Юридический позитивизм (нормативизм)

Согласно традиционной нормативистской формуле, право представляет собой совокупность норм, установленных или санкционированных государством.

В основе этого определения лежат следующие принципиальные установки. Право создается государством, или исходит от государства: иными словами, именно государство придает нормам правовой характер. Важнейшим квалифицирующим признаком права служит санкция, т.е. угроза государственного принуждения в случае несоблюдения предписания. Под правом понимаются только общие правила (нормы), частные распоряжения власти в него не включаются. С этими положениями с некоторыми оговорками и исключениями согласно большинство убежденных приверженцев юридического позитивизма. Из последнего принципа (право – это нормы, а не конкретные решения) некоторые исследователи делают вывод, что для нормативизма характерно сведение права к тексту норм, а проблем права – к анализу этих текстов при известном пренебрежении к реальности, к осуществлению права, к условиям, которые его формируют595.

Руководствуясь философией позитивизма или неокантианства, нормативисты стремятся придать правоведению своеобразно понимаемый научный характер. Результатом такого подхода стало существенное сужение сферы исследования. Не желая вторгаться в области, недоступные чувственному восприятию, и прибегать к метафизическим рассуждениям, они ограничивают теорию права анализом содержания и соотношения норм действующего права. Последовательные сторонники юридического позитивизма избегают постановки вопросов о социальной сущности права, его органической связи с другими сторонами жизни общества, его моральной оценки, о соответствии эмпирической совокупности норм правовому идеалу. Нормативисты убеждены, что юристам следует руководствоваться реальным, позитивным, а вовсе не идеальным, естественным правом596.

Логическим следствием этих принципов является призыв изучать право без идеологии и пристрастий. Объективность – необходимое качество любого научного исследования. Но нормативисты связывают с ней освобождение правовой теории от моральных суждений, от ценностного подхода. «Юридический позитивизм основан на простом утверждении, что надлежащее описание права – стоющая цель и задача, которую следует выполнять отдельно от моральных суждений (относительно ценности действующего права и относительно того, как право должно развиваться и изменяться)», – пишет Б. Бикс и в подтверждение своих слов цитирует крупнейшего представителя этой школы в Англии XIX в. Дж. Остина. «Наличие права – одно дело, его достоинства или недостатки – другое. Для выявления наличия права нужно одно исследование, а для определения его соответствия предполагаемым стандартам – другое»597. Нормы права должны соблюдаться не потому, что они справедливы, а потому что они нормы права. С некоторыми модификациями этот принцип сохраняется до сегодняшнего дня, и это приводит иногда к абсолютизации создаваемых государством форм права598. Г. Кельзен, классик юридического позитивизма XX в., видел цель учения о праве в том, чтобы «ответить на вопрос, что есть право и каково оно, но не на вопрос, каким должно быть право, или какое право должно быть создано»599.

* * *

С глубокой древности известно, что верховная власть может устанавливать законы. Аристотель называл их условным правом в отличие от естественного, признаваемого и без официального утверждения. Такое деление права дошло до Нового времени и сохраняет теоретическое значение до сегодняшнего дня, хотя терминология использовалась разная. Гроций, например, говорил не об условном, а о волеустановленном праве. Однако ни Аристотеля, ни Гроция никто не относит к нормативистам, потому что в их представлении установленные государством нормы не исчерпывали всего права, а были лишь его частью. Принцип нормативизма состоит как раз в том, что государство – единственный источник права, что норма поведения становится правовой только в случае ее утверждения государством.

В качестве одного из родоначальников нормативизма называют Т. Гоббса (1588–1679). Может вызвать удивление, что такая, казалось бы, очевидная теория права возникает лишь в XVII в. Но появление нормативизма именно в это время исторически обусловлено. Для древности и средневековья, как и для любого традиционного общества, характерно представление о праве, как о чем-то, в основе своей нерукотворном. Нормы поведения рассматривались как вечное, божественное установление (вечный закон) или выводились из обычаев предков, складывавшихся тысячелетиями. Традиционное сознание с трудом принимало мысль, что право может устанавливаться и меняться по желанию правителя. С созданием централизованных национальных государств в форме абсолютных монархий ситуация изменялась. Королевская власть претендовала на суверенитет, неотъемлемым признаком которого считалось право на законодательство. Противники абсолютизма настаивали на связанности монархов исторически сложившейся правовой системой. Один из вождей парламентской оппозиции политике Стюартов Э. Кок (Коук), ссылаясь на знаменитого английского юриста XIII в. Брэктона, говорил: «Король не подчиняется ни единому человеку, но подчиняется Богу и закону»600. При этом закон, отождествляемый Коком с общим правом, понимался как исторически сложившаяся система прецедентов.

Гоббс, убежденный в том, что абсолютная монархия является лучшей формой правления, настаивал на неограниченной законодательной прерогативе королей. По существу, он защищал идеи, выдвинутые до него роялистами. «Короли были авторами и творцами законов, а не законы – творцами королей», – писал коронованный теоретик права Яков I Стюарт в «Подлинном законе свободных монархий»601. Ему вторил яркий представитель патриархальной теории происхождения государства Р. Филмер: в монархии, заслуживающей этого имени, законом служит воля короля, король или обладает законодательной властью, или вообще не является королем.602 Но и Яков I и Р. Филмер исходили из «божественного права королей». Их аргументация носила в основном традиционный теологический характер. Гоббс обосновал законодательные полномочия короля рациональным путем и придал им современное звучание. Он распространил эти функции на любого носителя верховной власти, даже при демократической форме правления, которую он считал наихудшей. Это и позволяет считать его родоначальником нормативизма.

По Гоббсу, право – это воля суверена, оно порождается властью, «закон в собственном смысле означает предписание того, кто по праву повелевает другими». Конечно, Гоббс полагает, что суверен должен «считаться с естественными законами, которые “вечны, божественны и никогда не исчезнут”». Но связанность суверена естественными законами сугубо моральная, ответственность он несет лишь перед Богом, как абсолютный монарх. В гражданском обществе (для Гоббса и его современников гражданское общество было синонимом государства) законом являются лишь распоряжения власти. Судить о соответсвии той или иной нормы естественному закону имеет право только суверен. «Кроме законов, установленных в каждом государстве, нет никаких подлинных учений о справедливом и несправедливом, о добре и зле, и ... никто, за исключением тех, кому данное государство поручило толкование своих законов, не может рассуждать, будет ли какое-нибудь действие справедливым или несправедливым».

Традиции Гоббса продолжил крупнейший английский юрист XVIII в. У. Блекстон (1723–1790), автор четырехтомных «Комментариев к законам Англии». Он понимал право как «нормы гражданского поведения, установленные высшей властью в государстве, предписывающие то, что правильно, и запрещающие то, что неправильно»603.

Крупный вклад в формирование нормативизма внес выдающийся английский философ и юрист, основатель школы утилитаризма Иеремия Бентам (1748–1832). И, по его мнению, право – это воля суверена. Закон представлялся Бентаму идеальной формой права. Обычное и общее право он считал несовершенными, потому что они могут противоречить воле суверена. Права человека, субъективное право воспринимались как порождение закона. Теория естественного права отвергалась как анархический софизм, ибо она ведет к сопротивлению действующему законодательству, провозглашая нравственную оценку закона в качестве критерия его действительности. Между тем, рассуждал Бентам, нравственная оценка доступна любому человеку, а действительность закона признается публично. Бентам считал нелепостью, чтобы решение судьи рассматривалось как действующая норма права, не будучи публично признанной таковой в тексте закона604. Санкция рассматривалась Бентамом как необходимый и квалифицирующий признак права. Нормой права считалось только такое правило, которое предусматривает наказание в случае его нарушения.

Подлинным творцом нормативистской теории права в Англии считают Дж. Остина (1790–1859), последователя Бентама, целиком посвятившего себя юриспруденции. Остин руководствовался бентамовской формулой: «Право – это веление суверена»605. Источник права – прочно установившаяся суверенная власть. Право представляет собой распоряжение суверенной власти, устанавливающее обязанность и гарантируемое государственными санкциями. Но наряду с принудительной силой он видел важнейший признак подлинного суверенитета в привычном повиновении большинства606. Судебные решения, по Остину, являются частью позитивного права, так как они признаются государством, т.е. как бы выносятся с его молчаливого согласия607. То же правило распространяется па мнения ученых и практику частных юристов608. Естественно-правовые обоснования прав личности Остином безапелляционно отвергались. Он был убежден, что суверенная власть не связана никакими правовыми ограничениями и в любой момент может отказаться от ограничений, которые она сама на себя наложила. Ее может сдерживать лишь позитивная мораль. Вопрос о должном и привидении сущего в соответствии с ним не снимается, но выносится за рамки юриспруденции, предметом которой является исключительно позитивное право безотносительно к тому хорошо оно или плохо. Оценки подобного рода – удел не юриспруденции, а смежных дисциплин – этики или науки законодательства.

Дж. Остину принадлежит заслуга разработки так называемой аналитической юриспруденции, или юриспруденции понятий, получившей широкое признание в первую очередь в странах общего права (common law). Речь идет о формальном (юридическом) анализе правовых категорий и их соотношении, т.е. о догме права, без которой не может обойтись ни теория, ни практика. Сам Остин называл такой подход к юриспруденции философией позитивного права.

Нормативизм пришел на смену концепциям естественного права, определявшим развитие государственно-правовых институтов в эпоху буржуазных революций. Он господствовал в правовой мысли и практике до конца XIX в., когда с ним стали активно конкурировать новые направления – социологический позитивизм и возрожденное естественное право.

В Германии классиками нормативизма считают К. Бергбома и П. Лабанда. В Росиии среди сторонников юридического позитивизма во второй половине XIX – начале XX в. известность приобрели Г.Ф. Шершеневич, М.Н. Капустин, С.В. Пахман, П.К. Ренненкампф и др.

Крупнейшими представителями нормативизма XX в. на Западе стали австриец Г. Кельзен (1881–1973) и англичанин Г.Л.А. Харт (1907–1992). Их творчество отмечено некоторым ослаблением нормативистского максимализма, поиском путей сближения с естественно-правовыми и социологическими концепциями при продолжении принципиальной полемики с ними.

«Чистая теория права» Г. Кельзена возникла как реакция на социо­логический позитивизм и концепции естественного права. Кельзен был убежден, что представители названных направлений искажают подлинную природу права, внося в теорию элементы, не имеющие непосредственного отношения к юриспруденции. «Юриспруденция совершенно некритично смешала себя с психологией и биологией, с этикой и теологией, – пишет Кельзен. – Сегодня практически не существует ни одной специальной научной дисциплины, в рамки которой не гнушается вторгаться наука о праве»609. Кельзен не отрицает, что право может изучаться с позиций социологии или психологии, но он убежден, что «право как предмет юриспруденции содержательно отлично от права как предмета социологии или психологии»610. По характеристике М.В. Антонова, задача Кельзена состояла в «создании правоведения как отдельной прикладной дисциплины». «Речь идет о сугубо инструментальном понимании права, об описании права таким, каким его видят юристы, а не философы... об изучении права в его конкретике, в процессах создания и применения, а не с точки зрения идеалов и идеологий»611. Прикладной характер учения о праве снимает вопросы о его сущности и происхождении, социальных факторах, воздействующих на право. Концепции естественного права отвергаются как идеализированный и субъективный подход, используемый в различных политических целях. Отсюда и отрицание понятия «противоправное право»612 (то, что Г. Радбрух назвал «законным неправом»).

Кельзен не претендует на создание принципиально новой теории и признает, что «в немалой степени вновь изобретал то, о чем уже писали Дж. Остин и другие позитивисты»613. Но он не согласен со своими предшественниками по двум немаловажным вопросам.

Прежде всего его не устраивает традиционное для нормативизма понимание права как порождения государства. Оно не соответствует критерию чистоты учения. Кельзен не хочет выводить право из приказа суверена, из политической воли, он стремится вывести право из высшего нормативного источника. В качестве такового предлагается «основная норма». В 30-е гг. она выдавалась за гипотетическую норму, наделяющую государство правотворческой функцией. В 60-е гг. Кельзен признал ее фиктивный характер. Как отмечает М.В. Антонов, «такая конструкция позволяла Кельзену уйти от сложнейшего вопроса об источнике обязательности правовых норм»614. Из этой фикции Кельзен выводит всю иерархическую структуру права, в остальном совпадающую с традиционными представлениями. Но при этом, признавая, что право есть позитивный порядок принуждения, Кельзен связывает его не с фактическим применением силы, а с основной нормой. Таков блистательный постулат, лежащий в основе чистой теории права.

В традиционном нормативизме право вытекает из государства. По Кельзену, право обладает особым источником – основной нормой. Но от того же корня ведет происхождение и государство. Кельзен упраздняет (искусственно и произвольно) противоречия между правом и государством. Для него государство и есть институционализация и персонализация правопорядка. Оно по природе своей является правовым. Отвергнув принципы естественного права, Кельзен лишил себя возможности давать нравственную оценку права и государства, сведя проблему к соблюдению формальных правил создания и применения законов. В этом вопросе он верный последователь Дж. Остина.

Второе отличие чистой теории от традиционного юридического позитивизма состоит в том, что у Кельзена право не сводится к нормативным актам. Это сложная система создания и реализации права. Ее вершина мифическая, или умопостигаемая основная норма, далее в порядке подчинения следуют конституция, законы и, наконец, то, что Кельзен называет «индивидуальными правовыми нормами», т.е. акты применения права. Принципиальная грань между ними стирается. По оценке известного американского теоретика права Лона Л. Фуллера, для Кельзена «судебное истолкование есть попросту форма законотворчества».615 Здесь-то и намечается сближение кельзеновского нормативизма с социологической юриспруденцией.

Г. Харт называл свое учение «мягким позитивизмом»616. С.В. Моисеев, комментируя его наследие, пользуется формулой «утонченная версия юридического позитивизма»617. Идейный противник Харта Р. Дворкин писал, что «Харт спасает основы позитивизма от ошибок Остина» и создает «самую мощную современную версию позитивизма»618. Р. Саммерс провозгласил Харта лидером школы «нового аналитического правоведения», которая «описывается как “менее позитивистская”, нежели ее предшественники, хотя говорится, что большинство ее членов придерживаются ключевого для позитивистов положения, в соответствии с которым “право, как оно есть, может быть четко отделено от права, каким оно должно быть”».619 В самом деле Харт стремился не демонстрировать нетерпимости и, не сдавая главных позиций, учитывать разумные соображения оппонентов.

Как и Кельзена, его не устраивало прямое отождествление права с принудительной силой, он утверждал, что «правовая система не “бандит с ружьем”»620 и искал легитимную основу применения государственных санкций.

Право как принуждающий приказ отличается от требования грабителя рядом признаков. Прежде всего своим общим характером, понимаемым двояко, как общий тип поведения и как распространение на целый класс лиц, а не на конкретное лицо. Далее продолжительностью или постоянством действия в отличие от разового, мгновенно исполняемого или не исполняемого приказа грабителя. Наконец, «ключевое различие» между законом и приказом грабителя состоит в том, что Остин называл привычным подчинением, или повиновением. «Мы должны предположить, – пишет Харт, – что, каковы бы ни были мотивы, большинству приказов большинство тех, к кому они обращены, чаще подчиняются, чем не подчиняются». Секрет этой типичной реакции привычного повиновения в том, что «общие приказы, подкрепленные угрозами», т.е. законы, «исходят либо от суверена, либо от подчиненных, повинующихся суверену»621.

Харт вносит коррективы в формулу привычного повиновения, принадлежащую Остину, в связи с изменившимися представлениями о суверенитете. Привычное повиновение может ассоциироваться с идеей о несвязанности суверенной власти правовыми ограничениями, типичной для традиционных обществ или абсолютных монархий. Чтобы исключить подобные ассоциации, Харт заявляет, что привычка к повиновению применима лишь к простейшему обществу и не отражает особенностей современных правовых систем, в которых «исходная теория суверенитета претерпела важные изменения, если не радикальную трансформацию». В силу этого Харт заменяет повиновение по привычке «правилом признания» в качестве важнейшего отличия закона от приказа грабителя.

Правовая система, рассуждает Харт, состоит из двух различных, хотя и взаимосвязанных типов правил. Правила первого типа, первичные, предписывают определенное поведение. Правила второго типа, вторичные, «позволяют людям путем свершения определенных действий ввести новые правила первого типа, удалить или изменить старые», т.е. «дают власть, публичную, или частную»622. Вероятно, можно было бы уподобить первичные правила нормам материального права, а вторичные – нормам процедурного, конституционного или административного права. Следование вторичным правилам рассматривается как гарантия подлинности и качества первичных норм. Вторичные нормы представляют своего рода проверку первичных, определяют условия, исключающие их произвольный характер. Правило признания относится именно к вторичным нормам.

«Везде, где принимается такое правило признания, и частные, и официальные лица получают надежный критерий для идентификации первичных правил обязанности, – пишет Харт. – Полученные таким образом критерии могут... принимать любую из множества форм: в их число входит ссылка на авторитетный текст, на законодательное постановление, на обычную практику, на общие декларации определенных лиц или на прошлые судебные решения по конкретным делам... В большинстве случаев принимаются меры для предотвращения конфликта этих критериев путем их ранжирования в порядке относительного первенства и подчинения»623.

Харт отмечает, что существование правила признания – вопрос факта, «правило признания существует только в сложной, но обычно согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям»624. Но его предварительным условием является отказ от «представления о том, что основания правовой системы состоят в привычном повиновении не ограниченному законом суверену», «что в любой правовой системе где-нибудь за формами права должна таиться суверенная законодательная власть являющаяся юридически неограниченной»625. Достойно упоминания, что Харт уподобляет свое правило признания основной норме Кельзена, «при ссылке на которую оценивается действительность других правил системы и благодаря которой правила составляют единую систему»626.

Харт не согласен с утверждениями Августина Блаженного и Фомы Аквинского о том, что «несправедливый закон не есть закон»627, характерным для естественно-правовых теорий. Он не считает, что «критерии юридической силы конкретных законов, применяемых в какой-либо правовой системе, должны включать ссылку на мораль и справедливость»628. Но это не мешает Харту признать, что естественно-правовые доктрины сохраняют привлекательность, «содержат некоторые элементарные истины, важные для понимания как морали, так и права», и что некоторые универсальные принципы поведения, вошедшие во все правовые системы «могут рассматриваться как минимальное содержание естественного права»629.

Столь же умеренно и отношение к социологическому позитивизму. По мнению Харта, утверждение, что «конституция или закон – это то, что судьи называют таковым», ложно, так как «судьи, даже относящиеся к верховному суду, являются частью системы, правила которой достаточно определенны, они воспринимаются судами как нечто, чего они не вольны не принимать во внимание при исполнении своей авторитетной функции»630. Но в то же время Харт говорит об «открытой структуре права», имея в виду, что применение любых правил (закона или прецедента) в какой-то момент оказывается под вопросом, что «существуют области поведения, в которых многое должно быть предоставлено на усмотрение судов и должностных лиц»631. «Открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую кое-кто называет законодательной»632, – заявляет Харт.

В СССР после Первого всесоюзного совещания научных работников права (1938), проходившего под руководством А.Я. Вышинского, который выступил и в качестве основного докладчика, нормативистское определение права стало фактически официальным. В первые годы советской власти в этом вопросе не было единомыслия. Сосуществовали разные теории, преобладала социологическая юриспруденция. Вышинский объявил их вредительством на правовом фронте, некоторые представители этих направлений подверглись репрессиям по вымышленным обвинениям.

Особенность советского нормативизма заключалась в его сочетании с марксистко-ленинским классовым пониманием природы государства и права. К традиционному нормативистскому определению («совокупность норм, установленных, или санкционированных государством») прибавлялось, что эти нормы служат интересам политически господствующего класса. В соответствии с основоположниками марксизма, государство – это аппарат насилия и принуждения, находящийся в распоряжении господствующего класса, буржуазии при капитализме, пролетариата на первой фазе коммунизма (в СССР ее называли социализмом). В особых условиях в России, по оценке В.И. Ленина, в качестве господствующего класса в переходный период от капитализма к коммунизму (первая фаза коммунизма, или социализма) выступали пролетариат и трудящееся крестьянство, находящиеся в союзе друг с другом. Выдвинутое Вышинским определение было объявлено единственно верным и соответствующим марксизму-ленинизму. Оно вытеснило из советской правовой литературы все другие подходы.

В постсоветское время некоторые противники нормативизма увидели в его отождествлении с марксизмом-ленинизмом лишний повод для критики. «Марксистко-ленинское понимание права – это разновидность классического юридического позитивизма, – пишет В.А. Четвернин, – в сущности марксизм-ленинизм ничего не добавляет к пониманию права в классическом юридическом позитивизме, а лишь поясняет, что законы выражают социально-экономически обусловленную волю господствующего класса, но эта воля, независимо от ее содержания, считается правом уже потому, что она выражена в законе»633. Между тем ни Вышинского, ни всех советских авторов, повторявших его определение, к классикам марксизма-ленинизма никогда не относили. Речь следовало бы вести не о марксистско-ленинском, а о советском, причем на определенном этапе, понимании права. В «нормативистско-марксистском» определении Вишинского к марксизму имеет отношение только определение классовой сути государства и права. Что же касается юридической природы права, ни Маркс, ни Энгельс, ни Ленин ничего о ней не сказали, явно не проявляя интереса к этой стороне дела. У ведущих теоретиков права первых полутора десятилетий советской власти, П.И. Стучки, Е.Б. Пашуканиса, М.А. Рейснера и др., было не меньше оснований считаться марксистскими исследователями, чем у Вишинского. Впоследствии накал борьбы с иными теориями права ослаб. Они больше не рассматривались как вредительство и контрреволюция на юридическом фронте. Со второй половины 50-х гг. прошлого века происходит возрождение социологических концепций. В понятие право наряду с нормами включились правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский) и правосознание (Я.Ф. Маколенко). И это тоже были советские и вполне марксистские исследователи.

Тем не менее нормативизм остается самым распространенным типом понимания права и в современной России, но в подавляющем большинстве случаев, уже без марксистско-ленинской прибавки об интересах господствующего класса.

Отождествление с марксизмом-ленинизмом – не единственный пример тенденциозной критики нормативизма. Л.С. Явич назвал представление о том, что право – это нормы, установленные государством «идеологически порочным». При этом осталось неясным, имелось ли в виду «узкоклассовая идеологизация права», т.е. опять-таки соединение нормативизма с марксизмом, установившееся у нас с конца 30-х гг., или сам по себе принцип нормативизма634. Но ведь последний применялся в разных идеологических системах, не только «узкоклассовых», но и надклассовых. Сторонников юридического позитивизма упрекают в отрыве права от морали, в том, что они часть права принимают за целое, пренебрегают принципами права635, не признают социальных изменений в функционировании правовых систем636, оказываются неспособными «разрешить конфликт между формулируемым через законодательство правом и обычным правом, между государственным и церковным правом, между древним правом и правом новым и живым, между легитимизмом и революцией»637.

Эти замечания сводятся к неполноте и неадекватности понимания права. Они не могут быть отнесены ко всем сторонникам юридического позитивизма и представляют собой некоторую натяжку. Ведь мысль, что несправедливость закона не лишает его юридической силы, не означает оправдания безнравственности права в целом или того же закона. Вопрос о соответствии права морали не снимается, а выводится за пределы профессиональной деятельности юристов. То же самое относится к рассуждениям о сущности права, о том, каким оно должно быть. Видя в праве совокупность норм, оберегаемых государством, позитивисты вовсе не считают реально существующую совокупность совершенной. И. Бентам говорил о нелепостях английского права. Вместе со своими последователями он боролся за глубокие преобразования в британской правовой и политической системе, т.е. полностью отдавал себе отчет в конфликте между древним и новым правом. Нормативисты XX в., как было отмечено выше, находят место и для судебных решений, и для естественного права.

Другая группа обвинений в адрес нормативизма носит в основном политический характер. Критики полагают, что юридический позитивизм противоречит свободе и демократии, что в нем нет места для старой либеральной идеи прав личности, которые Бентам назвал «чепухой на ходулях»638, что нормативисты подходят к проблеме законности исключительно с формальной точки зрения639, что, исходя из доктрины нормативизма, «трудно объяснить, каким образом государство может быть связано законом, который оно само издало»640. У ряда отечественных авторов последних десятилетий встречаются и более жесткие заявления. Юридический позитивизм выдается за «нормативное выражение авторитаризма», проявление разного рода этатистских, авторитарных, деспотических, диктаторских, тоталитарных подходов к праву641.

И здесь господствуют пристрастные преувеличения, возведение частного случая в ранг общего правила. Бентам не отрицал прав человека, он только лишал их метафизического характера, утверждая, что они не существуют вне позитивного права. Нормативистское объяснение связанности государства правом давно найдено. Такова знаменитая формула Иеринга–Еллинека о самообуздании власти правом. Что нормативизм Вышинского служил оправданием сталинского советского тоталитаризма, безусловно, верно. Можно признать, что нормативизм – предпочтительная и наиболее удобная теория права для любого недемократического режима – абсолютизма, деспотии, авторитаризма, тоталитаризма. Но широко известно и прямо противоположное политическое использование нормативизма. Бентам был убежденным сторонником демократии, признавая в то же время, что она далека от совершенства. Бентамистам принадлежит почетная роль в подготовке и проведении парламентской реформы 1832 г. в Англии. Сторонники юридического позитивизма в России рубежа XIX–XX вв. нисколько не уступали в либеральных настроениях представителям естественно-правовых или социологических направлений. Все они, как правило, симпатизировали либеральной, оппозиционной и не лишенной вплоть до февраля 1917 г. некоторой революционности партии кадетов.

Г. Кельзен пытался доказать, что юридический позитивизм в большей степени, чем теории естественного права, может рассматриваться как гарантия демократии и инструмент научного исследования. Естественно-правовые концепции, по его мнению, абсолютизируют субъективные ценностные установки, что исключает свободный поиск принципов и аргументов и может служить оправданием как либеральной и демократической, так и авторитарной и консервативной идеологии. Юридический позитивизм, наоборот, отделяя ценностные суждения от научного анализа права, располагает к свободному выбору и создает «интеллектуальные предпосылки демократии»642.

В сравнении с критиками тоталитарных тенденций юридического позитивизма Кельзен впадает в противоположную крайность. Нормативизм сам по себе политически нейтрален, как и теории естественного права, и может быть использован в разных направлениях.

Критики юридического позитивизма не любят останавливаться на его бесспорных достоинствах. Трудно спорить с тем, что государственная защита в форме санкций представляет важнейшую особенность правового регулирования. Столь же несомненно, что не только каждый юрист, но и каждый гражданин, чтобы избежать наступления неблагоприятных последствий, должен знать право как совокупность действующих в государстве норм. Этими нормами обязаны руководствоваться и все органы власти. Таково практическое значение юридического позитивизма. Не менее очевидны сугубо научные достижения этого направления. Нормативизм демистифицировал право, лишил его сакрального характера и тем самым создал условия для его объективного исследования. Нормативизм заложил основы «аналитической юриспруденции», юридической догматики, составляющей важнейшую часть теории государства и права и всех отраслевых дисциплин. Прав был Р. Дворкин, заметивший, что главная причина тесной связи права с нормами заключается в том, что юридическое образование состоит в изучении этих норм643.

Социологический позитивизм

Социологический позитивизм возникает в конце XIX – начале XX в. как реакция на господство нормативизма в предшествующий период. Новая школа не сводила право к тексту законов, а юридическую науку к формально-догматическому анализу этих текстов, служащему подспорьем для судебной практики. Задача состояла в изучении права в контексте социальной жизни, в действии, осуществлении, развитии, в отличие от права, застывшего в книгах. Социологический подход к праву называют также реалистическим644.

Само название «социологический позитивизм» свидетельствует о влиянии социологии, сравнительно новой для XIX в. науки. Ведь принцип социологии, как в какой-то мере и социологического позитивизма, состоит во взаимосвязи разных сторон общественной жизни, в рассмотрении права в качестве одного из ее аспектов. У социологии новая школа заимствовала и методологию позитивизма. Кстати сказать, в плане верности позитивистской методологии оба направления позитивизма в праве – и юридический, и социологический – сохраняли принципиальное родство. Очень существенное различие заключалось лишь в определении предмета исследования. Для нормативистов это были тексты законов, для «социологов» – действие законов в реальной жизни. В силу этого в социологической юриспруденции, как и в социологии, индукция преобладала над дедукцией. Это различие не мешало одному из классиков социологической юриспруденции, австрийскому юристу О. Эрлиху вполне в духе Дж. Остина заявлять, что оценка правовых явлений с точки зрения их соответствия справедливости «не в компетенции науки». Дело науки – установление и исследование имеющихся в обществе представлений о справедливости, а не решение вопроса, какое их них верно. Для науки «все направления являются в равной степени оправданными». «Представление людей о справедливости, – пишет О. Эрлих, – зависят от того, что они делают целью своих стремлений. Но задачей науки не является установление целей для человеческих стремлений – это задача религиозного писателя или проповедника, пророка, моралиста, практикующего юриста, судьи или политика. Наука может заниматься лишь тем, что может быть изучено с помощью научных средств. Но научно доказать, что нечто является справедливым, столь же трудно, как доказать красоту готического собора или симфонии Бетховена тому, кто не воспринимает эту красоту»645.

Констатируя генетическую связь социологической юриспруденции с социологией, не следует их отождествлять. Социологическая школа права – это не социология и даже не социология права, а особое понимание права. Социологическая школа использует социологию права как материал и инструмент для разработки новой юридической теории. Это обстоятельство тонко подметил Г.Д. Гурвич, анализируя сочинения Л. Дюги: «Леон Дюги занимался не столько изучением социологии права как таковой, сколько ее применением в юриспруденции, техническим искусством систематизации фактически действующего права, особенно права конституционного. В то же время он постоянно говорил о “социологической теории права”, что могло только повредить социологии права, которая ставит перед собой совершенно отличную от философии права цель и ни в коей мере не может претендовать на ее замещение»646.

Важнейшим стимулом и причиной появления социологического позитивизма послужили существенные сдвиги, происходившие в правовом регулировании на рубеже XIX и XX в. На этих сдвигах, их влиянии на правовую систему и теорию специально останавливался Л. Дюги. Деятели 1789 г. и авторы Кодекса Наполеона, рассуждал он, считали, что ими была предложена «окончательная система», что «во все времена, во всех странах право всех цивилизованных народов не сможет быть ничем иным»647. Но эта концепция, оправданная в свое время, была продуктом своей эпохи и не могла существовать вечно. Постепенно вырабатывалась новая система. И это происходило, подчеркивает Дюги, «помимо вмешательства законодателя, несмотря на его безмолвие и даже... наперекор иногда его вмешательству в противоположном духе»648. Дюги, по его же словам, принадлежал к тем, кто считает, «что право в гораздо меньшей степени является творением законодателя, чем постоянным и произвольным результатом фактов». В силу этого «положительные законы, строгие тексты кодексов могут оставаться, это не важно; силой вещей, под давлением фактов, практических потребностей постоянно образуются новые юридические институты»649. В качестве одного из таких институтов, представляющих собой «совершенно новую и совершенно чуждую традиционным рамкам гражданского права юридическую категорию», Дюги говорит о коллективном договоре, определяющем отношения между двумя социальными классами650.

Для правовой системы рубежа XIX–XX в. характерно не только появление новых институтов и категорий, но и их социальная направленность. Дюги определяет ее как «социализацию права», «социализацию собственности», как «эволюцию в социалистическом духе»651, подчеркивая при этом, что он пользуется словом «социалистический» за неимением лучшего термина и что оно не предполагает принадлежности к какой-либо социалистической партии652. Под «социализацией» Дюги понимает отказ от индивидуалистической концепции права, от возведения прав человека в абсолют, а собственности в ранг «права священного и неприкосновенного» в соответствии со ст. 17 Французской декларацией прав653. Социализация предполагала «социальную связанность», «взаимозависимость», «солидарность в разделении труда»654 и находила выражение в социальных функциях каждого человека и государства.

В том же духе рассуждал о причинах появления новой школы другой выдающийся ее представитель, австрийский юрист О. Эрлих. «Задача юриспруденции будущего, – писал он, – будет заключаться в том, чтобы заставить право подстраиваться под новые, меняющиеся потребности жизни»655. Он отмечал консервативный характер законов, направленных на сохранение status quo. Кодекс Наполеона, полагал Эрлих, «стремился сдержать или даже полностью остановить развитие корпораций», «Германское гражданское уложение стремилось сделать невозможным возникновение иных вещных прав, кроме предусмотренных законом». Среди новых явлений, возникших независимо от позитивного права, Эрлих называл «развитие трестов и картелей, а также коллективного договора»656.

Близкое к Дюги и Эрлиху объяснение причин появления социологической юриспруденции давали выдающиеся американские юристы.

Глава гарвардской школы права Р. Паунд призывал уделять больше внимания действию права, чем его абстрактному содержанию, и относиться к нормам права (правовым предписаниям) как к руководству к действию, а не как к раз и навсегда установленному шаблону. Паунд подчеркивал важность фактического преобразования права и отмечал в нем те же тенденции, что и Дюги, в частности, ограничения права собственности, свободы заключения договоров. По его оценке, эти преобразования «являются путями к социализации современного права»657.

Судья Верхового Суда США Б. Кардозо исходил из того, что право – это процесс «бесконечного становления», «в нем все подвижно и изменчиво». Непрестанное обновление ведет к «растущей непредсказуемости судебного решения». Он настаивал на творческом характере судебного решения, но в то же время был убежден, что не судьи, а «сама жизнь заполняет открытые пробелы в праве», что «живое право» следует искать в его источнике – в жизни общества»658.

Социологический позитивизм основывается на убеждении, что право не тождественно закону, как многие полагали в XIX в., что оно шире совокупности норм, установленных или санкционированных государством. Социологический позитивизм лишает государство монополии на правотворчество. Его главный принцип – правовой плюрализм противопоставляется своеобразному нормативистскому монизму, выводящему право из одного источника – государства.

Социологическая юриспруденция возникла практически в одно и то же время в Австро-Венгрии, Германии, России, Франции, Швеции, США и других странах, достигших, как подчеркивал Л. Дюги, примерно одинакового уровня развития.

Предшественником нового течения нередко называют одного из крупнейших немецких юристов XIX в., создателя так называемой реалистической теории права Р. Иеринга (1818–1892). Это требует пояснений. Реализм Р. Иеринга сказывается в том, что формальное определение права (совокупность норм, установленных государством) представляется ему недостаточным по ряду причин.

Прежде всего Р. Иеринг убежден, что «сущность права есть практическое осуществление», а «правовая норма, никогда не осуществлявшаяся или переставшая осуществляться, не имеет больше никакого права на это наименование»659. «Право существует для того, чтобы осуществляться. Осуществление есть жизнь и истина права, оно есть само право, – пишет Р. Иеринг. – Что не переходит в действительность, что находится лишь в законах, на бумаге, то является лишь фиктивным правом, пустыми словами, и наоборот, то, что осуществляется в виде права, есть право, даже если его нет в законах и если народ и наука еще не осознали его»660. В данном случае речь, видимо, идет об обычном праве661. Рассмотрение права с «логической стороны, как системы абстрактных правовых положений», по мнению Р. Иеринга, страдает односторонностью и «привело теорию к такому пониманию права, которое очень мало соответствует грубой действительности права»662, «между объективным правом как оно фактически господствует и применяется, и его выражением в форме правовых положений, его догмой, никогда не существует полного равенства»663. Эти положения Р. Иеринга действительно очень близки к социологическому позитивизму, можно даже сказать, полностью ему соответствуют.

Формальное определение не устраивает Р. Иеринга еще и потому, что оно не раскрывает социального назначения права. Р. Иеринг решает эту проблему средствами социологии, а не юриспруденции. От юридических норм он переходит к интересам и целям, категориям, скорее, социологическим, чем правовым. Р. Иеринг называет правом «охраняемые государством интересы общества», «систему социальных целей, гарантируемых принуждением»664 (со стороны государства).

Как форма или способ осуществления практических целей и интересов отдельных лиц, групп и общества в целом право представляет собой арену постоянной и напряженной борьбы. «Борьба есть вечная работа права, – заявляет Р Иеринг. – Без борьбы нет права, как без труда нет собственности». Положению «В поте лица твоего будешь ты есть хлеб свой» с полным правом противопоставляется другое: «В борьбе обретешь ты право свое».665 Новому праву «приходится выдерживать борьбу, которая тянется иногда веками».666 Эта борьба, вызываемая тем, что «интересу управомоченного в сохранении права всегда противостоит интерес другого в неуважении этого права», ведется во всех сферах права: частного, государственного и международного667. История развития права, по мнению Р. Иеринга, в полной мере подтверждает правильность теории Дарвина668.

Роль права в борьбе за существование состоит в том, чтобы добиться «перевеса общих интересов группы над частным интересом индивида». Таков «важнейший пункт всей организации права» и логично добавить государства. «Основной идеей государства, – пишет Р. Иеринг, – представляется обеспечение общих для всех интересов, т.е. интересов общества, в противовес угрожающему им частному интересу. Эти охраняемые государством интересы общества мы называем правом...»669. Приоритет интересов общества распространяется Р. Иерингом и на институт собственности. Он отвергает «право абсолютного распоряжения» имуществом или неприкосновенность собственности как «последний остаток зловредной теории естественного права»670. Допущение ограничения частной собственности во имя общественных интересов также сближает теорию Р. Иеринга с социологической юриспруденцией.

Наделяя право (как и государство) высокой миссией защиты общего блага, Р. Иеринг не допускает идеализации этих явлений. Он проводит грань между должным и сущим. Он убежден, что к праву нельзя прилагать непригодный для него масштаб истины, так как она служит целью познавания, а не действования671. Р. Иеринг, по его же словам, пришел к выводу, что «все без исключения правовые положения и институты обязаны своим происхождением мотивам, что все они являются результатом исторического опыта, что ни одна правовая истина, как бы элементарна и понятна она ни была, не предначертана человеку его прирожденным правовым чувством»672. Поскольку суть права в осуществлении, в действиях, оно порождается не идеалами, не истиной, не чувством справедливости, а властью и практическими потребностями.

Р. Иеринг иронизирует над взглядами, согласно которым «право есть существо высшее, родившееся на небе и нисходящее оттуда на землю; власть же и сила – злое дитя, рожденное на земле», и они «изначально совершенно чужды и враждебны друг к другу»673. По его мнению, «не право владычествует вместо власти, а сама власть, притом постоянно и всюду; она восседает на престоле, она вооружена мечом, и право служит ей так же, как компас штурману... Поэтому право есть не нечто противоположное власти, но придаток ее самой, усвоенное ею правило, превратившееся в следствие постоянного соблюдения в ее вторую природу»674.

Как атрибут власти право неотделимо от силы и принуждения, немыслимо без них. Оно вовсе не является непременно воплощением справедливости, может быть как хорошим, так и плохим. Право разделяет все свойства власти. «Кто желает точно определить соотношение между правом и властью, – замечает Р. Иеринг, –тот должен и то, и другое называть властью и различать их прилагательным пра(во)вая и не пра(во)вая»675. В действительности они одно и то же. Какова власть, таково и право: «... смотря по тому, какая именно власть держит в руках перо, та власть и вписывает в таблицы права свои законы»676. Поэтому иногда говорят «не только о произвольных решениях судьи и произволе правительства…, но и о произвольных законах»677.

Признание нерасторжимой связи права и власти свидетельствует не только о реализме Р. Иеринга, но и о его приверженности к тому типу понимания права, который противоположен социологической школе, т.е. к нормативизму. Сам Р. Иеринг не оставляет в этом сомнений: «Расхожее определение гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм, и такое определение, по моему мнению, вполне правильно. Оно заключает в себе два момента: норму и осуществление ее посредством принуждения. Этим, implicite678, выражается, что правовыми нормами называются лишь нормы, обусловленные принуждением со стороны государства, или что государство есть единственный источник права»679. Не случайно на этом обстоятельстве заострял внимание Л. Дюги: «Иеринг, как было уже сказано, учил, что государство есть единственный источник права».680

Признание государства единственным источником права исключает правовой плюрализм – главный признак социологической школы.

Подготовив почву для социологической юриспруденции в плане переноса центра тяжести с текста норм на их исполнение, признав «нормативную силу фактического», Р. Иеринг остался все же верен нормативизму и убедительно продемонстрировал, что он вовсе не сводится к формально-догматическому анализу и вполне совместим с изучением сложных проблем, связанных с формированием и реализацией права.

Заметным явлением европейской юриспруденции начала XX в. стало «движение свободного права». Его участники – судьи, адвокаты, ученые Германии, Австро-Венгрии, Франции и других стран видели свою цель в разработке решений юридических споров, которые позволяли бы примирить устаревшее, но действующее законодательство с потребностями времени. Взоры их обратились к системе «общего права» (common law), наделяющей судью свободой поиска надлежащей нормы в мире прецедентов. Первые работы О. Эрлиха были созвучны этому движению и содействовали его развитию. Однако вскоре он пришел к выводу, что большинству сторонников «свободного права» не удалось полностью преодолеть «предрассудки юридического этатизма»681. Свои представления он изложил в вышедшей в 1913 г. монографии «Основоположение социологии права». Главная мысль книги сжато изложена в ее первом абзаце: «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, лежит не в законодательстве, не в юриспруденции и не в правоприменении, а в самом обществе»682. В этом и заключался тот сдвиг, которого, по мнению Эрлиха, не могли осуществить участники «движения свободного права». Помимо законов и судебных решений, Эрлих обращается к праву, непосредственно формирующемуся в обществе. «Юридическому этатизму» он противопоставил плюралистическую концепцию права.

Эрлих предлагает «практическое понятие права» (так называется первый раздел его книги). Его решающий признак состоит в том, что «право – это порядок»683 (напоминает слова Аристотеля «порядок и есть своего рода закон»). «Право является порядком государственной, социальной, духовной и хозяйственной жизни». Эрлих тотчас же прибавляет, что «это не единственный существующий в этих областях порядок» и что «жизнь превратилась бы в ад, если она не регламентировалась бы ничем, кроме права».684 Но тема других порядков и границ между ними осталась неразработанной, в чем Эрлиха справедливо упрекали критики. На основе предложенного понимания норма права определяется как «перешедшее в действие правовое предписание, в таком виде, в каком оно существует в даже довольно незначительном социальном союзе и которое может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме»685. Итак, право – это порядок, реально действующий на разных уровнях общественной жизни. «Только то, что вступает в жизнь, становится живой нормой. Все остальное является лишь учением, нормой решения, догмой или теорией»686.

Выделяются три вида или три источника права: право союзов (живое или социальное право), право юристов (нормы решения) и право государства (законы). Фундамент всей системы составляет право союзов, ибо «каждая норма решения основывается в первую очередь на внутреннем порядке в союзах, равно как и на юридических фактах, которыми создается этот порядок»687. «Живое право является основой правопорядка человеческого общества»688.

Эрлих констатирует, что любое крупное объединение людей, такое как государство, представляющее собой большой общественный союз, включает огромное количество более мелких объединений или союзов. «Общественный союз, – пишет он, – это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и по меньшей мере в общем и целом действуют согласно этим правилам... По своей форме и содержанию они являются нормами, абстрактными приказами и запретами, касающимися совместной жизни в союзе, обращенными к членам союза».689.

Велико не только количество, но и разнообразие общественных союзов: семья, фабрика, школа, этническая общность, корпорация, религиозное объединение, политическая партия и т.п. В каждом из них существует автономный «мирный порядок, который регламентирует внутреннюю жизнь союзов и совместное сотрудничество в их пределах»690. Эрлих настаивал, что «внутренний порядок человеческих союзов не только был, но и до сих пор является основополагающей формой права»691. Этот порядок и есть «живое право». Оно не закреплено в законах и «господствует в жизни». «Источниками знания об этом праве выступают прежде всего современные письменные источники, а также непосредственное наблюдение жизни, текущей деятельности, обычаев и обыкновений, – пишет Эрлих. – Нужно при этом замечать в жизни союзов не только то, что признается официальным правом, но и то, что этим правом пренебрегается и даже отвергается... Живое право нужно искать не в параграфах законов, а в брачных договорах, соглашениях о купле-продаже, аренде, кредите, ипотеке, в завещаниях, завещательных поручениях, в уставах союзов и хозяйственных обществ. Все эти договоры (наряду со специфическим, предназначенным для конкретного случая содержанием) имеют также типичное, постоянно повторяющееся содержание. Это типичное содержание документов оказывается самым важным в них»692.

Живое, т.е. социальное, право формируют два теснейшим образом связанных явления – обычай (обыкновение) и юридические факты, из которых выводятся правила относительно места человека в союзе и его обязанностей. Впрочем, Эрлих и обычай относит к такого рода фактам наряду с господством, владением и волеизъявлением. Видимо, не только в обычае, но и в живом праве в целом доминирует «нормативная сила фактического», по выражению Г. Еллинека693.

Живое право регулирует нормальные отношения между людьми в рамках общественных союзов. Когда в них возникают конфликты, живое право уступает место «праву юристов», или «нормам решения». Эти нормы, разъясняет Эрлих, являются правилами поведения «не для участвующих в социальных отношениях людей, а для лиц, управомоченных разрешать конфликты в судах»694. Право юристов не равнозначно закону. Последний представляет собой «застывшее и неподвижное государственное право». Оно «часто отстает от никогда не останавливающегося в развитии социального права»695. Право юристов призвано решать противоречия между текстом закона и изменяющимися требованиями жизни. «Для этого юриспруденция создала по всем важным направлениям... свою собственную технику». На основе обобщения судебной практики вырабатывались нормы решений. Эрлих называл их также действующим правом. «Это право юристов во многих случаях заменяло все иное право, – писал Эрлих, – так произошло в Древнем Риме, в Италии, Германии, Франции, Голландии в XVI–XVII вв., частично даже до конца XVIII в., а во многих областях Германии вплоть до XIX в.696 Суды уже не полагались на предыдущие судебные решения и законы, а опирались на сочинения юристов»697. Право юристов отличалось подвижностью, а также противоречивостью. Попытки его упорядочения вели к кодификации, в основе которой, конечно, лежало право юристов. Но при этом оно меняло свою природу и превращалось в закон, т.е. право государства.

Как право юристов, так и право государства отличается от того правопорядка, который спонтанно складывается в обществе в виде устойчивых обычаев и юридических фактов и является первичным и основным. Нормы решений и законы вторичны, они навязываются социальным союзам и реализуются через деятельность судов и государственных органов. Однако навязывание не означает, что этот правопорядок не продиктован интересами всех социальных слоев в отличие от особых интересов, воплощающихся в союзах698. Допуская навязывание и противостояние, Эрлих вместе с тем отмечает, что государственные правовые нормы редко отличаются от социальных, а эти отличия обусловлены общественной необходимостью. Закон, полагает он, «достигает своей цели лишь тогда, когда он соблюдается большинством людей по их собственной инициативе»699.

Один из важных тезисов Эрлиха состоит с том, что роль государства в формировании права сравнительно с другими источниками невелика. «Прежде всего нужно признать, что причастность государства к правотворчеству очень скромна, – утверждает он. – И все-таки мы еще находимся в плену представлений о всесильности государства»700. Подобные представления складываются в эпоху абсолютизма и культивируются в условиях неограниченной власти: «Изначально там, где государство сильно и стремится к абсолютистской форме правления, зарождается мысль и стремление сделать его правотворящим авторитетом, а со временем и единственным источником права. Например, так произошло в Риме времен империи и Западной Европе в XVI в.»701. Право, устанавливаемое государством, часто отстает от права союзов. «Из этого становится ясным, – заключает Эрлих, – почему правовые предложения (так он иногда именует законы – О.М.) не могут охватывать собой всего права»702. Право рассматривается как «функция общества» и не ограничивается «правовыми предложениями», т.е. законами703.

Широкое толкование права предопределяет и своеобразное понимание его связи с принуждением. Эрлих считает, что «принуждение не является характерной особенностью правовой нормы»704. Имеется в виду государственное принуждение, поскольку Эрлих предполагает определенное давление со стороны общественных союзов. «На деле действие принудительного правопорядка государства исчерпывается зашитой личности, владения и защитой против стоящих вне общества лиц, – пишет Эрлих. – То, что государство поддерживает право, не имеет большого значения, и можно с уверенностью утверждать, что общество без этого не распадется»705. «Принудительная власть государства для охраны правопорядка используется преимущественно не против народного большинства, а только против небольшой группы лиц, против изгоев, стоящих вне общественных связей лиц, – поясняет Эрлих. – Для большей массы людей, которые на протяжении всей своей жизни беспрекословно включены в мощный автоматический механизм, речь идет не о результатах сознательной работы мысли, а о бессознательном подчинении»706. Это «механическое подчинение», видимо, следует признать добровольным, но оно формируется под мощным общественным воздействием: «Человек поступает согласно праву в первую очередь потому, что его к этому вынуждают его общественные связи. В этом отношении правовая норма не отличается от других норм. Государство не является единственным принудительным союзом – в обществе их бесчисленное множество, и они могут интегрировать индивида гораздо сильнее, чем государство»707.

На первый взгляд может показаться странным, что социологическая школа права получила большое распространение в США – стране, относящейся к системе «общего права» (common law) только на рубеже XIX–XX вв. Ведь судебный прецедент изначально рассматривался там как важнейший источник права. Но и на почве прецедента сложился своего рода «нормативизм», т.е. представление о том, что решение суда предопределено априорно существующей нормой, только искать ее следует не в законах, а в предшествующих судебных решениях. Сторонники нового понимания права называли такой подход «механическим правосудием», имея в виду, что он сводит задачу судьи к поиску уже существующей правовой нормы. Тем самым судья уподобляется автомату, который выдает пачку сигарет, когда в него опускают монету. «Механическому правосудию» противопоставлялась правотворческая роль судьи.

Среди первых критиков распространенных представлений о том, что функция судьи состоит в применении существующих норм к конкретным делам, наиболее известен О.У. Холмс (1841–1935), судья Верховного суда США на протяжении многих лет. В работах «Общее право» (1881), «Путь права» (1897) и других он концентрирует внимание не на догматике, а на связи права с другими социальными явлениями, воздействующими на процесс принятия решений, в ходе которого формируется и развивается право. Холмс подчеркивал творческую роль судьи в изменениях, которые постоянно претерпевает общество. Орудие судьи — решение. Оно всегда чем-то отличается от нормы права и оперативнее нормы реагирует на происходящие в обществе перемены. Решение суда, хотя оно облечено в юридические формы, имеет общественно-политический характер. Суть права именно в решениях компетентных органов. В этом смысл известной формулы О.У. Холмса: право есть «предсказание того, что будут делать суды». Действия судов зависят от многих обстоятельств, в том числе и не поддающихся формально-юридическому анализу. По словам Холмса, «жизнь права — это не логика, а опыт», а исследование права предполагает обращение к антропологии, политической экономии, теории законотворчества, этике708. Творчество О.У. Холмса заложило основы социологической юриспруденции в США.

Другой судья Верховного суда Б. Кардозо (1870–1938) также уделял основное внимание деятельности судов. В работе «Природа судебного процесса» (1921) он доказывал, что суд создает новые нормы и это ведет к «растущей непредсказуемости судебных решений». Кардозо не сводит право только к судебным решениям, он говорит о «живом праве», источником которого служит сама жизнь общества, именно она, а не судьи восполняет пробелы в праве. Жизнь права представляет собой постоянное становление, в ней все подвижно и изменчиво. Однако привлекая внимание к «живому праву», Кардозо признает за нравами и обычаями юридическое значение только в тех случаях, когда они санкционируются судами709.

Крупнейшим представителем социологической юриспруденции в США считают главу гарвардской школы права (в течение многих лет декана факультета права Гарвардского университета) Р. Паунда (1870–1964). Термин «социологическая юриспруденция» принадлежит именно ему710. В 1912 г. он опубликовал программную работу «Сфера и назначение социологической юриспруденции». Итогом научной деятельности Паунда явился пятитомный труд «Юриспруденция» (1959).

Паунд различает «право в книгах» и «право в действии». Аналитической юриспруденции он противопоставляет функциональный или инструментальный подход к праву711. Действие права интересует Паунда больше, чем абстрактное содержание нормы. Он настаивает на творческом характере судебных решений и предлагает рассматривать правовые предписания, т.е. нормы, как руководство к действию, а не раз и навсегда установленный шаблон. Решения суда – форма развития права, позволяющая приводить его в соответствие с меняющимися социальными условиями.

Правовой плюрализм, важнейший принцип социологической школы, получает у Паунда своеобразное воплощение. В понятии права он выделяет три аспекта или явления712. Во-первых, реальный правопорядок, т.е. правовые отношения, обеспечиваемые государством путем применения принуждения. Во-вторых, правовые предписания, нормы права, т.е. то, что можно назвать правом в книгах. Характерно, что к этой категории относятся не только законы и подзаконные акты, но также их анализ и интерпретация в трудах видных юристов. В-третьих, процесс отправления правосудия, к которому относится и деятельность органов исполнительной власти. При этом из трех компонентов права нормативный компонент представляется Паунду наименее существенным. На передний план выдвигается правосудие. Правопорядок тесным образом с ним связан. Правосудие рассматривается не как применение, а как выявление права, как процесс его создания. Особенно ярко правотворческий характер правосудия проявляется в случаях «отправления юстиции без права», т.е. без предустановленных норм713.

Право, по мнению Паунда, представляет собой мощное средство социального контроля, или «социальной инженерии». В 1942 г. он опубликовал статью «Социальный контроль посредством права». Социальный контроль – широкое понятие, охватывающее все средства воздействия на общественную жизнь. Культура, религия, нравственность, экономика, образование являются его средствами и формами. Среди них право, как подчеркивал Паунд, играет особую роль благодаря своей связи с принудительной силой государства. В этом важное отличие взглядов Паунда от представителей социологической школы права в Европе, которые не считали государственное принуждение необходимым признаком права и выделяли обширную область права (социальное право или право союзов), не связанную с государством и в определенной степени не зависящую от него.

Эту особенность социологической юриспруденции Паунда отметил Г.Д. Гурвич: «Его социология права не учитывает в должной мере существования отдельных социальных групп… Паунд упускает из виду тот факт, что каждая группа имеет свой собственный правопорядок, свою структуру права, собственные правовые ценности»714. Паунд, по верной оценке Г.Д. Гурвича, исходил из «веры в необходимое и априорное превосходство государства по отношению к другим группам», и «эта вера заходит настолько далеко, что применительно ко всему цивилизованному обществу он отождествляет “правопорядок” с государственным порядком»715. Для подтверждения этой мысли Гурвич приводит следующее высказывание Паунда: «Мы не должны забывать, что право не единственный орган социального контроля. Домашнее хозяйство, церковь, школа, добровольные организации, профессиональные ассоциации, социальные клубы и братские организации, каждый с собственным кодексом поведения, образуют более или менее развитую социальную инженерию. Но главный упор ложится на правопорядок – режим управления человеческими действиями и регулирования человеческих отношений через политически организованное общество путем применения силы»716.

Паунд представляет умеренное направление социологической юриспруденции в США. В 30-е гг. прошлого века сформировалось радикальное крыло, получившее название «реалисты». Его наиболее известные представители – Карл Ллевеллин (1893–1962) и Джером Фрэнк (1889–1957).

Американские реалисты абсолютизировали формулу пионера социологической юриспруденции О.У. Холмса: «Право есть предсказание того, что будут делать суды». К. Ллевеллин повторил это определение: «То, как должностные лица (судьи, шерифы, клерки, тюремщики, юристы) решают споры, по моему мнению, и является самим правом»717. Принципиально важное дополнение в этой мысли сделал Дж. Фрэнк: «Право – это решение суда. Пока суд не перешел к рассмотрению фактов, никакое право по этому предмету не существует»718. Иными словами, судья не связан сложившимися независимо от него нормами, он полностью свободен. Решение суда первично, им создается право. Нормы (статьи закона, прецеденты) подбираются после того, как решение принято. Реализм и «научность» такого подхода к праву состоит в том, что решение уполномоченного органа воспринимается как эмпирический факт, заслуживающий внимания, изучения и, бесспорно, обладающий большим практическим интересом и значением, чего нельзя сказать о различных идеологических, морализаторских соображениях.

Если признать это верным, главная проблема юриспруденции сводится к выявлению мотивов, стимулов, факторов, определяющих решения судьи. С точки зрения социологии судебной деятельности это правильная постановка задачи. Однако с точки зрения права она совершенно не убедительна, ибо игнорирует цель и функцию права, состоящую в регулировании общественных отношений, введении их в определенные рамки, подчинении норме, создании режима законности. Как писал В.А. Туманов, реалистов «объединяло то, что нормы права исключались из понятия права»719.

Нигилистическое отношение реалистов к нормам права вызвало критику классиков американской социологической юриспруденции. «Я не хочу вставать в один ряд с юристами, которые, кажется, придерживаются мнения, что в действительности нет никакого права, кроме судебных решений»720, – писал Б. Кардозо. Р. Паунд отметил опасность школы реалистов «с точки зрения существования самого права как особого социального регулятора»721. Природу этой опасности точно определил Г.Д. Гурвич: «Десизионистская722 тенденция растворяет право в административном произволе»723. Добавим, что она лишает право стабильности, а судебные решения предсказуемости.

Своеобразный вариант социологического подхода к праву во Франции представляет «институционализм» М. Ориу (1859–1929). Под корпоративным институтом понимается любое общественное объединение, сложившееся для осуществления определенных задач и приобретшее стабильную структуру. «Корпоративный институт, – пишет Ф. Ориу, – есть не что иное, как определенная форма существования социальной организации, социальная организация, доведенная до известного совершенства», а социальная организация – это «всякий постоянный распорядок внутри определенной социальной группировки, в силу которого органы, располагающие властью, служат путем согласованной со всей группой деятельности целям, интересующим эту группу»724. Корпоративные институты многочисленны и разнообразны. Они охватывают все сферы жизни. К ним относятся семья, фабрика, профсоюз, трест, церковь и даже группы, которые рассматриваются как незаконные и преследуются государством. М. Ориу различает политические корпорации, каковыми являются государства, и частные корпорации, как торговые общества725, но в то же время все они обладают общими свойствами, в том числе юридической автономией.

Каждый корпоративный институт является очагом права. М. Ориу полагает, что им непосредственно порождаются три формы права: дисциплинарное, обычное и статутарное (основанное на законе)726. Статутарное право регулирует устройство института, а дисциплинарное устанавливает правила поведения для входящих в институт лиц, а также меры воздействия и взыскания. Институциональное право М. Ориу напоминает право союзов О. Эрлиха.

В 1932 г. в Париже вышла работа Г.Д. Гурвича «Идея социального права», ставшая заметным явлением в развитии социологической школы.

В полном соответствии с принципами этой школа Г.Д. Гурвич отстаивает «плюралистическую философию права». Он отвергает нерасторжимую связь права с государством, не считает государство творцом и единственным источником права: «государственный правопорядок встроен в куда более широкую сферу права, по отношению к которой он играет как бы роль маленького глубокого озера посреди океана»727. Из тезиса о том, что не все право создается государством, делаются логичные заключения о соотношении права с государственным принуждением: «Принуждение не является неотъемлемым признаком права», «все санкционированное принуждением право должно по необходимости опираться на несанкционированное право», наконец, не следует отождествлять «всякое принуждение с безусловным принуждением со стороны государства»728.

Право не создается государством, а складывается в обществе. Его «первичным источником» является «нормативный факт», по удачному определению Ж.-М. Трижо, «центральное и связующее понятие», через которое Гурвич пытается определить социальное право. Нормативные факты – это нормы, правила или обычаи, которые общеприняты, легитимны, потому что считаются справедливыми. Они-то и лежат в основе права, а их государственное оформление лишь «технический прием», «формальная констатация»729. Это понятие примерно соответствует юридическому факту у Эрлиха. Нормативные факты и есть то «несанкционированное право», на которое должны опираться, чтобы быть эффективными, все нормы, санкционированные государством. Это «спонтанное динамичное право… источник организованного права, с которым оно постоянно вступает в конфликт»730.

На вопрос, как и где формируются нормативные факты, Гурвич отвечает так же, как и другие представители социологической школы права в Европе. Они возникают во всевозможных общественных объединениях (О. Эрлих называл их союзами, М. Ориу – институтами): «Каждая социальная группа воплощает некую идею, каждая социальная целостность заявляет о себе как об источнике нового объективного права и непосредственно участвует во внутренних правоотношениях, повод к которым она дает, – пишет Г.Д. Гурвич. – Будь то профсоюз или семья, клуб или завод, футбольная команда или акционерное общество, государство или Лига Наций, сам факт существования сообщества, возникшего на какой-либо позитивной ценности, порождает новое право, наделенное некоторыми особыми чертами»731.

В России социологическая школа права возникла раньше, чем на Западе. Ее ведущие представители – С.А. Муромцев (1850–1910), М.М. Ковалевский (1851–1916), М.Н. Коркунов (1853–1904) и др.732 Работа С.А. Муромцева «Определение и основное разделение права» увидела свет в 1879 г., «Лекции по общей теории права» Н.М. Коркунова – в 1886 г.

Исходный пункт концепции С.А. Муромцева заключался в том, что «изучение гражданского права или какой-либо части может быть плодотворно только тогда, когда мы изучаем его не как таковое, но как одно из выражений всей социальной жизни данного общества». Следовательно, «объяснить гражданское право как факт социальной жизни можно только при помощи психологии, общей социологии, политической экономии и т.д.».733 Понимание права как совокупности юридических норм, предписываемых властью, регулирующей правовой быт народа (в качестве такой власти выступает сознание общества в случае обычного права, законодатель, когда норма устанавливается законом, или юристы, если норма определяется судом или иными уполномоченными органами), не устраивает С.А. Муромцева. «Кроме главного непосредственного фактора правового порядка – юридических норм, существуют другие непосредственные факторы, каково юридическое настроение тех органов и лиц, через деятельность которых норма должна осуществиться или внешние условия, в которых должно происходить ее осуществление, – рассуждал он. – Эти факторы могут действовать вразрез с юридическими нормами и парализовать их применение… Таким образом, то или другое предписание продолжает выдаваться за юридическую норму, тогда как на практике оно вполне или отчасти не выполняется: юридическая практика защищает не тот порядок вещей, который предписан в норме, а какой-либо иной, иногда даже прямо противоположный… юридическая норма, существующая в данном обществе в данное время, или передает часть правового порядка этого времени, или не имеет такого значения»734. Совокупности норм С.А. Муромцев противопоставляет «право как действующий порядок», как совокупность реальных отношений, обеспечиваемых юридической защитой.

Юридическая защита свойственна главным образом государству. Но признание этого факта «служит отчасти корнем известного недоразумения, которое ведет к тому предположению, что право существует будто бы только в государстве». «С политической точки зрения может быть нежелательно признание юридического достоинства за контролем других общественных союзов помимо государства, – пишет С.А. Муромцев. – Но история и научная теория должны назвать правом все то, что защищается юридическим образом хотя бы не государством… Тот факт, что государство может всегда выступить против неприятного для него права, созданного в союзе, подчиненном государству, вовсе не значит еще, что государство может всегда помешать возникновению такого права. Но только в подобном случае можно было бы говорить о государстве как единственном субъекте правообразования»735.

М.М. Ковалевский демонстрировал на историческом материале ошибочность понимания права только как продукта государственной воли. В древних обществах, полагал он, еще до образования государства возникает право, «еще ничем не отличающееся от нравственности и, подобно ей, характеризующееся религиозной окраской»736.

Н.М. Коркунов дает не формально-юридическое, а социологическое определение права, в традиции Р. Иеринга: юридические нормы, или право, есть разграничение интересов. При этом он отмечает, что это определение оставляет открытым «вопрос о том, как образуются юридические нормы, чем они устанавливаются», и не включает в свое определение «указание на принудительный характер права, что многими считается отличительным его свойством»737. Относительно возникновения юридических норм Н.М. Коркунов замечает, что нельзя «отождествлять все право с его частной формой» (законом), что содержание закона еще до его издания «существует как требование общественного мнения или как установившаяся судебная практика»738.

Признавая «весьма важное значение» установления монополии общественной власти на принуждение, Н.М. Коркунов отказывается видеть в принуждении «существенный, отличительный признак права»739. Он отмечает также, что «утилитарное определение права как охраны интересов» (определение Р. Иеринга, предполагающее, что эта охрана осуществляется посредством применения государственного принуждения) «приводит в последовательном своем развитии к безграничной правительственной опеке».740

О социологической школе права можно говорить в узком и широком смысле, разумеется, учитывая условность такого деления. Узкое или буквальное понимание сводится к взглядам правоведов, которые сами причисляли себя к данному направлению. Это когорта выдающихся русских теоретиков, движение свободного права в Европе, О. Эрлих, американская социологическая юриспруденция, выросший на ее почве американский реализм, теория социального права Г.Д. Гурвича. Но наряду с ними ряд исследователей, не заявляя о приверженности к социологической юриспруденции, разрабатывал оригинальные теории, которые тем не менее по основным критериям, в первую очередь по признанию правового плюрализма, вполне укладываются в рамки рассматриваемой школы. Таковы солидаризм Л. Дюги и психологическая теория Л.И. Петражицкого.

Когда Л. Дюги говорил о социальном праве, он, видимо, имел в виду не столько определение юридической природы права, как пользовавшийся тем же термином Г.Д. Гурвич, сколько социальные функции, которые, по его убеждению, должны выполнять право и государство. Тем не менее он обладал четким теоретико-правовыми представлениями, и они лежали в русле социологической школы. Не случайно Л. Дюги одним из первых выступил с обоснованием необходимости обновления правовой теории741.

Л. Дюги не согласен с Р. Иерингом, который «учил, что государство есть единственный источник права»742. Право, утверждает Дюги, «предшествует государству и возвышается над ним»743, «право в гораздо меньшей степени является творением законодателя, чем постоянным и произвольным результатом фактов, ... силой вещей, под давлением фактов, практических потребностей постоянно образуются новые юридические институты»744. Нормы складываются и изменяются в обществе. Они представляют собою «не приказ, а фактическую дисциплину, которую налагает на каждого члена группы общественная взаимозависимость»745.

Все эти положения характерны для социологической школы. Специ­фика Дюги заключается в том, что формирующиеся в обществе правила отождествляются с солидарностью. Дюги не замечает, что принятые в обществе нормы нередко противоречат этому принципу. Он убежден, что все общество проникнуто духом солидарности. «Самою силою вещей, – пишет Дюги, – для человека в обществе делается обязательным правило поведения, которое может быть сформулировано следующим образом: не делать ничего, что наносит ущерб солидарности в одном из ее двух видов и делать все, что в состоянии осуществить и развить механическую и органическую социальную солидарность»746. Дюги называет это правило социальной нормой. Она конкретизируется во многих более частных правилах, регулирующих разные стороны жизни общества. Совокупность правил «фактической дисциплины» Дюги определяет как «объективное право»747. Все оно резюмируется в социальной норме, или формуле солидарности748.

Дюги настаивает на том, что социальная норма по природе своей не этическая, а юридическая: «Она прилагается к внешним выражениям человеческой воли; она не обязательна для внутреннего мира человека; она есть норма его внешних актов, а не его мыслей и желаний, чем должна быть всякая моральная норма»749. (Категоричность этого заключения не убеждает. Не вернее ли было бы сказать, что социальная норма не только этическая, но и юридическая?)

Итак, по Дюги, «основанием права является социальная солидар­ность»750. Социальная норма детализируется во многих правилах, составляющих «объективное право». По верному наблюдению профессора А.С. Алексеева, нормы, сложившиеся в обществе, «как их понимает Дюги, никаким образом нельзя противопоставлять положительному праву (т.е. законам – О.М.), ибо эти социальные нормы, с его точки зрения, относятся к положительному закону как содержание относится к форме»751. Дюги полагал, что в современном обществе «право, установленное положительным законом, совпадает приблизительно с общим, объективным правом»752, в случаях, когда это не так, приоритетом должно пользоваться объективное право. «Закон получает свою обязательную силу не в воле правителя, а в своем соответствии социальной солидарности, – пишет Дюги. – Когда какой-нибудь орган государства нарушает закон, предполагается, что он наносит ущерб объективному праву, основывающемуся на социальной солидарности, ибо этот закон имеет силу лишь тогда, когда он является выражением объективного права»753. Дюги называет такие законы «насильственными»754. Ставя норму солидарности выше закона, Дюги уподобляет ее естественному праву.

Л.И. Петражицкий (1867–1931) видел основу права и государства в «эмоционально-интеллектуальных переживаниях правового типа». Явления законов, власти, принадлежащей разным органам и лицам, представлялись ему «эмоциональной проекцией» названных переживаний, «эмоциональными фантазмами»755. Эмоции правового типа связаны с представлениями о долге и праве человека. Они принадлежат к этическим эмоциям. Последние делятся на нравственные и юридические. Нравственные эмоции Петражицкий определяет как односторонне императивные. Имеется в виду сознание своего долга при понимании, что его исполнение носит добровольный характер, т.е. никому не приписывается право требовать такого исполнения. Юридическая эмоция – двусторонняя, императивно-атрибутивная. В ней присутствует сознание, что обязанности одного человека соответствует право другого человека. А это означает, что исполнения обязанности можно добиваться принудительным путем. В соответствии с изложенным под правом понимаются «те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер», «понятие права в реально психологическом и в проекционном смысле обнимает все императивно-атрибутивные переживания и все соответствующие проекции без всяких изъятий и ограничений»756.

Таков исходный пункт психологической теории права Л.И. Петражицкого. Здесь не место детально ее анализировать. Петражицкий исходил из некоторых реальных соображений. Не желая сводить право как средство регулирования общественной жизни к законам государства, он резонно замечает, что «люди фактически приписывают себе или другим разные обязанности правового типа и права и исполняют эти обязанности и осуществляют права вовсе не потому, что так написано в гражданском кодексе или т.п., а потому, что так подсказывает им их интуитивно-правовая совесть; да они обыкновенно и не знают вовсе, что на подлежащий случай жизни предписывают статьи гражданского или иного кодекса, и даже не думают о существовании этих статей и кодексов»757. Прав Петражицкий и в том, что существование права в самом формальном смысле слова, как и государства, невозможно без добровольного соблюдения законов большинством населения. (Конечно, это не открытие Петражицкого. Вспомним «Трактат о добровольном рабстве» французского писателя XVI в. Э. де ла Боэси или рассуждения английских философов и юристов Дж. Остина и других о «привычном повиновении»). С другой стороны, с утверждением, что государство и меры, принимаемые им против нарушителей закона, – «эмоциональные фантазмы», смириться трудно.

Но в контексте рассмотрения классических типов понимания права важно другое. Психологическая теория Петражицкого направлена против «господствующего мнения», которое сводит право к велениям государства, подкрепляемым принудительными мерами758, т.е. нормативизма. Л.И. Петражицкий убежден, что «связывая понятие права с государством, наука лишается богатого и поучительного материала – тех правовых явлений, которые возникали и возникают вне государства, независимо от него и до появления государства, и сужает свой горизонт до узкого, можно сказать, официально-канцелярского кругозора»759.

Нормативистскому подходу Петражицкий противопоставляет многообразие видов или подклассов права. Прежде всего он делит право на интуитивное (автономное) и позитивное (гетерономное). Первое порождается сознанием и эмоциями каждого лица. Оно формируется свободно в соответствии с индивидуальными свойствами и жизненными обстоятельствами и потому отличается разнообразием760.

Содержание позитивного права определяется восприятием внешних факторов (нормативных факторов), которые авторитетны для более или менее значительных групп (или даже масс) людей. Оно не индивидуально, а повинуется «однообразному шаблону». Петражицкий отмечает, что его понимание позитивного права отличается от обычного и включает «многое такое, что принято относить к разным противопоставляемым праву классам: нравам, религии и т.д., и равно многое такое, что в современной классификации права вообще не находит себе места, вообще упускается из вида»761. То, что обычно понимается под позитивным правом (законы и подзаконные акты), Петражицкий называет «официальным правом», т.е. позитивное право он делит на официальные и неофициальные. Однако эти два вида права не ставятся на одну доску. Петражицкий полностью отдает себе отчет в особом характере и роли норм, устанавливаемых государством. «Официальное право, – пишет он, – является не только привилегированным правом в государстве, но вместе с тем и таким правом, которое отличается лучшей приспособленностью к удовлетворению потребностей, коренящихся в атрибутивной природе права вообще; оно является в этом смысле правом высшего сорта по сравнению с неофициальным правом»762.

В неофициальное право как раз и входят явления, относимые к нравам, религии или вообще не рассматриваемые юристами. Едва ли можно дать исчерпывающий перечень его видов. Оно формируется по сильно отличающимся друг от друга сферам жизни, принципам и критериям. Приведем их примерный перечень в той системе, которую предлагает Петражицкий. 1) Области занятий и отношений, не имеющих «серьезноделового характера и значения» (правила разных игр, вежливости, этикета); 2) интимные отношения между близкими лицами (семья, любовь, дружба, совместная домашняя жизнь и т.п.); 3) отношения между детьми (детское право, детская правовая психика); 4) право преступных организаций; 5) право классов общества, религиозных, племенных групп и т.п.763

Самооценка Петражицкого в том смысле, что речь идет о нравах, религии, обычаях, верна. Но не менее очевидно и то, что он расширяет понимание права, исходит из принципов правового плюрализма. Это и дает основания рассматривать теорию Петражицкого как самобытный вариант социологической школы права.

В первое десятилетие после революции социологическое направление получило широкое распространение в России и СССР и играло активную роль в утверждении нового порядка. Ему в разных формах отдали дань ведущие теоретики права той поры: П.И. Стучка, Е.Б. Пашуканис, М.А. Рейснер и др. Принципиальная особенность их позиции состояла в сочетании технико-методологической стороны социологической школы с философией марксизма в ее ленинской интерпретации.

П.И. Стучка определял право как систему (или порядок) общественных отношений, соответствующую интересам господствующего класса и охраняемую организованной силой его (т.е. этого класса)764. Интересы господствующего класса – марксистская категория, а понимание права как системы реальных отношений, а не норм – важнейший признак социологической школы. Право, по мнению П.И. Стучки, проявляется в трех формах: одной конкретной (правовое экономическое отношение) и двух абстрактных (в законах и правосознании, последнее характеризуется как правовая идеология)765.

Е.Б. Пашуканис (1891–1937) также исходил из ограниченности нормативистского понимания права. Он подчеркивал, что право складывается в жизни, воплощается в реальных правоотношениях. Именно они представляют собой «первичную клеточку правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение», тогда как «право как совокупность норм... есть не более как безжизненная абстракция»766.

М.А. Рейснер (1868–1928) интерпретировал в духе марксизма психологическую теорию. Л.И. Петражицкий упоминал о праве классов общества как об одном из вариантов неофициального позитивного права. М.А. Рейснер связывает эту идею с марксистским учением о классах и классовой борьбе и говорит о «самом настоящем классовом праве, которое... вырабатывалось вне каких бы то ни было официальных рамок в рядах угнетенной и эксплуатируемой массы»767. Речь идет о правосознании угнетенных масс, складывающемся в ходе их борьбы за свободу и справедливость. М.А. Рейснер называет его «интуитивным правом», что, кажется, не совсем соответствует представлениям Петражицкого о видах права. После революции классовое право призвано было стать основой нового порядка. Декрет о суде № 1, провозгласивший «революционное правосознание пролетариата» источником права, воспринимался Рейснером как подтверждение его позиции.

Совещание 1938 г. вычеркнуло социологическое направление из советской правовой науки почти на 20 лет. Лишь с окончанием эпохи Сталина, в середине 50-х гг. монополия нормативизма стала ослабляться. Инициатива принадлежала выдающимся отечественным ученым старшего поколения С.Ф. Кечекьяну и А.А. Пионтковскому. Право, по их мнению, представляет собой единство норм и правоотношений768. Затем А.К. Стальгевич и Я.Ф. Миколенко, наряду с нормами и правоотношениями, включили в понятие права также и правосознание769. Эти положения послужили предметом дискуссий и повлияли на дальнейшее развитие представлений о праве в нашей стране.

Несомненным достоинством социологической школы явилась ориентация на практическое действие права. Она привела к значительному обогащению юридической науки. Мысль о том, что право в жизни не всегда соответствует законам бесспорна и заслуживает пристального внимания и тщательной разработки. Она представляет основу и ставит задачи для социологических исследований степени и форм реализации права. Впрочем, конкретную социологию не следует отождествлять с социологической школой права, представляющей собой теоретическую абстракцию, для которой «полевые исследования» лишь поставляют фактический материал.

Трудно не согласиться с представителями социологической школы, когда они говорят, что норма закона, которая не может быть осуществлена, не является правом; что граждане судят о праве больше по решениям судебных и административных органов, чем по тексту законов; что эти органы обладают немалой долей свободного усмотрения и что отношения между людьми регулируются не только законами и подзаконными актами, но и обычаями, а также правилами, установившимися в общественных объединениях разного рода.

Критика социологической школы права велась по двум направлениям.

Во-первых, ее упрекали в преувеличении роли судейского усмотрения, в том, что право рассматривается как совокупность решений, а не норм, т.е. как сущее, а не как должное, что позволяет относить к нему и неправосудные решения. Отмечалось, что социологическая школа представляет собой подход к праву с точки зрения судьи770, что упор делается на изменчивость, подвижность права, а не на его определенность и стабильность771.

Г. Харт считал ложным утверждение, что закон – это то, что судьи называют таковым. «В любой данный момент судьи, даже относящиеся к Верховному суду, являются частью системы, правила которой достаточно определенны... для того чтобы обеспечить образцы корректных судебных решений, – писал он. – Они воспринимаются судами как нечто, чего они не вольны не принимать во внимание при исполнении своей авторитетной функции, вынося те решения, которые не могут быть оспорены внутри системы... Такие стандарты, конечно, не могли бы продолжать существовать, если бы большинство судей одновременно не придерживалось их... Но в действительности это не делает тех судей, которые используют их, авторами этих стандартов, или... “законодателями”, способными выносить решения по собственному усмотрению»772. По мнению Г. Харта, эти «правила являются предсказаниями решений судов»773.

Р. Дворкин обращал внимание на другую сторону дела. Он полагал, что «судейский активизм», под которым имеется в виду наделение судей правотворческой миссией, создает опасность тирании, не менее несправедливой, чем тирания законодательствующего большинства774.

Второе важное направление критики социологической юриспруденции состоит в том, что сторонники этой школы не отличают право, обеспечиваемое государственным принуждением, от иных социальных норм, неправовых, а иногда и противоправных, недооценивают связь государства с правом и его воздействие на «живое право»775. Г. Кельзен считал, что объектом исследования Эрлиха служит не право, а вообще правила социального поведения776. Попытку Эрлиха разграничить право и мораль на психологической основе, по тому чувству, которое вызывает нарушение этих норм, он называл «курьезной»777. На неясность границ права у Эрлиха указывает и профессор Лондонского университета Р. Коттеррелл. Концепция правового плюрализма представляется ему запутанной, а все творчество О. Эрлиха он оценивает как «постоянное колебание между юридической и более широкой социологической перспективой»778.

За исключением утверждения, будто представители социологической школы не понимали принципиальной разницы между государственным правотворчеством и другими нормами (О. Эрлих, Л.И. Петражицкий ясно говорили об особой силе и значении «официального права»), критика в их адрес в основном убедительна. Однако реальные и очень существенные изъяны социологической школы не умаляют ее выдающегося вклада в теорию права. Социологическая юриспруденция поставила важнейшую проблему соотношения «права в жизни» и «права в книгах», привлекла внимание к изучению многообразных факторов, влияющих на содержание и применение права.

Теории естественного права

В отечественной юридической литературе до сегодняшнего дня можно встретить отождествление естественного права с неотчуждаемыми правами личности. Это грубая ошибка: современное представление переносится на любое упоминание этого термина в прошлом. Естественное право – очень древняя категория и вкладывавшиеся в нее смыслы настолько разнообразны, что следует говорить не о единой концепции, а о различных теориях естественного права, на которые влияло не только время, но и многие другие обстоятельства, в том числе особенности интеллектуального склада того или иного автора.

Даже отнесение представлений о естественном праве к «метафизическим», или «идеолого-ценностным», учениям небезусловно. В.С. Соловьев отмечал, что наряду с пониманием естественного права как «рациональной сущности права», отличаемой от «его исторического явления», в юридической науке существовала «теория естественного права как чего-то исторически предшествовавшего праву положительному, причем предполагалось так называемое естественное состояние, или состояние природы, в котором люди существовали будто бы до появления государства и положительных законов»779. Исследователь эволюции естественно-правовых теорий Л. Штраус писал, что преобладала традиция, рассматривавшая естественное право «с точки зрения цели или совершенства человека как разумного и общественного животного». Т. Гоббс противопоставил ей взгляд на естественное право как нормы, которыми руководствовались люди в до государственном (естественном) состоянии, когда позитивные законы не сдерживали их эгоистических побуждений780. В толковании Гоббса естественное право не идеал, а суровая реальность. Так понимают это явление и исследователи жизни первобытных племен, хотя, по словам Ж. Карбонье, «современная этнология не отрицает гипотезы о примитивном минимуме права (запрет кровосмешения и принцип взаимности)»781.

Можно говорить о двух смыслах естественного права: историческом и метафизическом. У Т. Гоббса и у этнологов речь идет о явлении, характерном для определенного исторического этапа. Магистральная линия – метафизическое понимание естественного права как вечного спутника человечества и воплощения справедливости. Если естественное право как метафизическая категория выводилось из природы человека и общества, то последние рассматривались исключительно в позитивном плане, считалось, что в них нет места эгоизму и все помышляют об общем благе. Поскольку альтруистический характер человека не всеми признавался, важнейшим источником естественного права считали разум. Когда веления разума осуществлялись, естественное право было действующим; когда нормы естественного права не воплощались в жизнь, оно выступало как должное, расходящееся с сущим, как то, к чему следовало стремиться. Именно в этом случае появляется «идеалистически-дуалистический», по словам Г. Кельзена, характер учения о естественном праве, так как наряду с установленным людьми позитивным правом проявляется идеальное право, отождествляемое со справедливостью782. Под естественным правом (в метафизическом смысле) всегда понималась справедливость. Связь его со справедливостью настолько тесна, что, по утверждению Л. Штрауса, «классическая доктрина естественного права в своей первоначальной форме идентична доктрине о лучшем режиме»783.

Наметим основные этапы эволюции многообразных представлений о естественном праве.

Поскольку естественное право всегда отождествлялось со справедливостью, у него тот же источник, что и у самых ранних представлений о справедливости, т.е. мифы и священные писания разных народов. В древности они представляли универсальную форму регулирования общественных отношений. Рядом со священными писаниями стояли исходившие из них обычаи, веками и тысячелетиями передававшиеся из поколения в поколение. Стойкость этих обычаев служила гарантией справедливости. Жить «по старине и пошлине», как говорили на Руси, значило быть верным обязанностям, возложенным на человека высшими силами. Любое отступление от обычаев, этого воплощения естественного права, рассматривалось как угроза устоям общества. Древнейшие представления о естественном праве носили последовательно консервативный характер.

Переход от мифологического мировоззрения к логическому, причем, как правило, без четкого противопоставления первого второму, совершался в античной Греции. Он не мог не сказаться и на представлениях о естественном праве.

Родоначальниками античной политической и правовой философии считают софистов. Самый знаменитый софист первого поколения Протагор (ок. 490 – ок. 420 гг. до н.э.) придерживался, как отмечает Г.Д. Гурвич, взглядов на естественное право близких к представлениям Гоббса. Он полагал, как и Гоббс два тысячелетия спустя, что люди эгоистичны, враждебны друг к другу и способны руководствоваться разумными правилами поведения, только если они установлены государством, возникающим в результате общественного договора784. Юридическую природу естественного права, как оно понималось в древности, удачно определил Гиппий (ок. 460 – 400 гг. до н.э.): это нормы, соблюдаемые во всех странах, хотя они не записаны в законах.

Говорить о понимании естественного права у Платона можно только в связи с его картиной идеального общественного строя. Права как юридической категории Платон не касался. А вот Аристотель решал этот вопрос так же, как Гиппий. И по Аристотелю, естественное право – это те нормы, которые соблюдаются всеми народами независимо от того, оформлены они в виде законов или нет. Всеобщность естественного права объясняется его соответствием природе человека и общества, разуму и справедливости. Естественное право сосуществует с «условным правом», устанавливаемым посредством законов и соглашений и отличающимся у каждого народа своими особенностями. У Аристотеля нет противопоставления естественного и условного права как идеала и действительности. Оба они относятся к действующему праву, но при этом естественное право всегда справедливо, а позитивное может быть как справедливым, так и несправедливым. Революционного вывода о том, что условному праву можно не подчиняться, если оно противоречит естественным нормам, Аристотель не делает. Он убежден, что во имя сохранения полисной, т.е. политической системы, или говоря современным языком, государства, следует повиноваться как справедливому, так и несправедливому закону, принимая в то же время законные меры для исправления последнего. Ни у Гиппия, ни у Аристотеля, ни у Протогора естественное право не ассоциировалось с так называемыми неотчуждаемыми правами личности. Само по себе понятие неотчуждаемыми прав было чуждо сознанию древних народов, особенно на Востоке, где под правом или, скорее, под близкими к праву категориями всегда понимались обязанности, а не притязания человека. Естественное право, соблюдаемое всеми народами, означало разумные правила поведения, обеспечивающие нормальное течение общественной жизни, и ничего больше.

У Аристотеля естественное и условное право как бы дополняли друг друга. Некоторые софисты отметили разрыв между ними. Алкидамант утверждал, что природа никого не сделала рабом, что все люди являются равными гражданами по природе, но не по предписаниям позитивного закона. Антифонт и Ликофрон осуждали привилегии аристократии. Тенденции, едва наметившиеся у софистов, получили развитие в школе стоиков, основанной греческим философом Зеноном около 300 г. до н.э. и получившей признание в Риме (Сенека, Эпиктет, Марк Аврелий).

Как и многие представители античной философии, в частности Платон, стоики исходили из представлений о всеобщем и вечном законе божественного происхождения, которому повинуется вселенная. Этот закон отождествляется не только с божественным началом, но также с разумом и справедливостью. Та часть вечного закона, которая доступна сознанию человека, именуется естественным законом, или естественным правом. Предполагается, что законы человеческие, или, говоря современным языком, позитивное право, должны соответствовать естественному закону. Однако не всегда так бывает. Стоики считали всех людей на земле равными и подвластными единому закону. Они отвергали искусственные ограничения и перегородки. С их точки зрения, рабство, деление Греции на полисы, противопоставление эллинов и варваров противоречили естественному праву. Новизна взглядов стоиков заключалась в том, что естественное право превращалось у них в критерий оценки действующих законов, своего рода высшее право. Выдвигалась мысль, что законы государства заслуживают признания только в случае их соответствия естественному праву.

Древний Рим унаследовал от Греции основы представлений о естественном праве. Цицерон выявлял такие его свойства, как разумность, соответствие природе, вечность, всеобщность (в том смысле, что естественное право распространяется на всех людей). Он считал невозможными, недопустимыми и кощунственными попытки отменить естественный закон или не повиноваться ему. Ульпиан раскрывает содержание требований естественного права: жить честно, не вредить другому, отдавать каждому то, что ему принадлежит. В Риме, как и в Греции, естественное право – не неотчуждаемые права человека, а разумные, справедливые правила поведения. Такое понимание нашло воплощение во введенном римскими юристами термине «право народов» (jus gentium), под которым имелись в виду нормы, соответствующие природе человека и потому соблюдающиеся всеми народами.

Христианство сместило центр тяжести в рассуждениях о естественном праве с рациональных моментов на религиозные. Достижения греко-римской цивилизации в этой сфере не предавались забвению, а вводились в рамки христианской теологии. В XIII в. на ставший тогда актуальным вопрос о возможности использования христианами учения Аристотеля крупнейший католический философ Фома Аквинский отвечал, что его можно и нужно использовать, но только в том случае, если наследие Аристотеля не противоречит взглядам отцов церкви. По словам Г.Д. Гурвича, христианские мыслители «отрывали естественное право от его связи с земным порядком и связывали его с... духовным единством, охватывающим и небо, и землю, основанном на божественны благодати»785. Августин Блаженный (354–430), связующее звено между римской и христианской культурой, в духе стоиков различал вечный закон, т.е. промысел Божий, естественный закон, представляющий собой элементы вечного закона, запечатленные в душах людей, или божественный голос в человеческой совести, и временный, человеческий закон, несовершенный и оправданный в том мере, в какой он служит подтверждением вечного закона.

Фома Аквинский (1225 или 1226–1274) к системе законов Августина Блаженного добавляет Божественный закон – часть вечного закона, явленную людям в Священном писании и откровениях отцов церкви. Естественный закон и, по его мнению, пребывает в сердцах людей. Поскольку он представляет собой общие принципы поведения, необходима его конкретизация в виде человеческих законов.

Оба теолога считали, что противоречащий естественному праву закон не является подлинным законом и ему можно не подчиняться, если это не причиняет большого вреда обществу. «Каждый человеческий позитивный закон обладает природой закона в той мере, в какой он вытекает из естественного закона, – писал Фома Аквинский. – Если, однако, в каких-то пунктах он противоречит закону природы, он не является больше законом, а, скорее, представляет собой извращение закона».

Л. Штраус называет представления древних греков, римлян и христианских мыслителей «классической доктриной естественного права» в отличие от «современной доктрины», появившейся в XVII в. Эти определения не бесспорны. Эпоху XVII–XVIII вв. тоже можно считать классической для теорий естественного права, потому что именно тогда они господствовали в философско-правовом сознании и тогда же были заложены основные идеи, сохраняющие силу до сегодняшнего дня. Но что древность и средневековье в учениях о естественном праве составляют некую принципиальную общность, не вызывает сомнений. Типичные черты этих учений Л. Штраус выявляет убедительно. «Конечно, естественное право до Нового времени не одобряло безрассудной апелляции через голову установленного строя, через голову того, что было уже актуально здесь и сейчас, к естественному и разумному строю»786, – пишет он. Отсюда «классики... не были эгалитаристами», «равные права для всех представлялись классикам несправедливыми»787 (за исключением стоиков и некоторых софистов). Естественное право ассоциировалось с разумным общественным устройством, а вовсе не с правами личности. Несмотря на теоретическое допущение несправедливости позитивного закона и даже неповиновения ему в случае, когда он противоречит божественному праву, учения о естественном праве носили консервативный характер.

В Новое время, если говорить о доминирующей тенденции, а не об исключениях или откровенных защитниках традиционных представлений, ситуация изменилась принципиально. Идеи естественного права, наряду с теориями общественного договора и разделения властей, превратились в мощное идеологическое средство борьбы с феодально-монархическими режимами.

Изменилась, особенно в сравнении со Средневековьем, и философская основа суждений. Теология вытеснялась разумом. Справедливость и разумность естественного права никогда не подвергались сомнению. Но только в XVII в. прозвучала гроциевская формула: естественное право есть «предписание здравого разума»788. Не бросая вызова религии, знаменитый голландский философ и юрист Г. Гроций (1583–1648) заявляет, что «естественное право столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим Богом», что, «подобно тому как Бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро»789. Гроций идет дальше и объявляет божественное право, как и человеческое, волеустановленным790 и тем самым подчиняет его естественному праву. Гроций устанавливает определенный иерархический порядок между естественным и позитивным правом, которого не знал Аристотель. Естественное право, или «право в собственном смысле»791, – высшее, оно превращается в критерий оценки позитивного права. «Однако же, по мнению всех благомыслящих людей, не подлежит сомнению, что не следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву и божественным заповедям, – пишет Гроций. – Ибо, когда апостолы внушали, что Богу нужно повиноваться более, чем людям, они призывали к соблюдению несомненнейшего правила, которое начертано в сердцах и встречается у Платона почти в тех же самых выражениях»792. Гроций сопровождает это положение существенными ограничениями, он считает, что государство «может наложить запрет на это всеобщее право сопротивления ради сохранения общественного мира и государственного порядка»793. И все же в ряде случаев он признает законность сопротивления несправедливой власти.

Мысль о верховенстве естественного права не была нова, но в эпоху буржуазных революций она звучала как призыв к обновлению позитивного права, а не как оправдание существующей системы. При этом в понимании естественного права Гроций сохранял верность традиции, сложившейся еще в древности. Хотя он упоминает о праве, «касающемся лиц» как о «нравственном качестве, присущем личности, в силу которого можно законно владеть чем-нибудь или действовать так или иначе»794, имеются в виду не неотчуждаемые права, принадлежащие человеку от природы, а субъективное право. Для Гроция, как для Гиппия или Аристотеля, естественное право – это разумные правила поведения, которые получают «обязательную силу волею всех народов или многих из них»795.

Своеобразны взгляды на естественное право Т. Гоббса (1588–1679), хотя отмечают, что он имел далекого предшественника в лице Протагора796. Творчество великого английского философа отмечено глубоким противоречием между передовой для своего времени методологией и реакционной политической позицией, сводившейся к поддержке королевского абсолютизма. Гоббс не связывает естественное право со справедливостью. У него не метафизический, а «исторический» подход к проблеме. Категория естественного права – часть теории общественного договора. Созданию государство предшествует естественное состояние, когда человек был совершенно свободен. Естественное право – это те правила, которыми руководствовались люди в этом состоянии.

Гоббс пишет, что «состояние людей вне гражданского общества (которое следует называть естественным) есть не что иное, как война всех против всех, и что в этой войне каждому принадлежит право на все»797. В этих условиях «первое основание естественного права состоит в том, чтобы каждый защищал свою жизнь и оберегал члены своего тела, как он только может... Поскольку каждый имеет право на самосохранение, каждый имеет также и право пользоваться всеми средствами и прибегать ко всяким действиям, без которых он не может сохранить свое существование»798. В праве каждого человека на все мало пользы, так как оно ничем не обеспечено кроме собственной силы. Естественное право, по Гоббсу, зло, оно ведет к взаимному уничтожению.

Но в условиях катастрофического естественного состояния в сознании людей складываются представления о нормах, которыми следовало бы руководствоваться, чтобы наладить нормальную жизнь. Гоббс называет их естественными законами в отличие от естественного права. Следовать им в догосударственном состоянии немыслимо: любой, кто вздумал бы их соблюдать, стал бы легкой жертвой тех, кто использует все средства для достижения своих целей в полном соответствии с естественным правом. Естественные законы могут осуществляться только в условиях государственности, когда их нарушение карается санкциями.

«Первый и основной естественный закон гласит: нужно искать мир всюду, где можно его достичь; там же, где мира достичь невозможно, нужно искать помощи для ведения войны»799, – пишет Гоббс. Из него вытекает, что нужно отказаться от права всех на все. В основе всех естественных законов лежит общее правило: «Не делай другому того, что не хочешь, чтобы сделали тебе». Гоббс подчеркивает, что оно почти совпадает с Евангелием от Матфея: «И так во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними»800. Естественный закон Гоббс называет и «велением правого разума», как Гроций, и в то же время «законом божественным»801. Расхождения Гоббса с другими идеологами естественного права не столь серьезны, как может показаться. Он просто осуществил подмену термина. То, что обычно понимается под естественным правом, у него фигурирует под именем естественного закона. Понимание естественных законов остается традиционным: разумные правила поведения. Особенность взглядов Гоббса состоит в том, что он не только никак не связывает естественные законы с правами личности, но подчеркивает полное отсутствие этих прав, за исключением тех, что предоставлены позитивным законодательством. Его аргументы просты: люди были совершенно свободны в естественном состоянии, но эта свобода привела к взаимному уничтожению; чтобы сохранить жизнь, нужно полностью отказаться от свободы в пользу государства – гаранта жизни и безопасности.

В эпоху английской революции у современников Гоббса наблюдались и более существенные изменения концепции естественного права. Центр тяжести смещался с понимания естественного права как разумных правил поведения, обеспечивающих нормальную жизнь общества, к правам человека, которые рассматривались как принадлежащие ему от природы, неотчуждаемые, а не предоставляемые государством. Если в начале конфликта между королем и парламентом идейной основой сопротивления абсолютизму служило обращение к законам и обычаям Англии, к общему праву, то по мере обострения борьбы традиция уступила место новому пониманию естественного права, в рамках которого пробивала себе дорогу идея равенства людей.

Одним из первых возвысил голос в защиту свободы знаменитый поэт Дж. Мильтон (1608–1674). Он утверждал, что все люди, будучи образом и подобием Божьим, рождаются свободными и поставлены над всеми другими существами, чтобы повелевать, а не повиноваться. Мильтон, вошел в историю как страстный защитник свободы мысли, слова и совести. «Превыше всех свобод дайте мне свободу знать, говорить и спорить свободно в соответствии с совестью»802, – писал он. Свобода мысли предполагала и религиозную терпимость, правда, в этом отношении Мильтон не избежал ограничений, диктуемых историческими и политическими обстоятельствами803. Естественное право Мильтон ставит выше позитивного. Право для него не предписания властей, а нормы, авторитет которых всецело порождается их справедливостью804.

Последовательно демократическая концепция прав человека была разработана левеллерами, левым, радикальным крылом революции. В памфлетах и выступлениях вождя левеллеров Дж. Лильберна (1614–1657), а также Р. Овертона, В. Уэлдена, Дж. Вилдмэна, Сексби, Рейнсборо и других доказывалось, что люди созданы Богом при посредстве природы свободными и равными. Единственным законным источником власти признавалось всеобщее соглашение, т.е. общественный договор. Свобода и равенство людей служили основанием для требования всеобщего избирательного права и народного суверенитета. Роль народа не исчерпывалась заключением общественного договора и делегированием власти. Суверенитет продолжал пребывать в народе. Его крайним и высшим проявлением служило право на восстание. В случае нарушения соглашения правительством и установления тирании народ должен был с оружием в руках отстаивать свою свободу. Выдвинутые впервые левеллерами идеи естественного права, народного суверенитета, демократической республики, равенства, политической и религиозной свободы остаются их непреходящей заслугой.

Подвести итог бурному развитию английской политической и правовой мысли эпохи революции суждено было Дж. Локку (1632–1704). Он вошел в историю как один из родоначальников либерализма и конституционализма, определивших на три века вперед развитие западной государственности. Локк придал законченную форму идее неотчуждаемых прав личности. По его мнению, в естественном состоянии люди обладали полной свободой и равенством. Это состояние не было катастрофическим, как полагал Гоббс. Его главным недостатком было отсутствие организованной защиты в случае покушения на чьи-либо интересы. Государство создается путем заключения общественного договора, чтобы гарантировать эти интересы. Его главная цель – обеспечение естественных прав человека. Их всего два – собственность и свобода. Ставя собственность на первое место, Локк в то же время сознавал особое значение свободы, ибо, утратив свободу, человек ставит под угрозу свою собственность, благополучие, жизнь. Свобода, – подчеркивал Локк, – это не анархия, она предполагает соблюдение законов природы, ставших законами общества: «Там, где нет законов, там нет и свободы»805.

Народ, заключая общественный договор, наделяет власть четко определенными полномочиями, которые она не может нарушать806. Вверяя высшую власть какому-то органу, народ не лишается суверенитета «и поэтому все еще остается у народа верховная власть отстранять или изменять состав законодательного органа, когда народ видит, что законодательная власть действует вопреки оказанному доверию»807. Локк безоговорочно признает право народа на восстание для восстановления попранной правительством свободы. Единственное его условие состоит в том, чтобы восстание не было актом меньшинства. По мнению Локка, признание права на восстание не приведет к разрушению гражданского общества, так как народ не склонен браться за оружие по пустякам. Локк верит в здравый смысл суверенного народа и объявляет его единственным судьей в вопросе о том, действует ли власть в соответствии с оказанным ей доверием808.

Итак, в ходе английской революции сложилось новое понимание естественного права как неотчуждаемых прав личности. Оно нашло законодательное воплощение в таких важнейших исторических документах, как Декларация независимости США (1776), французская Декларация прав человека и гражданина (1789). В XX в. во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., в международных пактах о правах человека и положениях большинства действующих конституций эта концепция естественного права получила мировое признание.

Сегодняшнее понимание естественного права, истоки которого восходят к XVII–XVIII вв., несет в себе элементы как новизны, так и преемственности. Эту мысль проводит австралийский исследователь Дж. Финнис. «Права человека» – современное выражение, обозначающее «естественные права»: я пользуюсь этими терминами как синонимами, – пишет он. - Ведь современная грамматика прав... дает возможность сформулировать фактически все требования практической разумности»809. Иными словами, концепция неотчуждаемых прав – это не отрицание прежних пониманий естественного права (нормы, соответствующие природе человека, веление здравого разума), а их иное выражение; те же разумные нормы определяются через права человека.

К началу XIX в. теории естественного права утрачивают популярность, что было вызвано изменившейся социально-политической ситуацией. Лозунги свободы и равенства в эпоху буржуазных революций служили важным средством борьбы третьего сословия со старым режимом. Когда новый класс пришел к власти и очень быстро продемонстрировал неспособность и нежелание устанавливать свободу, равенство и справедливость, стало очевидно, что идеи неотчуждаемых прав личности могут, как и прежде, использоваться для подрыва существующего строя. И. Бентам относил их к разряду «анархических софизмов». Для утверждения капиталистических порядков юридический позитивизм оказался гораздо удобнее. Научные позиции сугубо рационалистических конструкций общественного договора и неотчуждаемых прав были в немалой мере подорваны исторической школой права, противопоставившей абстрактной природе человека быт и традиции народа и мистифицировавшей их с помощью понятия «народный дух». Эти обстоятельства способствовали торжеству юридического позитивизма.

Но в конце XIX – начале XX в. в связи с наметившимся отставанием государственно-правовых институтов от потребностей быстро меняющегося общества, обострением социального вопроса интерес к идеям естественного права вновь оживился. Юридический позитивизм, замыкаясь в догматическом анализе действующих норм и вынося проблему справедливости за рамки правовой науки, не способствовал целенаправленной постановке вопроса о совершенствовании существующей системы. Между тем такая необходимость остро ощущалась. Она привела не только к возникновению социологической юриспруденции, но и к «возрождению естественного права», причем иногда обе эти тенденции совмещались. Так, французский юрист Ф. Жени участвовал в движении свободного права и выступил одним из инициаторов обращения к естественному праву. Наиболее известным представителем этого течения на Западе был немецкий теоретик права Р. Штаммлер (1856–1938). В России «возрождение естественного права» нашло воплощение в творчестве П.И. Новгородцева (1861–1924), Б.А. Кистяковского (1861–1920), В.М. Гессена и многих других.

Р. Штаммлеру принадлежит формула «естественное право с меняющимся содержанием». Она свидетельствует о новом подходе к проблеме. С древности до XVII–XVIII вв. естественное право считалось неизменным. Не случайно естественный закон именовался вечным. Дж. Локк и его единомышленники приписывали одни и те же неотчуждаемые права человеку в естественном состоянии и своим современникам. В XX в. список прав человека расширяется за счет так называемых социальных прав, или «права на достойное существование», по определению к которому часто прибегали дореволюционные русские юристы.

Другой особенностью концепции «возрожденного естественного права» является четкое определение его юридической природы. Согласно классическим представлениям, естественное право считалось высшим правом. Предполагалось, что позитивные законы должны ему соответствовать, что закон, противоречащий нормам естественного права, не является правом. Отсюда проблема неповиновения и сопротивления такому закону, постоянно находившаяся в поле зрения классиков естественно-правовых теорий. Новая школа решила этот вопрос бесповоротно и вполне реалистично: естественное право не является правом в строгом, или полном смысле слова. По словам Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь «положительного значения, т.е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с нормами выраженными в законах», она обращена только к законодателю810. Того же мнения придерживался П.И. Новгородцев: «Современная юриспруденция относит название права исключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае. Идеальные требования не представляют собой права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права»811. Естественное право предстает у него как правовой идеал, как оценка существующего с этической точки зрения.

Потрясения, пережитые человечеством в XX в., послужили стимулом для разработки естественно-правовых концепций. Г. Кельзен писал, что «учение о естественном праве... после упадка в XIX в., сочетаясь в XX в. с религиозно-метафизической спекуляцией, вновь оказалось в авангарде социальной философии и философии права вследствие двух мировых войн и реакции против национал-социализма, фашизма и особенно коммунизма»812.

Показательно в этом отношении творчество немецкого правоведа Г. Радбруха (1878–1949). До Второй мировой войны он придерживался в основном позитивистских позиций и в увидевшей свет в 1932 г. «Философии права» писал, что «правовая стабильность, предоставляемая позитивным правом, может служить оправданием для действия несправедливого и нецелесообразного права»813. После войны Г. Радбрух публикует две короткие статьи («Пять минут философии права», «Законное неправо и надзаконное право»), свидетельствовавшие о переходе на естественно-правовые позиции и вызвавшие большой резонанс. «Позитивизм с его верой в принцип “законность закона” сделал немецких юристов беззащитными перед законами преступного содержания и диктуемыми произволом»814, – писал он. Законам преступного содержания Радбрух противопоставил «правовые принципы более авторитетные, чем любое юридическое предписание». Он называет подобного рода принципы естественным правом и утверждает, что законы, противоречащие им, не действуют815. Такие законы, по мнению Радбруха, являются не только несправедливыми, но и «неправовыми по своей природе»816. Утверждение, что позитивизм, а не карательный аппарат гитлеровского режима, а подчас и собственные политические убеждения сделали немецких юристов беззащитными, кажется наивным, а стремление использовать идею справедливости для отпора тоталитаризму свидетельствует о благородстве помыслов.

Естественно-правовые концепции не исчерпали своего творческого потенциала, о чем свидетельствует обращение к ним ряда известных теоретиков права второй половины XX – начала XXI в.

Р. Дворкин (1931–2013), один из наиболее известных теоретиков права своего времени в странах common law, рассматривал естественно-правовой подход как гарантию защиты прав личности. Он критиковал господствующую в Англии и США общую теорию, основанную на принципах И. Бентама. По мнению Р. Дворкина, эта теория состоит из двух частей (первая – что есть право, вторая – каким право должно быть и чем должны руководствоваться юридические учреждения), при этом считается, что они независимы друг от друга. Первая часть, комментирует Дворкин, – это юридический позитивизм, вторая – утилитаризм, согласно которому целью права является всеобщее благо. Дворкина не устраивает ни состав теории, ни идея независимости ее частей друг от друга. Главный недостаток этой теории состоит в том, что она пренебрегает старой либеральной идеей индивидуальных прав человека, которой будто бы не нашлось места ни в юридическом позитивизме, ни в утилитаризме. Дворкин напоминает, что Бентам как-то назвал идею прав человека «чепухой на ходулях»817.

Критика отношения юридического позитивизма и утилитаризма к правам человека носит слишком общий характер и не убеждает. В литературе высказывалось мнение, что утилитаристский принцип наибольшего счастья наибольшего числа людей предполагает возможность принесения индивидуальных интересов в жертву общему благу, но его нельзя считать бесспорным. Дж. Ст. Милль, крупнейший идеолог утилитаризма второго поколения, вошел в историю как один из самых убежденных защитников не только общественной, но и личной свободы. Идея прав личности не противоречит ни юридическому позитивизму, ни утилитаризму.

Убедительнее звучат другие упреки Р. Дворкина в адрес теоретической юриспруденции и юридической практики. Ему не нравится, что в английских университетах «аналитическую юриспруденцию», т.е. толкование основных правовых понятий, заботливо отделяют от «этической юриспруденции», или учения о том, каким право должно быть. В США вместо доктринального подхода прививаются такие профессиональные навыки, как анализ фактов и разработка тактики. Но как увлечение аналитической догматикой, так и практическая ориентация «искажают право, исключая как раз те моральные принципы, которые составляют его основу»818. В данном случае Р. Дворкин прав. Ни Дж. Остин, ни Г. Харт не отрицали значения моральных оценок, но они последовательно выводили их за пределы теории права.

«Стратегия» Дворкина в полемике с Хартом, по его словам, строится на факте, что, когда юристы рассуждают или спорят о юридических правах и обязанностях, особенно в трудных делах, где эти проблемы особенно остры, они используют стандарты, которые функционируют не как правила (т.е. нормы права. – О.М.), а по-другому, как принципы, политика и другие виды стандартов»819. В качестве примера приводится знаменитый процесс 1889 г. «Риггз против Палмера» в Нью-Йорке. Фабула дела сводилась к тому, что наследник по завещанию убил завещателя, своего деда, для того чтобы скорее воспользоваться имуществом. Отбыв наказание, он захотел вступить в наследство. Согласно законам, объясняет Дворкин, собственность должна была быть передана убийце. Но суд настаивал на том, что «действие всех законов и договоров может регулироваться основополагающими максимами общего права». Эти максимы гласят: «Никому не должно быть позволено извлекать прибыль путем собственного мошенничества, пользоваться преимуществами, порожденными собственной несправедливостью, предъявлять притязания, вытекающие из собственной несправедливости, или приобретать собственность путем преступления»820. «Позитивизм, – заявляет Дворкин, –вынуждает нас пренебрегать важной ролью этих стандартов, которые не являются правилами»821 (т.е. нормами права. – О.М.).

Создается впечатление, что по существу между Дворкином и Хартом нет серьезных расхождений, спор идет вокруг слов и юридических дефиниций. Г. Харт также признавал наличие трудных дел, где заранее установленные правила отсутствуют. Он называл это явление «открытая структура права» и признавал, что в таких случаях особая роль принадлежит свободному усмотрению уполномоченных лиц. Обращение к судейскому усмотрению не устраивает Дворкина. Его решение проблемы состоит в том, что «некоторые принципы должны рассматриваться как право»822, а следовательно, вопреки утверждениям позитивистов в правовых системах США и Великобритании «нельзя провести окончательное разграничение между правовыми и моральными стандартами»823.

Дворкин интерпретирует позицию юридических позитивистов так, что они по существу наделяют судью в сложных делах законодательной функцией и притом придают ей обратную силу. А вот сам он полагает, что долг судьи состоит не в том, чтобы изобретать новое право, а в том, чтобы открыть права сторон824. При этом Дворкин признает, что решение судьи не предопределено и что судьи и юристы могут придерживаться разных позиций по одному и тому же вопросу, как и стороны в спорном деле825. Применение принципов не столь безусловно, как применение норм. Между нормами права не должно быть противоречий. Если коллизии возникают, они решаются по четким юридическим правилам. Этого нельзя сказать о принципах. Противоречия между ними – нормальное явление. Судье предстоит решать, каким принципом следует руководствоваться и какова его важность и сила. Обращение к принципам необходимо не только в сложных делах, но и в случаях, когда речь идет об общих положениях Конституции. Дворкин не исключает истины в утверждении, что общие статьи Конституции «делегируют» суду власть применять его собственные представления о политической морали826.

Р. Дворкин отмечал различия между своими представлениями и «ортодоксальной теорией естественного права». Он стремился избегать крайностей и считал ложными не только утверждения позитивистов, что право – это фактическое установление действующих норм, но и мнения тех сторонников естественного права, которые не замечали разницы между принципами права и принципами морали827.

Сторонником естественного права был и другой видный американский юрист Лон Л. Фуллер (1902–1978). Он не согласен с тем, что любой закон является правом и отмечает возможность противоречий между разумом, который ассоциируется с естественным правом, и усмотрением законодателя или судьи. Основная категория его системы – «внутренняя мораль права»828. Имеется в виду набор формальных технических принципов или приемов, обеспечивающих качество права. В него включаются общий характер норм, обязательность их опубликования, недопустимость обратной силы норм, их ясность и непротиворечивость, выполнимость, стабильность и, наконец, соответствие правоприменительной деятельности этим нормам829. Следование этим правилам не исключает аморальности права по существу, но создает определенные основы порядка, дает возможность гражданам понять и оценить существующую систему и выработать определенное отношение к ней. Концепция Л. Фуллера получила название «процедурного естественного права»830, или «технологического юснатурализма»831. Банальность технических норм, суммированных Л. Фуллером, очевидна. Тем не менее «внутренняя моральность права» вошла в историю правовой мысли. Так создаются великие теории!

Заметный вклад в анализ естественно-правовых концепций и их эволюции, а также в защиту теории естественного права от необоснованной критики внес австрийский юрист Дж. Финнис (р. 1940), получивший признание в Великобритании, США и других странах832.

Позитивисты подвергли теории естественного права суровой, но не всегда заслуженной и аргументированной критике.

Г.Д. Гурвич даже заявил, что «устранение понятия естественного права являет собой абсолютную необходимость», что «двусмысленная идея естественного права сегодня может только компрометировать философию права, не будучи в состоянии разрешить какую-либо из действительно значимых философско-правовых проблем»833.

Известно мнение, что теории естественного права отличаются индивидуализмом. Р. Иеринг говорил об «основном заблуждении естественно-правой доктрины прошлого столетия, полагавшей в основу государства и общество индивид». «Теории естественного права смотрели на индивид как на центр всего права и государства, – писал он. –Согласно этой теории, индивид существует исключительно ради самого себя, он – атом, имеющий единственную цель в жизни – утверждение и устроение собственного существования рядом с другими атомами»834. Об «индивидуалистической подкладке» школы естественного права упоминал Н.М. Коркунов835. Отголоски такого подхода встречаются и в наши дни. И.Ю. Козлихин находит, что «теория естественного права Гроция пронизана индивидуализмом: не общество, как у древних, порождает нормы естественного права, а отдельные индивиды, реализующие свои стремления, первейшим из которых является стремление жить по праву»836.

Такое отношение к школе естественного права не представляется убедительным. Гроций сохранял античное представление о естественном праве как разумных нормах поведения, которым следуют все народы. Понятия неотчуждаемых прав человека у него еще нет. То, что Гроций называет «нравственным качеством, присущим личности, в силу которого можно законно владеть чем-нибудь или действовать так или иначе», или «правовой способностью», равнозначно в современной терминологии субъективному, а не естественному праву. Гроций считает «право, касающееся лиц», зависящим от основной категории разумных и признанных норм. Более того, он вполне определенно ставит благо и права целого выше субъективного права: правовые «способности... бывают двоякого рода: или низшие, т.е. предоставленные в частное пользование, или высшие, которые имеют преимущество перед частным правом, будучи предоставленными всему обществу в отношении его членов и их имущества ради общего блага»837. С возникновением современного понимания естественного права как прирожденных прав индивида в Англии XVII в. ситуация не изменилась. Защита прав личности никогда не предполагала их превосходства над законными интересами целого. Дж. Локк полностью солидарен в этом вопросе с Г. Гроцием.

Р. Иеринг обосновывал мысль о врожденном индивидуализме школы естественного права ссылками на В. Гумбольдта и Дж. Ст. Милля. Они неосновательны. Работа В. Гумбольдта «Идеи к опыту установления границ деятельности государства» (1792), опубликованная посмертно в 1851 г., преследовала цель ограничить вмешательство государства в социально-экономические отношения. Это был протест против произвола абсолютистских полуфеодальных режимов. Гумбольдт выступал в этом отношении единомышленником А. Смита, И. Канта, Т. Пейна и других передовых мыслителей XVIII в. В середине XIX в., когда работа увидела свет, она приобрела иное звучание и воспринималась как защита политики экономического либерализма, характерной для правых кругов. Но в любом случае ограничение или недопущение государственного регулирования экономики продиктовано социально-политической позицией, а не принципами естественного права.

Что же касается Дж. Ст. Милля, его принадлежность к школе естественного права сомнительна. Для утилитаризма характерен юридический позитивизм. Наивно думать, что защита свободы личности возможна только с позиций естественного права. К тому же Милль не ставил личный интерес над общественным и не был противником государственного регулирования. Он относил себя к социалистам и так же, как и Р. Иеринг, полагал, что при условии компенсации «общество полностью правомочно аннулировать или изменять любое частное право собственности, которое при зрелом размышлении оно сочтет стоящим на пути общего блага»838.

Позитивистская критика естественного права концентрируется в основном на вопросе о его юридической природе и силе. Противники естественно-правовой школы полагают, что нормы естественного права представляет собой всего лишь моральные суждения, что они подменяют право моралью. Они убеждены, что никогда нет единодушия относительно содержания моральных норм. Безоговорочно отвергается мысль о том, что несправедливый закон не является правом, а следовательно, ему можно не подчиняться.

В каждом из этих замечаний есть доля истины. Но они опираются на крайние суждения, а иногда и на собственные выводы из естественно-правовых концепций, но при этом распространяются на всю школу в целом. Дж. Финнис, воспроизводя утверждения Кельзена или комментирующего его Дж. Рэза о том, что в теориях естественного права нет понятия о юридической силе (действительности, обязательности) позитивного права, что обязательность его целиком производна от естественного права, а создание статутов «не свободное творчество, а воспроизведение истинного закона, который уже каким-то образом существует», восклицает: «Но все это лишь пародия... я не знаю ни одного философа, который соответствует или соответствовал такому описанию или который стремился бы отстаивать подобного рода теоретическое... допущение»839. В доказательство Финнис приводит положения Фомы Аквинского о том, что позитивное право, хотя обязательность его проистекает их естественного права, необходимо, что «оно не является только эманацией или копией естественного права», что «законодатель обладает всей полнотой творческой свободы, подобно архитектору»840 и т.п.

Теории естественного права гораздо серьезнее, чем их представляют некоторые критики. Они исходят из сложного взаимодействия между естественным и позитивным правом, из возможности несоответствия позитивного закона естественному, что отмечали еще софисты и стоики. Это означает реальность отступления законодателя от естественного права, которое в данном случае в самом деле приобретает характер нравственной обязанности. Несоответствие позитивного права естественному, т.е. справедливости, неминуемо ставит проблему неповиновения, спорную с юридической точки зрения в связи с обязательностью закона и более простую в моральном плане, особенно в случае готовности протестующих нести ответственность за свое поведение по всей строгости законов.

Нормативисты отвергают в учениях о естественном праве не только идеи верховенства естественного права и возможности неповиновения, но и самый принцип противопоставления должного и сущего в праве. «Естественно-правовое учение является дуалистическим правовым учением, поскольку в соответствии с этим учением наряду с позитивным правом существует также естественное право»841, – пишет Кельзен. «Напротив реалистическое учение о праве является монистическим, поскольку, в отличие от метафизического учения, оно не признает существования, наряду с реальным, установленным людьми правом, – некоего идеального права, исходящего не от людей и от трансцендентального авторитета: есть только одно право – установленное людьми, позитивное право»842.

Такова методологическая установка нормативизма, объединяющая всех его приверженцев, каких бы политических позиций они ни придерживались. Любопытно в этом отношении совпадение взглядов Кельзена с критикой естественного права известным советским теоретиком права А.И. Денисовым. «Этот дуализм в представлении о праве, – писал он, – является порочной чертой в теории естественного права, так как метафизический способ мышления, присущий идеологам буржуазии, не был в состоянии объяснить изменчивость и разнообразие в праве»843.

Между тем как раз в этом дуализме, в противопоставлении должного и сущего, заключается сила лучших концепций естественного права, позволяющая не только объяснить изменения в праве, но и наметить их направление и осуществить на практике. С течением времени теории естественного права освобождались от мистики, от абсолютизации собственных принципов, от непримиримости к другим теориям. «Возрожденное естественное право», возникшее в конце XIX – начале XX в., уже не претендовало на статус высшего или вечного закона, предпочитая реальную, скромную, но преисполненную достоинства самооценку как нравственного идеала, служащего ориентиром для совершенствования позитивного права. В таком понимании концепции естественного права полностью сохраняют значение и интерес. Нигилистическим призывам Г.Д. Гурвича «устранить понятие естественного права», якобы компроментирующее философию права, уместно противопоставить мысль П.И. Новгородцева о том, что естественное право воплощает неискоренимую потребность человеческого мышления оценивать сущее с этической точки зрения и что именно в этом состоит одна из задач философии права844.

Философский подход к праву

Философский подход к праву представляет собой попытку определения сущности права. В этом его отличие от формальной констатации наличия правовых норм, сводимой обычно к пониманию источников права. Что суть, назначение или цель права заключается в упорядочении общественных отношений, известно с глубокой древности. Не случайно замечание Аристотеля – порядок и есть своего рода закон. С дифференциацией некогда единой, монистической, системы регулирования (мононормы) возникло осмысление разных способов регламентации действий человека, таких как обычай, закон, религиозные и моральные нормы. В качестве отличительной черты правового регулирования утвердилось его обеспечение принудительными мерами со стороны государства. Но государственные санкции – такой же формальный признак права, как и его обязательный источник. Задача философского подхода – выявить общий принцип, который должен быть положен в основу правового регулирования.

Пожалуй, впервые эту задачу четко сформулировал и предложил решение, бесспорно, опиравшееся на наследие многих своих предшественников, И. Кант. Вопрос «что такое право», – рассуждает Кант, – «может... смутить правоведа: что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он еще может указать; но право ли то, чего она требует, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое, –это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме (хотя бы упомянутые законы и служили ему для этого хорошим руководством), чтобы установить основу для возможного положительного законодательства. Чисто эмпирическое учение о праве – это голова (подобно деревянной голове в басне Федра), которая может быть прекрасна, но, увы, не имеет мозга»845.

Ответ Канта лаконичен и представляет классический образец философского подхода к праву: «Право есть совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы»846.

Приведенная формула нуждается в небольшом лингвистическом комментарии. Слово «произвол» употребляется здесь не в современном, сугубо отрицательном, а в архаичном, положительном, смысле, как синоним свободы, проявления свободной воли. Это становится ясным из другого варианта кантовского определения, адресованного каждому гражданину: «Действуй внешним образом так, чтобы свободное проявление твоего произвола могло быть согласовано со свободой каждого по общему закону»847.

По существу, то же определение дается Кантом не в форме утверждения, а в форме ограничения свободы: «Право есть ограничение свободы каждого условием согласия ее со свободой всех других, насколько это возможно по некоторому общему закону»848.

В определении Канта слово «свобода» (или «произвол» как его синоним) употребляется трижды. Право призвано обеспечить свободу человека. Но, как ни парадоксально это звучит, обеспечение свободы предполагает ее ограничение в соответствии с известным философским постулатом «свобода есть познанная необходимость». Гарантией свободы служит установление ее границ. Право основывается на том, что свободой обладает каждый. А «общий закон», или «всеобщий закон свободы», состоит в том, чтобы не посягать на свободу других лиц.

Если требуются пояснения к предложенному Кантом пониманию права, воспользуемся следующим рассуждением одного из наиболее известных представителей немецкой исторической школы права Ф.К. Савиньи (1779–1861): «Человек находится посреди внешнего мира, и самым важным элементом в его окружении являются контакты с подобными ему по своей природе и судьбе. Чтобы свободные люди, существующие в условиях таких контактов, способствовали, а не мешали друг другу в своем развитии, должны быть признаны невидимые границы, в которых существованию и деятельности каждого лица гарантируется свобода возможностей в условиях безопасности. Правила, посредством которых эти границы определяются, а эта возможность действовать свободно гарантируется, и есть право»849.

Категорией свободы широко пользовался в рассуждениях о праве и Гегель. «Идея права – свобода», «право есть... вообще свобода как идея», «система права есть царство реализованной свободы»850 – вот его известные положения, отличающиеся афористичностью и нуждающееся в объяснении. В приведенных определениях сказываются два разных, хотя и взаимосвязанных, подхода Гегеля к проблеме. С одной стороны, идеальный, он относится к идее права. А с другой стороны, практической, прикладной, ибо система права в отличие от его идеи – вполне реальное явление. Первый подход, или метод, Гегель называет философским, а второй – формальным851. Наука о положительном праве руководствуется формальным методом «потому, что она ставит себе преимущественно целью указать, что законно». Право положительно прежде всего «потому, что оно имеет силу в государстве, – пишет Гегель, – а этот законный авторитет представляет собою принцип познания о нем, науку о положительном праве»852. Гегель выделяет также историческое исследование, выводящее положительное право из определенных условий места и времени. Признавая научные заслуги исторического подхода, Гегель относит и его к формальному методу, к науке положительного права и противопоставляет его философскому способу рассмотрения. Исторический метод «смешивает внешнее возникновение с возникновением из понятия», характерным для философии. Тем самым относительное ставится на место абсолютного, «внешнее явление – на место природы вещей»853. Формальный и философский взгляд, или подход, находятся в разных сферах. Первый концентрируется на положительных законах, второй на природе (или идее) права. Можно заключить, что формальный подход – удел обывателей и юристов, а философский – мыслителей и тех, кто призван заниматься правотворчеством.

Но между теми объектами, на изучение которых обращены оба подхода, существуют не только противоречия, но и единство. Гегель утверждает его, исходя из своего варианта объективного идеализма: «Единство наличного бытия, тела и души, есть идея. Она есть не только их гармония, но и полное взаимопроникновение. Ничто не живет, что не было бы каким-нибудь образом идеей. Идея права – свобода, и подлинного ее понимания мы достигаем лишь тогда, когда познаем ее в ее понятии и его наличном бытии»854. Положительное (позитивное) право – это наличное бытие идеи права. Оно может не соответствовать ее понятию. Но, по Гегелю, «то обстоятельство, что насилие и тирания могут быть элементом положительного права, является для последнего чем-то случайным и не касается его природы»855. Понятие идеи права Гегель называет также «естественным или философским правом». «Превращение отличия естественного или философского права от положительного в противоположность и противоречие между ними было бы крупным недоразумением»856, – пишет он. В новом переводе этот фрагмент читается так: «Представлять себе различие между естественным или философским правом и позитивным правом таким образом, будто они противоположны и противоречат друг другу, было бы совершенно неверным»857.

Итак, несмотря на возможные по случайным и преходящим обстоятельствам расхождения, идея права как понятие и ее наличное бытие, т.е. «философское (естественное)» право и позитивное право, неразрывно связаны и лишь вместе, в совокупности представляют гегелевское понимание права.

Как соотносится гегелевский тезис «идея права есть свобода» с определением права И. Канта? Выдвинутый Гегелем тезис «Будь лицом и уважай других в качестве лиц» как будто соответствует формуле Канта. В то же время Гегель критикует определение Канта, ставшее, как он сам замечает, общепринятым. Взяв вариант определения права через ограничение свободы (право есть ограничение моей свободы свободой всех других лиц), Гегель выделяет в нем два элемента – отрицательный (ограничение) и положительный («всеобщий закон или так называемый закон разума»). Его не устраивает то, что «в вышеприведенной дефиниции права содержится общераспространенное, преимущественно со времени Руссо, воззрение, согласно которому субстанциональной основой и первой должна быть воля не как в себе и для себя сущая разумная воля, дух, не как истинный дух, а лишь как особый индивидуум, как воля отдельного человека в ее своеобразном произволе»858. Создается впечатление, что Гегель не отрицает общепринятое определение, а считает его недостаточным и расширяет его. Кант рассматривает в данном случае право и свободу в качестве сугубо юридических категорий. Гегель вписывает их в рамки всемирно-исторического процесса, не сводит его к «формальному праву абстрактной личности». Эту особенность его подхода убедительно продемонстрировал известный специалист по истории политических учений Е.А. Воротилин, подчеркнув, что «Гегель включал в понятие права гораздо более широкий круг общественных явлений, чем это было принято в философии и юриспруденции начала XIX в.»859 (добавим от себя, что и не только в указанное время, но и до него и после него). «Мораль, нравственность, государственный интерес представляют собою, каждое в отдельности, особое право, так как каждая из этих форм есть определение и наличное бытие свободы»860, – пишет Гегель. По его мнению, «идея свободы истинна лишь как государство»861. Все названные формы права, полагает Гегель, «ограничены и, следовательно, подчинены друг другу, – лишь право мирового духа есть неограниченно абсолютное»862.

Кант концентрируется на юридической природе права и дает получившее широкое, хочется сказать, всеобщее, признание определение. Гегель, включая право в панораму самодвижения абсолютной идеи, обогащает представления о праве соображениями философского и социально-политического характера и одновременно растворяет в них и затуманивает юридическую сущность права. «Право мирового духа» – предмет не правовой науки, а общей философии. Для философии права оно может служить лишь методологической предпосылкой, достаточно произвольной, недоказуемой и лишенной той определенности, которая всегда признавалась в качестве отличительной черты юриспруденции.

В философском подходе к праву у Канта и Гегеля немало общего. Схема их рассуждений сводится к тому, что есть положительные законы, формальное эмпирическое право. Это – явление. Но в их основе лежит или должен лежать какой-то общий принцип, представляющий их природу, сущность. Его-то и раскрывает определение права Канта, идея права Гегеля. Однако, если у Канта определение права явно предстает как плод работы «чистого разума», как теоретическая абстракция, «онтологический статус» идеи права Гегеля не столь ясен.

В переживаемый сейчас нашей страной период ренессанса идеализма ряд теоретиков права возводят идею права в ранг самостоятельного бытия. Выделяют три формы бытия права: идея права, норма права, правоотношение863. В этом видят образец перехода от абстрактного к конкретному. Безусловно ли это, с точки зрения гегелевской философии права? Смутность текстов Гегеля создает возможности для разных интерпретаций. «Ничто не живет, что не было бы каким-нибудь образом идеей», – пишет Гегель. Но как сопоставить идею права с абсолютной идеей, лежащей в основе всего сущего? Представить себе, что абсолютная идея создает некие «общие идеи» (в том числе идею права), значило бы подменить Гегеля Платоном, у которого в самом деле Бог создает общие идеи, пребывающие на небесах. Когда Гегель характеризует систему права, которая есть «царство реализованной свободы» как «мир духа», порожденный им самим как некая вторая природа»864, ясно, что речь идет о мировом духе, или об абсолютной идее. Где место самостоятельного бытия идеи права? «Единство наличного бытия и понятия, тела и души, есть идея, –пишет Гегель. – Оно есть не только их гармония, но и полное взаимопроникновение». Как рассечь это единство и выделить место для понятия или для идеи в целом вне наличного бытия? Не резоннее ли рассматривать идею права как необходимый момент в развитии абсолютной идеи, как закономерность, тенденцию, которая, повинуясь абсолютному праву мирового духа, пробивает себе дорогу в противоречивой среде наличного бытия или положительного права? Но в таком случае идея права сближается с теоретической абстракцией, которая выводится из понятия, но не без помощи или подсказки со стороны «наличного бытия».

С именами Канта и Гегеля философский подход к праву прочно вошел в юридическую теорию. При этом на определение права, данное Кантом, несмотря на критику Гегеля, никто не покушался, признавая его совершенство, а соблазн улучшить категорию «идея права» возникал у многих и приводил к ее частичному видоизменению или обогащению. В качестве примера коснемся суждений В.С. Соловьева и Г. Радбруха.

В.С. Соловьев полагал, что «правом прежде всего определяются отношения лиц», следовательно, «сказать я имею право... все равно, что сказать: я – лицо!». «Лицом же, – продолжает В.С. Соловьев, – в отличие от вещи называется существо, не исчерпывающееся своим бытием для другого, а существующее как цель в себе и для себя... А это и есть свобода в истинном смысле этого слова»865. До сих пор В.С. Соловьев строго следует определению права Канта и тезису Гегеля «будь лицом и уважай других в качестве лиц». Выходов в понимании права за пределы отношений между лицами, в сферу абсолютного права мирового духа (как у Гегеля) у него нет.

Далее В.С. Соловьев развивает мысль, имплицитно присутствующую в упомянутых классических формулах, хотя, может быть, и не выраженную столь четко. «Итак, в основе права лежит свобода как характеристический признак личности, – рассуждает он, – ибо из способности свободы вытекает требование самостоятельности, т.е. ее признание другими, которое и находит свое выражение в праве… Таким образом, моя свобода, как право, а не сила только, прямо зависит от признания равного права всех других. Отсюда мы получаем основное определение права. Право есть свобода, обусловленная равенством. В этом основном определении права индивидуалистическое начало свободы неразрывно связано с общественным началом равенства, так что можно сказать, что право есть не что иное, как синтез свободы и равенства»866. П.И. Новгородцев также вводил в понятие права «элементы равенства и свободы»867.

Можно заключить, что определение В.С. Соловьева вполне соответствует пониманию права, изложенному Кантом, и носит, как и у последнего, строго юридический характер. Речь идет о правилах отношений между людьми, которые сводятся к определению границ свободы человека. Если же исходить из гегелевского понимания идеи права, оно, видимо, представлялось Соловьеву недостаточным, и он ввел в него наряду со свободой равенство. Существенным обновлением теории это не назовешь, поскольку и Кантом, и Гегелем некоторое равенство подразумевалось вытекающим из свободы как главного содержания права.

Спустя тридцать лет Г. Радбрух пошел еще дальше по тому же пути. «Понятие права нельзя определить иначе, чем “данность”, смысл которой заключается в реализации идеи права»868, – пишет он. Кажется, это вполне в духе Гегеля. От него термин «идея права», а «данность», в которой реализуется эта идея, может быть истолкована как система права, или наличное бытие понятия. Но когда Радбрух утверждает, что «право – творение человеческого разума и как любое творение человека может быть понято только из собственной идеи»869, позволительно усомниться в соответствии его понимания идеи права взглядам Гегеля. Сама по себе категория от Гегеля, но в ее толковании сказывается, скорее всего, влияние Канта. По Гегелю право – продукт не человеческого разума, а разума мирового духа, иными словами, абсолютной идеи. Человеческий разум может лишь постигнуть право как объективную закономерность. Считать право творением человеческого разума можно было бы только в случае согласия с оценкой, которую дал гегелевской философии Н.А. Бердяев: Гегель обожествил свой собственный гнозис. По существу, это верно. Но сам Гегель никогда не делал такого допущения.

Расхождения с Гегелем обнаруживаются и при определении идеи права. «Идея права не может быть не чем иным, как справедливостью»870, – пишет Радбрух. Далее выясняется, что «справедливость – не единственный, хотя и специфический, правовой принцип, служащий критерием при определении понятия права»871. «Идею права мы находим в справедливости и определяем суть этой справедливости... как равенство, т.е. как одинаковое регулирование равных и соответственно неодинаковое различающихся людей и отношений»872. Таким образом, вместе со справедливостью или через справедливость возникает как компонент идеи права равенство. «Наряду со справедливостью второй составной частью идеи права является целесообразность», – продолжает Радбрух, а «третьей составляющей частью идеи права» служит правовая стабильность, безопасность873.

То, что было самым главным у Канта и Гегеля, а именно свобода, исчезает из идеи права у Радбруха или, может быть, как-то включается в понятие равенства наподобие того, как Кант и В. Соловьев из свободы выводили равенство. Соотношение названных Радбрухом компонентов идеи права противоречиво. Не случайно один из параграфов его сочинения называется «антиномии идеи права». Причем этой противоречивостью отмечено не только существо проблемы, но, как представляется, и взгляды автора, если они точно переданы переводчиком. «Из трех указанных элементов правовой идеи второй – целесообразность – считается относительным, релятивистским по своей сути. Два других элемента – справедливость и правовая стабильность – стоят над противоречиями государственно-правовых воззрений, над борьбой политических партий, –заявляет Радбрух и через несколько строчек сам себя частично опровергает, признавая, что «повседневная политическая борьба в целом представляет собой бесконечную дискуссию о справедливости»874. На той же странице единственным неотносительным компонентом правовой идеи провозглашается стабильность, ибо «само существование правопорядка важнее, чем его справедливость и целесообразность»875. И это положение свидетельствует о позитивистском настрое Радбруха в донацистский период. Позитивное право представлялось ему тогда важнее «философского», пользуясь термином Гегеля, или идеи права. После разгрома нацизма, как отмечалось, Радбрух перешел с нормативистских на естественно-правовые позиции и поставил справедливость безусловно выше порядка. В период Веймарской республики взгляды Радбруха по этому вопросу довольно неопределенны. Провозгласив, что справедливость абсолютна, общеобязательна и, как и правовая стабильность, представляет собой «надпартийное требование», он тотчас меняет точку зрения. «Однако от государственно-правовых воззрений, от партийных позиций зависит, в какой мере эти требования… должны иметь приоритет перед другими или уступить им, в какой мере целесообразностью или справедливостью следует пожертвовать в интересах правовой стабильности или, наоборот, пожертвовать правовой стабильностью во имя первых двух. Общепризнанными и общеобязательными элементами правовой идеи являются справедливость и правовая стабильность, релятивистскими же элементом является не только целесообразность, но и отношения субординации этих трех элементов между собой»876.

Приведенные рассуждения Радбруха выдержаны в жанре философского подхода к праву. Их непоследовательность и противоречивость не дают оснований признать удачной попытку дать свое, более широкое понимание идеи права. Подобные попытки предпринимались и другими авторами. В.С. Соловьев, ограничившийся разъяснениями Канта и Гегеля, представляется гораздо более убедительным. Пользуясь модным термином, можно было бы отнести усилия Г. Радбруха в данном вопросе к «неклассической философии права».

Философский подход к праву иногда относят к теориям естественного права, тем самым не признавая за ним самостоятельно значения. Такого мнения придерживался даже В.С. Соловьев, широта знаний и интуиция которого общепризнаны. «Понятия личности, свободы и равенства составляют сущность так называемого естественного права. Рациональная сущность права различается от его исторического явления, или права положительного, – писал он. – Таким образом, под естественным или рациональным правом мы понимаем только общий разум или смысл всякого права». Правда, сказав это, В.С. Соловьев сразу оговаривает, что «с этим понятием естественного права... не имеет ничего общего существовавшая некогда в юридической науке теория естественного права как чего-то исторически предшествовавшего праву положительному, причем предполагалось так называемое естественное состояние или состояние природы, в котором люди существовали будто бы до появления государства и политических законов»877. Значит, у В.С. Соловьева речь идет о двух разных пониманиях естественного права.

Каким-то аргументом в пользу отождествления философского подхода с естественным правом могло бы служить то, что Гегель упомянул однажды о «естественном или философском праве»878. Но эта мысль не получила у него никакого разъяснения или развития. И. Кант также пользовался категорией «естественное право», притом во вполне традиционном смысле и со столь же традиционным противопоставлением естественного и позитивного права. Он выделяет два вида «систематических учений» о праве – «естественное право, покоящееся на одних только априорных принципах, и положительное (статутарное) право, вытекающее из воли законодателя». Кант понимал естественное право не как неотчуждаемые права личности (этот аспект дела он выражал категорией «прирожденное право» и признавал только одно такое право – свободу), а как разумные правила поведения, которые именно и только в силу своей разумности соблюдаются всеми людьми, т.е. в соответствии с традицией, сохраняющейся от древности (Гиппий, Аристотель) до Нового времени (Гроций). Но данное Кантом определение права не тождественно естественному праву, не сводится к нему, оно распространяется в равной мере и на статутарное, и на прирожденное право. В этом и состоит отличие философского подхода к праву от теорий естественного права, отмеченное рядом исследователей. Г. Радбрух подчеркивал, что Гегель разделяет точку зрения исторической школы, противоположную естественному праву879. Той же позиции придерживались и авторы ряда отечественных учебников по истории политических учений880.

Философский подход к праву сближает с естественно-правовыми концепциями, то, что он носит идеальный характер, исходит из того, каким право должно быть. В то же время он лишен конкретности, детализации. Нормы естественного права представляют собой четкие правила поведения. Можно представить себе кодекс естественного права, столь же подробный и тщательно разработанный, как действующие законы. Не являются ли таким кодексом международные и национальные акты по правам человека? Философский подход не содержит конкретных норм. Он абстрактен, умозрителен, как подобает философии. Подробную регламентацию он заменяет универсальным принципом, всеобщим критерием права (по словам Канта), нормой норм. «Естественное право, – писал В.С. Соловьев, – (напомним, что выдающийся философ видел в философском подходе вариант естественного права) есть та общая алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права»881. Именно поэтому философский подход применим к любой теории и любой системе права.

При всей своей абстрактности философский подход к праву важен и для законодателя, и для практикующего юриста, и для любого гражданина. Он представляет собой основу законодательства и применения права, он незаменим при оценке, толковании и совершенствовании юридических норм. Как писал Кант, «понятие права – это чистое (т.е. абстрактное – О.М.), но направленное на практику понятие»882.

---

Дата добавления: 2018-02-28; просмотров: 3511; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!