IV. Введение общей нормы об ответственности участника
Перед иными участниками в виде возмещения убытков
4.1. Если допустить, что позитивное право дозволяет взыскивать с одного участника в пользу другого некоторую денежную компенсацию (а это обычные гражданско-правовые убытки) за провоцирование и/или поддержку дедлока, то это позволит достичь тех же целей, что и предыдущие две опции. Более того, взыскание убытков с одного участника в пользу другого может показаться более оптимальной правовой конструкцией, чем рассмотренные выше механизмы, поскольку при этом никто не выдавливается из корпорации и не оказывается отрицательное воздействие на дальнейшее функционирование корпорации. В отличие от предыдущих механизмов разрешения дедлока, где уплата денежной компенсации одним участником другому приводит к прекращению членских отношений (доля выкупается полностью), в случае с компенсацией убытков участники формально остаются таковыми, однако один из участников (группа участников) корпоративного конфликта уплачивает монетарную компенсацию за то, что своими действиями или бездействием, связанными с использованием прав корпоративного контроля во вред интересам иных участников, был нанесен имущественный вред другому участнику (группе участников).
Подобная опция известна многим развитым корпоративным правопорядкам <77>, по крайней мере когда речь идет о непубличной корпорации и один из ее участников, обладая сравнительно 
правами корпоративного контроля, допускает те или иные злоупотребления, что приводит к нарушению прав и законных интересов всех прочих участников. Миноритарии могут требовать возмещения убытков с мажоритария либо напрямую в свою пользу, либо с применением косвенного иска, при котором возмещение убытков идет в пользу корпорации, но на деле защищаются именно интересы миноритариев, ведь в таком случае с ними отождествляются интересы корпорации <78>. Конечно, это работает при условии, что в конкретном правопорядке возможности мажоритария по распоряжению имуществом корпорации, включая присужденное в ее пользу по косвенному иску возмещение, будут существенно ограниченны.
|
|
|
--------------------------------
<77> Frank Martin Laprade, Rights and Obligations of Shareholders. National Regimes and Proposed Instruments at EU Level for Improving Legal Efficiency, 111-6 (2012), available at: http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/juri/dv/pe462463_pe462463_en.pdf; Phillip I. Blumberg, Limited Liability and Corporate Groups, 11 J. Corp. Law 573, 630 (1986); Maximilian Schiessl, The Liability of Corporations and Shareholders for the Capitalization and Obligations of Subsidiaries under German Law, 7 Nw. J. Int'l L. & Bus. 480 (1986); Sandra K. Miller, Minority Shareholder Oppression in the Private Company in the European Community: A Comparative Analysis of the German, United Kingdom, and French Close Corporation Problem, 30 Cornell Int'l L.J. 381 (1997).
<78> Подробнее о том, когда формально косвенный иск на деле оказывается иском в защиту миноритариев, см.: Степанов Д.И. Интересы юридического лица и его участников // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 1. С. 56 - 61.
|
|
|
По своей природе подобная ответственность близка фидуциарной ответственности (п. 3 ст. 53 и ст. 53.1 ГК РФ), однако если обычно за нарушение фидуциарных обязанностей привлекаются к ответственности менеджеры корпорации, причем чаще всего ПАО, то в данном случае отвечать будет фактически контролирующий участник корпорации непубличной <79>. Такая опция в общем виде заложена в новой версии ГК РФ, поскольку там появилось указание на возможность привлечения к ответственности по аналогичным правилам также лица, фактически контролирующего корпорацию (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ). Вместе с тем в российском праве соответствующие требования описаны в ГК РФ как косвенный иск, т.е. присуждение по нему должно идти не в пользу конкретных участников корпорации, а в пользу юридического лица, интересы которого якобы были нарушены. Если же речь идет об ответственности одного участника перед другим, то имеется в виду прямой иск одного участника против другого. Предпосылкой ответственности тут выступает не нарушение некоего неуловимого интереса юридического лица, а нарушение прав и законных интересов конкретного участника или группы участников непубличной корпорации в связи с запуском дедлока; иск заявляется участником в своем интересе, а не в интересах корпорации, а потому и присуждение по иску идет в пользу конкретного участника; в случае удовлетворения иска пострадавшему выплачивается монетарная компенсация.
|
|
|
--------------------------------
<79> Подробнее см.: Степанов Д. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы // Корпоративный юрист. 2008. N 11. С. 8 - 23.
В правопорядках, где такой прямой иск допускается позитивным правом или судебной практикой, он редко где рассматривается напрямую как средство разрешения дедлоков, а обычно проходит по разделу "защита прав миноритариев в непубличной корпорации от притеснений" <80>, поскольку миноритарии, лишенные как реальной опции выйти из корпорации (из-за отсутствия ликвидного рынка акций <81> такой корпорации выйти из нее, конечно, можно, но участник в таком случае мало что получит за свою долю), так и сил противостоять бизнес-решениям мажоритария из-за диспропорции в правах корпоративного контроля, могут легко подвергаться притеснениям. Для обоснования возможной ответственности мажоритария перед миноритариями право сначала фактически вменяет ему некоторую обязанность - как правило, фидуциарную обязанность <82> заботы (по аналогии с одной из фидуциарных обязанностей менеджеров <83>) по отношению к миноритариям, которые якобы доверились мажоритарию (концепция доверия, или разумных ожиданий <84>), - а затем, если будет установлено ее нарушение, мажоритарий может быть привлечен к ответственности перед миноритариями, причем не обязательно в форме выплаты денежной компенсации, это может быть и выкуп акций (долей) миноритариев или даже ликвидация корпорации <85>.
|
|
|
--------------------------------
<80> See, e.g, Robert B. Thompson, The Shareholder's Cause of Action for Oppression, 48 Bus. Law. 699 (1993); Adam Chernichaw, Oppressed Shareholders in Close Corporations: A Market-Oriented Statutory Remedy, 16 Cardozo L. Rev. 501 (1994); Edward B. Rock and Michael L. Wachter, Waiting for the Omelet to Set: Match-Specific Assets and Minority Oppression in Close Corporations, 24 J. Corp. L. 913, 923 (1999); Douglas K. Moll, Shareholder Oppression in Close Corporations: The Unanswered Question of Perspective, 53 Vand. L. Rev. 749, 756-65 (2000); Robert C. Art, Shareholder Rights and Remedies in Close Corporations: Oppression, Fiduciary Duties, and Reasonable Expectations, 28 J. Corp. L. 371 (2003).
<81> Отсутствие ликвидного рынка акций (долей) для непубличных корпораций традиционно рассматривается как одна из наиболее типичных черт данного вида корпораций. See, F. Hodge O'Neal, Restrictions on Transfer of Stock in Closely Held Corporations: Planning and Drafting, 65 Harv. L. Rev. 773, 774 n. 3 (1952); J.A.C. Hetherington and Michael P. Dooley, Illiquidity and Exploitation: A Proposed Statutory Solution to the Remaining Close Corporation Problem, 63 Va. L. Rev. 1, 6 (1977); F. Hodge O'Neal, Oppression of Minority Shareholders: Protecting Minority Rights, 35 Clev. St. L. Rev. 121, 123 (1987).
<82> Thompson, supra note 80, at 733-8; Art, supra note 80, at 376-89; Charles W. Murdock, Evolution of Effective Remedies for Minority Shareholders and Its Impact upon Valuation of Minority Shares, 65 Notre Dame L. Rev. 427, 433-6 (1990); Brent Nicholson, The Fiduciary Duty of Close Corporation Shareholders: A Call for Legislation, 30 Am. Bus. L.J. 513 (1992); Benjamin Means, A Voice-Based Framework for Evaluating Claims of Minority Shareholder Oppression in the Close Corporation, 97 Geo. L.J. 1207, 1223-6 (2009).
<83> Robert Charles Clark, Corporate Law 123-36 (1986).
<84> Means, supra note 82, at 1226-9; Moll, supra note 80, at 769; Cynthia S. Grandfield, The Reasonable Expectations of Minority Shareholders in Closely Held Corporations: The Morality of Small Businesses, 14 DePaul Bus. L.J. 381 (2002); Paula J. Dalley, The Misguided Doctrine of Stockholder Fiduciary Duties, 33 Hofstra L. Rev. 175, 177 - 202 (2004); John H. Matheson and R. Kevin Maler, A Simple Statutory Solution to Minority Oppression in the Closely Held Business, 91 Minn. L. Rev. 657, 676-9 (2007).
<85> Thompson, supra note 80, at 725-6 (автор приводит список возможных санкций, применяемых в ответ на притеснения миноритариев со стороны мажоритария, который включает 14 различных опций).
Таким образом, если мажоритарий нарушил права миноритариев и это сопровождается появлением дедлока, рассматриваемый механизм может применяться главным образом в отношении ситуации 4. Вместе с тем ответственность участника корпорации перед другим участником - оружие обоюдоострое. Коль скоро в последнее время в специальной литературе ставится вопрос и об ответственности миноритариев перед другими акционерами (пусть и в контексте публичных корпораций и так называемых миноритариев-активистов <86>), можно предположить, что данный институт как средство разрешения дедлока гипотетически может быть распространен и на ситуации 1 и 2.1, когда миноритарий, противостоя мажоритарию, фактически выступает в роли инициатора дедлока. Наконец, можно допустить применение рассматриваемого института и когда корпоративный контроль между участниками распределен поровну (ситуации 2.2 и 3), а также в случаях, когда дедлок на уровне участников маскируется под дедлок на уровне прочих органов управления (ситуация 5.2), конечно, если в последнем случае речь идет об иске о взыскании убытков с одного участника в пользу другого, а не об отношениях между членами производного органа управления. Поскольку последние не несут убытков от снижения акционерной стоимости, они не обладают правом на взыскание убытков, возникающих в связи с дедлоком, а потому данный институт даже доктринально не может рассматриваться как адекватный механизм для ситуации 5.1.
--------------------------------
<86> Iman Anabtawi and Lynn Stout, Fiduciary Duties for Activist Shareholders, 60 Stan. L. Rev. 1255, 1293 - 1303 (2008).
4.2. Общая норма, дозволяющая одному участнику непубличной корпорации взыскивать убытки с другого участника (группы участников), ответственного за возникновение дедлока, представляется идеальным правовым решением. Все в ней замечательно: и участники остаются в корпорации, и недовольные получают справедливую компенсацию, и третьи лица особенно не страдают, поскольку корпорация сохраняется, а коль скоро никто из корпорации не изгоняется, то и отношения виновного в дедлоке участника с его кредиторами также не затрагиваются этим институтом, в отличие от исключения, которое может запустить механизм досрочного исполнения кредитных обязательств такого участника, если доля в корпорации служила обеспечением. Более того, если для лица, инициирующего дедлок, опасность выплаты существенной денежной компенсации в пользу другого участника довольно высока (как с точки зрения вероятности удовлетворения возможного иска, так и суммы, присуждаемой в такого рода спорах), то этот институт будет иметь серьезный превентивный эффект, удерживая любого участника непубличной корпорации от подобного рода поведения.
Развитие подобной опции в позитивном праве и судебной практике сделает ненужными все прочие варианты, рассматриваемые в настоящей работе, ведь если бы можно было взыскивать убытки с одного участника в пользу другого, то, вероятно, не было бы не только большого количества дедлоков, но и многих иных корпоративных споров. Однако, как это часто бывает в экономической теории и политике права, когда приходится делать конкретный политико-правовой выбор, трудности, связанные с реализацией наилучшего варианта, порой граничащие с полной невозможностью его претворения в жизнь, заставляют думать о следующей за наилучшей опцией (second best option). Идея введения общей нормы о взыскании убытков одним участником с другого оказывается слишком хорошей, чтобы быть реализованной на практике. Неизбежно возникнет ряд проблем, имеющих главным образом экономическую основу, хотя в данном случае ее трудно отделить от политико-правовой или юридико-технической стороны вопроса. В числе таких проблем можно выделить следующие.
Проблема первая: как провести черту между полной компенсацией убытков и карающей санкцией и где находится оптимальный уровень санкции за инициирование дедлока? По общему правилу компенсация убытков предполагает возмещение пострадавшему лицу тех негативных последствий, которые наступили для него в связи с нарушением его прав, а равно тех благ, которые оно могло бы получить, не будь его право нарушено (ст. 15 ГК РФ), что может быть отождествлено в самом общем виде с моделью компенсационной защиты <87>. Однако если пострадавшее лицо (в данном случае участник корпорации, претерпевающий негативные последствия от дедлока, инициированного или поддерживаемого другим участником) посредством иска об убытках получит лишь компенсацию за свои текущие страдания и упущенную выгоду на будущее, то подобный механизм защиты оказывается неэффективным как для него, так и для оборота в целом, поскольку (1) зачастую связан с проблемой недокомпенсации <88>, если суд - даже самый продвинутый и независимый - при рассмотрении спора ограничивает сумму присуждаемого возмещения на основании тех или иных критериев <89>; (2) даже если пострадавшему участнику будет выплачена полная компенсация, покрывающая его наличные и будущие убытки, это может не остановить противоположную сторону (группу участников), и она продолжит дедлок или запустит его снова. Конечно, в последнем случае можно возразить: если правонарушитель и далее будет эскалировать корпоративный конфликт или инициирует новый дедлок, то он понесет новые монетарные потери, поскольку будет вынужден компенсировать новые убытки. Однако если выплата компенсации за уже запущенный дедлок не отрезвила одного из участников, то возникает вопрос о том, насколько подобный механизм действенен в принципе. Естественно, возникает идея, что для усиления превентивного эффекта суды должны помимо компенсации собственно убытков также взыскивать с лица, инициировавшего дедлок, некий штраф, который в таком случае будет присовокупляться к компенсационной составляющей.
--------------------------------
<87> См.: Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. N 11. С. 37.
<88> См.: Там же. С. 43 - 50.
<89> Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089, 1117-21 (1972); Robert C. Ellickson, Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines As Land Use Controls, 40 U. Chi. L. Rev. 681, 735-40 (1973); A. Mitchell Polinsky, Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics of Injunctive and Damage Remedies, 32 Stan. L. Rev. 1075, 1103-6 (1980); Louis Kaplow and Steven Shavell, Property Rules versus Liability Rules: An Economics Analysis, 109 Harv. L. Rev. 713, 730-2 (1996).
Соответственно, если возмещение убытков притязает на роль экономически эффективного средства разрешения дедлока, то суды должны в таких делах, во-первых, стремиться к присуждению пострадавшим участникам корпорации убытков, максимально приближенных к полной компенсационной защите, т.е. такой денежной компенсации, благодаря которой лицо ставится в положение, экономически равнозначное тому, в котором оно находилось бы, не будь его право нарушено <90>, а во-вторых, помимо указанных убытков с лица, ответственного за инициирование дедлока, должна взыскиваться некоторая сумма штрафных санкций, например, в форме кратных (штрафных) убытков, или, как их предлагает именовать А.Г. Карапетов, карательной сверхкомпенсационной защиты <91>. В противном случае эффект превенции не будет достигнут <92>. Однако определить, где проходит граница между оптимальной штрафной санкцией и фантазиями участника корпоративного конфликта, экономическая наука пока не может, следовательно, нельзя ожидать, что суды вдруг сделают это самостоятельно.
--------------------------------
<90> См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 37.
<91> См.: Там же. С. 38.
<92> Однако допущение взыскания некоей штрафной - без разницы, как ее называть или квалифицировать (как кратные убытки или как штрафную неустойку), - санкции с правонарушителя в пользу пострадавшего лица, которому по большому счету такая штрафная "надбавка" легитимно не должна бы присуждаться, вызывает еще более сложную проблему. С одной стороны, для обеспечения превенции необходимо, чтобы с инициатора дедлока взыскивался некий штраф помимо полной компенсации негативных последствий, которые наступили для другого участника (группы участников). С другой - присуждение такой штрафной компенсации в пользу тех, кто ее получит лишь потому, что они оказались в таком корпоративном конфликте, ставит вопрос об эффективности нормы о штрафных убытках: лица, которые в иной ситуации не могли бы притязать на получение подобной компенсации, тем не менее ее получают? Это, в свою очередь, ставит новые вопросы: насколько подобная конструкция обеспечивает экономическую эффективность и как она соотносится с функцией редистрибуции имущественных благ между сторонами (ср. Calabresi & Melamed, supra note 89, at 1106-10). Поскольку эта проблема требует отдельного и более обстоятельного рассмотрения, здесь она лишь обозначается.
Проблема вторая: насколько должен учитываться критерий предвидимости убытков со стороны правонарушителя? Вопрос учета того, насколько нарушитель мог в принципе знать, к каким последствиям приведет его нарушение, занимает умы передовых мыслителей, работающих в сфере так называемого экономического анализа права, последние 20 - 30 лет, при этом какого-либо решения пока не видно <93>. Основной нерв соответствующей научной дискуссии можно свести к вопросу, насколько обоснованно вменять нарушителю убытки за ущерб, который при прочих равных условиях он в принципе не мог предвидеть? Если нарушитель знал о том, насколько пагубными могут быть последствия от его неисполнения в конкретном случае, даже если обычно право не связывает с подобным нарушением существенных санкций, то подобная заранее известная нарушителю информация должна учитываться при привлечении его к ответственности. Такое знание или незнание может трансформироваться в модели максимально полной или ограниченной компенсации <94>, о которых говорилось выше.
--------------------------------
<93> Jason Scott Johnston, Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules, 100 Yale L.J. 615 (1990); Lucian Ayre Bebchuk and Steven Shavell, Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxendale, 7 J.L. Econ. & Org. 284 (1991); Ian Ayres and Robert Gertner, Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules, 101 Yale L.J. 729, 734-47 (1992); Barry E. Adler, The Questionable Ascent of Hadley v. Baxendale, 51 Stan. L. Rev. 1547 (1999); George S. Geis, Empirically Assessing Hadley v. Baxendale, 32 Fla. St. U. L. Rev. 897 (2005); Oren Bar-Gill, Quantifying Foreseeability, 33 Fla. St. U. L. Rev. 619 (2006).
<94> Bebchuk & Shavell, supra note 93, at 285.
В случае дедлока эту абстрактную на первый взгляд проблему можно проиллюстрировать предельно приземленным, жизненным примером: один из участников вложил в совместный бизнес в непубличной корпорации все, что у него было, продав квартиру и взяв кредит в банке; его бизнес-партнер, будучи более состоятельным человеком, хотя и владеет в такой корпорации аналогичной долей в 50%, для участия в развитии бизнеса понес траты, которые для него не представляются слишком обременительными. Через некоторое время второй участник инициирует дедлок, совершая ряд действий, которые могут повлечь для него в будущем обязанность возместить убытки, в результате стоимость бизнеса сокращается в десятки раз или обесценивается вовсе. Первый участник от подобного развития событий теряет практически все, что у него было в жизни, для второго это всего лишь "небольшое недоразумение". Если второй участник знал, насколько велик и болезнен будет для его контрагента ущерб от подобного дедлока, то он должен возместить первому участнику максимально возможные в таком деле убытки. Если же он был не в курсе подобных особенностей, то с его позиций убытки первого участника должны быть более или менее сравнимыми с убытками его самого, т.е. номинальная сумма произведенных инвестиций плюс некая разумная упущенная выгода от деятельности корпорации в будущем (которая, скорее всего, будет чисто символической, если корпорация существовала недолго). Однако в любом случае все прочие убытки, связанные с тем, на какие лишения пошел первый участник, возмещаться не должны. Соответственно, необходимо решить, где проходит граница, позволяющая учесть критерий предвидимости убытков, и насколько первый участник должен делать все, чтобы до начала исполнения обязательств из корпоративной сделки (или хотя бы в ходе такого исполнения, но в любом случае до собственно нарушения его прав) донести до контрагента информацию о рисках для него, а также определить, какие критерии использовать для того, чтобы установить, что второй участник знал или хотя бы должен был знать, что для его контрагента неисполнение (дедлок) может порождать убытки на порядок 
, чем может разумно ожидать нарушитель.
Применительно к корпоративному праву обозначенная проблема лишь усложняется тем, что с течением времени предвидимость убытков может становиться еще более сложной для одной из сторон корпоративного конфликта, если одна из сторон получает дополнительные блага от участия в корпорации, в то время как другая их утрачивает <95>. Приведенный выше пример можно немного модифицировать: второй участник не только обладает паритетной долей, но и является единоличным исполнительным органом, директором такой корпорации (вполне возможно, именно поэтому ему было интересно запустить дедлок), что позволяет ему узурпировать экономические возможности, иначе принадлежавшие бы самой корпорации, включая заключение сделок, выгодных лично такому директору (хотя бы формально и не подпадающих под критерии заинтересованных), обременение корпорации долгами, по которым право требования в итоге получают связанные с директором лица, но формально не аффилированные с ним, и т.п. Через некоторое время объем прав требований второго участника к корпорации будет существенно выше, чем у первого: притом что у обоих участников сохраняются равные права на остаточную стоимость корпорации, у второго участника, действующего лично или через связанных с ним лиц, будет намного больше прав требований к такой корпорации как у обычного гражданско-правового кредитора, а значит, он будет иметь приоритет на получение имущества (преимущественно как кредитор, обладающий 
старшинством) перед участниками корпорации, а реально - до первого участника.
--------------------------------
<95> Cf., Rock & Wachter, supra note 80, at 919; Jesse Fried, The Illusory Promise of Pre-Emptive Rights, 6-15 (April 2015), Harvard Law School mimeo, on file with author.
Соответственно, пока объем прав требований к корпорации у обоих участников равный (как акционеров (участников) и/или обычных договорных кредиторов), любое ухудшение бизнеса корпорации бьет по ним одинаково негативно, однако как только равенство нарушается, это сокращает потенциальные убытки для нарушителя и увеличивает убытки для другого участника. При этом чем больше нарушитель способствует отступлению от принципа pro rata, тем меньше он реально может предвидеть действительный объем ущерба для другой стороны: фактически другая сторона, которая ничего не нарушает, абсорбирует все убытки и от противоправного поведения нарушителя, связанного с перераспределением денежных потоков, и от дедлока, обрушивающего стоимость бизнеса корпорации. Таким образом, предвидимость убытков для правонарушителя внутри непубличной корпорации в рамках динамической модели развития дедлока становится еще более сложной проблемой, чем в обычном договорном праве.
Проблема третья: отсутствие сравнимых корпораций или схожего бизнеса (набора активов), заключенных в корпоративную оболочку, порождает серьезные экономические сложности по части оценки стоимости бизнеса конкретной корпорации. Как уже отмечалось, всякая непубличная корпорация характеризуется отсутствием ликвидного рынка ее акций (долей), что делает практически невозможным использование сравнимых корпораций, находящихся на рынке, в качестве ориентиров. Это, в свою очередь, исключает или сводит к минимуму шансы опереться на них для оценки убытков, наступающих для отдельных участников корпорации, в том числе страдающих от возникшего дедлока.
Соответственно, оценка стоимости бизнеса непубличной корпорации сводится к одному из двух базовых методов, не учитывающих рыночный фактор: оценка по модели дисконтируемых денежных потоков <96> или по остаточной стоимости активов <97>, принадлежащих корпорации. Оба эти метода, хотя и являются базовыми методиками для корпоративных финансов, не лишены существенных недостатков, а потому могут дать лишь примерное представление о стоимости бизнеса <98>. Вместе с тем ни один из них не позволяет однозначно понять, какой потенциал был у бизнеса, если бы он не остановился из-за дедлока: любая оценка в таком случае будет всецело зависеть от предпосылок и допущений лица, производящего оценку (участника корпорации, профессионального оценщика, судьи или назначенного судом эксперта), а потому и убытки, рассчитанные как отражение снижения стоимости бизнеса, заключенного внутри корпорации, также будут лишь приблизительными, их размер может меняться в зависимости от корректировки указанных допущений, включая временной горизонт, принимаемый к расчету. Рынок акций публичной корпорации или наличие множества потенциальных покупателей на бизнес непубличной корпорации снимает проблему оценки, а значит, и расчета убытков от дедлока, однако, как правило, конкретная непубличная корпорация лишена подобных опций.
--------------------------------
<96> F. Hodge O'Neal and Robert B. Thompson, Close Corporations and LLCs: Law and Practice, § 7:32 (Rev. 3d ed.), available online at westlaw.com (last visited May 15, 2015); David Cohen, Valuation in the Context of Share Appraisal, 34 Emory L. J. 117, 127-44 (1985); Zenichi Shishido, The Fair Value of Minority Stock in Closely Held Corporations, 62 Fordham L. Rev. 65, 87-90, 104-10 (1993).
<97> O'Neal & Thompson, supra note 96, § 7:28; § 7:29 n. 1; § 7:35; Shishido, supra note 96, at 106-7.
<98> Note, Valuation of Dissenters' Stock under Appraisal Statutes, 79 Harv. L. Rev. 1453, 1469 (1966) (многочисленные примеры того, что стоимость бизнеса корпорации, определенная на основе остаточной стоимости активов, была существенно выше, чем если она определялась по методике дисконтируемых денежных потоков); Shishido, supra note 96, at 106 (при разнице в двух методах оценки необходимо отдавать предпочтение наивысшей величине для миноритариев с учетом того, кто получит наибольшую полезность от использования в будущем конкретного имущества, остающегося от корпорации); Elmer J. Schaefer, The Fallacy of Weighting Asset Value and Earnings Value in the Appraisal of Corporate Stock, 55 S. Cal. L. Rev. 1031, 1039-41 (1982) (оценка на основании ликвидационной стоимости, даже если она лишь элемент общей оценки (weighting method), приводит к существенному занижению стоимости акций).
Еще более усложняет в непубличной корпорации проблему оценки, а значит, и расчета убытков для конкретного участника эффект привязанности к имуществу (endowment effect) <99>, детально изученный в литературе по бихевиористской экономике: как показывают многочисленные свидетельства <100>, людям свойственно придавать сравнительно 
стоимость имущественным объектам, которыми они так или иначе обладали какое-то время, если эти объекты наделены индивидуализирующими признаками, причем со временем подобная привязанность может лишь усиливаться. С точки зрения оценки ущерба от лишения обладания имуществом эффект привязанности приводит к тому, что объект, которым лицо обладало, оценивается существенно выше, даже если стоимость его невысока, и наоборот: объект, который лицу не принадлежал, начинает цениться меньше, хотя на самом деле мог обладать более высокой стоимостью (большой разрыв между желанием заплатить невысокую цену за то, что еще не принадлежит, и запрос очень высокой цены за то, что уже находится в обладании лица) <101>. Соответственно, убытки, связанные с утратой стоимости доли (акций) в корпорации, находящейся в дедлоке, заявляемые одним из участников, объективно могут быть существенно завышены, что отражает особенности нашей психики <102>. Вопрос в том, кто в таком случае должен сказать, что верно, а что нет. Это естественным образом выводит на следующую проблему, которая также имеет преимущественно экономическую составляющую, хотя и выражается в итоге в том или ином политико-правовом выборе.
--------------------------------
<99> Richard Н. Thaler, Toward a Positive Theory of Consumer Choice, 1 J. Econ. Behavior & Org. 39, 43-4 (1980); Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch, and Richard Н. Thaler, Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem, 98 J. Pol. Econ. 1325 (1990); Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch, and Richard Н. Thaler, Anomalies: The Endowment Effect, Loss Aversion, and Status Quo Bias, 5 J. Econ. Persp., 193 (1991); Russell Korobkin, The Endowment Effect and Legal Analysis, 97 NW. U. L. Rev. 1228, 1250-5 (2003).
<100> Michael A. Strahilevitz and George Loewenstein, The Effect of Ownership History on the Valuation of Objects, 25 J. Consumer Research, 276 (1998); Daniel Kahneman and Amos Tversky, Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk, 47 Econometrica, 263, 280 et seq. (1979); Daniel Kahneman and Amos Tversky, Choices, Values, and Frames, 39 Am. Psych't, 341, 342 (1984); George Loewenstein and Samuel Issacharoff, Source Dependence in the Valuation of Objects, 7 J. Behav. Dec. Making 157 (1994).
<101> Pedro Bordalo, Nicola Gennaioli, and Andrei Shleifer, Salience and Experimental Tests of the Endowment Effect, 127 Am. Econ. Rev., Papers & Proceed. 1 (2012); Jason F. Shogren, Sungwon Cho, Cannon Koo, John List, Changwon Park, Pablo Polo, and Robert Wilhelmi, Auction Mechanisms and the Measurement of WTP and WTA, 23 Resourse & En Energy Econ. 97 (2001); Gwendolyn C. Morrison, WTP and WTA in Repeated Trial Experiments: Learning or Leading? 21 J. Econ. Psych. 57 (2000); Jason F. Shogren, Seung Y. Shin, Dermot J. Hayes, and James B. Kliebenstein, Resolving Differences in Willingness to Pay and Willingness to Accept, 84 Am. Econ. Rev. 255, 266 (1994); Jason F. Shogren and Dermot J. Hayes, Resolving Differences in Willingness to Pay and Willingness to Accept: Reply, 87 Am. Econ. Rev. 241, 243 (1997).
<102> Jeffrey J. Rachlinski and Forest Jourden, Remedies and the Psychology of Ownership, 51 Vand. L. Rev. 1541, 1553 (1998).
Проблема четвертая: возложение на суд излишней нагрузки по экономической оценке размера убытков, подлежащих в итоге присуждению потерпевшему участнику. Выше уже было обозначено три пласта проблем, каждый из которых включает ряд более частных смысловых ответвлений, причем ни по одному из них нет внятного ответа ни в экономической науке, ни в юриспруденции (точнее, в экономическом анализе права). Между тем суд, когда к нему попадает конкретное дело, не может отказать в юрисдикционной защите, сославшись на то, что определенный вопрос требует дальнейшей теоретической разработки. Следовательно, если сотни ученых, уже пару десятков лет профессионально занимающихся разработкой этих проблем, пока не нашли ответа, чего ожидать от судей, рассматривающих конкретные дела? Очевидно, в отсутствие четких критериев, позволяющих отвечать на указанные выше вопросы, суды - при допущении взыскания убытков при дедлоках - будут либо просто отказывать в удовлетворении заявляемых требований, либо присуждать те или иные суммы исключительно на основе собственного интуитивного чувства справедливости, сопровождая такие решения какими-либо внешне убедительными аргументами, однако такие судебные акты вряд ли можно будет признать экономически эффективными или даже справедливыми (если также учитывать справедливость при вынесении судебных актов по такого рода делам). Можно предположить, что сами суды будут не слишком рады возложению на них чрезмерной ответственности за поиск и нахождение критериев адекватности убытков, проистекающих из дедлоков, а потому необходимо найти оптимальное соотношение между высокой степенью дискреции судей по такому вопросу и жесткой зарегулированностью.
Наконец, проблема пятая: каков кумулятивный эффект от данной опции разрешения дедлоков и как понять, что обеспечивает финальность разрешения дедлока и должный уровень превенции на будущее? Обозначенные ранее проблемы дали четыре неизвестных, причем в данном "уравнении" каждая из них не может быть описана как бинарная составляющая (что-то одно или что-то другое, например у суда есть дискреция в принципе или ее нет вовсе), напротив, за каждой неизвестной стоит целый спектр возможных решений, которые в конечном счете приводят к конкретному юридическому решению. Соответственно, итоговый юридический режим, основанный на политико-правовом выборе по каждому из четырех описанных выше моментов, может помочь разрубить гордиев узел дедлока, возникшего в конкретной корпорации (например, если санкция за него будет довольно суровой), а может и нет. Аналогично с превенцией дедлоков на будущее. Таким образом, экономически оптимальным можно признать лишь такое соединение всех указанных моментов, которое позволит кумулятивно разрешать дедлоки и эффективно предотвращать их появление в будущем, однако достижение такого оптимума - задача не из легких.
4.3. Хотя применительно к проблемам взыскания убытков с одного участника в пользу другого разделение сугубо экономических и юридических аспектов крайне условно, все же в дополнение к обозначенному выше можно обозначить ряд сугубо юридических моментов, которые также нужно учитывать при введении в российское право общей нормы о возмещении убытков одного участника непубличной корпорации в пользу другого.
Во-первых, одна из ключевых проблем для российской судебной практики по такого рода спорам - это вопрос так называемых отраженных <103> убытков: насколько убытки, возникающие на уровне корпорации от того, что из-за недоговороспособности участников ее деятельность почти остановилась, могут быть соотнесены с убытками участников корпорации и дать последним право на взыскание убытков в свою пользу (а не в пользу корпорации)? В сравнительно-правовом плане можно обнаружить две принципиально противоположные позиции: полный запрет отраженных убытков и их допущение если не вообще, то хотя бы по отдельным категориям корпоративных споров, например когда производный иск неэффективен или не позволяет защитить права акционеров (участников) корпорации. Очевидно, вопрос отраженных убытков является более общим, эту проблему можно встретить в самых различных институтах корпоративного права, где ставится вопрос имущественной ответственности. Пока сложно говорить о том, что в российской доктрине и судебной практике он получил какое-либо однозначное решение даже на уровне общего подхода, а тем более применительно к дедлокам, где практики по такого рода спорам вообще нет. Соответственно, без допущения конструкции отраженных убытков - хотя бы для взыскания убытков в связи с дедлоком - крайне сложно будет вести речь о развитии подобного института. Обозначенную проблему можно отчасти связать с более общей проблемой установления причинной связи при взыскании убытков.
--------------------------------
<103> M. J. Sterling, The Theory and Policy of Shareholder Actions in Tort, 50 Modern L. Rev. 468 (1987); Giora Shapira, Shareholder Personal Action in Respect of a Loss Suffered by the Company: The Problem of Overlapping Claims and Reflective Loss in English Company Law, 37 Int'l Law. 137 (2003); Charles Mitchell, Shareholders' Claims for Reflective Loss, 120 L. Q. Rev. 457 (2004); Jonathan Mukwiri, The No Reflective Loss Principle, 26 Company Law. 304 (2005); Joyce Lee Suet Lin, Barring Recovery for Diminution in Value of Shares on the Reflective Loss Principle, 66 Cambridge L. J. 537 (2007); Pearlie Koh, The Shareholder's Personal Claim: Allowing Recovery for Reflective Loses, 23 Sing. Ac. L. J. 863 (2011).
Во-вторых, множественность лиц, вовлеченных в дедлок, а также возможность реактивного поведения одного участника (группы участников) в ответ на действия другого участника, фактически провоцирующего дедлок, вызывает дискуссии о различных теориях причинной связи, а также требует фактически разработки заново специальной теории, позволяющей учесть вину нескольких причинителей вреда. В последнем случае необходимо описание динамической модели, которая бы учитывала долевой вклад нескольких лиц в наступление негативных последствий, когда ни просто солидарность (ст. 1080 ГК РФ), ни просто учет вины оппонента (ст. 1083 ГК РФ) не дают ответа на вопрос, кто ответствен за запуск дедлока. Если есть последовательность действий двух участников (групп участников), каждое из которых само по себе не приводит к наступлению дедлока, но при этом второе и последующее действие в совокупности могут указывать на виновное поведение, то необходим простой и понятный критерий, который бы позволял разрешать такого рода споры и выявлять изначального виновника дедлока.
Наконец, в-третьих, коль скоро корпоративное право тесно связано с договорным общегражданским правом, то до того времени, пока в общегражданской части убытки не будут взыскиваться, оставаясь, скорее, некой экзотической опцией в отечественной судебно-арбитражной практике, сложно ожидать какого-либо прорыва в данной сфере, которая, как показано выше, ставит более сложные вопросы, чем в элементарных договорных спорах (о взыскании задолженности и т.п.). Соответственно, чем быстрее в доктрине частного права будут даны простые и доходчивые ответы на обозначенные выше вопросы, тем скорее можно будет ожидать реальное развитие данного института в рамках российского правопорядка.
4.4. Итак, объем собственно законодательных изменений для того, чтобы взыскание убытков применялось как мера разрешения и/или предотвращения дедлоков, не так уж и велик. В законодательстве для этого необходимо:
1) предусмотреть специальным образом в законе (ГК РФ и/или Федеральных законах от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО)) саму возможность прямого иска, связанного с участием в корпорации, т.е. право взыскания убытков с одного участника в пользу другого (вообще или для целей только разрешения дедлоков);
2) ограничить применение этой опции только дедлоками, возникающими на уровне участников, исключив ее применение для дедлоков на уровне иных органов;
3) обозначить штрафные санкции, подлежащие взысканию с инициатора дедлока поверх возмещения собственно убытков для пострадавшего участника.
Правда, тех же целей можно достичь даже силами судебно-арбитражной практики посредством развития общих норм об убытках вкупе с правилами о восстановлении корпоративного контроля (п. 3 ст. 65.2 ГК РФ) либо за счет распространительного толкования норм о фидуциарной ответственности (п. 3 ст. 53, ст. 53.1 ГК РФ) и/или ответственности головной компании (п. 3 ст. 67.3 ГК РФ). Однако вариант с созданием самого основания ответственности судами представляется юридически ущербным, поскольку, как известно, нормы об ответственности не подлежат более широкому применению в сравнении с тем, как они буквально сформулированы в законодательстве, плюс в двух последних институтах ответственность построена по модели косвенного иска, что не совпадает с центральной идеей института возмещения убытков одним участником в пользу другого.
Объем работы, которую необходимо проделать судам, напротив, очень значительный. Им необходимо:
1) выработать критерии максимально полной компенсации убытков участнику от самого дедлока и наметить критерии кратных убытков, или штрафа (штрафной неустойки), подлежащего взысканию с инициатора дедлока;
2) развить критерии предвидимости убытков для правонарушителя с учетом особенностей положения другого участника (других участников), пострадавшего от дедлока;
3) допустить принцип отраженных убытков, особенно учитывая, что в данном случае речь идет о непубличных корпорациях, состоящих из нескольких лиц, а потому искусственное разделение ущерба от дедлока для корпорации и убытков для ее участников, акции (доли) которых обесцениваются вследствие дедлока, вряд ли обоснованно;
4) детализировать критерии причинной связи и учета вины разных сторон корпоративного конфликта, последовательные действия которых привели к возникновению дедлока;
5) определиться, может ли в принципе данный механизм применяться к корпорациям, состоящим из двух-трех участников, обладающих равными долями;
6) допустить в качестве общего правила для целей оценки бизнеса непубличных корпораций использование одного из трех методов (дисконтируемых денежных потоков, стоимости имущества, рыночной стоимости активов при наличии нескольких предложений о приобретении), имея в виду, что для стороны, испрашивающей защиту, должен применяться метод, дающий наивысшую оценку, либо предложить сбалансированный вариант, включающий все три базовых метода, но с разными весовыми долями в итоговой оценке.
В свете трудностей, с которыми может столкнуться судебная практика в отсутствие доктринальных разработок данной проблемы, этот институт может оказаться одним из наиболее труднореализуемых на деле. С учетом объема необходимых изменений - не столько в законодательстве, сколько в судебной практике - сложности, связанные с практической имплементацией данного механизма в российское право, можно оценить как 3 из 3.
Дата добавления: 2021-04-05; просмотров: 60; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!