Совместимость классических типов понимания права
Представители четырех основных типов понимания права ведут друг с другом полемику, стремясь доказать, что они придерживаются единственно правильной позиции. Иной раз полемика приобретает острый характер, доходит до взаимной нетерпимости. Когда видный представитель социологического позитивизма Г.Д. Гурвич призывает устранить понятие естественного права, якобы компрометирующее философию права883, классик нормативизма XX в. Г. Кельзен категорически отрицает дуализм естественно-правовых концепций, противопоставляющих должное и сущее в праве884, советский нормативист А.И. Денисов объявляет этот дуализм порочным, метафизическим и присущим идеологам буржуазии885, а Г. Радбрух утверждает, что позитивизм делает людей беззащитными перед произволом законодателей886 (названные примеры приводились выше), это свидетельствует о нетерпимости.
Но параллельно утверждалась противоположная тенденция – к сближению различных типов понимания права, к пониманию того, что они вовсе не обязательно противоречат друг другу, а, наоборот, при определенных условиях вполне совместимы. Больше того, признается, что совмещение основных типов понимания права плодотворно, ибо позволяет рассмотреть явление всесторонне.
В § 1 данной главы уже приводилась мысль И.А. Ильина о том, что многосторонность феномена права требует сочетания разных подходов к его изучению. «Вера в спасительный методологический монизм падает и уступает место принципиальному признанию методологического плюрализма, – писал Ильин. – Получается не одно определение права, а несколько, может быть, много, и ни одно из этих определений не может претендовать на исключительность. Все они вместе и только сообща могут притязать на исчерпывающее постижение сущности права». В числе сторонников такого подхода И.А. Ильин называл П. Лабанда, Г. Еллинека, М. Вебера, П.И. Новгородцева, Б.А. Кистяковсого, Г.Ф. Шершеневича и др.887
|
|
|
Исследователи отмечают, что юридический позитивизм по мере совершенствования, учитывая критические замечания в свой адрес, неизбежно движется к позициям, близким к теории естественного права; в свою очередь, теории естественного права под влиянием тех же факторов (собственное развитие и внешняя критика) делают шаги навстречу юридическому позитивизму888. Не случайно Г. Харт, один из классиков западного юридического позитивизма, говорил о «минимальном содержании естественного права» в форме правил поведения, которые «являются обычной составной частью права и обыденной морали всех обществ, достигших той стадии, где их можно выделить как различные формы социального контроля». Харт призывал при этом отличать «минимальное содержание естественного права» от «более грандиозных и более спорных конструкций, часто предлагавшихся под этим наименованием»889. Но это не помешало ему признать, что естественно-правовая доктрина сохраняет привлекательность и, «несмотря на терминологию и малоприемлемую сегодня метафизику, содержит некоторые элементарные истины, важные для понимания как морали, так и права»890. Профессор Цюрихского университета В. Отт справедливо замечает, что можно быть позитивистом в сфере позитивного права и признавать наличие абсолютных ценностей в сфере надпозитивных норм891.
|
|
|
Подобное сближение происходит и между двумя видами позитивизма в праве: юридического (нормативизм) и социологического. Характерно, что и Кельзен, и Харт признавали при определенных обстоятельствах (пробелы в праве у Харта) правотворческую деятельность судей и полагали, что она делает право более гибким. Классики юридического позитивизма XIX в. вряд ли согласились бы с этим. Судебный прецедент – важнейшая составляющая часть и опора многих социологических концепций права, получает некоторое признание в качестве фактора, влияющего на содержание права в странах, где основной формой права традиционно является закон. И, наоборот, в странах «общего права» возрастает роль законодательного регулирования. Сторонники «правового плюрализма» (отличительное свойство социологической юриспруденции), как правило, признают особый характер законов, имея в виду большую надежность их соблюдения, гарантируемую государственными санкциями. Так, Л.И. Петражицкий именно в этом смысле считал «официальное право» (так он называл законодательство) «правом высшего сорта по сравнению с неофициальным»892 (по Петражицкому, нормы, регулирующие поведение всевозможных объединений и лиц).
|
|
|
В предисловии к книге «Народное право и государственное право» Э. Эллот и Г. Вудмэн пишут: «Можно провести грань между изучением нормативных систем и изучением процессов разрешения споров. Иногда это представляют как различие между альтернативными и взаимоисключающими пониманиями или определениями права»893. Комментируя это положение, Э. Ле Руа (Парижский университет) предлагает рассматривать проблему в контексте сферы права или юридических отношений (champ juridique, champ du droit). Это позволяет учитывать взаимосвязи и взаимное воздействие правовых норм и их практической реализации894. Можно согласиться с французским исследователем, что такой подход дает более полное представление о явлении права.
|
|
|
Яркое проявление тенденции к сближению основных типов понимания права – так называемая интегральная, или интегративная теория. Этому явлению уже более века. Называлось оно по-разному. Российские юристы начала XX в. выдвигали идеи синтетической теории права и государства, синтетического правоведения (А.С. Ященко, Б.А. Кистяковский и др.).895 В середине и второй половине века американцы Дж. Холл и Г.Дж. Берман ввели в обиход термин «интегративная, или интегральная, юриспруденция». В нашей стране с 70-х гг. пришлого века предпочитали говорить о широком понимании права. Однако в настоящее время чаще пользуются понятием «интегральная теория права».
Во всех вариантах синтетического, интегрального или широкого понимания права исходным пунктом служило признание неполноты, односторонности классических теорий. Ставилась задача их объединения, преодоления разрыва между ними, что предполагало отрицание монизма. А.С. Ященко стремился к «органическому соединению всех односторонних определений»896, прежде всего естественного и позитивного права, противопоставление которых он не признавал. Дж. Холл рассматривал как единую реальность юридическую (совокупность норм) и динамическую (процесс реализации норм) структуры права897. Г. Берман считает необходимым свести воедино позитивизм, естественное право и историческую школу, к которым он сводит все традиционные направления юриспруденции898.
Воспользуемся в качестве материала для анализа определением, данным известным представителем широкого или интегративного подхода к праву Г.В. Мальцевым: «Право… есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения»899.
В этом определении очевидно влияние традиционной нормативистской формулы 1938 г. Однако она расширена (совокупность не только норм, но и идей, и отношений), что свидетельствует о выходе за рамки нормативизма, и смягчена в том смысле, что, по определению Г.В. Мальцева, право не устанавливается всецело государством, а лишь поддерживается средствами власти, т.е. допускаются иные, негосударственные источники права.
Сильная сторона «широкого понимания» состоит в стремлении преодолеть односторонность нормативизма, представить право как многоплановое явление. Его слабость в попытке дать новое универсальное определение права, исключающее и подменяющее все другие определения и подходы, которые рассматриваются как несостоятельные и ненужные. Казалось бы, «широкое определение» предлагает полный набор правовых явлений – нормы, реальные отношения, идеи. Если бы названные составные части широкого понимания права пребывали в гармонии друг с другом, т.е. если бы реальные отношения и решения уполномоченных органов полностью соответствовали общим нормам, а в основе того и другого лежали бы одни и те же, всеми разделяемые, представления о праве, широкое определение было бы убедительным. Но на деле компоненты широкого определения сплошь и рядом вступают в противоречие друг с другом. Юридическая практика нередко отступает от законов, иногда их нарушает, а иногда способствует их обновлению и усовершенствованию. Представления о праве могут противоречить как законам, так и практике. Правосознание по природе своей (в отличие от законов) не может, за редчайшим исключением, быть единым, универсальным, разделяемым всеми. То, что одним представляется справедливым, не признается другими. Именно противоречиями между названными аспектами права и объясняется существование различных типов понимания этого явления. Как их связать единым определением? Проблема представляется неразрешимой. Признавая недостаточность традиционных типов понимания права, взятых по отдельности, сторонники интегральной теории не делают следующего логического шага. Они не готовы признать плюрализм необходимым свойством права как в его реальном существовании, так и в теоретическом осмыслении. Правовой плюрализм, получивший яркое воплощение в существовании естественного и позитивного права или в социологической юриспруденции, подменяется новым всеохватывающим монизмом. Но, если монизм нормативизма или школы естественного права по-своему логически убедителен, интегративный монизм трещит по всем швам из-за противоречивости объединенных в нем явлений, которую не хотят замечать представители широкого понимания права.
То, что они выдают за единый комплекс права, на деле представляет собой более сложное явление, требующее иного определения и дифференцированного подхода. Еще в 30-е гг. прошлого века Г.Д. Гурвич отметил в работе «Юридический опыт и плюралистическая философия права», что «с недавнего времени у некоторых правоведов стало появляться более или менее четкое осознание необходимости обращения к “непосредственному юридическому опыту” в целях познания специфической правовой действительности»900. «Первой особенностью рассматриваемого опыта, которая не ускользнула от внимания ни Ориу, ни Леви, ни Петражицкого (как, впрочем, и большинства других правоведов), – продолжает Г.Д. Гурвич, – является крайне драматичный характер такого опыта, преобладание в его структуре элементов антиномичности. Ни один вид непосредственного опыта не разрывается болезненными конфликтами в такой степени, как юридический опыт»901. Г.Д. Гурвич пользовался и другим понятием – «сфера права» и характеризовал ее «как по преимуществу сферу антиномичную»902. При этом он говорил об «усилиях по преодолению бесплодного противопоставления нормативного и социологического в сфере права» и настаивал на том, что в «сфере права ценность реализации по меньшей мере равнозначна той ценности, которая должна быть реализована»903.
«Правовая действительность», «правовой опыт», «сфера права» – вот категории, наиболее адекватно выражающие то, что называют широким пониманием права. Их бесспорное преимущество перед последним состоит в неоднородности и противоречивости этого явления. Подобные категории получили некоторое признание в отечественной литературе еще в советское время. К сожалению, к ним обращались значительно реже, чем к попыткам дать очередное единое и универсальное определение права. Казахский академик С.З. Зиманов еще в 70-е гг. прошлого века предпочитал пользоваться понятием «правовая реальность» или «правовая действительность». Именно к «правовой действительности» С.З. Зиманов относил то, что включается обычно в широкое понимание права, т.е. «не только нормы права, а всю совокупность их связей с различными сторонами общественной жизни», включая применение и эволюцию этих норм, отношение к ним общества904. Аналогичный подход прослеживается в работах Д.А. Керимова905. Известный болгарский юрист Н. Неновски говорил об «области права», охватывающей правосознание, правовые нормы, правотворчество, реализацию права906. Г.В. Мальцев, разъясняя приведенное выше определение, писал: «Речь идет о праве – правовой системе в широком социально-культурном смысле слова. К ней относится все то, что мы определяем в нашей жизни как правовое, что несет и содержит в себе правовое начало». И Г.В. Мальцев также называл это «сферой права»907.
Кажется, можно констатировать единодушие теоретиков права в одном вопросе: несмотря на множество вариантов, никому не удалось предложить общее определение права, которое всеми было бы признано убедительным. Не лучше ли в таком случае отказаться от дальнейших поисков, признав эту цель ложной и пользоваться разными определениями, находя для каждого из них свое особое применение? Впрочем, следует сделать исключение для философского подхода к праву. В силу своего отвлеченного характера он применим ко всем случаям жизни. Если кто-то убежден в необходимости единого и универсального определения, едва ли можно предположить что-то лучшее, чем определение Канта или «идея права» Гегеля. В остальном разумно руководствоваться правовым плюрализмом.
Такая точка зрения не нова. «В современной юриспруденции растет признание того, что все подходы к юридическому мышлению вносят определенный вклад в понимание права, – писал Д. Уолкер. – Было бы ошибочно подходить к исследованию права исключительно с какой-либо одной точки зрения: полное понимание требует, чтобы все они были использованы»908. В отечественной литературе также наблюдалась тенденция сближения разных школ. Е.А. Лукашева отмечала условность и ограниченность любого определения права, применимость разных подходов к его изучению909. О.Э. Лейст полагал, что «каждое из правопониманий имеет свои основания» и «все понимания права столь же верны, сколь и оспоримы»910. В.К. Бабаев призывал «вернуться к старой, хорошо разработанной в дореволюционной, в том числе и русской, юриспруденции идее деления на естественное и позитивное право»911. В.А. Туманов считал возможным «говорить не только о мирном существовании, но и об известной интеграции этих направлений»912. Интересную мысль о «сущности права разного порядка» выдвинул в 70-е гг. Л.С. Явич. Правда, речь шла не о классических типах юридического понимания права, а о рассмотрении права на трех уровнях отношений: политическом, социальном и экономическом. Но при этом Л.С. Явич отмечал, что «пригодные для юриспруденции определения» ставят на первое место «возведенную в закон общеклассовую волю», вне которой нет юридической специфики этого феномена, «в то время как социально-философская проблематика в какой-то мере требует, чтобы в определениях права на первом месте сохранялась категория свободы»913.
Тем не менее в нашей стране по-прежнему доминирует стремление к единому определению. Эта тенденция воцарилась в конце 30-х гг., когда данное А.Я. Вышинским нормативистское определение было возведено в ранг государственной теории права. Именно тогда в СССР покончили с правовым плюрализмом, с существованием разных направлений, которое было характерно для многих веков развития правовой мысли. Нет уже СССР, нет государственной теории права, но тяга к единому определению и импровизации на эту тему сохраняются. Создаются, как писал Л.С. Явич, «компилятивные формулы, ничего не дающие науке и практике»914.
Не пора ли отойти от этой традиции? Признаем, что право – многоплановое явление, не поддающееся единому определению, что каждый из классических типов понимания права убедителен по-своему и попытаемся определить место каждого из них и их соотношение. Решение этой задачи предполагает избавление всех теорий права от эксцессов, заключающихся в возведении собственной позиции в абсолют и нетерпимости к другим направлениям.
Рассмотрим под этим углом зрения основные типы понимания права.
Начнем с позитивизма, который, как известно, подразделяется на два вида: юридический (т.е. нормативизм: право есть совокупность норм) и социологический (право включает и совокупность конкретных решений уполномоченных органов, и реальные правоотношения).
Видимо, противоречие между позитивистским («формальным») и идеальным («метафизическим») пониманием права снимается внесением одного уточнения: речь идет не о явлении права вообще, а о позитивном праве, т.е. действующем, официально признанном в определенной стране в определенное время. С таким дополнением позитивистское определение не может вызвать возражений ни у представителей естественно-правовой школы, ни у сторонников философского понимания права.
Классики юридического позитивизма XIX в., в частности Дж. Остин, и не претендовали на универсальное определение. Наоборот, они подчеркивали, что речь идет именно о позитивном, т.е. действующем, праве. К сожалению, эта традиция, свидетельствующая о логической и юридической точности, в последующем была частично утрачена.
Позитивистское понимание права следует признать базовым, или основным, поскольку речь идет об обязательных для всего населения того или иного государства правилах поведения. Граждане обязаны соблюдать именно позитивное право, юристы и суды применяют именно его. В силу этого важнейшим предметом юридического образования является позитивное право, и даже такая абстрактная научная и учебная дисциплина, как теория государства и права, призвана анализировать в первую очередь действующее право, хотя задача его усовершенствования постоянно побуждает выходить за рамки позитивизма.
То, что позитивисты называют правом, представляет собой право в строгом, точном или узком смысле слова, поскольку только действующее право обеспечивает реальную связь прав и обязанностей и гарантирует исполнение предписаний применением государственных санкций к нарушителям норм. Практический характер является одним из важнейших достоинств позитивистского понимания права. Позитивизм не предполагает непременно положительную оценку действующего права, он допускает, что право может быть как хорошим, так и плохим, как справедливым, так и несправедливым.
Эксцессы позитивизма начинаются с утверждения, что нравственные, социально-исторические оценки действующего права вообще не нужны или что они находятся за пределами науки права, сводящейся в таком случае лишь к анализу обязательных норм, без критического отношения к ним. Нередко это сочетается с нетерпимостью к другим подходам к праву, отрицанием их крупного вклада в правовую науку, пренебрежением другими компонентами правовой действительности.
Противоречия, возникающие между юридическим и социологическим позитивизмом, несмотря на подчас острую полемику, которую ведут их сторонники, примиримы и устранимы, если соблюдать определенные условия, или, вернее, считаться с рядом очевидных обстоятельств.
Ведь нормы, к которым сторонники юридического позитивизма сводят право, должны воплощаться в действительной жизни, реализовываться. Вот именно эту реализацию норм в конкретных решениях и отношениях между людьми представители социологической школы рассматривают как право в жизни – не абстрактную общую норму, а ее реальное воплощение. Иными словами, социологический позитивизм видит право в том, что нормативисты считают реализацией, или применением права. Эти разногласия не столь глубоки и принципиальны. Их не следует преувеличивать.
Разумеется, сочетание нормативистского и социологического подхода предполагает отказ от эксцессов как того, так и другого. Об эксцессах нормативизма говорилось выше. К эксцессам социологического позитивизма может привести абсолютизация его главного принципа – правового плюрализма. Правом признаются все нормы, связанные с представлениями о взаимных правах и обязанностях, которыми люди руководствуются в реальной жизни. При этом иногда недооценивается принципиальное различие между нормами квазиюридического характера (подчас даже противоречащими официальным установлениям), соблюдаемыми гражданами в случае общего согласия, или когда несогласие и конфликты не доводятся до суда, а решаются традиционными, «домашними» методами, и официально действующим правом, гарантируемым государством.
Произвольное расширение понятия права недопустимо. Обычаи, традиции, общепринятые в тех или иных группах и слоях общества, являются правом в строгом смысле слова только в той мере, в какой они официально признаются государством. Вне этих пределов речь может идти лишь о квазиправовых явлениях, которые должны иметь в виду, а в известной степени и считаться с ними любой законодатель, любое лицо, применяющее или изучающее право, ибо в них воплощены народное сознание и традиции. Но правом в строгом смысле слова они не являются. Впрочем, классики социологической юриспруденции (Л.И. Петрижицкий, О. Эрлих и др.) полностью отдавали себе отчет в принципиальных различиях между официальным правом и другими видами гетерономного и уже тем более интуитивного права (терминология Л.И. Петражицкого). Высшая сила официального права, особая надежность его существования не ставились под сомнение.
Другим эксцессом социологического понимания права, характерным в основном для школы американских «реалистов» (Дж. Фрэнк, К. Ллевеллин), является убежденность в абсолютной свободе судейского усмотрения в том, что судья, принимая решения, ничем не связан и руководствуется исключительно собственной интуицией. Американские реалисты отрицали не только значение общих норм, но и их наличие. По их мнению, законы слишком неопределенны, чтобы связать волю судей, устанавливающих право в конкретном деле.
Если отказаться от названных эксцессов и полемических преувеличений, станет очевидным, что между двумя типами позитивизма нет непримиримых противоречий. Они просто берут за основу разные уровни права. Нормативизм фокусирует внимание на общей норме, а социологическая юриспруденция – на ее конкретном и реальном применении. И то, и другое по-своему оправданно. В то же время не вызывает сомнений, что ни норма права, ни судебное (административное) решение не охватывают явление права целиком. Отсюда целесообразность синтеза двух подходов для всестороннего понимания права.
Позитивистскому пониманию права в обоих его видах по существу нисколько не противоречат идеальные типы понимания права, исходящие не из того, каково право есть в действительности, а из того, каким оно должно быть. Но, для того чтобы выявить и продемонстрировать эту непротиворечивость, нужно, как и в случае соотношения юридического и социологического позитивизма, соблюдать определенные условия и требования, освобождаться от односторонности и эксцессов, четко определять сферу применимости каждого вида понимания права.
Идеальные типы понимания права пребывают в совершенно иной плоскости, чем позитивное право. В отличие от последнего они не являются правом в строгом смысле слова, позволяющим посредством обращения в надлежащие государственные органы добиться удовлетворения своих притязаний. Идеальные понимания – это социальные ожидания в правовой области. Чтобы стать правом в строгом смысле слова, они должны воплотиться в позитивном праве. Это означает придание нормам идеального права четкости, определенности, обеспеченности чьей-то соответствующей обязанностью и возможностью государственного принуждения (речь идет о современной концепции естественного права, уходящей корнями в XVII–XVIII вв.). Если мы признаем, как это делали виднейшие теоретики права XIX–XX вв., что естественное право всего лишь правовой идеал, всякие противоречия с позитивистскими теориями исчезают. Но это предполагает отказ от наивной и нереалистической мысли, что естественное право представляет собой право в строгом смысле слова, что оно имеет прямое действие совершенно независимо от позитивного права, и что оно стоит выше позитивного права.
Если нормы естественного права обладают конкретным содержанием и в этом смысле они сродни позитивному праву, хотя и не отличаются такой определенностью и детализацией, то философское понимание права представляет собой всего лишь общий методологический принцип, на основании которого должны строиться все правовые нормы, чтобы отвечать идеальным требованиям, т.е. быть справедливыми, совпадать с представлениями о естественном праве. В основе этого принципа, или, как говорил Кант, всеобщего критерия права, категорический императив. Право гарантирует свободу человека, но только в той мере, в какой она не посягает на равную свободу других. Право предполагает уважение к свободе и законным интересам других лиц, сосуществование людей на этой основе, ограничение свободы каждого в указанных целях.
Как и теория естественного права, философское понимание сплошь и рядом вступает в противоречие с несовершенным позитивным правом и представляет собой средство его улучшения.
Но не следует забывать, что философское понимание права – это всего лишь научная абстракция. Наивно думать, что лозунг «право есть свобода» способен заменить (а не дополнить) позитивистские и естественно-правовые теории и определения.
Идеальные типы понимания – это критерии оценки позитивного права. Они не представляют собою права в строгом смысле слова, но совершенно необходимы для юридической теории и практики.
Таким представляется разумный подход к пониманию права. Мудрость состоит не в поисках всеобъемлющего определения и не в абсолютизации какой-то одной теории, а в диалектическом сочетании испытанных временем классических типов понимания права, позволяющем дать разностороннюю характеристику сферы права или правовой реальности.
Дата добавления: 2018-02-28; просмотров: 2013; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!