Либертарно-юридическая теория права и государства»
Приоритет среди «новых теорий», безусловно, принадлежит «либертарно-юридической теории права и государства» академика В.С. Нерсесянца. Она была и хронологически первой, и наиболее разработанной, и превосходящей все другие по количеству публикаций. Создается впечатление, что сравнительный успех пропаганды «либертаризма» «разбудил» других авторов, возникла своего рода эпидемия создания новых теорий права.
Число сторонников «либертаризма» невелико. В основном все они вышли из Института государства и права РАН, где сектором теории и истории государства и права руководил В.С. Нерсесянц. Известность среди них приобрели В.А. Четвернин, Н.В. Варламова, В.В. Лапаева.
Основные положения теории
Основу либертарной теории составляет «концепция различения права и закона». Она была изложена в 1983 г. в монографии В.С. Нерсесянца «Право и закон». Отметив наличие в ряде языков слов, примерно соответствующих «праву» и «закону» в русском, автор делает вывод, что для оценки понимания права важно выяснить, различаются ли вышеназванные понятия, и на этой основе выделяет «два противоположных типа правопонимания»: «юридическое» (от лат. jus – право) и «легическое» (впоследствии «легистское» от лат. lex – закон). Для первого характерен приоритет права над законом (в разных вариантах), а второй сводит право к законодательству (в широком смысле слова)962. В концепциях первого рода «понятие права … включает … тот дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных закономерностей, необходимостей, требований и правил социальной, общественно-политической жизни, который первичен и определяет (или должен определять) смысл, содержание, характер и цели официального законодательства»963.
|
|
|
Право и закон рассматриваются «как два взаимосвязанных и вместе с тем различных реальных явления»964. По мнению автора, «различение права и закона – необходимый элемент любого теоретического подхода к правовым явлениям, предполагающего различение сущности (что есть право в его сущности и необходимости) и явления (что в данных условиях дано, положено как право, т.е. считается положительным правом»965.
Что сказать об исходной посылке теории? Различать право и закон, конечно, нужно. Но ведь их никто и не отождествляет. Любой «легист» (по терминологии В.С. Нерсесянца) признает, что закон не тождественен праву, а представляет собой один из источников (одну из форм) права наряду с обычаем, судебным и административным прецедентом, доктриной и т.п. Нормативизм считает закон важнейшей, но все-таки не единственной по своему происхождению формой права. Представители других школ не согласятся с ними в этом вопросе. Однако это не исключает их солидарности в том, что закон – это одна из форм права. Таково общепринятое и строго юридическое, формальное понимание соотношения права и закона.
|
|
|
В.С. Нерсесянц пытается противопоставить ему философский подход к проблеме и различать право и закон не по форме, а по существу, причем в двух отношениях. Во-первых, по принципу, что первично и что вторично, а во-вторых, по содержанию – насколько закон соответствует праву. Источник (форма) права – сугубо юридическое понятие. Сущность и явление – категории не юридические, а философские, имеющие к праву ровно такое же отношение, как к любому другому объекту. При этом сущность толкуется своеобразно: не как главные свойства, определяющие смысл предмета, вне предмета несуществующие, а как самостоятельное бытие, как нечто первичное по отношению к закону.
Чтобы не быть голословным, обратимся к тексту названного произведения: «право и закон рассматриваются как два взаимосвязанных и вместе с тем различных реальных явления»966 (подчеркнуто мною – О.М.); развивается идея «приоритета права перед законом»967; «под правом … по сути дела имеется в виду нечто по времени и по смыслу предшествующее и определяющее (первичное, безусловное, необходимое, обусловливающее, имеющее приоритет и т.п.) по отношению к закону»968; говорится о «непозитивных» («допозитивных») моментах права. «Рассмотрение того, что есть право, представляет собой анализ как объективной природы и специфических качеств самого права, так и той совокупности факторов (природного, социально-политического, общественно-исторического, этического, духовного, психологического характера и т.д.), которые определяют и обусловливают правовые свойства закона, его место и значение в человеческой жизни»969, – пишет В.С. Нерсесянц.
|
|
|
В последнем высказывании характерно различие, проводимое между «объективной природой самого права» и факторами, предопределяющими содержание законов. «Объективная природа права» существует сама по себе, независимо от условий и закономерностей, откликом на которое служат законы. Право – самостоятельное бытие помимо закона. Здесь-то и начинается мистификация права, напоминающая «общие идеи» Платона, обитающие на небесах. Подчиняясь требованиям идеологического и политического режима, В.С. Нерсесянц выдавал свою конструкцию за «марксистскую историко-материалистическую трактовку проблемы соотношения права и закона»970. Никакого исторического материализма здесь нет. Это идеализм, запретный плод при советской власти. Он вполне созвучен откровенным высказываниям некоторых современных представителей «новых теорий», о том, что право может быть постигнуто только с позиций объективного идеализма или что идея права представляет собой одну из форм бытия права наряду с нормой и правоотношением.
|
|
|
Каковы же объективная природа и специфические свойства права, или, иными словами, что такое право, которое следует отличать от закона?
У В.А. Четвернина суть права четко определяется через категорию «свободы»: «Право – это нормы и полномочия, выражающие и обеспечивающие свободу индивидов в их отношениях друг с другом и с государственной властью»971, «право гарантирует формальную свободу индивида»972, «право по своей сущности – это форма свободы, равная для разных людей мера свободы»973. У В.С. Нерсесянца понятие свободы обрастает сопутствующими категориями. Рядом со свободой возникают равенство и справедливость. Право и государство понимаются как «всеобщие и необходимые формы свободы, равенства и справедливости в общественной жизни людей»974. Принцип равенства даже выступает иногда на первый план. Право понимается «как бытие и нормативное выражение (конкретизация) принципа формального равенства». «При этом, – поясняет В.С. Нерсесянц, – принцип формального равенства трактуется … как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной, всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры); 2) свободы и 3) справедливости»975.
Этому разночтению не следует придавать принципиальный характер потому что, объясняя, в чем состоят равенство и справедливость, В.С. Нерсесянц невольно постоянно обращается к свободе. «Правовое равенство – это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов, – пишет он. – Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право – математика свободы»976. «Различные определения права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права, – разъясняет В.С. Нерсесянц. – Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как право – это формальное равенство, право – это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право – это всеобщая справедливость и т.д. Ведь формальное равенство так же предполагает свободу и справедливость, как последние – первое и друг друга»977.
При незначительных расхождениях в выборе главного критерия, или признака, права, приверженцы «либертарно-юридической теории» проявляют редкое и полное единодушие в том, что все эти признаки носят сугубо формальный характер и придают этому положению принципиальное значение. «Все элементы данного триединства (равная мера, свобода и справедливость) … носят чисто и последовательно формальный характер, – подчеркивает В.С. Нерсесянц. – Ведь право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений. Наш подход является формально юридическим в том смысле, что правовую форму отношений (и в целом право как форму отношений) мы последовательно отличаем (и “очищаем”) от всего неформального, от всего фактического, от всего фактически содержательного, от всякого фактического содержания, предполагаемого и определяемого правовой формой»978.
Создатель «либертарной теории» осуждал как смешение правового (т.е. формального) равенства с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, так и противопоставление «фактического равенства» формальному. Почему-то он утверждал, что фактическое равенство отрицает формальное равенство, и только к этому сводил его смысл: «При ближайшем рассмотрении оказывается, что фактическое равенство» имеет рациональный смысл лишь как отрицание (а именно как отрицание формального правового равенства), но как утверждение (как нечто позитивное) оно, «фактическое равенство» – величина иррациональная, «фантазм» типа деревянного железа, вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство979. Более логичным представляется иное решение вопроса: фактическое равенство – вовсе не отрицание формального, а признание недостаточности последнего и необходимости в ряде случаев его дополнения фактическим равенством. Таким образом, фактическое равенство может выступать как частный случай формального равенства, если оно не связано с ограничением чьих-либо прав, и это совпадение следовало бы, исходя из этических соображений, признать желательным. Но такая возможность не предусмотрена «либертарной теорией», в соответствии с которой «все, что в общеобязательных нормах противоречит этому принципу (формального равенства – О.М.), является неправовым и антиправовым»980.
Поскольку общеобязательные нормы могут быть антиправовыми, санкция, вводимая государством, не рассматривается как неотъемлемый признак права: «В контексте различения и соотношения права и закона общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права… Не право – следствие официально-властной общеобязательности, а наоборот, эта обязательность – следствие права… Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон»981. Очевидно, что «либертарная теория» предусматривает и допускает неповиновение «неправовым законам». Это послужило поводом для обвинений в подрыве законности, хотя следует отметить, что проблема неповиновения оказалась лишь мимоходом затронута в «либертарной теории», но не получила никакого развития. Если все же можно предположить, что по этому вопросу у создателя теории была какая-то позиция, то не менее важная проблема: а что же, если не санкция, делает правовую норму общеобязательной, каким путем ее правовая природа, или «объективные свойства права», получают признание и реализуются, – так и остался открытым.
Придавая первостепенное значение объективной природе права как самостоятельному существованию, В.С. Нерсесянц не мог обойти вопрос, что же такое позитивное право. Дается следующее определение: «Право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения»982. К знакомому нормативистскому определению присовокуплен либертаристский тезис о формальном равенстве как необходимом признаке права.
Попробуем применить это определения к реальным явлениям. Если обратиться к истории, становится очевидным, что предлагаемое определение не пригодно. Вплоть до конца XVIII в. все известные миру правовые системы исходили не из принципа формального равенства, а наоборот – из неравенства людей перед законом. Никакого «правового уравнивания» или «равной правоспособности»983 не было и в помине. Из этой несообразности В.С. Нерсесянц находит, казалось бы, блестящий формально-логический выход. «Там, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права, – пишет он, – и на них принцип правового равенства не распространяется», в докапиталистической ситуации «само право… а вместе с ним и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества»984. Получается, что несвободные живут вне права. Но ведь если они объекты права, это значит, что на них распространяется система права, а несвобода составляет ее элемент. К тому же равная правоспособность не распространяется не только на рабов и крепостных, но и на свободных, которые являются субъектом права, хотя их правовой статус различен.
И современное законодательство, по либертарной теории, является правом только в случае соответствия принципу формального равенства. Это предполагает, что часть законов, а может быть и законодательство в целом, может противоречить праву, оно делится на правовые и неправовые законы. Критическое отношение к законам подкупает. Кто же будет спорить с тем, что законы бывают хорошие и плохие, справедливые и несправедливые. Но и будучи несправедливыми, они остаются законами, т.е. сохраняют обязательность. «Новелла» либертарной теории состоит только в том, что несправедливые законы провозглашаются неправовыми, так как право всегда справедливо, и более того, только право и есть справедливость. «Несправедливый закон» – этическая категория или оценка, вполне оправданная и необходимая. «Неправовой закон» претендует на юридическое содержание, которое по природе своей должно быть ясным и конкретным. Увы, названная категория не обладает этими свойствами и потому является псевдоюридической. Идея «неправового закона» оставляет нерешенными важнейшие вопросы: кто полномочен признавать закон правовым или неправовым, возможно ли расхождения по этому поводу, какие последствия имеет признание закона неправовым. Баз решения этих вопросов «неправовой закон» лишается какого-либо юридического содержания и превращается в публицистическое выражение или моральную оценку.
Следующим шагом в развитии либертарной теории стало обращение к проблемам государства. При этом был применен тот же подход, что и к праву: подобно тому как не всякий закон является правом в либертарном смысле слова, так и не всякое государство является государством. «Государство, – полагает В.С. Нерсесянц, – это правовая (т.е. основанная на принципе формального равенства) организация публичной (политической) власти свободных индивидов»985. Ему вторит и развивает либертарно-юридическое понимание государства В.А. Четвернин. Он противопоставляет позитивистско-социологическую и непозитивистскую (в том числе и в первую очередь либертарную) концепции государства: «Государство в позитивистской социологической трактовке – это голая монополия силы, которая логически и онтологически предшествует праву, отождествляемому с законом»986. Иное понимание у непозитивистов: «Сущность государства – это власть, подчиненная праву. С этой точки зрения различаются государство (власть, ограниченная правом) и деспотия (власть, ничем не ограниченная)»987.
Таким образом, в либертарно-юридической теории государством именуется только один из видов государственной власти, именно правовое государство. Видимо, осознав узость такой интерпретации, В.А. Четвернин идет на некоторые уступки, прибегая к нечетким и, по существу, неюридическим формулировкам: «Далеко не всякое государство можно назвать правовым государством. Но всякое государство называется государством постольку, поскольку власть в нем хотя бы минимально (подчеркнуто мною – О.М.) ограничена, связана правами, минимальной неотъемлемой свободой подвластных…988 Если исходить из либертарного различения права и закона, то получается, что государственной властью является лишь такая публичная власть, при которой хотя бы часть подвластных (подчеркнуто мною – О.М.) обладает свободой»989. Трудно найти государство (в общепринятом понимании этого слова), в котором хоть какая-то часть подвластных не пользовалась бы хоть какими-нибудь минимальными свободами. Ж. Боден полагал, что, если абсолютную власть понимать буквально, мы не найдем в мире ни одного абсолютного монарха, ибо каждый властитель в немалой мере связан законами природы и традициями общества. Расплывчатые формулировки типа «хотя бы часть подвластных», «хотя бы минимально ограничена, связана правами…» приводят к произвольным заключениям вроде того, что авторитарное правление – это все-таки государство, а тоталитарное – нет. Эти суждения призваны прикрыть явную оторванность от жизни суждений о связанности всякого государства правом, о том, что у закона и государства нет иной сущности, кроме сущности права в ее либертаристском толковании.
Помимо приведенной «юридической» характеристики, либертаристы останавливаются и на социальном назначении государства. Оно сводится к служению обществу в целом, к выражению всеобщего интереса, обеспечению свободы, безопасности и собственности частных лиц990.
Наконец, своеобразным завершением либертарно-юридической теории явилась разработка «единого общего понятия права и государства». В.С. Нерсесянц видит крупное достижение новой теории в разработке «одного единого общего понятия права и государства», «исходного общего юридического понятия», упраздняющего дуализм права и государства. «…Необходимо исходить, – поясняет он, – или из понятия права, или из понятия государства». Выбор делается в пользу права. Тем самым «достигнуто понятийно-правовое единство соответствующей концепции юриспруденции: единое понятие права … охватывает оба объекта научного познания (право и государство) и является общим и единым для них понятием»991.
Дата добавления: 2018-02-28; просмотров: 1988; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!