Февраля 2013 года протокольным решением Президиума ФАС России N 8 был утвержден перечень из 20 лучших дел территориальных органов ФАС России 2012 года. 48 страница



16.11.2009 после исполнения госконтракта ЗАО "КОРАЛ-МЕД" перечислило своему конкуренту по аукциону N 090316/001550/93 - ООО "Русресурс" денежные средства за 11400 упаковок Пиразинамида в размере 911658 рублей.

4.5. Лоты N 8, 10, 13.

В соответствии с аукционной документацией, по лоту N 8 для поставки по государственному контракту требовалось 47450 упаковок лекарственного средства "Изониазид" (таб. 300 мг N 100).

В соответствии с аукционной документацией, по лоту N 10 для поставки по государственному контракту требовалось 133900 упаковок лекарственного средства "Рифампицин" (капс. 150 мг N 20).

В соответствии с аукционной документацией, по лоту N 13 для поставки по государственному контракту требовалось 7830 упаковок лекарственного средства "Этамбутол" (таб. 400 мг N 100).

Двумя участниками торгов по лотам N 8, 10 и 13, а именно ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ", в качестве производителя данных лекарственных средств было заявлено ОАО "Фармасинтез", которое также принимало участие в торгах.

По факту неподачи ценовых предложений по лотам N 8, 10, 13 участники аукциона N 090316/001550/93 дали следующие объяснения.

ЗАО "КОРАЛ-МЕД" объяснило отказ от подачи ценовых предложений по лоту N 10 экономической невыгодностью и в качестве обоснования представило письмо компании "Люпин Лимитед" от 30.03.2009 N 56/09 (вх. N 67612 от 30.12.2010), в котором производитель лекарственного средства подтвердил поставку для ЗАО "КОРАЛ-МЕД" 133900 упаковок противотуберкулезного препарата "Р-цин" (капсулы 150 мг N 20) по цене 0,50 доллара США на условиях CIP Москва.

На заседании Комиссии ФАС России, которое состоялось 11.05.2011, представителю ЗАО "КОРАЛ-МЕД" был задан вопрос, в чем именно заключается экономическая невыгодность участия в торгах, если по состоянию на 30.03.2009 обменный курс за 0,50 доллара США составлял 16,707 рубля, и даже с учетом преференций и снижения начальной цены в размере 15% стоимость одной упаковки лекарственного средства производства компании "Люпин Лимитед" составила бы для ЗАО "КОРАЛ-МЕД" 18,10 рубля. В то время как аукционная цена одной упаковки составляла 21,43 рубля. В этих условиях ЗАО "КОРАЛ-МЕД" смогло бы сделать ценовое предложение и получить прибыль по результатам заключенного госконтракта в размере 186523 рубля.

Представители ЗАО "КОРАЛ-МЕД" не смогли пояснить экономическую невыгодность участия в торгах по лоту N 10, от прямого ответа уклонились.

В качестве обоснования отказа от конкурентной борьбы в торгах по лоту N 13 ЗАО "КОРАЛ-МЕД" сообщило (вх. N 57181 от 18.11.2010), что стоимость закупки одной упаковки лекарственного препарата "Комбутол" (МНН: "Этамбутол") составляет 93,70 рубля. В лоте принимали участие фармацевтические компании с препаратами российского производства, из-за чего на основании п. 1.5 аукционной документации были предусмотрены преференции в размере 15%. Таким образом, участие в данном лоте являлось для ЗАО "КОРАЛ-МЕД" убыточным.

Однако указанные ЗАО "КОРАЛ-МЕД" обстоятельства не подтверждаются материалами дела.

В 2009 году ЗАО "КОРАЛ-МЕД" осуществляло закупки Этамбутола (таб. 400 мг N 100) по цене в 85,00 рублей за упаковку на основании контракта N 2009/048, заключенного 16.03.2009 с компанией "Фармако Корпорэшн Лимитед". По указанному контракту в 2009 году ЗАО "КОРАЛ-МЕД" было приобретено 40000 упаковок Этамбутола.

Таким образом, пояснения ЗАО "КОРАЛ-МЕД" по лоту N 13 необоснованны.

ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ" о характере своего поведения по лотам N 8, 10, 13 дало пояснения (вх. N 24782 от 11.05.2011), аналогичные пояснениям по лоту N 12. Они опровергаются дальнейшим поведением ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ" по лоту N 19.

ООО "Манас Мед" (по факту участия в торгах по лоту N 13) представлена (вх. N 24398 от 10.05.2011) копия обращения от 19.03.2009 N 008/09 в адрес компании "Лайка Лэбс Лимитед" (Индия) на английском языке с просьбой подтвердить поставку 13488 упаковок лекарственного средства "Этамбутол" (таб. 400 мг N 100) в срок до 01.08.2009 и письмо компании "Лайка БДР Интернешнл Лимитед" (Индия) от 09.04.2009 о невозможности поставок Этамбутола к 01.08.2009.

При этом ООО "Манас Мед" не пояснило, какое отношение имеет компания "Лайка Лэбс Лимитед" к компании "Лайка БДР Интернешнл Лимитед", в связи с чем пояснения ООО "Манас Мед" об отсутствии ценовых предложений не являются обоснованными.

ОАО "Фармасинтез" в письме от 30.12.2010 (вх. N 001483 от 17.01.2011) и в возражениях на экспертное заключение по оценке добросовестности поведения участников торгов с использованием математических методов от 10.05.2011, которые приобщены к материалам дела на заседании Комиссии ФАС России 11.05.2011, указывает на то, что готово было пойти на снижение цены в ходе торгов по лотам N 8, 10, 13, но не более чем на 0,5%, так как, например, стоимость 1 упаковки лекарственного средства по результатам аукциона по лоту N 8 составила 35,98 руб., что на 14% ниже себестоимости одной упаковки лекарственного средства производства ОАО "Фармасинтез".

ОАО "Фармасинтез" также сообщило, что по лоту N 13 начальная максимальная стоимость 1 упаковки лекарственного средства "Этамбутол" (табл. 400 мг N 100) согласно аукционной документации составила 96,03 рубля, между тем себестоимость упаковки данного лекарственного средства производства ОАО "Фармастинтез" составляла 119,69 рубля.

Однако начальная (максимальная) цена госконтрактов была известна уже на этапе размещения извещения о проведении аукциона. Подавая заявку на торги, ОАО "Фармасинтез" должно было понимать, что она будет выше себестоимости производства соответствующих лекарственных средств.

Более того, указанное обоснование неподачи ОАО "Фармасинтез" ценовых предложений по лотам N 8, 10 и 13 в связи с тем, что стоимость лекарственных средств по результатам торгов была ниже себестоимости производства, не подтверждается материалами дела.

ОАО "Фармасинтез" реализовывал лекарственные средства, которые были предметом торгов, по ценам ниже цен, сложившихся по результатам торгов.

Так, в письме, представленном ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" в ФАС России (вх.N 019398 от 13.04.2011), содержится счет N Счт-000870 от 19.08.2009 на 40000 упаковок лекарственного средства "Изоанид" (табл. 300 мг N 100), выставленный ОАО "Фармасинтез" для оплаты ЗАО "Шрея Корпорэйшнл".

В соответствии с данным счетом, стоимость одной упаковки лекарственного средства "Изоанид" составляет 31,01 рубля без НДС и 34,11 рубля с НДС, в то время как госконтракт с победителем торгов заключен по цене в 35,90 рубля за упаковку.

В указанном письме также содержится счет N СчтОр-00989 от 31.07.2009 на 7830 упаковок лекарственного средства "Этамбутол" (табл. 400 мг N 100), выставленный ОАО "Фармасинтез" для оплаты ЗАО "Шрея Корпорэйшнл".

В соответствии с данным счетом, стоимость одной упаковки лекарственного средства "Этамбутол" составляет 82,52 рубля без НДС и 90,77 рубля с НДС, в то время как госконтракт с победителем торгов заключен по цене 95,55 рубля.

В письме от 19.10.2010 (вх. N 059825 от 26.11.2010) ОАО "Фармасинтез" пояснило, что себестоимость одной упаковки лекарственного средства "Рифампицин" (капс. 150 мг N 20), производимого ОАО "Фармасинтез", составляет 22,10 рубля, в то время как начальная стоимость одной упаковки на торгах по лоту N 10 - 21,43 рубля.

В соответствии со счетом N СчтОр-01058 от 28.08.2009, стоимость одной упаковки "Рифампицина" (капс. 150 мг N 20), отгруженного ОАО "Фармасинтез" в адрес ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", составляет 18,32 рубля без НДС и 20,15 рубля с НДС.

При таких обстоятельствах ОАО "Фармасинтез" имело возможность делать ценовые предложения на торгах по лотам N 8, 10 и 13.

Однако ОАО "Фармасинтез", являясь производителем лекарственных средств, указанных в заявке участников торгов по лотам N 8, 10 и 13, и само участвуя в этих торгах, не сделало в ходе их проведения ни одного ценового предложения.

То есть общество подало заявку на участие в торгах, оплатило финансовое обеспечение заявки, явилось на торги и затем продало лекарственное средство своим конкурентам по торгам, неся при этом убытки.

Такое поведение ОАО "Фармасинтез" при участии в торгах по лотам N 8, 10 и 13 открытого аукциона N 090316/001550/93 следует признать неестественным и лишенным какого-либо экономического смысла. Единственным разумным объяснением такому поведению может служить наличие между обществом и его конкурентами по торгам тайных запрещенных антимонопольным и уголовным законодательством договоренностей (соглашения).

В торгах по лоту N 10 ООО "Русресурс" сделало предпоследнее предложение.

ООО "Русресурс" по факту отсутствия дальнейших ценовых предложений по лотам N 10 и 13 пояснило, что оно не торговалось, так как "действия ООО "Русресурс" не привели к результату, соответствующему его интересам"; иных объяснений представлено не было.

Представитель ООО "Эдвансд Трейдинг" на заседании Комиссии пояснил, что общество не принимало участия в торгах из-за наличия преференций, однако объяснить, каким образом наличие преференций влияло на участие общества в торгах по лотам N 1, 3, 14, не смог.

ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" по факту неподачи ценовых предложений по лотам N 1, 3, 10, 12, 14 и неявки на торги по лоту N 17 открытого аукциона N 090316/001550/93 сообщило, что не может представить никаких объяснений, так как участник аукциона - исполнительный директор - находится в больнице в Индии.

Соглашение 2.

1. В соответствии с аукционной документацией по лоту N 11 для поставки по государственному контракту требовалось 10434 упаковки противотуберкулезного лекарственного препарата "Рифампицин", лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 600 мг N 10.

В соответствии с аукционной документацией по лоту N 20 для поставки по государственному контракту требовалось 1330 упаковок противотуберкулезного лекарственного препарата "Аминосалициловая кислота", лиофилизат для приготовления раствора для инфузий (11,82 г N 10).

ООО "ДиМедика" и ООО "Медикал лизинг-консалтинг" при участии в торгах по лотам N 11 и 20 открытого аукциона N 0903116/0011550/93, заключив соглашение, направленное на поддержание максимальных цен на данных торгах, реализовывали стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение ими как участниками соглашения взаимовыгодного результата.

Реализация этой стратегии по лотам N 11 и 20 открытого аукциона N 090316/001550/93 вышеперечисленными хозяйствующими субъектами выглядела следующим образом: подав заявку, внеся денежные средства по ее обеспечению в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта, ООО "ДиМедика" не явилось на торги по данным лотам, тем самым фактически отказалось от конкурентной борьбы на этих торгах, что дало ООО "Медикал лизинг-консалтинг" право на заключение госконтрактов по начальной (максимальной) цене на общую сумму 258714000,00 рублей.

При этом после проведения торгов ООО "ДиМедика" продало имеющееся у него лекарственное средство, являвшееся предметом торгов, своему конкуренту по торгам - ООО "Медикал лизинг-консалтинг".

Это подтверждается, в частности, письмом ООО "Медикал лизинг-консалтинг" (вх. N 67632 от 30.12.2010) по запросу ФАС России АЦ/43734 от 08.12.2010, которым общество представило копии договоров, действовавших на дату проведения аукциона. Среди них - договор поставки от 08.05.2009 N 5, заключенный с ООО "ДиМедика", на 4 листах. Из пояснений ООО "Медикал лизинг-консалтинг" следует, что это договор на поставку препаратов "Эремфат" (МНН: "Рифампицин"), лиофилизат для приготовления инфузий, и "Аминосалициловая кислота", лиофилизат для приготовления раствора для инфузий (11,82 г N 10) (торговое наименование - "ПАС-Фатол Н").

Указанные действия вышеперечисленных хозяйствующих субъектов стали возможны только благодаря тому, что они, являясь участниками соглашения 2, были осведомлены о действиях друг друга, в том числе о том, что ООО "ДиМедика", имевшее в своем распоряжении лекарственные средства, являвшиеся предметом торгов, не явится на торги.

2. В материалах дела имеются аналитические материалы Института подготовки кадров для системы государственных и муниципальных закупок Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Российская академия государственной службы при Президенте Российской Федерации" (Институт госзакупок РАГС) по оценке добросовестности поведения участников торгов с использованием математических методов (вх. N 14096 от 16.03.2011), где содержатся, в частности, следующие выводы относительно поведения участников торгов открытого аукциона N 090316/001550/93.

"...3. ООО "ДиМедика" было допущено по 2 лотам на участие в аукционе, но ни разу не явилось на торги, при этом по лоту 11 и лоту 20 оно отказалось от борьбы, заведомо передавая право заключения государственных контрактов своему конкуренту - участнику ООО "Медикал лизинг-консалтинг". Поведение ООО "ДиМедика" является аномальным, экономически бессмысленным вне сговора с ООО "Медикал лизинг-консалтинг"...

<...> Таким образом, поведение участников... ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "ДиМедика"... аномально. С экономической точки зрения действия этих участников могут быть рационально интерпретированы лишь в том случае, если предположить, что между ними были достигнуты (заключены) соглашения, приводящие к поддержанию цен на торгах, что участники не имели цели победы в аукционе по всем лотам, на которые участник подал заявки, а были нацелены на другой экономический результат - получение выигрыша по отдельным лотам по цене, близкой к максимальной. Соответствующее соглашение (устное или письменное) позволило участникам группы уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия такого сговора была бы заведомо проигрышной".

3. Участники открытого аукциона N 090316/001550/93 по лотам N 11 и 20 не смогли дать убедительных ответов о причинах своего поведения в ходе торгов, в частности о причинах неявки на торги.

Так, например, ООО "ДиМедика" (вх. N 021778 от 25.11.2011) в обоснование причины неучастия в открытом аукционе N 090316/001550/93 по лотам N 11 и 20 пояснило, что в протоколе рассмотрения заявок содержатся сведения об отказе Минздравсоцразвития России в допуске ООО "ДиМедика" к торгам.

Однако в соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 13.04.2009, ООО "ДиМедика" было допущено к участию в торгах по лоту N 11, а в соответствии с уточнениями к протоколу рассмотрения заявок от 13.04.2009 данный хозяйствующий субъект также был допущен к торгам по лоту N 20 указанного аукциона.

В настоящее время все заключенные хозяйствующими субъектами и Минздравсоцразвития России госконтракты исполнены, а реализация соглашений 1 и 2 между хозяйствующими субъектами-конкурентами, направленных на поддержание цен на торгах открытого аукциона N 090316/001550/93 по лотам N 1, 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 17 и 20, завершена путем перечисления госзаказчиком последних платежей денежных средств в рамках исполнения обязательств по заключенным госконтрактам.

Участники торгов по лотам N 1, 3, 6, 7, 8, 12, 13, 14 открытого аукциона N 090316/001550/93, сделавшие единственное ценовое предложение на торгах по указанным лотам, участники торгов по лотам N 10 и 17, сделавшие последние предложения на торгах, а также участник торгов по лотам N 11 и 20, признанный победителем торгов в связи с неявкой другого участника, в результате победы на торгах и заключения государственных контрактов получили следующий доход:

- ООО "Виренд интернейшнл" (победитель по лоту N 17) - 1749535,20 рубля;

- ЗАО "КОРАЛ-МЕД" (победитель по лоту N 12) - 953667,00 рубля;

- ООО "Манас Мед" (победитель по лоту N 14) - 20783849,79 рубля;

- ООО "Медикал лизинг-консалтинг" (победитель по лотам N 6, 7, 11 и 20) - 296691337,50 рубля;

- ЗАО "Р-Фарм" (победитель по лоту N 1) - 49188919,50 рубля;

- ООО "Русресурс" (победитель по лоту N 3) - 1372702,50 рубля;

- ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" (победитель по лотам N 8, 10 и 13) - 5292373,57 рублей.

При таких обстоятельствах в действиях ООО "Манас Мед", ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" усматриваются признаки преступления, предусмотренного частью 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 18 ст. 4 Закона о конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности с учетом принципов разумности и обоснованности.


Дата добавления: 2018-04-04; просмотров: 336;