Наличие косвенной дискриминации определяется двухступенчатым тестом.

⇐ ПредыдущаяСтр 8 из 11Следующая ⇒

Сначала проверяется, имеется ли дискриминирующее действие или процедура, несмотря на то что они формулируются без ссылок на гражданство. Дискриминирующее действие имеется, если практическое применение критерия или процедуры чаще касается граждан других государств-членов, чем граждан страны. Одно дискриминирующее действие еще не является косвенной дискриминацией. Неравное обращение тоже не является дискриминацией по признаку гражданства, если оно не основано прямо или косвенно на государственной принадлежности. Различие нейтрального и не нейтрального неравного обращения определяется через негативные отличительные признаки объективного оправдания. Когда критерий или процедуру с дискриминирующим действием нельзя оправдать объективными причинами, то имеется косвенная дискриминация.

Объективное оправдание можно рассматривать в двух аспектах.

Во-первых, различие по признаку государственной принадлежности между наемными работниками должно служить независимо легитимированной цели.

Во-вторых, оно должно соответствовать этой цели, т.е. должно быть соответствующим для исполнения этой цели и не должно быть иного средства для осуществления этой цели, так как даже минимальное дискриминирующее действие является дискриминацией.

Оценка фактов, позволяющих предполагать существование прямой или косвенной дискриминации, возлагается на национальные судебные инстанции или на иную компетентную инстанцию в соответствии с национальным правом или национальной практикой, которыми, в частности, может быть предусмотрено, что косвенную дискриминацию допустимо устанавливать любыми средствами, в том числе на основании статистических данных.

При ссылке на запрет скрытой дискриминации необходимо статистически доказать, что иностранные граждане чаще имеют негативные последствия от какого-либо явления, чем национальные граждане. Толкование этого представлено в решении Суда ЕС по делу О'Флинна (O'Flynn), хотя в этом деле и не рассматриваются трудовые правоотношения.

Решение Суда ЕС от 23 мая 1996 г. по делу C-237/94 О'Флинн (O'Flynn) <1>. О'Флинн, гражданин Ирландии, бывший работник-мигрант, проживал в Соединенном Королевстве. После похорон сына в Ирландии О'Флинн обратился по месту жительства за пособием на погребение. Но заявление было отклонено, так как захоронение состоялось не в Соединенном Королевстве, как требует соответствующее законодательство. О'Флинн подал иск в национальный суд, в котором, в частности, указал, что эта норма является косвенной дискриминацией работников-мигрантов.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 23 мая 1996 г. по делу C-237/94 O'Flynn Slg. 1996, I-02617.

Суд ЕС при рассмотрении данного дела в преюдициальном порядке должен был установить, что в данных обстоятельствах при отказе в выплате пособия на погребение за пределами территории Великобритании страдают в большей степени иностранцы.

В решении Суд ЕС подчеркнул: "в этой связи нет необходимости устанавливать, что рассматриваемая в деле норма на практике касается существенно большей части работников-мигрантов. Достаточно установить, что рассматриваемая норма может привести к таким последствиям". Для установления дискриминирующего действия достаточно приемлемых убедительных соображений.

По делу О'Флинна Суд ЕС принял во внимание, что иностранцы чаще производят захоронения за рубежом, чем местные жители.

Существуют многочисленные примеры практического применения запрета косвенной дискриминации по государственной принадлежности. Так, Судом ЕС был принят целый ряд решений по преподавателям-иностранцам, работавшим в итальянских и немецких университетах. Суд ЕС в решениях от 2 августа 1993 г. по делу C-259/91 , решении от 30 мая 1989 г. по делу C-33/88 <1> и решении от 20 октября 1992 г. по делу C-272/72 Спотти (Spotti) <2> рассматривал вопрос, может ли оцениваться как косвенно дискриминирующее по государственной принадлежности законодательство, если оно предусматривает, что в высших учебных заведениях трудовые договоры с преподавателями-иностранцами могут или даже обязаны заключаться на определенный срок без каких-либо других оснований.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 2 августа 1993 г. по делу C-259 u.a./91 Slg. 1993, I-4309; решение Суда ЕС от 30 мая 1989 г. по делу C-33/88 . Slg. 1989, 1591.

<2> Решение Суда ЕС от 20 октября 1992 г. по делу C-272/72 Spotti Slg. 1993, I-5202.

Если преподаватели иностранных языков должны преподавать свой родной язык, то доля преподавателей-иностранцев будет постоянно выше, чем местных преподавателей, и уже существует косвенное дискриминирующее действие.

В решении по делу Спотти (Spotti) госпожа Спотти (Spotti) была итальянской преподавательницей в университете г. Пассау (ФРГ), с которой был заключен срочный трудовой договор согласно немецкому Рамочному закону о высших учебных заведениях, в то время как с другими немецкими преподавателями-специалистами по языкознанию срочный договор заключался только при наличии объективных причин. Как на объективное оправдание дискриминации Германия указала, что преподаватели постоянно должны меняться с целью дать студентам современные знания языка. На этот аргумент Суд ЕС возразил, что актуальные знания иностранного языка можно было бы обеспечить путем обязательного повышения квалификации. Соответствующие нормы немецкого Рамочного закона о высших учебных заведениях были признаны неприменимыми, а соответствующие срочные договоры недействительными с правовыми последствиями, что работники получают статус преподавателя "со специальными задачами".

В решении по делу Аллу II итальянское правительство ссылалось на необходимость реагировать на постоянно меняющиеся потребности в занятиях по иностранным языкам. В таком оправдании Суд ЕС усмотрел дальнейшую дискриминацию, так как при трудовых отношениях с итальянцами университеты должны были соблюдать требования законодательства о гарантиях при увольнении или заключении срочных договоров, даже если потребности в занятиях изменялись. Суд ЕС признал такие нормы итальянского законодательства косвенной дискриминацией.

В Италии был законодательно урегулирован новый статус специалистов по языкознанию. Трудовые договоры с преподавателями иностранных языков не перешли, как это обычно бывает при безосновательном заключении срочных трудовых договоров в высших учебных заведениях, в договоры на неопределенный срок, а такие преподаватели только получили возможность претендовать на занятие должности по результатам конкурса, причем при равной квалификации им должны были бы отдавать предпочтение. При этом они получили только равную оплату труда, как и специалисты по языкознанию без профессионального стажа.

Такое новое законодательство вызвало пристальное внимание Комиссии на предмет нарушения Договора о ЕС <1>. В решении Суда ЕС от 26 июня 2001 г. по делу C-212/99 (Комиссия против Италии) Суд ЕС усмотрел в таком законодательстве косвенную дискриминацию и обязал Итальянскую Республику обеспечить, чтобы при заключении новых трудовых договоров с преподавателями иностранных языков признавался их предыдущий профессиональный стаж.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 26 июня 2001 г. по делу C-212/99 KOM/Italien-Fremdsprachenlektoren Slg. 2001, I-4923.

В вопросе о запрете дискриминации в сфере трудового права проблемой явилось частичное признание стажа профессиональной деятельности в других государствах - членах ЕС.

Суд ЕС в решении от 15 января 1998 г. по делу C-15/96 <1> по иску греческого врача, которая, имея почти 6-летний стаж работы в греческой общественной больнице, была принята в немецкую общественную больницу. После двух лет работы в немецкой больнице она решила применить норму тарифного договора, регулирующего поддержку служебной карьеры. Но ей в этом было отказано, так как для этого требовался восьмилетний врачебный стаж в больнице общественного сектора, а ее деятельность в Греции не учитывалась. Для оправдания этой нормы с дискриминирующим действием Германия указала, что "необходимо позволить вознаграждать трудящихся за верность работе". Эта допустимая цель не была бы достигнута, так как Федеральный тарифный договор для служащих от 23 февраля 1961 г. имел бы более широкую сферу применения, чем для лиц, профессиональная мобильность которых распространяется на районы Пассау и Фленсбурга, а также Дрездена и Кельна, причем предыдущий стаж работы у публичного работодателя учитывался бы для целей продвижения по службе. Неправомерным является отказ в учете стажа профессиональной деятельности за рубежом. Аналогичные нормы в Австрии также были признаны не подлежащими применению <2>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 15 января 1998 г. по делу C-15/96 Slg. 1998, I-47.

<2> Решение Суда ЕС от 30 ноября 2000 г. по делу C-195/98 Slg. 2000, I-10497.

Практическое значение имеют также и такие случаи, когда государства-члены подвергают дискриминации собственных граждан и работодателей, так как они в прошлом воспользовались своим правом на свободу передвижения наемного работника (дискриминация из-за свободы передвижения).

Суд ЕС считает, что эти случаи являются нарушением запрета косвенной дискриминации. Суд ЕС в решении от 23 февраля 1994 г. по делу C-419/92 Шольц (Scholz) посчитал ущемлением прав итальянских граждан, когда при приеме на работу в столовые общественного работодателя в Калгари было признано, что они менее квалифицированы, чем их конкуренты, только из-за того, что их продолжительная деятельность в столовой немецкой федеральной почты не была учтена. Это было оценено Судом ЕС как косвенная дискриминация по национальной принадлежности <1>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 23 февраля 1994 г. по делу C-419/92 Scholz Slg. 1994. I-505.

В решении Суда ЕС от 6 июня 2000 г. по делу C-281/98 Ангонезе (Angonese) речь идет о том, что итальянский работодатель отнес к недостатку итальянского гражданина то, что он обучался в Австрии. Суд ЕС оценил как дискриминацию и то обстоятельство, что ему было отказано в приеме на работу из-за того, что его знания языка не были подтверждены итальянским сертификатом <1>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 6 июня 2000 г. по делу C-281/98 Angnonese Slg. 2000. I-4193.

Еще одним решением Суда ЕС по этой проблеме является решение от 30 сентября 2003 г. по делу C-224/01 Коблер <1>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 30 сентября 2003 г. по делу C-224/01 Slg. 2003. I-10239.

С 1 марта 1986 г. истец работал штатным профессором университета в г. Инсбруке (Австрия), т.е. состоял с австрийским государством в отношениях публично-правовой службы. В связи с назначением на должность штатного профессора ему был установлена оплата труда, соответствующая ставке 10 уровня, а также доплачивалась обычная надбавка за стаж работы. После 10 лет работы он потребовал специальные доплаты за стаж профессора университета согласно § 50 (a) GG. В Австрии предусмотрена специальная доплата за стаж при наличии 15-летнего стажа в должности профессора австрийского университета. У Коблера 15-летний стаж имелся только с учетом его деятельности как профессора университета в других государствах-членах. Его заявление было отклонено. Коблер посчитал это косвенной дискриминацией и подал иск в административный суд. Австрийский административный суд (VGH) обратился в преюдициальном порядке с запросом в Суд ЕС, но затем отозвал запрос, так как посчитал, что может ссылаться на решение по делу , а поэтому в деле Коблера служба в других государствах - членах ЕС может не учитываться. Коблер подал иск в суд по гражданским делам и потребовал возмещение ущерба со стороны Республики Австрия из-за ошибочного применения ее судами права ЕС. В рамках этого дела Судом ЕС проверялось, существует ли очевидное нарушение запрета дискриминации.

Вопреки заключению Генерального адвоката Легера (Leger) Суд усмотрел в данном деле препятствование свободе передвижения работников.

Суд рассматривал обстоятельства дела в рамках свободы передвижения работников. Последствием данного решения было закрепление обязательности для частных работодателей запрета ухудшения положения работника из-за того, что он воспользовался свободой передвижения. Как и при косвенной дискриминации, нарушение запрета дискриминации из-за того, что лицо воспользовалось правом на свободу передвижения, проявляется тогда, когда мероприятие сформулировано нейтрально, а дискриминирующее действие распространяется на работников, которые воспользовались свободой передвижения, и для этого отсутствуют объективные оправдывающие основания.

6.3. Запрет на дискриминацию в оплате труда

Принцип равной оплаты для мужчин и женщин составляет существенную и независимую часть общего права Евросоюза, так называемого коммунитарного права (acquis communautaire), относительно дискриминации мужчин и женщин.

Несмотря на усилия, предпринятые на основе Резолюции конференции государств-членов от 30 декабря 1961 г. "О равной оплате труда мужчин и женщин", в разных государствах - членах Евросоюза все еще существует значительная разница в оплате труда мужчин и женщин. Право на равную оплату труда в Евросоюзе является частым предметом рассмотрения Суда ЕС.

В соответствии со ст. 157 Договора о функционировании Европейского союза:

"1. Каждое государство-член обеспечивает применение принципа равенства заработной платы между работниками мужского и женского пола за одинаковую работу или за работу одинаковой стоимости.

2. В целях настоящей статьи под "заработной платой" понимаются обычная оплата труда или обычный оклад, имеющие базовый или минимальный характер, и любые иные пособия, выплачиваемые прямо или косвенно, в денежной или натуральной форме работодателем работнику в связи с занятостью последнего.

Равенство заработной платы без дискриминации по признаку пола означает:

а) что вознаграждение за одинаковую работу, оплачиваемую сдельно, устанавливается на базе одной и той же единицы измерения;

б) что вознаграждение за работу, оплачиваемую повременно, является одинаковым для одной и той же трудовой функции".

Принцип равной оплаты труда, изложенный в ст. 110 Договора о ЕЭС, последовательно развит в Директивах N 75/177/ЕЭС, N 76/207/ЕЭС, N 2002/73/ЕС, N 96/97/ЕС, N 86/378/ЕС, N 98/52/ЕС и в практике Суда ЕС.

С принятием 5 июля 2006 г. Директивы N 2006/54/ЕС "Об имплементации принципа равных возможностей и равного обращения в отношении мужчин и женщин в вопросах трудоустройства и занятости" <1> все предыдущие Директивы (N 75/177/ЕЭС, N 76/207/ЕЭС, N 2002/73/ЕС, N 96/97/ЕС, N 86/378/ЕС, N 98/52/ЕС) в этой области утратили свою силу в 2009 г. Новая Директива N 2006/54/ЕС является актом reforte, т.е. новым нормативным правовым актом, который инкорпорирует в единый текст как изменения, внесенные предыдущими актами, так и положения, которые остались неизмененными <2>.

--------------------------------

<1> O.J. 2006. L 204. P. 23.

<2> Кашкин Ю.С. Трудовое право Европейского союза. С. 122.

Для того чтобы обеспечить эффективность принципа равного вознаграждения, Суд ЕС исходит в своей практике из широкого понятия вознаграждения <1>.

--------------------------------

<1> Генеральный адвокат Gerven, заключение от 30 января 1990 г., п. 30. (Barber); Генеральный адвокат Jacobs, заключение от 2 декабря 1992 г. по делу C-173/91 Kommission/Belgien Slg. I-681, п. 9.

Суд ЕС отмечал, что слово "косвенная" связывает почти все части предложения, так, выплаты на членов семьи (решение Суда ЕС от 9 февраля 1982 г. по делу Garland) <1> или на иждивенцев наемного работника, которые косвенно зависят от наемного работника и являются вознаграждением (решение Суда ЕС от 6 октября 1993 г. по делу Ten Oever) <2>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 9 февраля 1982 г. по делу C-12/81 Garland Slg. 1982, 359.

<2> Решение Суда ЕС от 6 октября 1993 г. по делу C-109/91 Ten Oever Slg. 1993. I-4892.

Работодатель производит выплаты третьим лицам, например пенсионным кассам, этим косвенно оплачивая работника (решение Суда ЕС от 28 сентября 1994 г. по делу Coloroll) <1>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 28 сентября 1994 г. по делу C-200/91 Coloroll Slg. 1994, I-4397 (п. 17 - 24).

Косвенными могут быть отношения между льготами и трудовыми отношениями, например, как показывают решения о сохранении заработной платы членам представительства работников на предприятии на период, когда они проходили повышение квалификации <1>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 4 июня 1992 г. по делу C-360/90 Slg. 1992, I-3589; решение Суда ЕС от 6 февраля 1996 по делу C-457/93 Lewark Slg. 1996, I-260; решение Суда ЕС от 7 марта 1996 г. по делу C-278/93 Freers Slg. 1996. I-1165.

Согласно решению по делу почетные обязанности служат поддержанию гармоничных трудовых отношений и трудовых отношений в широком смысле, потому что льготы возникают косвенно на основании трудовых отношений (решение Суда ЕС от 4 июня 1992 г. по делу ) <1>. Льготы не на основе договорного обязательства, а добровольные (решение Суда ЕС от 9 февраля 1982 г. по делу Garland) <2>, а также на основании законодательных предписаний (решение Суда ЕС от 13 июля 1989 г. по делу ) <3> не меняют сути того, что они выплачиваются косвенно на основе трудовых отношений. Сохранение заработной платы в случае болезни, а также во время беременности также происходит косвенно на основе трудовых отношений (решение Суда ЕС от 13 февраля 1996 г. по делу Gillespie; решение Суда ЕС от 30 апреля 2004 г. по делу Alabaster) <4>, то же применяется и при обязательной выплате выходного пособия при прекращении трудовых отношений (решение Суда ЕС от 9 февраля 1999 г. по делу Seymoyr-Smith) <5>. В частности, к вознаграждению в смысле ст. 157 Договора о функционировании Европейского союза относится обеспечение по возрасту от предприятий (решение Суда ЕС от 13 мая 1986 г. по делу Bilka; решение Суда ЕС от 12 сентября 2002 г. по делу Niemi) <6>, что происходит независимо от того, установлено ли это добровольно, согласно тарифному соглашению или на основе законодательства. Следовательно, необходимо проверять на соответствие ст. 157 ДФЕС и законодательную норму по обеспечению государственных служащих (решение Суда ЕС от 29 ноября 2001 г. по делу Griesmar; решение Суда ЕС от 23 октября 2003 г. ) <7>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 4 июня 1992 г. по делу C-360/90 Slg. 1992, I-3589.

<2> Решение Суда ЕС от 9 февраля 1982 г. по делу C-12/81 Garland Slg. 1982, 359.

<3> Решение Суда ЕС от 13 июля 1989 г. по делу C-171/88 Slg. 1989, 2743.

<4> Решение Суда ЕС от 13 февраля 1996 г. по делу C-342/93 Gillespie Slg. 1996 I-475; решение Суда ЕС от 30 апреля 2004 г. по делу C-147/02 Alabaster. Slg. 2004. I-03101.

<5> Решение Суда ЕС от 9 февраля 1999 г. по делу C-167/97 Seymoyr-Smith Slg. 1999, I-623; решение Суда ЕС от 8 июня 2004 г. по делу C-220/02 .

<6> Решение Суда ЕС от 13 мая 1986 г. по делу C-170/84 Bilka Slg. 1986; решение Суда ЕС от 12 сентября 2002 г. по делу C-351/00 Niemi Slg. 2002, I-7007.

<7> Решение Суда ЕС от 29 ноября 2001 г. по делу C-366/99 Griesmar Slg. 2001, I-9383; решение Суда ЕС от 23 октября 2003 г. по делу C-4/02 и C-5/02 Hilde gegen Stadt Frankfurt am Main und Silvia Becker gegen Land Hessen Slg. 2003 I-12575.

Для эффективного осуществления принципа о равенстве на вознаграждение Суд ЕС постоянно снимает ограничения в этой сфере.

Косвенной дискриминацией женщин является дискриминация трудящихся по неполному рабочему времени и не на постоянной основе. Больше чем 90% женщин во всех государствах-членах работают неполное рабочее время или являются незначительно занятыми. Все социально-правовые нормы, которые негативно влияют на работу неполное рабочее время, дискриминируют преимущественно женщин.

В 1978 г. Суд ЕС в ряде решений постановил, что определенные условия занятости имеют финансовые последствия, но это не оправдывает тот факт, чтобы эти условия не подпадали под сферу применения требования о равенстве вознаграждения <1>. Поэтому принудительное увольнение в связи с пенсионным возрастом Дефренне (Defrenne) не нарушает требование о равном вознаграждении, хотя при этом ее пенсионное обеспечение по старости от предприятия будет снижено. Но в решении по делу Билка (Bilka) Суд ЕС пересмотрел это узкое толкование. Он посчитал решение об исключении из системы обеспечения по возрасту, осуществляемое предприятием, по признаку пола как дискриминацию в сфере оплаты труда <2>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 15 июня 1978 г. по делу 149/77 Defrenne Slg. 1978, 1365, Rn. 19/23.

<2> Решение Суда ЕС от 13 мая 1986 г. по делу C-175/84 Bilka Slg. 1986, 1620.

Под сферу применения требования о равном вознаграждении подпадают также различия в возрастных границах для доступа к производственным пенсиям <1>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 15 мая 1990 г. по делу C-262/88 Barber Slg. 1990, I-1889.

Требование равного обращения может распространяться и на другие сферы. Здесь речь идет о феномене, связанном с изменением структуры предприятия, что чаще применяется к публичным работодателям. Требование равного обращения рассматривалось в ряде решений Суда ЕС, связанных с изменениями структуры публичной службы (см. дело Алонби).

В решении Суда ЕС от 17 октября 2002 г. по делу C-320/00 Лоренцу и др. (Lawrenze u.a.) <1> истица готовила обеды для школьников и убирала школьные помещения. До 1988 г. она работала в школах Северного Йоркшира, относящихся к местному комитету (NYC Council). Затем NYC Council основал частное общество "Прямые услуги" (Direct Services Organisation, DSO) в связи с тем, что такие работы были признаны публичными.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 17 октября 2002 г. по делу C-320/00 Lawrenze Slg. 2002, I-325.

Заработная плата истицы была снижена, и она потребовала в британском суде равной оплаты с садовниками, работниками каналов и домоуправами, которым тоже предоставлялась работа от имени NYC Council. Работу этих лиц она рассматривала как равноценную. В 1995 г. Палата лордов признала ее право, так как NYC Council был единственным собственником фирмы "Прямые услуги" (DSO) и являлся ее работодателем, а мужской персонал находился в сравнимом положении.

Но в 1993 г., еще до вынесения решения, фирма "Прямые услуги" (DSO) изменила договор об обеспечении школ в пользу конкурентов, которые стали преемниками этого договора в результате перехода предприятия. Они отказались предоставить истице прежние условия труда, и она была уволена. Позднее она была нанята снова частным предприятием и на существенно худших условиях. Истица снова потребовала равной оплаты с садовниками, работниками каналов и домоуправами.

Суд ЕС должен был решить, как далеко распространяется принцип равного обращения в данном деле. При расширенном толковании содержания ст. 141 Договора о ЕС (Ниц. ред.) Суд ранее признавал, что работницы при применении одного и того же коллективного договора могли бы ссылаться на право равного отношения со сравнимыми лицами, если они даже имеют другого работодателя <1>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС по делу Defrenne II, Rn. 21.

Генеральный адвокат Гилход (Geelhoed) в заключении по делу Лоренце (Lawrenze) указал, что сравнение с занятыми лицами у другого работодателя было бы также допустимо, если условия труда регулировались бы со стороны центрального концерна или холдинга с правовой точки зрения самостоятельных предприятий. Коллективный договор в этом случае не требовался бы как обязательное условие <1>. Суд ЕС разрешил дело в соответствии с заключением Генерального адвоката. Различия в вознаграждении должны были бы исходить от одного и того же источника, иначе отсутствовало бы единство, которое устанавливалось бы при равном обращении (п. 18 решения). По тому же основанию могла бы истица по делу Алонби требовать равного положения с работниками-мужчинами, занятыми полное время у ее прежнего нанимателя, а не от своего нового работодателя - Education Lecturing Services.

--------------------------------

<1> Заключение Генерального адвоката от 14 марта 2002, п. 49.

Приведенные решения показывают, что требования равного вознаграждения недостаточно, чтобы избежать всех несправедливостей при оплате труда. Для обязанности равного обращения достаточно, что работодатель, на которого подан иск, в состоянии действительно установить равное обращение. Сомнительно, что он может ссылаться, что на его предприятии применяются различные тарифные договоры <1> или некоторые из его работников оплачивались бы по тарифному договору, где предусматривается льготирование, согласно законодательству об оплате труда государственных служащих. В обоих случаях работодатель, в сущности, имеет возможность предусмотреть нетарифную оплату труда и установить равное обращение для работников, нанятых на частноправовой основе. Положение государственных служащих может быть хуже, так как для них не всегда можно установить равное обращение из-за законодательно установленных норм фиксированной оплаты труда.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 27 октября 1993 г. по делу C-127/92 Enderby Slg. 1993, I-5535.

Статья 157 Договора о функционировании Европейского союза обеспечивает только соблюдение принципа равной оплаты для мужчин и женщин за равный или равноценный труд, а не равную оплату независимо от пола. Мужчины и женщины должны при условии равноценности труда оплачиваться одинаково (относительно требования равного обращения). Соответственно, необходимо найти методы для установления равноценности труда. Потенциальные истицы имеют в основном выбор между обозначением сравнимого лица (индивидуальный масштаб) и общим рассмотрением результатов систем льготирования или также отдельными критериями для дифференциации льготирования для мужчин и женщин путем статистического сравнения (коллективный масштаб).

Если истица ищет сравнимое лицо мужского пола, то она может не ограничиваться только коллегой мужского пола, который работает одновременно с ней. Суд ЕС признал, что если речь может идти о предшественнике занятого лица <1> или о сравнимом лице мужского пола, которое оплачивается за менее ценную работу лучше <2>, то невозможно точно решить, является ли такая гипотетическая фигура достаточной для доказывания наличия дискриминации. Для беременной женщины не существует сравнимого лица мужского пола, хотя такие дела рассматриваются и разрешаются судом.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 27 марта 1980 г. по делу C-129/79 Smith Slg. 1980, 1275.

<2> Решение Суда ЕС от 4 февраля 1988 г. по делу C-157/86 Murphy Slg. 1988, 673.

Статистическое сравнение является методом, который особенно часто применяют скандинавские профсоюзы. Так, датские профсоюзы в деле Данфосс (Danfoss) <1> обосновывают свой иск тем основанием, что женщины в среднем получают меньшие индивидуальные надбавки, чем мужчины. В деле Royal Copenhagen <2> были сопоставлены средние заработные платы группы 154 женщин-маляров с аккордной системой оплаты труда и средней заработной платой мужчин-маляров, а также группы из 26 мужчин-маляров с группой из 51 женщины-маляра.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 17 октября 1998 г. по делу C-109/88 Danfoss Slg. 1989, S. 3199.

<2> Решение Суда ЕС от 31 мая 1995 г. по делу C-400/93 Royal Copenhagen Slg. 1995, I-1275.

В первом случае Суд ЕС принял эту аргументацию только как первый шаг при сложной процедуре доказывания, так как предприятие не предоставило никакой общедоступной информации о разделении индивидуальных добавок. Во втором случае Суд практически обязал профсоюзы свести воедино в сравнимых группах всех занятых лиц, которые выполняют равную или сравнимую работу. Эта циркулярная аргументация лишает действенности принцип облегчения бремени доказывания по искам о равном вознаграждении.

Наиболее сложными при рассмотрении вопросов о равном вознаграждении часто становятся вопросы доказывания. Согласно практике Суда ЕС тот, кто подает иск о нарушении принципа запрета дискриминации, должен представить суду обстоятельства дела, из которых видна дискриминация. Если сравнение в индивидуальном или коллективном масштабе было успешным, то обосновывается предположение о различной оплате по принципу пола. Работодатель и, в определенных случаях законодатель, должны предоставить доказательства, что фактическая дифференциация установлена не по принципу пола, а основана на других основаниях. Для требования равной оплаты труда Суд ЕС основывается на распределении бремени доказывания, отраженном в деле Эндерби (Enderby) <1>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 27 октября 1993 г. по делу C-127/92 Enderby Slg. 1993, I-5535.

Если мужчины и женщины выполняют одинаковую работу, то для применения принципа равного вознаграждения не возникает никаких особенных проблем. Но это редкая ситуация, чтобы рынок труда был разделен по принципу пола. На большинстве предприятий мужчины и женщины занимаются различными видами деятельности <1>. Практическое применение принципа равного вознаграждения было бы скорее ограничено, если бы оно применялось только для равной работы.

--------------------------------

<1> Комиссия ЕС. Меморандум о вознаграждении за равноценную работу от 23 июня 1994 г. KOM (1994) 6 endg. S. 3.

Суд ЕС уже ранее признал, что гарантируется равная оплата за равноценную работу <1>. Договором о ЕС (Амстерд. ред.) это положение было включено в содержание ст. 141 этого Договора (ст. 157 Договора о функционировании Европейского союза). Но нелегко установить, какая работа является равноценной, для этого требуются систематизированные действия, которые сами по себе могут оцениваться по критерию требования о запрете дискриминации, как и ее результат, т.е. по конкретной оплате труда двух сравнимых лиц.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 31 марта 1991 г. по делу C-96/80 Jenkins Slg. 1991, 911.

Несмотря на концептуальные сложности в регулировании вознаграждения, будет далее развиваться теория запрета дискриминации. Так же, как и при дискриминации, при национальной принадлежности в рамках свободы передвижения работников действует требование запрета косвенной и прямой дискриминации. Дискриминация в сфере оплаты труда происходит тогда, когда мужчина и женщина из-за их половых различий получают разное вознаграждение. При обзоре судебной практики дискриминации можно было выделить косвенную <1>, а также прямую дискриминацию <2>. Различная оплата труда мужчин и женщин, не основанная на принципе пола, не является дискриминацией в сфере оплаты труда.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 11 марта 1981 г. по делу C-69/80 Worringham Slg. 1981, 767.

<2> Решение Суда ЕС от 13 мая 1986 г. по делу C-170/84 Bilka Slg. 1986, 1607.

При прямой дискриминации в сфере оплаты труда существует причинная связь между полом и различием в оплате. Различная оплата, очевидно, привязана к полу, когда замужняя женщина не имеет права на профессиональную пенсию <1>. При косвенной дискриминации действие другое: нейтральный критерий для дифференциации оплаты в действительности воздействует преимущественно в пользу женщин или мужчин. В основе требования запрета дискриминации в сфере оплаты труда находится общественно худшее положение женщины и предполагается причинная связь между этой "статистической" дискриминацией и полом. Если существует объективное основание для применения нейтрального критерия, то это предположение опять может быть применено.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 28 сентября 1994 г. по делу C-128/93 Fissscher Slg. 1994, I-4583; решение Суда ЕС от 28 сентября 1994 г. по делу C-57/93 Vroege Slg. 1994, I-4541; решение Суда ЕС от 13 мая 1986 г. по делу C-170/84 Bilka Slg. 1986, 1620.

Начиная с решения по делу Билка (Bilka) <1>, Суд ЕС на протяжении нескольких лет вырабатывал различные критерии для определения косвенной дискриминации. Эти критерии сводятся к следующему:

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 13 мая 1986 г. по делу C-170/84 Bilka Slg. 1986, 1620.

1. Различная оплата двух групп работников формально не зависит от пола (создание сравнимых групп).

2. В менее оплачиваемой группе несоизмеримо больше женщин (мужчин) по сравнению с общей долей работников.

Если ответы на первый и второй вопросы будут положительными, то налицо дискриминирующее действие.

Статистическую дискриминацию нельзя объективно оправдать фактами, которые не имеют отношение к полу. Статистическая дискриминация является оправданной, когда:

а) она служит легитимным экономическим или социальным целям создателя норм (предприятия <1>, сторон тарифного договора <2>, законодателя <3>), которые не основаны на поле или роли пола;

--------------------------------

<1> Как в случае Bilka.

<2> Также в таких случаях, как Kowalska (решение Суда ЕС от 27 июня 1990 г. по делу C-33/89 Slg. 1990, 1-2591) и Nimz (решение Суда ЕС от 7 февраля 1991 г. по делу C-194/89 Slg. 1991, 1-297).

<3> Также в решениях суда ЕС по делам , Freers und Lewark, .

б) такие цели находятся в целесообразной связи с регулированием;

в) статистическая дискриминация оправдывается этой целью (проверка соизмеримости).

В отличие от дискриминации по национальной принадлежности Суд ЕС в рамках свободы передвижения наемных работников постоянно требует точного статистического подтверждения. Целью статистического подтверждения является установление дискриминирующего действия дифференциации. Для этого создаются сравнимые группы. Они состоят, с одной стороны, из всех лиц, к которым дифференциация применяется, а с другой - из лиц, которые из-за дифференциации находятся в худшем положении. В этих группах сравниваются соотношения мужчин и женщин. Если процент женщин, находящихся в худшем положении, выше, чем процент мужчин, находящихся в худшем положении, то налицо ухудшающее действие.

Согласно практике Суда ЕС, всегда проверяется, являются ли ухудшающие действия существенными. По этому признаку было отказано в требовании о равной оплате труда в деле Сеймор-Смит (Seymour-Smith) <1>. После двухлетнего ожидания обязательного требования на компенсацию при несправедливом увольнении Суд ЕС признал недостаточным то, что сфера применения регулирования охватывала 77,34% мужчин и только 68,4% женщин.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 9 февраля 1999 г. по делу C-167/97 Seymour-Smith & Perez Slg. 1999, I-623.

В этом случае истицы имели бы больше шансов, если бы они нашли сравнимых лиц мужского пола, которые осуществляют такую же или сравнимую деятельность и при увольнении получили компенсацию.

Данный метод при его применении при одной и той же проблеме может привести к различным результатам. Предложено к правовому требованию Европейского союза о равной оплате применить теорию хаоса. Желательно было бы, чтобы догматика равенства оплаты труда развивалась бы в дальнейшем так, чтобы заранее было бы ясно, какой критерий необходимо применять к определенным обстоятельствам дела.

Правовым последствием нарушения требования о равенстве оплаты труда является индивидуальное требование о доплате сниженного по дискриминационным мотивам вознаграждения за прошедшее время. Это вытекает из принципа "выравнивания вверх", который Суд ЕС уже в деле Дефренне II <1> стал развивать со ссылкой на ст. 119 Договора о ЕЭС. Принцип "выравнивания вверх" должен также применяться несмотря на то, что он может привести к серьезным финансовым сложностям для работодателя или другого обязанного лица <2>. Кстати, это действует только на прошедшее время: если принцип равного вознаграждения требует установления системы льгот или системы производственного обеспечения по возрасту, то в будущем допускается выравнивание вниз <3>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 8 апреля 1976 г. по делу C-43/75 Defrenne II Slg. 1975, 455.

<2> Решение Суда ЕС от 28 сентября 1994 г. по делу C-200/91 Smith Slg. 1994, I-4397.

<3> Решение Суда ЕС по делу Smith, п. п. 20 - 22.

В практике Суда ЕС неоднократно выносились решения в преюдициальном порядке по делам, связанным с дискриминацией. Из сферы косвенной дискриминации в сфере оплаты труда можно указать на проблему дискриминации в связи с материнством и беременностью, имевшей место в законодательстве Люксембурга. Как и в практике о равном обращении, Суд ЕС исходит из того, что только женщины могут быть беременными и, следовательно, ссылка на беременность является косвенной дискриминацией по принципу пола. Суд отказался от наименования конкретного сравнимого лица, так как для беременной женщины невозможно найти мужчину в сравнимом положении.

В связи с решением по делу Гиллеспи (Gillespie) Суд ЕС в решении по делу Алабастер (Alabaster) еще раз вернулся к вопросу, должно ли привести к увеличению пособия по материнству тарифное увеличение заработной платы, произошедшее в течение отпуска по уходу за ребенком. Оба дела возникли в Великобритании. Работницы имеют право на отпуск по беременности и родам в течение 18 недель и при определенных условиях также право на сохранение содержания. Законодательное право на повышенную выплату в размере 9/10 оплаты труда в определенный послеродовый период в течение 6 недель часто в трудовом договоре дополняется нормами коллективного соглашения. В обоих решениях речь идет о подсчете выплат по материнству. В деле Гиллеспи (Gillespie) <1> увеличение вознаграждения имело обратную силу.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 13 февраля 1996 г. по делу C-342/93 Gillespie Slg. 1996, I-475.

К истицам не применили выплаты по материнству в отношении всех периодов с учетом законодательного послеродового периода, хотя заработная плата за послеродовый период должна быть увеличена за прошедший период. Истицы указали на то, что снижение заработной платы во время отпуска по уходу за ребенком, а также присоединение к тарифному увеличению вознаграждения противоречит ст. 141 Договора о ЕС (Ниц. ред.).

Суд придерживался мнения, что во время отпуска по уходу за ребенком полная заработная плата не должна выплачиваться, хотя трудовые правоотношения продолжают существовать. Суд признал также, что вознаграждение за время, на основе которого исчисляются пособия по материнству, должно быть увеличено и за прошедшее время, так как перерасчет влияет на выплату, иначе истицы по принципу пола частично пострадают от тарифных разногласий.

В деле Алабастер (Alabaster) <1> Суд ЕС решил, что увеличение оплаты труда, которое начало действовать после послеродового периода, должно учитываться для исчисления пособия по уходу за ребенком. Суд также подтвердил, что наемный работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком, трудовые отношения которого не сохранились, не может неограниченно сравниваться с наемными работницами и работниками, которые занимаются активной трудовой деятельностью.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 30 марта 2004 г. по делу C-147/02 Michelle K. Alabaster v. Woolwich plc and Secretary of State for Social Security. Slg. 2004 I-03101.

Законодательство о частичной занятости является основной сферой применения запрета косвенной дискриминации. В деле Билка (Bilka) речь шла о присоединении частично занятого лица к производственному обеспечению по старости. Здесь требование о запрете косвенной дискриминации нашло широкую сферу применения. Суд ЕС постоянно устанавливает, что к частично занятым лицам преимущественно относятся женщины. Соответственно, норма о том, что частично занятое лицо находится в худшем положении, в большинстве случаев имеет косвенное дискриминирующее действие. Обычно речь идет об объективных оправданиях дискриминации в сфере оплаты труда, при этом требования не отличаются от объективных оправданий других видов дискриминации. В первоначальной практике Суд ЕС неоднократно указывал, что цель отграничения публичных задач не может оправдать различие между лицами, работающими полное рабочее время и неполное рабочее время (решение по делу ) <1>. Поэтому для государственных служащих не является допустимым непропорциональное снижение обеспечения по возрасту за периоды частичной занятости.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 23 октября 2003 г. по делам C-4/02 и C-5/02 Hilde gegen Stadt Frankfurt am Main und Silvia Becker gegen Land Hessen Slg. 2003 I-12575.

В деле Элснер-Лакеберг (Elsner-Lakeberg) <1> истица возражала в первоначальном производстве против того, что она, как частично занятая учительница полной средней школы, связана обязательством преподавать 60 учебных часов в месяц и не получала вознаграждение за 2,5 учебного часа сверхурочной работы. Эта дискриминация была основана на требованиях законодательства о государственных служащих, согласно которому они должны были бесплатно работать сверхурочно до 5 ч, причем 3 учебных часа оценивались как 5 часов работы. Федеральная земля - ответчик оправдывала это тем, что с лицами, частично занятыми и работающими полное рабочее время, должно быть равное обращение, и каждый должен ежемесячно из-за необходимости санации бюджета бесплатно отработать до 3 учебных часов.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 27 мая 2004 г. по делу C-285/02 Edeltraud Elsner-Lakeberg v. Land Nordrhein-Westfalen. Slg. 2004 I-05861.

Суд ЕС иначе, чем в решении по делу Хелмиг (Helmig), признал, что от частично занятых лиц требуется большая активность. Было подсчитано, что от частично занятых требовалась бы сверхурочная работа только до 3% их еженедельного рабочего времени, в то время как от частично занятых неоплачиваемая сверхурочная работа составляла бы до 5% их еженедельного рабочего времени при меньшей оплате за час. Поэтому речь идет о неравном обращении. Суд должен проверить тот факт, что для мужчин или для женщин это применяется чаще и есть объективные оправдания для такого дискриминирующего действия. Такое решение не отменяло решение по делу Хелмиг, но было другим. Истица получала меньшее вознаграждение за 62,5 учебных часа, чем учитель, рабочее время которого было бы установлено в 62,5 ч. Потенциальное рассмотрение могло быть первым шагом в правильном направлении.

Остается надеяться, что Суд ЕС признает, что требования о гибкости для работников с полной и неполной занятостью должны быть одинаковыми, так как обе категории занятых являются сравнимыми.

Неблагоприятные последствия использования отпусков по семейным обстоятельствам с учетом категории сравнимости не признаются как косвенная дискриминация женщин. В деле Левен (Lewen) <1> Суд ЕС рассматривал вопрос, может ли работодатель пропорционально снизить рождественскую премию на основании учета периодов, когда работник находился в отпуске по воспитанию ребенка (сейчас в Германии он называется родительский отпуск). Истица аргументировала, что это является косвенной дискриминацией в сфере оплаты труда, так как в Германии преимущественно женщины берут родительский отпуск. Суд имел в виду, что в отличие от работников, находящихся в отпуске по беременности и родам, трудовые отношения которых продолжаются дальше, работников в отпуске по воспитанию детей нельзя сравнивать с активно занятыми лицами, так как их трудовые правоотношения приостановлены. В связи с тем что речь может идти о различных обстоятельствах дела, то обстоятельства косвенной дискриминации не должны проверяться. Эту негативную аргументацию Суд привел в решении по делу (Abfertingung) <2>. Австрийский Союз профсоюзов в рамках коллективного иска установил, что дифференциация между военной и гражданской службой и добровольной образовательной службой при Вооруженных Силах, с одной стороны, и период краткосрочного отпуска по опеке над детьми, с другой, при подсчете уплаты единовременного вознаграждения (взамен периодических платежей) являются косвенной дискриминацией и поэтому недопустимы. В Австрии наемные работники при окончании трудовых правоотношений имеют законодательное право требования на уплату единовременного вознаграждения (взамен периодических платежей) (§ 23 Закона о служащих - AngG), которое увеличивается после 5 - 10 лет службы. Военная служба и ее добровольное продление, гражданская служба и возможная для женщин добровольная образовательная служба при Вооруженных Силах считается как служба в смысле Закона о служащих, но в нее не входит отпуск по уходу за ребенком.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 21 октября 1999 г. по делу C-333/97 Lewen Slg. 1999, I-7243.

<2> Решение Суда ЕС от 8 июня 2004 г. по делу C-220/02 Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten v Wirtschaftskammer . Slg. 2004 I-05907; см. также по такой же проблематике решение Суда ЕС от 14 сентября 1999 г. по делу C-249/97 Gruber Slg. 1999, I-4407.

Суд ЕС признал, что для военной службы и отпуску по уходу за детьми применяются различные основания. Отпуск по уходу за детьми является не только добровольным, но и базируется на решениях, вытекающих из личной сферы. Военная служба является законодательной обязанностью, и ее добровольное продление находится в сфере общественных интересов. Поэтому при различном отношении к военной службе и отпуску по воспитанию детей уже по определению нет никакой дискриминации.

Очевидно, существует мало шансов, что лиц, которые из-за воспитания детей прерывают свою профессиональную деятельность, Суд ЕС признает сравнимыми с теми, кто прерывает профессиональную деятельность по другим основаниям или остается работающим. Как долго эта категория занятых лиц, к которой преимущественно относятся лица женского пола, будет рассматриваться как специальная категория, так долго и требование о равном обращении и равном вознаграждении будет отклоняться.

Доказывание косвенной дискриминации на основе таких критериев, как работа неполный рабочий день, отпуск по воспитанию детей, а также и при отдельных, не связанных с производительностью составных частей вознаграждения, таких как премии к рождеству, выплата выходного пособия и выплаты по материнству, является еще юридически несложным для проблематики равного вознаграждения. Сложнее, когда необходимо установить нарушения требования равного вознаграждения за равноценную работу с применением категорий косвенной дискриминации, если при этом необходимо проверить систему оплаты труда на ее справедливость в отношении мужчин и женщин.

Различия в оплате труда являются не только юридической проблематикой. Для выполнения требования равного вознаграждения необходимо, чтобы критерий дифференциации ни прямо, ни косвенно не был дискриминирующим. Наука о труде различает дифференциацию вознаграждения по производительности труда и в зависимости от служебных требований. Последняя оценивает рабочие места в зависимости от обязанностей, которые работник должен выполнять. При этом речь может идти о личных требованиях, например о требуемом образовании и требованиях, связанных с работой.

Различия в заработной плате в зависимости от производительности предоставляют занятым лицам при одинаковой работе различные вознаграждения, если производительность различна, например аккордная оплата, премиальная система и надбавки в зависимости от производительности. В частности, для премий и доплат в зависимости от производительности могут комбинироваться обе формы различий в вознаграждениях. Например, выяснить вопрос, равноценна ли деятельность повара-женщины в столовой работе садовников или домоуправов <1> или работе логопеда, деятельности фармацевта <2>, могут только специальные эксперты по оценке работы.

--------------------------------

<1> См. в решении Lawrence (решение Суда ЕС от 17 октября 2002 г. по делу C-320/00 Slg. 2002, I-325).

<2> См. обстоятельства дела в решении Enderby (решение Суда ЕС от 27 октября 1993 г. по делу C-127/92 Slg. 1993, I-5535).

Критериями, на основании которых обосновываются различия в заработной плате, являются, например, транспарентность (прозрачность), применение одинаковых критериев для всех профессиональных групп, создание охватывающих профессиональные группы критериев оценки и их исполнимая разработка и влияние.

При косвенной дискриминации при вознаграждении в зависимости от производительности применяются сравнимые критерии, причем из-за сильных колебаний в производительности определенные процедурные мероприятия рекомендуются для обеспечения справедливости вознаграждения на длительный срок. Критерии "транспарентность" <1> и "исполнимость" <2> всегда подчеркиваются в практике Суда ЕС, что находится в соответствии с процессуальными требованиями Суда ЕС.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 26 июня 2001 г. по делу C-381/99 Brunnhofer Slg. 2001, I-4961; решение Суда ЕС от 17 мая 1990 г. по делу C-262/88 Barber Slg. 1990, I-1889; решение Суда ЕС от 17 октября 1989 по делу C-109/88 Danfoss Slg. 1989, 3199.

<2> Решение Суда ЕС от 31 мая 1995 г. по делу C-400/93 Royal Copenhagen Slg. 1995, I-1275.; решение Суда ЕС от 11 мая 1999 г. по делу C-309/97 Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse Slg. 1999, I-2865.

В первоначальной практике Суд ЕС преимущественно ограничивался только рамочными условиями выяснения сравнения сопоставления равноценности (эквивалентности). Сложно разрешаемые вопросы оценки при сравнении эквивалентности Суд ЕС прямо передал в компетенцию национальных судов <1>. В своем более позднем решении по делу Руммлера (Rummler) <2> Суд рассматривал целую систему причисления к определенной категории и решил, что дифференциация оплаты труда по "требованиям мускульной силы" не является в принципе недопустимой, но требуется, чтобы дискриминирующее действие этого критерия в ущерб женщинам выравнивалось путем других критериев, которые действуют в пользу женщин. Таким образом, Суд установил принцип, что не каждый отдельный признак системы формирования оплаты труда должен соответствовать принципу равенства оплаты, а признаки в их единстве должны гарантировать равную оплату равноценной работы. Но эту суммирующую проверку равенства оплаты труда Суд в решении по делу Данфосс (Danfoss) изменил и установил, что каждый отдельно взятый критерий дифференциации должен показывать, существует ли косвенная дискриминация.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 30 марта 2000 г. по делу C-236/98 Slg. 2000, I-2189; решение Суда ЕС по делу C-381/99 Brunnhofer.

<2> Решение Суда ЕС от 1 июля 1986 г. по делу 237/85 Rummler Slg. 1986, 2101.

В настоящее время Суд ЕС активно рассматривает вопросы распределения бремени доказывания и специальное требование транспарентности и исполнимости. Так, в деле Эндерби (Enderby) Суд ЕС решил, что при сравнении деятельности логопедов и фармацевтов недостаточно ссылки для оправдания разницы в оплате труда на то, что существуют два различных тарифных договора для обеих профессиональных групп. Как и нельзя сделать вывод, что работа является равнозначной только потому, что к истице и сравнимому лицу мужского пола применяется единый тарифный договор, который включает их в одну и ту же группу по вознаграждению (решение Суда по делу Brunnhofer).

В решении по делу Суд ЕС еще раз подчеркнул, что национальный суд при сравнении вознаграждения инженеров, работающих в больнице, и акушеров должен применять три различных критерия дифференциации вознаграждения: первый - доплаты за неудобное рабочее время для инженеров; второй - сокращение продолжительности рабочей недели при полном сохранении заработной платы и компенсации за работу в системе трех смен; третий - спорность равноценности деятельности акушеров и инженеров. Для подтверждения доказательствами при дискриминации оплаты труда недостаточно, если истец ссылается на то, что акушеры получают более низкую основную заработную плату, чем инженеры, и что женщин среди акушеров больше. Необходимо доказать, что разница в оплате труда с учетом работы в три смены инженеров больниц и неудобное рабочее время для акушеров, а также сокращение продолжительности рабочей недели для акушеров являются несправедливыми.

Иногда Суд ЕС высказывает конкретные оценки. Так, Суд ЕС в решении от 11 мая 1999 г. по делу C-309/97 "Совет служащих больничных касс Вены" (Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse) <1> постановил, что деятельность психологов и врачей при психиатрическом лечении различна уже на основе их разного профессионального образования. Поэтому они не могут требовать одинаковой оплаты труда. В этом решении юридически не очевидно, что требования равной оплаты труда при равноценной работе должны включать еще определенное содержание. Это решение все-таки, надеемся, является исключением, так как Суд ЕС в цитируемых выше решениях вполне очевидно исходит из того, что даже различные работы могут быть равноценными <2>. Истицы чаще всего имели успех в поиске сравнимого лица мужского пола, которое получало за одинаковую работу более высокую оплату труда. Так, в деле "Брунхофер" (Brunnhofer) <3> банковская служащая, которая занималась кредитным контролем, как и ее коллега мужского пола, который занимался кредитным контролем в зарубежном отделении (и на них распространялась одинаковая тарифная основная заработная плата), была включена в ту же самую группу по заработной плате, но получала в месяц на 2000 шиллингов меньше. Суд ЕС указал в решении, что разная заработная плата не может быть обоснована различием в личной производительности, если два работника имеют почасовую оплату труда и выполняют одинаковую или равноценную работу. Кстати, Суд ЕС считает возможным оправдать разницу в оплате труда тем, что сравнимое лицо мужского пола обслуживало более важных клиентов и имело на это доверенность, в то время как истица работала с менее важными клиентами и не имела доверенности <4>.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 11 мая 1999 г. по делу C-309/97 Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse Slg. 1999, I-2865.

<2> См. также заключение Генерального адвоката Stix Hackl от 29 апреля 2004 г. по делу C-196/02 Vasiliki Nikoloudi.

<3> Решение Суда ЕС от 26 июня 2001 г. по делу C-381/99 Brunnhofer Slg. 2001, I-4961.

<4> Решение Суда ЕС от 26 июня 2001 г. по делу C-381/99 Brunnhofer п. 50.

6.4. Запрет дискриминации по иным основаниям

На основе норм ст. 13 Договора о ЕС (Амстерд. ред.) были приняты Директива от 29 июня 2000 г. N 2000/43/ЕС, имплементирующая принцип равенства между людьми безотносительно расового и этнического происхождения <1>, и Директива от 27 ноября 2000 г. N 2000/78/ЕС, учреждающая общие рамки для равноправия в вопросах занятости и профессиональной деятельности <2>. Быстрому заключению этих директив способствовал более чем 20-летний опыт по применению требования равной оплаты труда в Евросоюзе.

--------------------------------

<1> OJ. L 180. 2000. 19 July. P. 22.

<2> OJ. L 303. 2000. 02 Dec. P. 16.

Понятие расы и этнического происхождения в Директиве N 2000/43/ЕС является наиболее сложным по определению. Директива прямо указала, что применение термина "раса" не является принятием теории, согласно которой разделение людей на расы оправдано. Этой Директивой определяются не раса и этническое происхождение, а расистская и этническая дискриминация. Соответствующее международному праву толкование Директивы указывает, что ей охватывается дискриминация из-за цвета кожи, национального и расового происхождения. Дискриминация из-за других различий, для которых происхождение или признаки принадлежности служат связующими пунктами для сегрегации, охватывает, например, дискриминацию из-за типичной африканской прически или сильно курчавых волос. В сентябре 1997 г. одна из берлинских гостиниц отказалась взять на работу помощницу официанта, так как ее волосы были все в маленьких косичках, и она была подстрижена "под пажа".

Понятие "религия и мировоззрение" применяется совместно, так как невозможно определить, можно ли рассматривать определенное мировоззрение как религию. Спорным является вопрос, представляет ли саентология религию. Во всяком случае, можно говорить, что речь идет о мировоззрении. Понятие охватывает, само собой разумеется, также политическую и профсоюзную ориентацию. Отграничение от расистской дискриминации произвести непросто.

Статья 4 Директивы N 2000/78/ЕС содержит специфические исключения в пользу церкви, причем существует незначительное различие между абз. 1 и абз. 2 ст. 4. В церкви имеют право требовать исповедовать определенную религию, если это является существенным и определяющим профессиональным требованием для соответствующей деятельности или для обстоятельств ее осуществления в силу этического образа ее организации. Церкви имеют право, согласно абз. 2 ст. 4, требовать от работающих лиц лояльного отношения.

Даже понятие "пол" в праве Евросоюза не является очевидным. Суд ЕС неоднократно обращался к вопросу транс- и гомосексуалов. Увольнение работника из-за изменения мужского пола на женский <1> признано Судом ЕС дискриминацией по признаку пола. В своем заключении Генеральный адвокат Тесауро (Tesauro) подчеркнул, что Директива хотела бы создать такое общество, в котором половая принадлежность в повседневной жизни не играла бы никакой роли. Поэтому дискриминация из-за изменения пола должна тоже охватываться Директивой.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 30 апреля 1996 г. по делу C-13/94 P&S Cornwall County Slg. 1996, I-2159.

В решении от 7 января 2004 г. по делу C-117/01 К.В. <1> Суд ЕС разрешал такой вопрос, можно ли считать дискриминацией в сфере оплаты труда отказ в выплате пенсии по случаю потери кормильца для вдовы мужчине, рожденному как женщина, который состоял в недействительном по национальному праву браке с женщиной. Суд ЕС усмотрел в данном деле дискриминацию в оплате труда. Но на вопрос, считать ли дискриминацией по признаку пола спутника или спутницы жизни как дискриминацию по признаку пола, Суд ответил отрицательно, вопреки мнению Генерального адвоката Элмера, который усмотрел как дискриминацию по признаку пола дискриминацию из-за пола партнера <2>. До сих пор не ясно, что понимать под сексуальной ориентацией. Во всяком случае, этим охватывается стабильная ориентация при выборе партнера на один или оба пола (гетеро-, гомо- и бисексуальность). В практике, согласно законодательству о защите данных, нельзя проверить, действительно ли выбор спутника жизни основывается на сексуальных мотивах. Эмоциональная ориентация на пол охватывается законодательством о защите данных. Различия между полом и сексуальной ориентацией со времени принятия решения по делу К.В. так и не ясны. При понимании транссексуальности как дополнительного пола выбор транссексуального партнера был бы сексуальной ориентацией. Дискриминация из-за выбора транссексуального партнера, по мнению Суда ЕС, является дискриминацией по признаку пола партнера. Дискриминация из-за выбора партнера мужского или женского пола не может рассматриваться по-иному. Дискриминация из-за сексуальной ориентации является также дискриминацией по признаку пола. Практическое значение имеет только сфера равной оплаты труда, где запрет дискриминации из-за сексуальной ориентации имеет природу вторичного права и, следовательно, прямо действует на частных лиц.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 7 января 2004 г. по делу C-117/01 K.B. / National Health Service Pensions Agency Slg. 2004, I-00541.

<2> Решение Суда ЕС от 17 февраля 1998 г. по делу C-249/96 Grant 8. I-1998, 621.

В Директивах под домогательством понимается, "если нежелательное поведение в отношении пола происходит с целью либо влечет за собой посягательство на достоинство личности и создает запугивающую, враждебную, унизительную, оскорбительную или обидную обстановку", а под половым домогательством - "если любая форма нежелательного словесного, бессловесного или физического действия сексуального характера происходит с целью либо влечет за собой посягательство на достоинство личности, в частности создает запугивающую, враждебную, унизительную, оскорбительную или обидную обстановку".

Домогательство и половое домогательство в смысле Директивы рассматриваются в качестве дискриминации по признаку пола и запрещаются. Личная неприязнь или повиновение такому поведению не могут быть использованы в качестве основы для решения, затрагивающего это лицо.

Статья 157 Договора о функционировании Европейского союза специально посвящена равным возможностям и равноправию мужчин и женщин в вопросах занятости и профессиональной деятельности. Государства-члены могут, согласно этой статье Договора, придерживаться или принимать меры, обеспечивающие специальные преимущества в целях облегчения положения мало представленного пола в профессиональной деятельности или профилактики либо компенсации ущемлений группы лиц одного пола.

Все Директивы содержат нормы о так называемых позитивных мероприятиях. Этим не нарушается принцип равенства государствами-членами, если для гарантии полного равенства в профессиональной жизни проводятся специфические мероприятия, которые могут компенсировать недостатки (абз. 1 ст. 7 Директивы N 2000/78/ЕС, ст. 5 Директивы N 2000/43/ЕС). На эти нормы в принципе опирается практика Суда ЕС по отношению к так называемой квоте женщин на немецкой государственной службе <1>. Нормы предусматривают, что при равной или равноценной квалификации предпочтительнее принимать на работу или продвигать по службе женщин, если в этой сфере деятельности мало представлены женщины. Данные нормы явились попыткой нейтрализовать косвенно дискриминирующую практику приема женщин на немецкую государственную службу.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 17 октября 1995 г. по делу C-450/93 Slg. 1995, I-3051 (Kalanke); решение Суда ЕС от 11 ноября 1997 г. по делу C-409/95 Marschall Slg. 1997, I-6363; решение Суда ЕС от 20 марта 2000 г. по делу C-158/97 Badeck Slg. 2000, I-1875.

Введение "квоты", в частности в отношении поддержки служащих преимущественно в пожилом возрасте, применяется в связи с тем, что почти все служащие имеют равную квалификацию. Судом ЕС рассматривается как косвенная дискриминация по признаку пола сокращение выслуги служебного стажа из-за частичной занятости <1>. Предпосылками допустимости является, согласно практике Суда ЕС, предпочтение при равноценной квалификации <2>.

--------------------------------

<1> Практика Суда ЕС допускает женскую квоту в Федеральном суде по трудовым делам (решение Федерального суда по трудовым делам от 21 января 2003 г. https://web.archive.org/web/20041109211458/, http://www.lexrex.de/rechtsprechung/onlineupdates/15/2237.html).

<2> Решение Суда ЕС от 6 июля 2000 г. по делу C-407/98 Abrahamsson Slg. 2000, I-5539.

Критерий справедливой оценки квалификации в отношении пола еще не выработан ни в практике национальных судов, ни в практике Евросоюза. Практическая действенность ограничивается специфическими мероприятиями. Если ее понимать как исключение из принципа запрета дискриминации, то ее можно считать как мероприятие по достижению равноправия в отношении других форм дискриминации. Примером таких исключений являются субвенции для основания промышленных предприятий женщинами или доступ к самостоятельной производственной деятельности ремесленников, которые являются инвалидами или другими подобными лицами, что находится в сфере действия Директив. Практика Суда ЕС признает как позитивные допустимые мероприятия, предпочтительную поддержку женщин, воспитывающих детей <1>, а также выплату пособия по рождению ребенка только женщинам <2>. Этим показывается противоречивость судебной практики, которая, с одной стороны, оценивает семейную нагрузку для защиты женщины при создании справедливого учета так называемой дополнительной семейной нагрузки, а с другой - при позитивных мероприятиях ориентируется на распределение ролей и полов.

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 19 марта 2002 г. по делу C-476/99 Lommers Slg. 2002, I-2891.

<2> Решение Суда ЕС от 16 сентября 1999 г. по делу C-218/98 Abdoulaye Slg. 1999, I-5721.

В Резолюции Совета и министров труда и социальной политики от 29 июня 2000 г. "О сбалансированном участии женщин и мужчин в семейной и трудовой жизни" <1> отмечалось, что государства-члены обязуются приложить усилия по выработке решения о пересмотре рамок их правовых систем с целью предоставить работающим мужчинам индивидуальные и непередаваемые права на отпуск по семейным обстоятельствам как одно из прав в сфере труда. В этой связи необходимо подчеркнуть, что предоставление таких прав, а также определение условий их осуществления, иных, нежели увольнение или восстановление на работе, которые выходят за рамки Директивы, остается на усмотрение государств-членов.

--------------------------------

<1> OJ. C 218, 2000. 31 July. P. 5.

Возраст. В соответствии с Директивой Совета от 27 ноября 2000 г. N 2000/78/ЕС запрет дискриминации, связанной с возрастом, выступает существенным элементом для достижения целей, поставленных ориентирами о занятости, и для поощрения разнообразия в занятости населения. Тем не менее различия в обращении, связанные с возрастом, могут быть оправданными в некоторых обстоятельствах и требуют, следовательно, особых положений, которые могут варьироваться в зависимости от ситуации в государствах-членах. Поэтому необходимо отличать друг от друга различия в обращении, которые являются оправданными, в частности законными целями политики занятости, рынка труда и профессионального обучения, и дискриминацию, которая должна быть запрещена. Понятие "возраст" легче определить, так как со времени рождения человек стареет, но понятие дискриминации по возрасту определить сложнее, так как оно постоянно меняется. Директива охватывает не только дискриминацию из-за преклонного возраста, но и запрет дискриминации из-за юношеского возраста.

Запрет дискриминации по критерию "возраст" имеет существенное воздействие на тарифные и трудовые договоры. Вопросы максимальных и минимальных возрастных границ при определенных работах у определенных нанимателей или учет жизненного опыта как критерий выбора не охватываются определениями, а должны быть еще изучены теоретически и проверены практикой.

Запрет дискриминации по возрасту является важнейшим пунктом для достижения целей, обозначенных в директивах. Тем не менее различия в отношении в связи с возрастом могут быть оправданы при определенных обстоятельствах и поэтому требуют особых норм, которые могут изменяться в соответствии с ситуацией в государствах-членах. Поэтому важно отличать обращение, оправданное, в частности, легитимной политикой трудоустройства, условиями рынка труда и задачами профессионального обучения, от дискриминации, которая должна быть запрещена.

Решение Суда ЕС от 22 ноября 2005 г. по делу C-144/04 Вернер Мангольд против Рюдигера Хелма <1>. Г-н Мангольд, 56 лет, заключил с г-ном Хелмом срочный трудовой договор, который вступал в действие 1 июля 2003 г. Параграф 5 данного договора предусматривал:

--------------------------------

<1> Решение Суда ЕС от 22 ноября 2005 г. по делу C-144/04 Mangold Slg. 2005, I-9981.

"1. Трудовые отношения начнутся с 1 июля 2003 г. и будут длиться до 28 февраля 2004 г.

2. Продолжительность срочного трудового договора основывается на нормах закона, целью которого является упрощение заключения трудовых договоров на определенный срок с работниками старшего возраста [что соответствует § 14 (3) Закона ФРГ о работе неполное рабочее время и срочных трудовых договорах, так как работник был старше 52 лет].

Стороны согласились, что не существует другой причины для заключения срочного трудового договора, кроме указанной выше. Другие основания для заключения срочного трудового договора, установленные законом, не были закреплены в данном договоре.

По мнению Мангольда, § 5 заключенного с ним срочного трудового договора, ввиду того, что Хелм ограничивает срок его трудового договора, находится хотя и в пределах требования § 14 (3) Закона ФРГ о работе неполное рабочее время и срочных трудовых договорах, но несовместим с Директивой N 1999/70/ЕС "О срочных трудовых отношениях" и Директивой N 2000/78/ЕС.

Г-н Хелм считает, что п. 5 Директивы N 1999/70/ЕС требует, чтобы государства-члены осуществляли меры по предотвращению дискриминации, возникающей в результате использования последовательных срочных трудовых договоров, в частности путем установления объективных причин, оправдывающих возобновление таких срочных договоров, или путем установления максимальной общей продолжительности таких отношений / срочных договоров, или путем ограничения количества продлений таких срочных договоров/ отношений. Он принимает точку зрения, что даже если бы четвертое предложение § 14 (3) Закона ФРГ о работе неполное рабочее время и срочных трудовых договорах не содержало таких ограничений в отношении пожилых работников, существует фактически объективная причина в толковании п. 5 (1) Директивы N 1999/70/ЕС, который оправдывает заключение срочного трудового договора (контракта) с определенным сроком занятости с работником.

Трудовой суд г. Мюнхена направил в преюдициальном порядке следующие вопросы Суду ЕС:

A). Следует ли толковать ст. 8 (3) Директивы N 1999/70/ЕС, что она после имплементации во внутригосударственное законодательство запрещает снижение защиты из-за уменьшения возрастного ограничения от 60 до 58 лет?

B). Следует ли толковать ст. 5 (1) Директивы N 1999/70/ЕС как запрещающую такие нормы национального законодательства, как рассматриваемые в производстве по основному делу, которые не содержат ни одно из трех условий, указанных в абз. 1 ст. 5 данной Директивы?

Следует ли толковать ст. 6 Директивы N 2000/78/ЕС как запрещающую такие нормы национального законодательства, как рассматриваемые в производстве по основному делу, которые разрешают заключение срочных трудовых договоров без наличия объективных причин с работниками, возраст которых 52 года и старше, вопреки общему принципиальному требованию указания объективных причин?

Если на один из вышеуказанных вопросов ответ будет утвердительный, то должен ли национальный суд отказать в применении внутригосударственного закона, который противоречит праву ЕС, и применить общий принцип национального законодательства, согласно которому срочные трудовые договоры допустимы только, если они оправданы по объективным причинам?

Предварительно необходимо отметить, что в производстве по основному делу срочный договор был заключен 26 июня 2003 г., т.е. когда Закон ФРГ о работе неполное рабочее время и срочных трудовых договорах, с уже внесенными поправками Закона 2002 г., снизившими возраст ниже допустимого уровня для заключения контрактов с 58 до 52 лет, был в силе. В рассматриваемом деле г-ну Мангольду было 56 лет, когда он был нанят г-ном Хелмом.

В любом случае необходимо отметить, что немецкая законодательная власть к тому моменту, когда Директива N 1999/70/ЕС была имплементирована во внутригосударственное право, уже снизила возраст с 60 до 58 лет для случаев, когда заключаются срочные трудовые договоры.

Необходимо отметить, что согласно ст. 1 целью Директивы N 2000/78/ЕС является установление общих рамок для борьбы с дискриминацией по любым основаниям, упомянутым в данной статье, включая возрастную дискриминацию по отношению к трудоустройству и трудовой деятельности.

Тем не менее § 14 (3) Закона ФРГ о работе неполное рабочее время и срочных трудовых договорах, позволяя нанимателям заключать срочные трудовые договоры без ограничений с работниками старше 52 лет, вводит другое обращение на основе непосредственно возраста.

Учитывая различия в обращении в сравнении с другими лицами на основании возраста, ст. 6 (1) Директивы N 2000/78/ЕС указывает, что государства - члены ЕС могут проявлять различное обращение, основанное на возрасте, "не создавая дискриминации, если в контексте национального законодательства оно объективно и логично оправдано законной целью, включая легитимную политику трудоустройства, условия рынка труда и профессионального обучения, и если способы достижения этой цели уместны и необходимы". Согласно п. (a) ст. 6 (1) Директивы N 2000/78/ЕС такие различия в обращении могут включать inter alia "создание особых условий найма на работу и профессионального обучения, а также трудовой деятельности... для молодых людей, пожилых работников и лиц, которым поручены обязанности по оказанию социальной помощи, с тем, чтобы содействовать их профессиональной интеграции и обеспечению защиты", и п. п. (b) и (c), где устанавливаются требования достижения определенного возраста в особых ситуациях.

Согласно установленному из документов, переданных Суду ЕС национальным судом, целью данного законодательства является только содействие профессиональной интеграции безработных людей старшего возраста, поскольку они испытывают определенные трудности в поиске работы.

Задача такого характера должна, как правило, быть воспринята как "объективно и логично" оправдывающая, как указано в ст. 6 (1) Директивы N 2000/78/ЕС, различия в обращении в соответствии с возрастом.

Тем не менее все еще необходимо установить, согласно непосредственной формулировке нормы, являются ли способы, используемые для достижения такой законодательной задачи, "объективными и логичными".

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 530; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 2 3 4 5 6 789 10 11 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!