Февраля 2013 года протокольным решением Президиума ФАС России N 8 был утвержден перечень из 20 лучших дел территориальных органов ФАС России 2012 года. 51 страница



 

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: Председателя Комиссии - статс-секретаря, заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы А.Ю. Цариковского, членов Комиссии: начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России А.Ю. Кинева; заместителя начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Я.А. Багровой; советника Правового управления ФАС России Д.В. Огневской; начальника второго отдела Управления по борьбе с картелями ФАС России Е.В. Козлова; консультанта второго отдела Управления по борьбе с картелями ФАС России А.Л. Батурина; старшего специалиста 1 разряда второго отдела Управления по борьбе с картелями ФАС России Д.В. Свиридова (далее - Комиссия ФАС России),

рассмотрев дело N 111/203-11 по признакам нарушения ЗАО "РОСТА" (142100, г. Подольск, пр. Ленина, д. 1), ОАО "Фармстандарт" (147701, Московская обл., г. Долгопрудный, Лихачевский проезд, д. 5 Б) и ООО "Оптимальное здоровье" (121151, г. Москва, ул. Студенческая, д. 22, стр. 3) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), и Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации (103132, г. Москва, ул. Ильинка, д. 21) пункта 6 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции,

 

установила:

 

Приказом ФАС России от 02.03.2011 N 145 было возбуждено дело N 111/45-11 по признакам нарушения ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основанием для возбуждения данного дела послужило поручение Генеральной прокуратуры Российской Федерации (вх. N 046762 ДСП от 29.09.2010), направленное в ФАС России по результатам проверки Минздравсоцразвития России, предметом которой являлось соблюдение данным министерством законодательства Российской Федерации при проведении им в 2008 - 2009 годах аукционов по закупке лекарственных средств для государственных нужд.

Одновременно Следственным комитетом при Министерстве внутренних дел Российской Федерации 04.02.2011 возбуждено уголовное дело N 678509 по признакам преступления, предусмотренного пунктом "в" части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, по факту ограничения конкуренции при проведении Минздравсоцразвития России аукционов N 081010/001550/45 от 10.10.2008, N 090316/0011550/93 от 16.03.2009, N 090428/001550/106 от 28.04.2009, N 091009/001550/284 от 05.11.2009, N 091127/001550/312 от 25.12.2009 на поставку лекарственных средств для государственных нужд, причинившего особо крупный ущерб государству.

Впоследствии Определением от 19.07.2011 N АЦ/28039 к участию в рассмотрении дела N 111/45-11 были привлечены в качестве ответчиков ОАО "Фармстандарт" и ООО "Оптимальное здоровье".

Определением от 27.10.2011 N АЦ/40399 в соответствии с частями 1 и 2 статьи 47.1 Закона о защите конкуренции в целях наиболее полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела в отдельное производство было выделено дело в отношении ЗАО "РОСТА", ОАО "Фармстандарт" и ООО "Оптимальное здоровье" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении этими хозяйствующими субъектами соглашения, которое привело/могло привести к поддержанию цен на торгах по лоту N 16 открытого аукциона N 091009/001550/284 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей в рамках централизованной закупки для нужд федеральных учреждений здравоохранения, подведомственных Федеральному медико-биологическому агентству, а также организаций, определенных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на январь - февраль 2010 года, проведенного 05.11.2009 Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее - аукцион N 284).

Основанием для выделения указанного дела в отдельное производство послужили документы, полученные ФАС России в ходе проведения на основании приказа ФАС России от 04.05.2011 N 327 плановой выездной проверки ОАО "Фармстандарт", а также документация об аукционе N 284.

Выделенному делу присвоен N 111/203-11.

Определением от 10.11.2011 N АЦ/41704 к рассмотрению данного дела в качестве ответчика по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции привлечено Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее - Минздравсоцразвития России).

Согласно аукционной документации и материалам дела N 111/203-11 торги по лоту N 16 аукциона N 284 проходили следующим образом.

Информация о данном аукционе была размещена Минздравсоцразвития России на сайте www.zakupki.gov.ru 09.10.2009.

В соответствии с аукционной документацией на торгах по лоту N 16 данного аукциона должно было быть закуплено лекарственное средство международного непатентованного наименования "Дорназа альфа" (раствор для ингаляций 2,5 мг - 2,5 мл N 6) (далее - лекарственное средство) в количестве 18967 упаковок. Начальная (максимальная) цена контракта - 160675526,44 рублей. Финансовое обеспечение - 8033776,32 рублей. Срок поставки лекарственного средства - с даты заключения госконтракта до 05.12.2009. Проведение торгов было назначено на 05.11.2009. Срок подачи заявок - с 09.10.2009 до 30.10.2009.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 03.11.2009 на торги по лоту N 16 своевременно подали заявки три участника (29.10.2009 - ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА"; 30.10.2009 - ООО "Оптимальное здоровье").

По результатам рассмотрения заявок ЗАО "РОСТА", ОАО "Фармстандарт" и ООО "Оптимальное здоровье" были допущены к участию в торгах по лоту N 16 аукциона N 284.

05.11.2009 данные хозяйствующие субъекты явились на торги и принимали в них участие. Торги проходили следующим образом:

- первое предложение о снижении начальной (максимальной) цены на 0,5% сделало ООО "Оптимальное здоровье";

- второе предложение (предпоследнее) о таком же снижении начальной (максимальной) цены сделало ОАО "Фармстандарт";

- последнее предложение о снижении начальной (максимальной) цены еще на 0,5% сделало ООО "Оптимальное здоровье".

По результатам проведения данных торгов победителем стало ООО "Оптимальное здоровье". Снижение начальной (максимальной) цены государственного контракта составило 1,5%.

24.11.2009 по итогам торгов по лоту N 16 аукциона N 284 Минздравсоцразвития России заключило с ООО "Оптимальное здоровье" государственный контракт N К-25-Ц/458 (цена контракта - 158265393,54 рублей) на поставку лекарственного средства "Дорназа альфа" (раствор для ингаляций 2,5 мг - 2,5 мл N 6) производства компании "F.Hoffman-La Roche Ltd." (Швейцария), торговое наименование "Пульмозим") в количестве 18967 упаковок.

Рассмотрев, представленные объяснения и документы, имеющиеся в материалах дела (в том числе документы, представленные Следственным департаментом МВД России 06.04.2012 вх. N 19941-ДСП и 02.05.2012 вх. N 25256 ДСП), Комиссия ФАС России установила следующее.

31.03.2008 между ЗАО "РОСТА" и компанией "ADOC TRADING (CYPRUS) LTD." (Кипр) был заключен контракт N 70 на поставку лекарственных средств производства компании "F.Hoffman-La Roche Ltd." (Швейцария).

17.09.2009 на основании вышеуказанного контракта ЗАО "РОСТА" подписало с компанией "ADOC TRADING (CYPRUS) LTD." (Кипр) генеральные спецификации на поставку лекарственных средств, в том числе лекарственного средства "Пульмозим" ("Дорназа альфа" (раствор для ингаляций 2,5 мг - 2,5 мл N 6)), N 4 и N 5. Генеральная спецификация N 4 предусматривает поставку лекарственного средства "Пульмозим" в количестве 10233 упаковок, Генеральная спецификация N 5 - 93820 упаковок. Итого по двум спецификациям - 104053 упаковки.

На заседании Комиссии ФАС России 16.05.2012 ЗАО "РОСТА" пояснило, что подписание 17.09.2009 генеральных спецификаций N 4 и N 5 на поставку Лекарственного средства в количестве 104053 упаковки было обусловлено проведением Минздравсоцразвития России его закупки в рамках открытых аукционов N 091009/001550/284 (требовалось 18967 упаковок) и N 091127/001550/312 (требовалось 80448 упаковок). Данные пояснения ЗАО "РОСТА" подтверждаются иными материалами дела.

То есть, подписав спецификации N 4 и N 5 с компанией "ADOC TRADING (CYPRUS) LTD." (Кипр), ЗАО "РОСТА", согласовало приобретение лекарственного средства "Пульмозим" в количестве, необходимом в том числе для поставки в рамках аукциона N 284 за 23 дня до его официального объявления.

01.10.2009 между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" был заключен договор купли-продажи N 129-П (далее - договор), который предусматривал поставку лекарственного средства от ЗАО "РОСТА" в адрес ОАО "Фармстандарт" в соответствии с двумя генеральными спецификациями за одинаковыми номерами 1 в количестве 18967 упаковок. По первой спецификации предусматривалась поставка в количестве 13417 упаковок в срок до 17.11.2009; по второй спецификации - в количестве 5550 упаковок в срок до 24.11.2009.

17.11.2009 между ОАО "Фармстандарт" и ООО "Оптимальное здоровье" подписана генеральная спецификация N 1 к договору от 04.03.2009 N 160ФСТ-05/09/К на поставку лекарственного средства от ОАО "Фармстандарт" в адрес ООО "Оптимальное здоровье" в количестве 18967 упаковок в срок до 26.11.2009.

ООО "Оптимальное здоровье" в обоснование причин своего поведения (письмо от 29.11.2011 N 470) указало: "...16.11.2009 в адрес ЗАО "РОСТА" было направлено письмо (исх. N 509), содержание которого указывает на попытки общества договориться сначала с производителем, затем с ЗАО "РОСТА" о поставке лекарственного средства "Дорназа альфа". В письме подтверждается, что на момент обращения в адрес ЗАО "РОСТА" лекарственное средство уже было продано ОАО "Фармстандарт". Следовательно, дальнейшие переговоры велись уже с ОАО "Фармстандарт", по результатам которых между Обществом и ОАО "Фармстандарт" была подписана спецификация N 1 к дополнительному соглашению N 1 по договору поставки от 04.03.2009 N 160ФСТ-05/09/К...".

Относительно сроков заключения договора с ОАО "Фармстандарт", ЗАО "РОСТА" (вх. N 71721 от 25.11.2011) пояснило: "Договор с ОАО "Фармстандарт" от 01.10.2008 N 129-П на поставку "Дорназа" окончательно был подписан обеими сторонами только в начале ноября 2011 г., что можем подтвердить выпиской из электронного реестра договоров. Сквозная последовательная нумерация договоров ведется вне зависимости от вида договора, который определяется буквенным индексом после номера, номер присваивается в момент поступления договора в офис ЗАО "РОСТА" для подписания. Из реестра следует, что до подписания договора от 01.10.2009 N 129-П с ОАО "Фармстандарт" был подписан договор от 18.11.2009 N 128-М с ЗАО "Астеллас Фарма"...".

Однако договор не мог быть заключен после 18.11.2009, как на то ссылается в своих объяснениях ЗАО "РОСТА", так как срок первой поставки по данному договору предусмотрен до 17.11.2009.

О том, что договор был заключен 01.10.2009 свидетельствуют также документы, представленные Следственным департаментом МВД России.

Относительно причин заключения договора с ОАО "Фармстандарт" ЗАО "РОСТА" пояснило, что "с учетом поставок по государственным контрактам других импортных препаратов", оно "было заинтересовано хотя бы в частичном скорейшем возмещении расходов, понесенных при ввозе лекарственного средства в Российскую Федерацию, и в связи с этим заключило договор купли-продажи препарата "Дорназа альфа" раствор для ингаляций 2,5 мг - 2,5 мл N 6 (Пульмозим) на более выгодных условиях по оплате, нежели были предусмотрены государственным контрактом".

Следует отметить, что 16.05.2012 на заседании Комиссии ФАС России ЗАО "РОСТА" сообщило, что в письме (вх. N 71721 от 25.11.2011) допущены технические ошибки в отношении указания годов событий, и подтвердило, что все события указанные в данном письме относятся к 2009 году.

ОАО "Фармстандарт" в своих пояснениях по делу (вх. N 2845 от 18.01.2012) относительно договора, заключенного с ЗАО "РОСТА", указало следующее: "Что касается взаимоотношений ОАО "Фармстандарт" с ЗАО "РОСТА", то договор купли-продажи от 01.10.2009 N 129-П никак нельзя рассматривать в качестве антиконкурентного соглашения, поименованного в пункте 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции"... в связи с тем, что данный договор был заключен сторонами не в качестве конкурирующих субъектов (то есть субъектов, осуществляющих соперничество на товарном рынке в силу их одинаковой роли (продавец - продавец), а в качестве хозяйствующих субъектов, которые не конкурируют между собой: ЗАО "РОСТА" является по вышеуказанному договору продавцом, а ОАО "Фармстандарт" - покупателем...".

Данный довод не может быть признан Комиссией ФАС России состоятельным. Договор был заключен 01.10.2009, срок выполнения обязательств по нему был установлен - до 24.11.2009. Именно в этот отрезок времени, подав 29.10.2009 заявку на участие в торгах по лоту N 16 аукциона N 284, будучи допущенными к участию в этих торгах, участвуя в них 05.11.2009 и вплоть до момента заключения по итогам торгов государственного контракта с Минздравсоцразвития России, ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" являлись прямыми конкурентами друг друга, так как являлись участниками одной процедуры торгов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Из вышеуказанного следует, что конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, независимо друг от друга определяющие тактику своего поведения на рынке и соперничающие друг с другом посредствам предоставления наиболее выгодных условий покупателю.

Необходимо отметить, что в этом же письме (вх. N 2845 от 18.01.2012) ОАО "Фармстандарт", объясняя свое поведение в ходе торгов, представляет ЗАО "РОСТА" своим конкурентом: "Что касается действий ЗАО "РОСТА", то ОАО "Фармстандарт" не было в них заинтересовано, так как подача ЗАО "РОСТА" заявки на участие в открытом аукционе N 091009/001550/284 по лоту N 16 фактически ставило под угрозу выигрыш ОАО "Фармстандарт"..."

ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" подали заявки на участие в торгах по лоту N 16 аукциона N 284 в один день - 29.10.2009.

05.11.2009 представитель ЗАО "РОСТА" явился на торги, однако в торгах не участвовал - в ходе торгов не сделал ни одного ценового предложения, фактически отказавшись от конкурентной борьбы.

На заседании Комиссии ФАС России 16.05.2012 ЗАО "РОСТА" заявило, что не собиралось участвовать в торгах по лоту N 16 аукциона N 284, а заявку подало "для подстраховки".

Победителем данных торгов стало ООО "Оптимальное здоровье", благодаря участию которого торги прошли в условиях конкуренции, где имело место снижение начальной (максимальной) цены государственного контракта (1,5%).

При этом Комиссия ФАС России проанализировала письмо ООО "Оптимальное здоровье" от 16.11.2009 N 509, в котором данное общество сообщает президенту ЗАО "РОСТА", что "со слов главы представительства компании "Рош" в России Милоша Петровича, лекарственное средство "Пульмозим" было ввезено на территорию Российской Федерации и находится на складе ЗАО "РОСТА", однако вице-президентом ЗАО "РОСТА" было сообщено, что товар действительно находится на складе компании, но принадлежит ОАО "Фармстандарт", при этом ОАО "Фармстандарт", получив 14.11.2009 коммерческое предложение от ООО "Оптимальное здоровье" о продаже данного препарата, от переговоров уклоняется...".

В данном письме ООО "Оптимальное здоровье" также указывает, что в условиях наступления крайней даты подписания с победителем аукциона N 284 госконтракта на поставку ООО "Оптимальное здоровье" лекарственного средства обществом с 16.11.2009 будут начаты прямые переговоры с производителем - компанией "F.Hoffman-La Roche Ltd." и будут приняты все меры по дополнительной прямой поставке препарата на территорию России, что приведет к реальной угрозе в реализации ранее ввезенного товара.

Из вышеуказанного следует, что ООО "Оптимальное здоровье" явилось на торги по лоту N 16 аукциона N 284, стало его победителем в конкурентной борьбе путем снижения начальной (максимальной) цены госконтракта на 1,5% и после этого предприняло возможные попытки к закупке необходимого количества лекарственного средства с целью исполнения условий государственного контракта.

Также следует отметить, что только 17.11.2009, то есть на следующий день после направления ООО "Оптимальное здоровье" указанного выше письма в адрес ЗАО "РОСТА", ОАО "Фармстандарт" подписывает с ООО "Оптимальное здоровье" дополнительное соглашение N 1 к договору поставки от 04.03.2009 N 160 ФСТ-05/09/К и спецификацию N 1 к нему на поставку лекарственного средства, необходимого ООО "Оптимальное здоровье" для исполнения условий государственного контракта.

По мнению Комиссии ФАС России, указанные действия ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт", выразившиеся в заключении между ними до проведения торгов по лоту N 16 аукциона N 284 договора купли-продажи лекарственного средства, являющегося предметом данных торгов, а также в одновременной подаче заявок для участия в торгах по этому лоту при отсутствии реального намерения участвовать в торгах и конкурировать на них, являются результатом ограничивающего конкуренцию соглашения, достигнутого между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт", направленного на поддержание цены на этих торгах с целью получения максимальной прибыли (далее - соглашение).

При этом, по мнению Комиссии, данное соглашение было достигнуто между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" в период до 05.11.2009. Однако оно не было реализовано в полной мере по причине участия в торгах по лоту N 16 аукциона N 284 ООО "Оптимальное здоровье", которое подало несколько ценовых предложений и стало победителем данных торгов.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).


Дата добавления: 2018-04-04; просмотров: 90;