О возможности фактического восполнения

«ущербного» доказательства и «нейтрализации» последствий нарушения закона

Прежде всего следует отметить, что когда мы говорим о возможности фактического восполнения «ущербного» доказательства и «нейтрализации» последствий допущен­ного нарушения закона (т.е. о возможности использова­ния полученных с нарушением закона доказательств), то мы имеем ввиду теисключительные случаи, когда дока­зательства, полученные с нарушением закона (а точнее «ущербные»), можно использовать. Это исключение из основного правила о запрещении использовать доказатель-ства, полученные с нарушением закона.

Нарушения закона, допущенные при получении доказа­тельств, можно разделить на две группы: первую составят те нарушения, которые невозможно ни при каких обстоя­тельствах «нейтрализовать» либо каким-нибудь образом

² Пашин С.А. Указ. соч. С.355.

⁸¹ Мотовиловкер Я.О. Указ., соч.,С.19.

50

Часть первая

 

восполнить полученное при этом нарушении доказатель­ство; второю группу составят нарушения, которые воз­можно «нейтрализовать».

Первую группу составят следующие нарушения:

1. Нарушения, носящие преступный характер. Поскольку перечень всех преступлений содержится в Уголовном кодексе, обратимся к нему.

Уголовный кодекс Российской Федерации (в части, ка­сающейся процессуальной деятельности) признает преступ­ными следующие деяния:

— заведомо незаконное задержание, заключение пош стражу или содержание под стражей (статья 301);

— принуждение подозреваемого, обвиняемого, потер­певшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения, соединенное с применением насилия, издева­тельств или пытки, а также путем применения угроз, шан­тажа или иных незаконных действий (статья 302);

— фальсификация доказательств (статья 303). Преступное нарушение закона при получении доказа­тельств ни при каких обстоятельствах невозможно «нейт­рализовать».

2. Нарушения основных, отраженных в Конституции(в' главе 2) прав и свобод человека и гражданина.

3. Нарушения основных для уголовного судопроизвод­ства положений (принципов). закрепленных в Конститу­ции и Уголовно-процессуальном кодексе, а также содер­жащихся в международных актах, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации.

4. Нарушения прямых запретов, установленных Кон­ституцией, Уголовно-процессуальным кодексом, междуна­родными актами, являющимися составной частью россий­ской правовой системы.

Последние три вида нарушений также должны призна­ваться безусловно невосполнимыми, поскольку, как уже отмечалось, российским законодательством установлен приоритет соответствующих гарантий, обеспечивающих защиту личности, над достижением истины по конкретно­му уголовному делу.

5. Нарушения требований закона, определяющих. субъекта, правомочного проводить определенные следственные действия; перечень источников доказательств; перечень конкретных следственных действий и порядок их проведения.

 

Глава II         51

«Нейтрализация» этого вида нарушений закона невоз­можна в силу прямых предписаний уголовно-процессуаль-ного закона.

Вторую группу, как уже отмечалось, составляют нару­шения, которые возможно «нейтрализовать».

К этой группе нарушений относяься лишь нарушения порядка оформления порядка оформления процессуальных документов, т.е. на рушения, которые обусловлены так называемыми «техни­ческими ошибками».

Так, например, отсутствие в протоколе обыска сведе­ний об одном из понятых, участвовавших в производстве обыска, не может рассматриваться как «техническая ошиб­ка», поскольку отсутствие данных об обязательном участ­нике следственного действия свидетельствует о том, что документ, в котором отражено это действие, не соответствует требованиям УПК.

Если же протокол обыска не подписан одним из поня­тых, но в протоколе содержатся данные о нем,то эта «техническая ошибка» может быть устранена в ходе доп­роса понятого о причинах отсутствия его подписи. Если этого понятого невозможно допросить (например, в связи с его смертью), то эту «техническую ошибку» невозмож­но устранить по объективным причинам.

При устранении «технических ошибок» следует иметь в виду, что надлежащее оформление процессуальных до­кументов служит гарантией от всякого рода фальсифика­ций. Предоставление возможности стороне обвинения ке­лейно устранить нарушение (например, поставить недостающую подпись, вписать отсутствующую дату) есть грубое нарушение долга судьи.⁸²

Отметив исключительность случаев восполнения «ущербных» доказательств, следует, тем не менее, при­знать их широкую распространенность в судебной практике. Такое положение по сути ведет к игнорированию конституционного запрета на использование при осуще­ствлении правосудия доказательств, полученных с нару­шением закона.

С.А. Пашин в результате проведенного им изучения и обобщения судебной практики определил следующие основные «уловки» восполнения «ущербных» доказа­тельств.

⁸² Пашин С.А. Указ.,соч., С. 358.

52                       Часть первая

1) Подкрепление

Состоит в эксплуатации логического софизма: «по­вторение прибавляет истинности».

Ущербное доказательство подкрепляют обычно двумя способами:

повторяют прежде неудачное действие (например, вновь допрашивают свидетеля, не предупрежденного ранее о своих правах, обязанностях и ответственности; проводят еше раз опознание):

используют другие доказательства (например, типичен допрос понятых для подтверждения правильности протоколов следственных действий, что вполне законно, в отли­чие, скажем, от попытки возвратить допустимость показа­нию свидетеля, указав на аналогичное по содержанию показание потерпевшего).

Понятно, что последующие процессуальные действия, могущие сами по себе образовать доказательства, не уст­раняют допущенных в прошлом процессуальных наруше­ний и не спасают уже полученных доказательств.

2) Маскировка

Состоит в попытке придать ущербному материалу вид доказательства либо выдать один вид доказатель­ства за другой.

Приемы маскИровки многообразны.

Иногда она ограничивается косметрическими действиями вроде наименования недопустимого в РФ протокола проверки показаний на месте протоколом осмотра или «допроса на месте происшествия», или следственного экспе­римента.

Порою исповедуется теория «взаимоперерастания» следственных действий; например, неоформленный в надлежащем порядке обыск может начаться как осмотр, а затем «перерасти» в настоящий обыск, вследствие чего прото­кол якобы осмотра включает в себя описание поисковых действий следователя, сопровождающихся простукивани­ем стен, отдиранием паркетин и обнаружением тайников.

Для маскировки довольно типично подведение всякого рода письменных материалов под такой источник доказа­тельств как «иной документ», а устных сообщении под «показания». Этим способом подчас пытаются спасти не­годные протоколы следственных действий.

Порою (особенно, по делам о преступлениях, перечис­ленных в ст.414 УПК РСФСР) заключение эксперта под-

Глава II         58

меняется актами либо справками о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, а также заключениями ведомственных экспертиз, что прямо запрещено (см. п.2 пост. ПВС СССР № 1 от 16 марта 1971 г.⁸³

Специального разговора заслуживают уловки, связан­ные с маскировкой показаний обвиняемых.

Уголовный процесс порождает некоторые маргиналь­ные фигуры, которым, на первый взгляд, вроде бы можно придать статус свидетеля при желании получить от них нужную информацию под угрозой возложения уголовной ответственности за дачу ложных показаний, отказ и укло­нение от дачи показаний. К таковым маргинальным фигу­рам, на мой взгляд, относятся:

лицо, которое подозревают в совершении преступле­ния без задержания и применения к нему мер пресечения;

лицо, воспользовавшееся иммунитетом от самоизобли­чения;

обвиняемый в соучастии или прикосновенности к со­вершению преступления, рассматриваемому в рамках дру­гого дела (например, в случае выделения дела о несовер­шеннолетнем в отдельное производство);

бывшие подозреваемый и обвиняемый, уголовное дело в отношении которых прекращено органом уголовного пре­следования и может быть возобновлено, если не истекли сроки давности (п. 10 ст. 5, ч.ч. 1 и 2 ст. 210 УПК РСФСР);

бывший обвиняемый (подсудимый), уголовное дело в отношении которого прекращено судом и может быть во­зобновлено в течение года по вступлении соответствую­щего постановления или определения в законную силу (ст. 373 УПК РСФСР);

оправданный;

бывший обвиняемый (подсудимый), который опасается своими показаниями дать повод к возобновлению его дела по вновь открывшимся обстоятельствам в пределах сро­ков, предусмотренных ч.1 ст. 385 УПК РСФСР;

осужденный, отбывающий или отбывший наказание;

          лицо, в отношении которого ставится вопрос о приме­нении принудительных мер медицинского характера.

           Если подходить к этим людям формально, их можно:

именовать свидетелями и допрашивать по соответствую­щим правилам. Если же иметь в виду, что над ними навис дамоклов меч уголовного преследования или ухудшения

' ⁸³ См.: Сборник постановлений., С. 54, 66.

54                       Часть первая

участи в порядке уголовного судопроизводства, их надо считать в соответствующих случаях подозреваемыми или обвиняемыми со всеми вытекающими отсюда последствиями относительно порядка работы с их показаниями и пра­вил их допросов. В свое время было признано, что при допросе осужденного по выделенному делу соучастника надлежит применять правила допроса свидетеля, но об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний он не предупреждается⁸⁴. Сегодня такому лицу надлежит разъяснить и его право, предусмотренное ч.1 ст. 51 Конституции РФ.

Самоделание

Состоит в создании материалов, не признанных за­коном. или практикой в качестве доказательств.

Теоретическая подоплека данной уловки заключается в смешении обыденного и процессуального, чаще всего в форме «склеенности» предварительного и формального следствия в тех значениях, какие придавались этим поня­тиям до Октябрьской революции.

Например, одно время в качестве доказательств фигу­рировали объяснения, данные очевидцами происшествия до возбуждения уголовного дела; потом эта практика в судах первой инстанции сошла на нет.

Известны Случаи допроса в качестве подозреваемых лиц, которые не были задержаны и к которым не применялась мера пресечения.

Верховный Суд России строго запретил приравнивать мнение специалиста и показания эксперта к заключению эксперта (абз. 4 и 5 п. 11 пост. ПВС РСФСР № 5 от 17 сентября 1975 г. в ред. пост. Пленума № 7 от 20 декабря 1976 г.; № 10 от 20 декабря 1983 г.; № 7 от 27 августа 1985 г.; № 10 от 24 декабря 1985 г.; № 11 от 21 декабря 1993 г.⁸⁵

4) Селекция                        ^:

Состоит в выборочном (частичном) использовании ущербного доказательства.

Например, в случае, когда понятой допрашивался как свидетель одновременно с проведением с его участием обыска, сторона обвинения может ходатайствовать об ог­лашении той части протокола, которая фиксировала дей­ствия следователя в присутствии обоих понятых.

⁸⁴ См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР.1979., № 4., С. 8—9.

⁸⁵ См.: Сборник постановлений., С. 386.

Глава II         55

В сущности, селекция оказывается наиболее добросо­вестной уловкой, поскольку сопряжена с честным признанием самого факта существенной ущербности материала, хотя и в какой-либо его части. Разрешение или запреще­ние данного приема судьей зависит от того, какой идеей он станет руководствоваться: идеей «чая и чернил» (лож­ка чернил портит стакан чая) или «разбитого зеркала» (если зеркало разбилось, посмотрим, что отражается в_ его кусочке).

Кажется, второй подход более разумен. Он тем более актуален, что граждане освобождены от обязанности «сви­детельствовать против себя самого, своего супруга и близ­ких родственников» (ч.1 ст.51 Конституции РФ), но не от обязанности давать показания против других лиц. Значит в показаниях свидетеля, не предупрежденного о соответ­ствующем конституционном праве, могут сочетаться, во-первых, данные против близкого родственника, исторгну­тые в результате неосведомленности лица о своих правах, а во-вторых, иные сведения, которые он был обязан пред­ставить властям в любом случае. Последователи первого подхода должны признать недопустимыми показания в це­лом, второго только в изобличающей близкого родствен­ника части.

5) Распространение

Состоит в расширительном толковании воз­можностей использования некоторых видов доказа­тельств.

Наиболее часто встречаются уловки, связанные с пре­увеличением возможностей использования производных показаний, показаний 6 ходе следственных действий и ча­стных документов.

Если для англосаксонского процесса характерен зап­рет на использование показаний понаслышке («hear-say»), то в России действует лишь правило об отсутствии дока­зательственной силы у фактических данных, сообщаемых свидетелем, не могущим указать источника своей осве­домленности (ст.74 УПК РСФСР). При этом в англосак­сонском процессе подразумевается, что акты полиции и заключения экспертов не могут просто оглашаться в суде, а соответствующие служащие и эксперты допрашиваются иод присягой; у нас же письменные акты предварительно­го расследования составляют львиную долю доказатель­ственного материала.

56                      Часть первая

Типичным для России стало, например, выслушивание показаний свидетеля, который утверждает, будто подсудимый признался ему в своей виновности в совер­шении преступления. Но такие показания не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку освещают не главный факт, а лишь некое побочное обсто­ятельство, характеризующее последующее поведение об­виняемого. «Показания о заявлениях» имеют гораздо мень­шее значение, нежели признания, сделанные обвиняемым при допросе на следствии, от которых он позднее отказал­ся. Признательные показания обвиняемого, незаконно по­лученные сотрудником органа дознания, недопустимы в качестве доказательств, хотя бы и были заверены подпи­сью обвиняемого; странно было бы придавать большее зна­чение его словам, якобы произнесенным без официально­го предъявления обвинения и не зафиксированным в процессуальном порядке. Иными словами: если уж в со­ветском уголовном процессе во имя «достижения исти­ны» все средства были хороши и законодатель не хочет отказаться от производных показаний, то все-таки они сви­детельствуют только о произнесении обвиняемыми опре­деленных фраз, но само их произнесение не может слу­жить доказательством его виновности.

Точно так же протокол допроса не может быть подме­нен свидетельскими показаниями третьих лиц о том, что говорили обвиняемый и свидетель. Не должен принимать­ся в качестве доказательства протокол допроса обвиняе­мого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля, заверен­ный при их отказе подписать протокол подписью лица, производившего допрос: ч.1 ст. 142 УПК РСФСР допуска­ет эту процедуру для удостоверения «протоколов след­ственных действий», к каковым в контексте доказатель­ственного права допрос не отнесен (ст. 87 УПК РСФСР).

Показания понятых и следователя о ходе следствен­ных действий обычно привлекаются, когда протокол осмотра или обыска сомнителен. Если допрашиваемый рас-• сказывает об условиях собственного участия в производ­стве следственного действия (находился ли он все время в обыскиваемой комнате, видел ли, как извлекают вещи из тайника), об участии других лиц (присутствовал ли при осмотре и на каких именно этапах обвиняемый, разъяс­нял ли следователь права участникам осмотра или обыс­ка), а также подтверждает или опровергает записи в про-

Глава II         57

токоле, его показания вполне допустимы. «Понятой обя­зан удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых он присутствовал», а также «вправе делать замечания по поводу произведенных дей­ствий» (ч. 3 ст.135 УПК РСФСР).

Но если с помощью показаний понятого восполняют пробелы протокола следственного действия и пытаются свидетельскими показаниями подтвердить то, что не отра­жено в протоколе, то это явно недопустимо. В противном случае вместо проведения следственных действий по про-.цессуальным правилам и составления надлежащего про­токола можно было бы ограничиться более простой про­цедурой: выехать в обыскиваемую квартиру с одним понятым и по ходу обыска делать пометки в записной книж­ке. В конечном счете, можно было бы свести материалы дела к набору показаний следователей, охраняющих мес­то происшествия сотрудников милиции, понятых в количестве одного на каждое действие, и тем самым совер­шенно отказаться от протоколов следственных действий в смысле статьи 87 УПК.

          Итак, пробелы протоколов следственных действий не могут быть восполнены последующими показаниями лиц, присутствовавших при производстве процессуального дей­ствия ex officio⁸⁶: следователя, понятых, сотрудников ми­лиции, специалиста. Их показания, однако, могут послу­жить средством опровержения или подтверждения правильности содержащихся в протоколе записей. Пробе­лы протокола могут быть восполнены показаниями оче­видцев, чье присутствие не было нарочитым: например, случайных прохожих.

Подобного рода тонкости надо иметь в виду при работе с доказательствами,, на которых стороны основывают свои позиции.⁸⁷

---

Дата добавления: 2018-02-28; просмотров: 400; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!