christlischen Socialisten, dass die menschliche Gesellschaft ein Leib ist, der aus vielen Gliedern besteht und nicht eine Masse unter einander kampfender Atome. Die Fuhrer fangen damit an, dass sie veredeln den Mensch..." (там же. с. 75, где указаны и характерные для этого движения в кооперации воззрения некоторых его вождей). Hubert Valleroux, сводя результаты кооперативного движения для Англии к еще более красноречивым цифрам (если членов кооперативных союзов в 1867 г. считали 1 млн. 55 тыс., которые все, нормально, суть отцы семейств, то польза этих союзов распределяется на 4 до 5 млн. людей), заключает: les hommes de bon vouloir et de travail qi ont de la fermete et de la suite reussissent tres bien avec les lois actuelles; ceux qui n'ont pas ces qualites ne reussiront pas meme avec la legislation la plus commode, car il n'y a pas de loi qui puisse remplacer le travail et la capacite des hommes (указ. брош. с. 11). Крюгер, как и другие немецкие писатели (особенно Гирке), охотно отдает своим соотечественникам предпочтение в этом даре образовывать союзы любого рода, а не одного какого-либо исключительно (никому не уступая в государственности и любви к свободе, haben die Germanen eine Gabe vor alien voraus... die Gabe der Genossenschaftsbildung - Гирке. Das deutsche Genos. recht. 1. C. 3; Cruger. C. 140); не менее того по цифрам видно такое же преобладание у немцев союзов кредитных над иными, как у англичан - потребительных, у французов - производительный. К 31 марта 1891 года у немцев числилось кредитных союзов 1046, потребительных 301, иного рода вместе взятых 50 (здесь показаны все товарищества, вошедшие в общий союз с принудительной или обязательной ревизией каждые два года; см.: Cruger. с. 167). У французов с самого начала кооперативного движения особым расположением пользовались продуктивные артели по самым разнообразным отраслям производства (Cruger. 106, 107, 115, 116, 120). Другие виды союзов часто примыкают к этой цели. Это рано обнаружившееся отношение и теперь поддерживается одной обширной группой деятелей кооперации (коей органом служит "Federation nationale"). Вожди этой группы ставят себе целью такую организацию промышленности и торговли, которая была бы способна добросовестно посредствовать между производителями и потребителями. Задача поставлена весьма высоко и вместе с этим, конечно, не столь близко к практике, как в союзах потребительных и кредитных. Крюгер дает обозрение движения коопераций и в России, очень, конечно, краткое (с. 321-329). Сведения легко могут быть дополнены с помощью новейших публикаций наших экономистов, между коими впереди должен быть поставлен почтенный труд нашего профессора А.А. Исаева "Начала политической экономии". СПб., 1894, где читатель найдет, особенно в отд. I, в гл. 11, 12, 13, в отд. II, в гл. 7, в отд. IV, в гл. 1, а также в отд. VII обстоятельные сведения по вопросу об ассоциациях разного рода и обширные указания по западной и отечественной литературе вопроса.

*(315) Traite. Т. II. Р. 94, прим. 1 и 2.

*(316) Valleroux Hubert. Les diverses legisl. de l'Europe ets. C. 14 и 15.

*(317) Работа появилась сперва в Revue critique de legislation et de jurisprudence, затем отдельной брошюрой у Cotillon. Mongin не назван у Lyon Caen в его Traite, vol. II fasc. 1-е, потому, конечно, что обе работы появились почти одновременно. Литературные указания и ссылки на практическую юриспруденцию весьма обильны в названной брошюре. К удивлению, у Vavasseur'a мы не встретили указаний на Marcel Mongin.

*(318) Caen Lyon. Traite N 933. Jay la personnalite des syndicate professionals. Gain. Traite theorique et pratique des associations syndicates (1884). Les syndicate professionels agricoles (1891).

*(319) Нет сомнения, что системы саксонского, цюрихского, баварского, а затем английского, испанского, итальянского права могут быть не только не менее важны, но частью даже более важны для полного ознакомления с современным союзным правом, и мы здесь делаем выбор названных двух систем не из предпочтения к ним, а по необходимости ограничить пределы изложения законодательствами, ближе соприкасавшимися с русским, чем другие системы.

*(320) System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts (много раз изданная). В. I. Сар. 10.

*(321) См., напр., изд. 3-е. с. 330. Лит. В. до с. 337; иначе - в Krit. Uebersch. VI.

*(322) Подробности у Гирке в исторической части работы. Коротко у Дернбурга. § 59 и 58.

*(323) Представлять себе условия этого вида производства, необходимость общего управления и проч. нелегко, если нет общего понятия об этой отрасли хозяйства. Немецкая литература дает много средств ознакомиться с горнозаводским делом нетехнику. У нас встречаются иногда статьи "Горного журнала", написанные не исключительно для специалистов и дающие общую картину дела, без которой частности устройства завода мало понятны непосвященному. Обращаем внимание читателей на талантливый очерк современного состояния енисейской золотопромышленности горн, инженера Л. Ячевского (см.: Горный журнал. 1892. т. 3, август-сентябрь). Уставы горнозаводские очень разнообразны в разных странах. Немецкие и французские частью переведены на русский язык (Штоф А. 1882 г.). Для общего обозрения законодательств и литературы немецкой может служить Stobbe. Handbuch. Т. I. § 59. Обыкновенно реально-раздельных долей в промысле, Кихе, принимается 128. Это число удобно в особенности потому, что оно делится на четные числа, 2, 4 и проч., и, стало быть, дает легкий способ определять такими долями соучастие в деле многих товарищей. Переход от реальной раздельности к паям товарищества будет выражаться отвлеченными долями, но уже в круглых числах, 100, 1000, а не 128. Эти доли суть в юридическом смысле движимости. Самый промысел будет представлять собой союз, по строению очень близкий с акционерной компанией, в коей участие определяется, однако, не количеством денежных единиц (цена акции 100, 1000 руб.), а отвлеченными долями, одной сотой, тысячной всего дела (подобно тому, как Бэр предлагал формулировать и самые акции в критич. разборе нов. немецк. акционерн. закона, см. Jahrb. f. Dogmatik. XXI) и т.д., с тем еще отличием от акций, что приобретатель доли вносит за нее не только ту или другую цену как за акцию, но остается обязательным производить и дальнейшие взносы (Zubusse), пока промысел в ходу.

*(324) Указанные в предшествующем примечании горнозаводск. товарищества (Gewerkschaft) с делением всего промысла на 128 реально-раздельных долей не составляют первоначальной фазы в истории этого рода промышленных организаций. В старинном немецком праве горнопромышленники, предпринимавшие добывание какого-либо металла, занимали, обыкновенно на чужих землях, небольшие площади и устраивали дело в тесном кругу товарищей (не больше 8, из коих 4 должны сами фактически быть рудокопами), причем все дело распадалось на настоящие материально раздельные участки, в коих предприниматели состояли хозяева этих участков (Eigenlehner), связанными, однако, товариществом по общему делу, без чего и самое дело не могло бы идти, во-1-х, по свойству работ, а затем и потому, что нормально такое предприятие вначале не только ничего не приносило, но требовало еще взносов предпринимателей в общую кассу (Zubusse) для общих затрат. К подобному небольшому вначале делу могли примыкать отдельные предприниматели, если устраивали спуски (Stollen) к промыслу и содействовали этим отводу вод и притоку воздуха. Участок каждого составлял его недвижимость, и если бы входы к нему становились недоступны, то промышленник был вправе занимать другие входы, причем недвижимость фиктивно оставалась тою же. Указанная выше форма промыслового союза с 128 (нормально) реально-раздельными долями составляла уже позднейшую форму промышленной организации, когда разрабатывалась обширная площадь горнозаводского промысла и соучастников являлось большое количество. На этой последующей форме удерживаются еще ясные признаки родства ее организации с прежней. Так, хотя эти 128 долей суть собственно только отвлеченные доли целого, но каждая доля рассматривается в юридическом смысле как недвижимая вещь, каждый товарищ (Gewerk) может эту недвижимость занести в горнозаводскую книгу тем порядком, как делается такое занесение для отдельного недвижимого имущества, и может ею распоряжаться как собственник, только отнюдь не вынимая этой доли из целого дела, чего, собственно, сделать и нельзя, ибо такая долевая принадлежность ему промысла включает в себе вовсе не одно только право на известную часть эксплуатируемых недр земли, но также и притязание на соответствующее долевое участие во всех удобствах и угодьях, принадлежащих промыслу (леса, воды, строения, машины и проч.). Другой признак родства этой формы со старинной в том, что соучастники и здесь могут быть обязаны взносами (Zubusse). Если бы все доли сошлись в руках одного владельца, то этим не был бы погашен их юридический характер реально-раздельных недвижимостей. Эта форма товарищества по долям недвижимости (alte Kuxen) уступает в дальнейшем совершеннейшей форме, как будет ясно в тексте (neue Kuxen). Нужно ли говорить, что эта смена форм товарищеского владения долями иллюстрирует как нельзя лучше историческую смену социальных, экономических и технических условий производства. Каждая форму говорит сама за себя, и юриспруденция немного прибавляет к этим явлениям эмпирического построения союзов, определяя расстояние этих форм от латинской societas, condominium, от корпорации того или другого типа.

*(325) См. об этих воззрениях в особенности, а также и в ряду с множеством других попыток выйти из трудной проблемы в только что появившемся замечательном сочинении А.И. Каминки "Акционерные компании. Юридич. исследование". Т. I. 1902 г., особенно главу 3-ю, где автор предлагает пересмотр обширной литературы учения о юридическом лице вообще, как основы той разновидности, именно компании акционерной, которая занимает автора в особенности. Для конструкции Лабанда см. особ. с. 455 и след., 461, 471; там же оценка воззрений Регельсбергера, Тона, Бэра и массы других.

*(326) Тоже не без видоизменений в частностях в разную пору развития.

*(327) См. его Pandecten 1893 г. (пока только общая часть), которые представляют в ряду попыток примирения латинских и современных правовоззрений очень ценное приобретение новой немецкой юридической литературы. Желательно продолжение труда, но, очевидно, перерабатывать юридические конструкции в основных институтах гражданского права много трудней, чем давать поддельную свежесть давно затасканным материям посредством некоторых стилистических или безразличных систематических преображений.

*(328) См. его брошюру Die soziale Aufgabe d. Priv. Rechts (Vortrag gehalten am 5 April 1889 in der juristisch. Gesellschaft zu Wien). Здесь Г. развертывает всю картину "Нового права", натурально в самом приподнятом тоне по отношению к корпорации германского типа в особенности. "Hier streift das Privatrecht uberhaupt den Character des Individualrechts ab und geht in Socialrecht uber... Daram beginnt hier eine ganz neue Reihe speziefischer Rechtsbegriffe die in den Niederungen (NB) des Individualrechts kein Vorbild haben". Много очень ценных заметок о трудах проф. Гирке. См. у Каминки в указ. выше гл. 3-й назван, сочин.

*(329) Мы дальше под этими инициалами будем цитировать действующее нем. торг. улож., приведенное в своем новом составе по тексту закона 10 мая 1897 г. в согласие с имп. гражд. Улож. 1896 г. - Немцы не употребляют терминов, соответствующих французским soc. civile и commerciale (см. выше), ибо у них нет, вернее - не было (ибо уже эти условия ныне изменились) общего понятия договорного товарищества, какое дает французам Code civil. Точно так же они не употребляют в легальной терминологии противоположения soc. sans personnalite civile и avec personnalite. У французов эти термины тоже принадлежат юриспруденции, а не законодательству. До последнего времени и немцы не именуют правоспособных корпораций непременно юридическими лицами, а лишь указывают состав правоспособности такого-то вида союзов (обществ, корпораций, установлений), предоставляя юриспруденции конструировать из таких комбинаций понятия личного и безличного товарищеского правоотношения. Из наименования товарищества торговым не следует заключать, чтоб оно непременно вело торг. Мы видели выше у французов societe a forme commerciale, коему этим присваиваются известные юридические признаки, без всякой надобности ему вести торг. Название торгового товарищества есть, стало быть, обозначение союза с признаками профессии, выраженной в этом термине, а затем это есть техническое обозначение союза с известными особенностями его юридического строения. Немцы тоже ввиду особенностей развития их законодательства не говорят о soc. a forme commerciale, но хорошо знают, как и французы, явление союзов, не ведущих никакого торга и носящих, однако, свойственное торговому союзу наименование. Посему понятно, что Лабанд в указанной выше статье восклицает: es giebt Handelsgesellschaften, welche weder Gesellschaften sind (см. выше, горнозаводский союз, где все паи в руках одного лица) noch Handel treiben (см. выше, франц. soc. a forme commerciale, точно так же товарищества для приобретения, сбыта недвижимостей, горнозаводское товарищество, Bergwerks-Aktienverein, которое не ведет никакого торга). Надлежит еще прибавить, что товарищество может вести торг и не быть торговым товариществом.

*(330) Прежде зависимость членов союза выражалась на их землевладельческих отношениях, не вполне свободных, теперь на их денежных счетах, в коих отдельные товарищи вынуждены подчиняться союзному режиму.

*(331) Очень хорошее краткое обозрение этого движения дает тот же Гирке в Юридич. словаре Голыдендорфа под речениями Genossenschaft, Corporation и проч.

*(332) Издан бесчисленное количество раз множеством издателей, из коих очень ходячее и удобное, как и для других новых немецких законоположений, дает Guttentag'sche Sammlung. В издании Гуттентага помещаются обозрения старых форм конструкции этих союзов и делаются сопоставления их с другими видами союзов.

*(333) См. отдельные видоизменения этого закона в Einfuhr. Ges. к Handelsgesetzb. Artik. 10.

*(334) Некоторые цивилисты думают свести всю конструкцию этой ответственности к типу поручительства. Эффект будет, несомненно, близкий, но в построении много особенностей, начать хоть с того, что наличный и ушедший член отвечает вовсе не за чужое для него обязательство.

*(335) То же относится и к другим формам общности средневековой эпохи, но мы их здесь ради краткости не касались (см. особ, указан, выше работу Sohm'a и его ссылки на Meili).

*(336) См. превосходное издание этого закона L. Parisius u. Hans Cruger. 1893 (332 с).

*(337) Их соучастие в совершении сделки, вырождающееся в простой формальный реквизит ее наличности, представляет в историческом процессе явление крайне важное для освещения именно истории обособления отдельного лица, его воли, его дееспособности, от союзной, ибо первоначально соучастие свидетелей есть именно юридически необходимое их содействие, без коего отдельный человек может хотеть все, что ему угодно, но юридически - совершить не способен ничего. Признаки соучастия как существенно необходимого и расширяющего силу сделки, а не обрядного только, мы увидим в дальнейшем.

*(338) Есть мнение, что и там, не только в предшествующие эпохи, но и в позднейшее время, этот вопрос был весьма контровезным: см. небольшую работу русского юриста, публикованную на немецком языке: Die Deliktsfahigkeit der Gemeinde von Alexander, v. Kriwzow. Berlin, 1894.

*(339) Савиньи. System. III. с. 22, пр. а.

*(340) Савиньи аргументирует здесь против заключения от допущения обиды к наличности особого внутреннего психического процесса у юридич. лица.

*(341) Вы имеете указание на него в вашем историко-юридическом курсе в книге профессора Сергеевича "Лекции и наследования по истории русского права". 1883. с. 436 и след. Кроме названных там писателей ныне важно иметь в виду работы Amira (в 1891 г. новая его работа Thierstrafen u. Thierprocesse), Бруннера и друг., указания на которые найдете у этих писателей. Все эти ученые изыскания важны, конечно, при специальных исторических исследованиях. Мы остановим здесь внимание особенно на некоторых исторических трудах Бруннера и на забытой, хотя весьма хорошей, собственно, цивилистической работе д-ра Ferd. Hepp'a, давно умершего талантливого тюбингенского профессора: Die Zurechnung auf dem Gebiete des Civilrechts, insbesondere die Lehre v. d. Unglucksfallen nach den Grundsatz. d. romisch. u. deutsch. R. u. d. neuer. Legislat. 1838 (книгу нелегко найти в продаже даже в Германии).

*(342) См.: Brunner. Forschungen z. Geschichte d. deutsch. u. franzos. Rechtes. 1894, где перепечатана масса его мелких работ, в свое время публикованных в разных изданиях. Для указанных случаев с. 521. Forschung. (прежде публиковано в Sitz. berichte der Berl. Akad. 1890. S. 815 и след.). Мы здесь вовсе не берем на себя не только исчерпать этой интересной и важной проблемы, но даже сколько-нибудь приблизиться к ней, касаясь ее только в той мере, в какой нам нельзя ее обойти. См. в том же издании крайне ценное исследование элементов формализма в старом французском процессе Die frankisch-romanische Urkunde, а также Wort u. Form im altfranz. Process. Чтение это для нас полезно тем, что может нередко навести на соображения, важные для истории русского права, не всегда освещенной так хорошо, как те же явления на Западе. Для старого латинского права тот же вопрос освещает особенно Pernice. Labeo. П. с. 243, где тоже небрежность не отграничивается от случая. Нередко тем самым вещам, которые выводятся из оборота как зловредные, приписывается целебная сила (Бруннер. Там же. с. 521). Иногда полагается срок, после коего вредоносная вещь может быть взята хозяином безнаказанно к себе (30 ночей. с. 592). Бруннер обращает внимание на удержавшийся до наших дней (переживший пар) взгляд английских моряков на злое свойство вещей, причинивших морские аварии (их называют deodand). У нас, конечно, можно сделать бездну наблюдений такого же рода. Частью у Якушкина встречаются в его "Обычном праве" указания на подобные явления. Однако материал не только живой, но ниже письменный (летописный, особенно тоже частью в памятниках юридических и в "Полном Собрании Законов") далеко не исчерпан.

*(343) Brunner говорит, что в древнегерманском праве, которому не чуждо различие деяния волевого и невольного, разумеется под an gevaere, ohngefahr, частью наш casus, частью небрежность, ибо чистый casus не соответствует пантеистическому воззрению языческой эпохи. Следы того же видны у греков и римлян (Pernice. Labeo. II. 243). Ohngefahr есть то же, что non volens, nolens, casus, negligentia; у французов - mesaventure, mescheance, meschief, перешедшее в Англию (499).

*(344) Нерр. с. 119. Lex Salica tit. 28. § 6, то же lex Frision. Add. Tit. 3 § 70: "similiter et puer, qui nondum duodecim annos habet, si cuilibet vulnus intulerit, in simplo componat".

*(345) В подробности вопрос опять будет нас занимать в других частях системы, особенно в учении об имущественной ответственности, независимой от договорных оснований.

*(346) Краткие исторические указания в этом процессе образования имуществ государственных, дворцовых, удельных, обществ и установлений у Неволина (Истор. Рос. гр. зак. Ч. 2. § 213-216).

*(347) Уполномоченный казен. ведомства (херсонско-бессарабского управл. государственных имуществ) находил, что казен. ведомство как юридич. лицо по принципу не может быть недобросовестным. Дело прошло и судебн. и кассац. инстанции с тем результатом, что различие свойств владения (добросовестного и недобросовестного) не изменяется оттого, что владелец есть частное лицо или казенное ведомство.

*(348) Для истории дворянства важное научное значение имеют труды Романовича-Славатинского, для городов - покойного профессора Ив. Ив. Дитятина.

*(349) К величайшему сожалению, Неволин, несомненно, глубокий знаток и церковного нашего права, не ставил этих явлений в надлежащую связь с историей права гражданского.

*(350) Понятие церковного общества у канонистов см. в "Курсе церковного права" профессора Суворова (Ярославль, 1889-1890), § 3, а также для истории устройства православной церкви, от высших органов церковной власти до приходской организации, в Т. I. Ч. 1. гл. VI; для современного состояния т.п. Ч. 4. гл. IV; затем отдельно учение о церковных обществах (монастыри, общества, братства и церковные попечительства) - там же. Ч. 4. гл. VII и учение о церковном имуществе. гл. VIII, там же. В последнее время мы имеем еще две важные работы профессора Суворова по коренным проблемам правоспособности церкви: "Центральная организация церкви как юридического лица" (Журн. юрид. общ. 1895. Май) и "Монастыри и церкви, как юридические лица" (там же. 1896. Июнь). Теперь особ, его же Учебник церк. пр. 2-е изд. (1902), вновь переработанное, для части, права церкви. Глава IX (с. 419). О церковн. имуществе, где § 118 посвящен вопросу о субъекте собственности в церк. имущ, и различным теориям по этому вопросу (с. 430 и след.); засим следуют (с. 435) указания обществ и установлений церковных, которые должны быть признаны за юридич. лица. В § 121 читатель найдет очерк управления церк. имущ.

*(351) По этом предмету см. классическую работу московского профессора А.С. Павлова "Исторический очерк секуляризации церковных земель в России". Одесса, 1871. Теперь еще многие стороны вопроса о церковн. обладании и его влиянии на светское освещаются работой Платона Соколова "Церковно-имущественное право греко-римской Империи". Новгород, 1896. Суворов. Указ. выше учебник. с. 419, 426 и след. (изд. 1902 г.).

*(352) Ср. особенно Суворова. II. с. 414 и указан, места его же Учебника.

*(353) Любопытное ограничение установляет закон для церквей евангелическо-лютеранского исповедания. Делать долги от имени церкви не дозволяется ни в каком случае... Расходы уплачиваются наличными деньгами, а за взятое в долг попечителя отвечают как за свой долг (ср.: там же. ст. 620 и в Сборнике гг. Гожева и Цветкова. I. с. 272).

*(354) Ср.: Неволин. Истор. рос. гр. зак. Ч. III. с. 60. Ч. I. с. 339 и след. Ч. II. с. 117-120 (изд. 1857 г.). Свидетельством очень широкого применения выкупа служат публикованные г. Мейчиком акты в его книге "Грамоты XIV и XV вв. Московск. Арх. Минист. Юстиц.". Москва, 1883. с. 81. Г. Мейчик настаивает на определяющем значении для права выкупа экономических условий времени. Это, безусловно, один из важнейших факторов всего обмена, в каких бы кругах он ни происходил.

*(355) Считаю себя обязанным выразить мою признательность почтенному товарищу моему А.С. Лаппо-Данилевскому, от которого я имею помещаемые здесь справки об этом любопытном явлении. Их можно найти в "Древ, библиотеке". Ч. III. с. 3; "Кратк. пок. о Сиб. воевод.". с. 4; Словцова "Истор. обоз. Сиб.". Изд. 1. Кн. 1. с. 517; Ал. Сул. "Ссыльный угличский колокол в Тобольске" (в "Москвитянине" за 1849 г. Ч. 3). Есть слухи, что настоящий колокол разбился, но вылит новый (хранившийся в Тобольске) по образцу старого. На колоколе надпись (очевидно, позднейшего происхождения). Содержание ее следующее: "сей колокол, в который били при убиении благоверного царевича Дмитрия в 1593 г. прислан из города Углича в Сибирь в ссылку в град Тобольск к церкви Всемилостивого Спаса, что на торгу, а потом на софийской колокольне был набатной". Оттуда же указание в тексте об отсечении уха. Ср. еще: Карамзин. Т. X. Пр. 245; Свегирев "Пам. Моск. древности". с. 201; "Описание монастырей при полном христианском месяцеслове". 1825. с. 145; Максимов. Сибирь и каторга. Ч. 3. гл. 2.

*(356) Тут же в примечаниях приведены номера Поли. Собр. Зак., где встречаются положения о товариществах. Их немало, но они все очень разбросаны, специальны и часто прямо заимствованы из иностранных законодательств. Обществ промышленных немало. Есть постоянная агентура армянской компании для торговли в Москве (П. С. З. N 410). Есть компании для китоловного промысла, которая имеет целью привлечь к эксплуатации отечественных богатств иностранные капиталы (там же. N 4349). Есть общество спасения на водах и отыскания потопших кораблей (N 9721). Но это все союзы, ничего не говорящие о развитии свободного союзного права в России.

*(357) Такое непозволительное условие повторяется и в некоторых новейших артельных договорах (см. у Калачева. с. 76. N 5. Постановления Московской биржевой артели. 1859 г. Пункт 35).

*(358) Экономическая сторона дела начинается не с этого. Много ранее союзов этого характера у нас были в ходу союзы, устраиваемые властями (в уделах), помещиками (Аракчеев) в кругу зависящего от них населения. В селениях старообрядческих давно наблюдались явления отдельной, для единоверцев, но мало вообще оглашаемой кредитной организации.

*(359) Оба устава, Рождественский и Феллинский, легко отыскать в изд. И.Л. Горемыкина "Свод узак. и распоряж. об устр. сельск. состоян." II. с. 615, 620. Ныне мы имеем образцовый устав Ссудосберег. товарищ. (Собр. узак. 1896 г. N 45. ст. 593). Образцовый устав кредитных товариществ (там же. N 89. ст. 968), оба перепечатаны в 3-м изд. указан. "Свода узак. и распор." Горемыкина И.Л. Т. II. с. 1336 и след.

*(360) Для освещения некоторых вопросов судебно-практического характера в строении и деятельности артелей, особенно петербургских, может служить важным подспорьем издание так называем. "Практика С.-Петербургского Коммерческого Суда" (с 1872 по 1882 г. и с 1882 по 1894 г., куда включаются и сенатские решения и указы), за последние 11 лет сделанное г. В. Вильсоном (см. особенно с. 150 и след.). Экономическую сторону жизни артелей особенно по книге проф. Исаева "Начала политической экономии", где и обширные библиографические указания.

*(361) См. для общественных собраний, именуемых клубами, очень интересную в юридическом смысле и живо написанную работу г-на Гордона "Наши общественные собрания (клубы) с точки зрения юридической". С.-Петербург. 1883; там же небольшая предшествующая литература и выдержки из уставов. Характерная черта устройства некоторых наших общественных собраний та, что они сочетают цели, положим, увеселительные с целями благотворительными весьма на широкую руку (с. 6), иногда деловыми (с. 7 и дальн.).

*(362) Таковые есть для отдельных видов кредитн. установлений в Уставе кредитном. Разд. X. ст. 11, 27, 40-42 и 56; но и это не нормативные законы, а только шаблоны, облегчающие канцелярскую практику по делам союзов и товариществ. То же в XI т.ч. 2 в Уст. торг. - поразительно скудные отжившие свое время положения о товариществе полном (ст. 70 и след.), на вере (ст. 81 и след.) и об артелях (ст. 89 и след.). Ср. то же: Т. X. Ч. I. ст. 2126-2137.

 

---

Дата добавления: 2018-09-23; просмотров: 306; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!