II. Исключение участника из непубличной корпорации
2.1. Институт исключения участника из непубличной корпорации, ранее преимущественно развивавшийся как исключение участника ООО <10>, имеет две цели <11>. Первая, самая многочисленная с точки зрения общего количества судебных споров, где поддерживается именно такое понимание данного института, - это наказание участника за его виновное поведение, даже за единичный противоправный акт, причиняющий вред корпорации. Вторая цель, редко, но встречающаяся в практике применения данного института за последние 10 - 15 лет, - это разрешение дедлока в непубличной корпорации. В последнем случае за счет принудительного исключения отдельного участника устраняется возможность активирования прав вето, предоставленных всем участникам, вследствие чего устраняется дедлок.
--------------------------------
<10> Подробнее см.: Кузнецова Л.В. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью: практика применения действующего законодательства. М., 2008; Она же. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью // Вестник ВАС РФ. 2006. N 9. С. 4 - 19; Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. М., 2014; Урюжникова А.В. Проблемы правового регулирования выбытия участника из общества с ограниченной ответственностью: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2009. С. 86 - 105; Тузов Н.А. Основания исключения участника из общества с ограниченной ответственностью // Законодательство и экономика. 2004. N 8. С. 36 - 43; Вопросы судебной практики: Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. URL: http://legascom.ru/sud-pr/193-korp-spor/730-isklyuchenie-uchastnika-iz-ooo.
|
|
|
<11> Двоякое назначение института исключения участника из корпорации неоднократно отмечалось в отечественной литературе. См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 31 - 40, 78 - 80; Филиппова С.Ю. Исключение акционера из непубличного акционерного общества: комментарии новелл Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2014. N 7. С. 105 - 108; Степанов Д.И. Новые положения Гражданского кодекса о юридических лицах // Закон. 2014. N 7. С. 44; Гутников О.В. Исключение участника юридического лица: мера ответственности и способ защиты корпоративных прав // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 2. С. 102 - 127.
После ревизии в 2014 г. главы ГК РФ, посвященной юридическим лицам, исключение участника из непубличной корпорации стало универсальным средством избавления от неугодного участника не только для ООО, для которых этот институт существовал с 1998 г. (со дня принятия Закона об ООО), и хозяйственных товариществ (п. 2 ст. 76 ГК РФ) <12>, но и для всех непубличных АО <13>. В силу абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ участник любой корпорации из перечисленных отныне вправе требовать в судебном порядке исключения другого участника с выплатой последнему действительной стоимости его доли участия, при этом основания для подобного исключения в новой версии ГК РФ фактически повторяют норму ст. 10 Закона об ООО.
|
|
|
--------------------------------
<12> Стоит отметить, что до реформы ГК РФ для коммерческих организаций данный институт подлежал применению также к производственным кооперативам и хозяйственным партнерствам, а также широкому кругу некоммерческих организаций, основанных на признаке членства (ассоциации, потребительские кооперативы, общественные объединения, некоммерческие партнерства). См.: Гутников О.В. Указ. соч. С. 103 - 104.
<13> Распространение института исключения участника на непубличные АО, свершившееся в ходе реформы ГК РФ 2014 г., можно считать примером истинной кодификации, т.е. смыслового выравнивания, идейной унификации, когда к схожим правовым институтам применяются одинаковые базовые идеи и подходы. Если непубличные корпорации - это ООО и непубличные АО, то сложно понять, в чем состоит принципиальное различие между ООО и всеми АО, не являющимися публичными. Аргументы, которые в таком случае приводятся в обоснование различий в подходах по данному вопросу (из ООО участника исключать можно, а из АО нет), как правило, объясняются догматическим различием между так называемыми союзами лиц и союзами капиталов. Якобы ООО - это если не союз лиц в чистом виде, то форма, намного ближе стоящая к союзам лиц, имеющим личностный элемент, чем АО, которые представляют собой идеально-типическую конструкцию союза капиталов. Следовательно, то, что вполне разумно для ООО, может не подходить в принципе для АО, и наоборот. Подобные доктринальные спекуляции ранее, возможно, действительно имели право на существование, однако после сближения на уровне ГК РФ всех ООО и непубличных АО, фактически подведенных под единый правовой режим, допускающий широкую свободу усмотрения сторон и одинаковый уровень в диспозитивности правового регулирования всех непубличных корпораций, какие-либо основания для поиска "фундаментальных" различий между ООО и непубличными АО исчезли, а потому продолжение противопоставления двух групп непубличных корпораций - софизм, лишенный какой-либо практической пользы.
|
|
|
Долгое время институт исключения участника из ООО был фактически единственным инструментом разрешения дедлоков, известным российскому корпоративному законодательству, притом применимым лишь к ООО. Однако какой-либо детализированной судебной практики применения ст. 10 Закона об ООО для целей разрешения именно дедлоков в период с 1998 по 2014 г. создано не было, что можно объяснить как предельно осторожным подходом судов к использованию данного инструмента вообще, так и тем, что ранее существовавшему законодательству об ООО и АО не была известна широкая степень свободы договора (в части регулирования внутренней деятельности компаний), а потому и проблема дедлока в непубличных корпорациях не стояла остро.
|
|
|
Исключение участника из непубличной корпорации как средство разрешения дедлока предполагает, что при наличии признаков дедлока один участник (группа участников) заявляет требование к другому участнику (группе участников). В случае его удовлетворения исключается участник, реализующий право вето, и дедлок устраняется раз и навсегда. Вместе с тем данный институт имеет довольно узкую сферу применения. Типичная ситуация сводится к следующему: одному из участников непубличной корпорации принадлежит миноритарная доля (в сравнении с прочими участниками или иным участником), и он совершает какое-либо вопиющее, как правило единичное, нарушение, направленное на приостановление или существенное затруднение деятельности корпорации. Скорее всего, такое лицо, если оно эффективно блокирует корпорацию, будет исключено, а корпоративный конфликт - купирован на ранней стадии, не переходя в затяжной дедлок. Напротив, этот механизм слишком груб для разрешения дедлоков там, где (1) есть изначально выговоренное равенство голосов участников (ситуации 2.2 и 3); (2) каждый участник, вовлеченный в корпоративный конфликт, так или иначе способствовал его эскалации; (3) стороны не могут прийти к соглашению, в том числе путем выкупа доли друг друга во внесудебном порядке.
Кроме того, вряд ли можно ожидать широкого применения этого института для разрешения дедлоков, инициированных мажоритарием <14> (ситуация 4), и для дедлоков, возникающих на уровне производных от общего собрания участников органов (ситуация 5.1). Таким образом, сфера применения данного института ограничена ситуациями 1, 2.1 и 5.2.
--------------------------------
<14> Закон об ООО не запрещает, но и не артикулирует каким-либо образом саму возможность исключения мажоритарного участника из ООО, однако она была закреплена в п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 N 151 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью" (далее - письмо N 151): исключение участника, обладающего долей в размере более 50% уставного капитала, возможно, только если участники конкретного ООО согласно уставу не имеют права свободного выхода из общества (ст. 26 Закона об ООО) и будет доказано наличие общих оснований для исключения, описанных в ст. 10 того же Закона. Также см.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 70 - 73.
2.2. Узость сферы приложения рассматриваемого института не является отражением российского корпоративного законодательства. Она вызвана его спецификой, обусловленной экономической моделью. Далее следует рассмотреть комплекс связанных с этим проблем.
Проблема первая: необходимость неравенства долей. В качестве допущения можно принять следующий тезис: механизм изгнания одного участника из многостороннего договора по требованию одной из его сторон (ситуация исключения участника из непубличной корпорации) как средство преодоления права вето такого участника изначально предполагает, что лицу, которого предполагается изгнать, противостоит лицо или группа лиц, которым, не будь у изгоняемого права вето, принадлежало бы больше прав. Соответственно, если бы не указанное право вето, противостоящая сторона могла бы просто принять решение и вопрос об изгнании вовсе бы не ставился; наделение же правом вето одного из участников многосторонней сделки принципиально меняет расстановку сил и заставляет противостоящую сторону учитывать мнение меньшинства. Подобная ситуация наблюдается внутри любой непубличной корпорации, когда мажоритарий, обладающий сравнительно 
объемом прав корпоративного контроля, должен учитывать позицию миноритария. Однако почему при дедлоке между участниками корпорации исключаться должен только участник, обладающий сравнительно меньшей долей? Почему, даже если дедлок запускает мажоритарий, его не следует исключать?
Ответить на этот вопрос можно, если внимательно посмотреть на описанные выше признаки дедлока. Во всех ситуациях, когда принятие того или иного решения общим собранием участников является обязательным (без разницы, требует ли закон принять решение как можно скорее под страхом наступления невыгодных последствий для корпорации или какого-либо жесткого срока не устанавливается), запуск дедлока со стороны мажоритария невыгоден прежде всего ему самому. Если непринятие решения может привести к прекращению деятельности корпорации, то последствия для мажоритария в таком случае намного серьезнее, чем для миноритария, - насколько больше его доля, настолько больше он может потерять от остановки деятельности корпорации.
Таким образом, риск остановки деятельности корпорации (существенного падения стоимости бизнеса, ликвидации и т.п.) для мажоритария оказывается тем упреждающим инструментом, который если не предотвращает появление дедлока вовсе, то существенно снижает стимулы для использования его как механизма воздействия на оппонента. Более того, чем больше разрыв между долями участников, тем сильнее стимулы для миноритария использовать право вето для усиления своей позиции и, напротив, тем меньше таких стимулов у мажоритария.
Достаточно сравнить три возможных варианта распределения уставного капитала в корпорации, состоящей из двух участников: 50/50, 40/60 и 10/90. В первом случае оба участника в равной степени заинтересованы как в инициировании дедлока, так и в том, чтобы его избежать, если он повлечет негативные имущественные последствия для обоих участников. Во втором варианте миноритарий может быть не столь обеспокоен негативом от дедлока, как его мажоритарный оппонент. В третьем варианте, если дедлок приведет к краху корпорации, то пострадает больше мажоритарий, чем миноритарий. Иными словами, отход от равенства долей и размежевание участников на мажоритарных и миноритарных выявляет интересную экономическую зависимость: когда непринятие предписанного законом решения будет иметь негативные последствия, то "выгоды" от дедлока обратно пропорциональны величине доли в уставном капитале, поскольку описанные в законе отрицательные последствия от непринятия решения в итоге сильнее наказывают того участника, доля которого больше, и дают больше поводов для оппортунистического поведения другим участникам.
Однако такая логика справедлива в полной мере только для решений, обязательность которых - под страхом наступления предельно карающих последствий - проистекает из императивных предписаний закона. Выше указывалось на возможность квалификации как дедлока ситуации, когда закон не обязывает участников принимать решение, но два или три участника, имеющие равные права, не могут принять решение после нескольких предпринятых подряд попыток. Если закон зафиксирует такой состав дедлока, то можно ли для его разрешения de lege ferenda применять институт исключения участника? Поскольку в данном случае всем участникам безразлично, будет ли заблокирована деятельность корпорации, можно было бы допустить исключение того, кто запускает и/или поддерживает дедлок, конечно, при условии, что такое лицо может быть идентифицировано. Однако если помимо исключения правопорядку известны иные средства разрешения дедлока, о чем еще пойдет речь, то исключение оказывается субоптимальным выходом. Следовательно, при равенстве долей участников исключение одного из них может работать как эффективный инструмент в очень небольшом числе случаев.
Таким образом, исключение участника приобретает признаки эффективной (так называемой Парето-эффективной) экономической модели разрешения дедлоков, когда есть неравенство долей <15>, причем исключаемым оказывается участник, которому принадлежит сравнительно меньшая доля. Противостоящее большинство в таком случае должно быть как минимум не против исключения (когда один из участников из такого большинства ставит вопрос об исключении, а прочие не противятся) либо само инициировать исключение. Следовательно, исключение участника продолжает логику корпоративного контроля: там, где задействуется исключение участника, разрешение дедлока фактически предопределяется объемом прав корпоративного контроля.
--------------------------------
<15> Эта особенность имеет значение для исключения участника непубличной корпорации как средства разрешения дедлока. Вполне возможно, что эта логика вовсе не применима для исключения участника как средства ответственности, не имеющей отношения к дедлокам, однако в настоящей работе подобная специфика не рассматривается.
Проблема вторая: повторяющееся поведение. Подчас совершенно невозможно выделить поведение, которое указывает на инициатора дедлока или лицо, его поддерживающее, если речь идет о повторяющихся действиях участников, обладающих равными или хотя бы близкими к паритетным долями.
В качестве иллюстрации можно привести довольно типичный для практики случай. В непубличной корпорации, состоящей из нескольких участников, неожиданно прекратились полномочия единоличного исполнительного органа, директора (например, по причине его смерти). Участники в скором времени собираются, чтобы избрать нового директора. Естественно, каждый предлагает и голосует за своего кандидата. Если по условиям корпоративной сделки, нашедшей отражение в уставе или иных документах, либо в силу распределения корпоративного контроля ни один из участников не обладает количеством голосов, достаточным для избрания директора, то подобные собрания могут созываться и проводиться сколь угодно много раз: директор так и не будет избран. Между тем подобная ситуация подпадает под признаки дедлока, когда закон предполагает рано или поздно наступление невыгодных последствий за непринятие рутинных решений (аналогично годовым общим собраниям с вопросами, обязательно на них решаемыми): в отсутствие единоличного исполнительного органа деятельность корпорации может существенно затрудниться, а через некоторое время остановиться. Кто виноват в дедлоке в ситуации, когда каждый из участников добросовестно номинирует и затем голосует за кандидата, который наиболее близок ему? Возможно, здесь отчасти помог бы тезис о том, что исключение по общему правилу должно применяться в отношении миноритарных участников <16>, однако как быть в случае с двумя - тремя участниками, каждому из которых принадлежат равные доли?
--------------------------------
<16> Указание на "отчасти" затрагивает сугубо юридическую проблему - насколько в принципе можно исключать участника за правомерное поведение и насколько это согласуется с принципом равенства. Если даже допускать исключение из-за некой экономической логики, согласно которой миноритарий должен страдать там, где мажоритарий не подвергается каким-либо негативным юридическим последствиям в принципе, то насколько это соотносится с фундаментальными принципами права? Эта проблема будет рассмотрена в следующей части настоящего раздела.
Такая дилемма обнаружилась некоторое время назад при рассмотрении ВС РФ дела <17>, где ставился вопрос об исключении из ООО одного из двух участников, каждому из которых принадлежали одинаковые доли <18>. Особенность подобных споров, составляющих основную часть самых сложных споров из дедлоков, в том, что рано или поздно обе стороны (три стороны при равном делении уставного капитала между тремя участниками <19>) начинают вести себя примерно одинаково. Даже если понятно, кто "первый начал", при эскалации корпоративного конфликта противоположная сторона рано или поздно начинает совершать деяния, которые отличаются от действий нападающего, а тот, кто вроде бы сделал первый шаг к дедлоку, начинает предпринимать внешне легитимные действия. В результате стороны рано или поздно приходят к некоему среднему (медианному) варианту поведения, который не позволяет строго разграничить, кто из них ведет себя правомерно, а кто противоправно, поскольку даже единичное внешне правомерное действие может приводить к неправовому результату <20>. В таком случае нужно либо исключать всех участников, либо не исключать никого <21>. Однако нечто подобное возможно не только при буквальном равенстве долей участников: к примеру, при делении уставного капитала 49 на 51%, если для избрания директора необходимо квалифицированное большинство либо единогласие, возможна постановка ровно тех же вопросов, поскольку разница в несколько процентов не меняет ситуацию принципиально.
--------------------------------
<17> См.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 08.10.2014 N 306-ЭС14-14.
<18> В отличие от названного дела, а также нескольких дел из иных судов (см.: Постановления ФАС Уральского округа от 02.07.2014 по делу N А60-33779/2012, от 05.03.2012 по делу N А07-10423/2011; ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.2012 по делу N А45-10224/2011; ФАС Северо-Кавказского округа от 20.09.2010 по делу N А63-18706/2009, от 14.08.2008 по делу N А53-22719/2007-15; ФАС Дальневосточного округа от 03.04.2012 по делу N А51-6541/2011; АС Московского округа от 05.02.2015 по делу N А40-56632/14 (отменено Определением Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.07.2015 N 305-ЭС15-2706); ФАС Московского округа от 24.06.2013 по делу N А40-113458/12-48-1058; Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2012 по делу N А23-5239/2011; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 по делу N А32-315/2011), где суды отказались исключать одного из двух участников, в кассационных судах встречаются примеры и обратного подхода, когда при наличии корпоративного конфликта один из двух участников с равными долями исключается. В некоторых случаях исключение наступает за неправомерное поведение (вывод активов, подделка документов, нередко исключаемый участник также имел полномочия директора), но также можно увидеть и спорные ситуации, когда из обстоятельств дела сложно понять, кто прав в корпоративном конфликте (см.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 14.12.2011 по делу N А43-27375/2010; ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.08.2011 по делу N А33-13806/2010; ФАС Дальневосточного округа от 18.06.2013 по делу N А37-3105/2012, от 31.05.2012 по делу N А37-1747/2011, от 12.02.2010 по делу N А37-325/2009; АС Московского округа от 15.09.2014 по делу N А41-54621/13; ФАС Московского округа от 05.03.2014 по делу N А41-35426/12; от 26.02.2013 по делу N А40-62971/12-57-591; от 04.02.2013 по делу N А40-52557/12-62-483; АС Центрального округа от 20.01.2015 по делу N А14-10939/2013; ФАС Центрального округа от 29.10.2013 по делу N А62-8064/2012; ФАС Уральского округа от 31.01.2013 по делу N А60-25768/2012).
Вместе с тем Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.07.2015 N 305-ЭС15-2706 сужает сферу применения правовой позиции, зафиксированной в Определении от 08.10.2014 N 306-ЭС14-14 (при наличии равных долей и корпоративного конфликта сложно определить, кого именно следует исключать), а в более отдаленной перспективе - если подобный подход получит развитие - рискует существенно изменить правоприменительную практику. Так, в более позднем по времени принятия Определении N 305-ЭС15-2706 ВС РФ, отменяя судебные акты нижестоящих судов, отметил среди прочего, что равное распределение долей между сторонами корпоративного конфликта само по себе не является безусловным основанием для отказа в иске об исключении участника из ООО; более того, в ситуации равного распределения долей между двумя участниками суд должен оценить допущенные каждым участником нарушения, проанализировать возникшие от нарушений неблагоприятные последствия для конкретного ООО и лишь затем разрешить спор по существу; иск об исключении одного участника не может быть удовлетворен в том случае, когда с таким требованием обращается другой участник, в отношении которого также имеются основания для исключения; в иных случаях (когда лишь одна сторона нарушает вмененные ей обязанности) такой иск все же может удовлетворяться, даже несмотря на равное распределение уставного капитала.
Аналогичная позиция (нельзя исключать одного из участников, если оппонент также нарушает обязанности участника) нашла отражение и в п. 35 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", где было отмечено, что "иск об исключении участника не может быть удовлетворен в том случае, когда с таким требованием обращается лицо, в отношении которого имеются основания для исключения".
<19> При наличии трех сторон с равными долями обозначенная проблема возникает только тогда, когда нет коалиций между участниками, т.е. когда каждый действует по-своему и позиция ни одного из трех участников не совпадает. Если же два участника с равными долями противостоят третьему, то ситуация 3 трансформируется в ситуацию 1, а потому большинство может добиваться вытеснения миноритария посредством исключения. Пример такой коалиции см.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.04.2014 N Ф03-1042/2014 (участник исключен из ООО за неучастие в общем собрании, где решался вопрос об увеличении уставного капитала: хотя такое решение, как можно понять из обстоятельств дела, не было обязательным для продолжения деятельности ООО, суды посчитали, что отъезд участника пять лет назад из РФ указывает на утрату связи с делами ООО).
<20> См.: Степанов Д.И. Кого из двух участников ООО, обладающих равными долями, исключать из такого общества при наличии дедлока? // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. N 12. С. 7.
<21> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 20.12.2004 N Ф09-4195/2004-ГК. Суд отказал в иске об исключении участников из ООО, указав, что истцом и ответчиками предпринимались неоднократные попытки созыва и проведения очередных и внеочередных общих собраний участников ООО; при этом истец не являлся на собрания, созываемые по инициативе ответчиков, а они, в свою очередь, игнорировали собрания, созываемые по инициативе истца. В итоге решения, требующие единогласия всех участников, не могли быть длительное время приняты не только в результате действий ответчиков, но и в результате действий самого истца. Соответственно, повод для обращения с иском в арбитражный суд мог быть не только у него, но и у ответчиков.
Проблема третья: возложение большой дискреции на суд. Нередко для решения обозначенных выше затруднений, особенно если дело доходит до пограничных ситуаций (дедлок при отсутствии жесткого предписания закона о необходимости принять решение или корпорация с двумя участниками, разница в размере долей которых минимальна), предлагается довольно нехитрый способ: пусть суд употребит власть и примет подходящее решение исходя из обстоятельств дела. Конечно, сама суть судебной власти предполагает, что у суда есть известная степень дискреции, весь вопрос в том, насколько велик "люфт", задаваемый правом для той или иной категории споров.
Так, дела об исключении участников из ООО отлично показывают, насколько сложно судам даются подобного рода решения. Соответственно, отсутствие формализованных и предельно детальных критериев, указывающих на то, в каких ситуациях участник подлежит исключению как "делающий невозможной дальнейшую деятельность общества", фактически заставляет судей решать подобные споры на основании интуиции, а лишь затем искать некое формальное обоснование. Не случайно можно встретить дела, где суды при схожих обстоятельствах приходят к противоположным выводам.
Таким образом, переложение на суды ответственности за поиск критериев, когда при дедлоке один из двух - трех участников, обладающих равным объемом прав, должен быть исключен, лишь повышает издержки для судебной системы, но не является экономически оптимальным решением. Судьи - это те же люди, их когнитивные способности имеют объективные пределы, а потому наивно ожидать от них ответов на вопросы, которые не смогли решить участники корпорации, нередко являющиеся продвинутыми коммерсантами, либо ученые-экономисты, которые на профессиональной основе заняты поиском решений схожих проблем. Следовательно, в части критериев, указывающих на необходимость исключения участника из непубличной корпорации, общее направление правовой политики должно быть не в том, чтобы все спорные вопросы отдавать на откуп судам, а в продолжении разработки данной проблематики и в итоге сокращения люфта для судебного произвола, с тем чтобы со временем выработанные теоретические построения можно было перенести на уровень закона или разъяснений высшей судебной инстанции. Иными словами, расширение судебной дискреции в данной части - это излишняя нагрузка на суды, которая может рассматриваться лишь как временная и нежелательная мера, порождающая издержки для оборота и судебной системы, но ни в коем случае не как политико-правовое решение, которое следует поддерживать.
Проблема четвертая: зависимость оценки от поведения оппонента. В модели исключения участника ООО, заложенной в российском законодательстве (п. 8 ст. 23 Закона об ООО), корпорация, из которой исключается участник (в данном случае ООО, для непубличных АО подобных правил пока не предусмотрено), обязана выплатить так называемую действительную стоимость доли исключаемого участника, причем сделать это в течение одного года, если меньший срок не предусмотрен законом или уставом конкретного ООО. Эта норма неоднократно критиковалась практиками за то, что она не дает реальных гарантий исключаемому участнику на получение хоть сколько-нибудь справедливой компенсации: в течение года, отпущенного ООО на выплату компенсации, оставшиеся участники даже без каких-либо манипуляций с бухгалтерской отчетностью могут так "поуправлять" бизнесом, что просто не будет разницы между величиной уставного капитала и стоимостью чистых активов (абз. 2 - 4 п. 8 ст. 23 Закона об ООО), из которой, собственно, и выплачивается действительная стоимость доли. Соответственно, такая законодательная конструкция вызывает у практиков вполне справедливый гнев, порой приводящий к предложениям о пересмотре правил, применяемых по умолчанию, как в части продолжительности срока, в течение которого должна быть произведена такая выплата, так и в части правил определения стоимости доли в такого рода ситуациях <22>.
--------------------------------
<22> См., напр.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 119 - 122.
Однако более пристальное рассмотрение проблемы показывает, что ни одно из предлагаемых решений нельзя признать оптимальным, причем связано это опять-таки с сугубо экономической составляющей исследуемых отношений. Так, из-за опасений, что за продолжительное время, отпущенное на выплату действительной стоимости доли исключаемого участника, стоимость бизнеса корпорации может сократиться настолько, что исключенный участник не получит практически ничего, предлагают существенно сократить этот срок (например, до нескольких месяцев). Но это, в свою очередь, приводит к другой проблеме: быстрые расчеты с исключенным участником могут быть на самом деле выгодны остающимся участникам, если в скором времени ожидается существенный рост бизнеса корпорации. Иными словами, крайне сжатые сроки могут стимулировать остающихся участников инициировать дедлок, добиваться исключения по суду неугодных участников, быстро выплачивать им компенсацию, а затем получать блага от растущей стоимости бизнеса.
Вариант, при котором суд одновременно с принятием решения об исключении участника также определял бы величину действительной стоимости его доли <23>, в таком случае тоже ничего не дает, конечно, если суду не предоставлены широкие полномочия по определению стоимости доли, которые не ограничены рамками, заданными текущей бухгалтерской отчетностью. Тем самым сокращение сроков само по себе лишь приводит к иной крайности, а потому вместо длительных или крайне сжатых сроков должен быть предусмотрен целый набор возможных опций, из которых следовало бы делать выбор с учетом специфики конкретной корпорации. Однако непонятно, кто в таком случае выбирает: суд <24>, исключаемый участник, остающиеся участники либо кто-то еще?
--------------------------------
<23> За подобный вариант ратуют А.А. Кузнецов и А.Г. Карапетов (см.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 131; Карапетов А.Г. Исключение акционера или участника из общества: выбирая модель регулирования. М., 2015. С. 3. URL: http://m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_Iskluchenie_uchastnikov_16032015.pdf).
<24> Так, Президиум ВАС РФ по делам о выплате действительной стоимости доли участникам, подавшим заявление о выходе из ООО (ст. 26, п. 6.1 ст. 23 Закона об ООО), несмотря на то что в законе не было указаний на иной порядок определения стоимости доли, отличный от расчета на основании данных бухгалтерской отчетности, допустил выбор между одной из нескольких цен, в данном случае наибольшей, определенной, например, на основании отчетов независимых оценщиков о принадлежавшей ООО недвижимости и прочего имущества, а не на основании мизерных чистых активов ООО (см.: Постановления Президиума ВАС РФ от 06.09.2005 N 5261/05 (впервые обозначена сама возможность отступления от бухгалтерских документов при определении стоимости доли), от 26.05.2009 N 836/09 (бремя доказывания действительной стоимости доли лежит на ООО), от 17.04.2012 N 16191/11 (стоимость доли при выходе участника определяется с учетом рыночной стоимости недвижимого имущества ООО), от 10.09.2013 N 3744/13 (рыночная стоимость основных средств ООО для целей расчета действительной стоимости доли участника должна быть определена без учета налога на добавленную стоимость).
Не решает проблему манипуляции оценкой и немецкий подход <25> (обсуждавшийся, кстати сказать, в 2005 - 2007 гг. в ходе реформирования Закона об ООО как опция для внедрения в российское законодательство), при котором до окончания расчетов с исключаемым (или выходящим) участником его права членства сохраняются, что так или иначе ограничивает произвол остающихся участников по манипулированию стоимостью бизнеса. Тот же упрек может быть адресован и конструкции доверительного управляющего <26>, приставляемого судом к ООО до той поры, пока с участником не будут проведены расчеты. Единственное, что следовало бы в данном случае не допускать, - это реорганизации с участием корпорации, из которой исключается конкретное лицо; в противном случае будет чрезвычайно сложно определить стоимость доли до того, пока реорганизация не была осуществлена <27>. В остальном же очевидно, что чрезвычайно оперативные или, напротив, намеренно затягиваемые расчеты с исключаемым участником со стороны корпорации, когда такие манипуляции обусловлены поведением остающихся участников, имеющих преимущественный контроль над корпорацией, никак не решают обозначенную выше проблему, а лишь создают видимость некой поднадзорности корпорации и остающихся в ней участников суду или третьему лицу, приставленному к ним судом.
--------------------------------
<25> См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 123.
<26> Подробнее см.: Там же. С. 122, 131.
<27> В практике можно встретить дело, когда во время судебных разбирательств, связанных с выплатой действительной стоимости доли участника, ООО, которое было ответчиком по делу о выплате доли, в период между направлением дела на новое рассмотрение из кассации в суд первой инстанции было реорганизовано в форме слияния с другим ООО. В итоге суд первой инстанции по формальным основаниям прекратил производство по делу, что, видимо, сложно признать правильным. Однако, если абстрагироваться от данного дела, становится ясным, что реорганизация может привести к тому, что определить стоимость доли становится затруднительным или невозможным (см.: Постановление ФАС Уральского округа от 18.11.2010 по делу N А76-39843/2009-3-953/38 и Определение АС Челябинской области о прекращении производства по делу от 24.02.2011 по тому же делу).
Наконец, еще один вариант - невыплату вообще какой-либо компенсации исключенному участнику - можно было бы всерьез обсуждать de lege ferenda для исключения участника за неправомерное поведение (исключение как мера ответственности), однако исключать участника без выплаты справедливой компенсации только за то, что он запустил дедлок, имея право вето, но при этом не вел себя заведомо неправомерно, - это чересчур. Более того, именно при исключении в отсутствие вины (неправомерного поведения) компенсация должна быть максимально справедливой, вопрос только в том, как ее определить. Поскольку у остающихся участников a priori больше возможностей для манипулирования и они будут обладать большей информацией о реальном положении дел внутри корпорации, а значит, и о текущей и потенциальной стоимости доли исключаемого участника, необходима проработка экономической модели, позволяющей определить стоимость доли исключаемого участника, как если бы она рассматривалась с позиции ценности для остающихся участников. До тех пор, пока подобный элемент не будет имплементирован в институт исключения участника при дедлоке, выплачиваемая компенсация всегда будет неадекватной, а значит, сам институт исключения будет продолжать подвергаться критике.
Таким образом, экономическая проблематика, проявляющаяся в связи с применением института исключения участника из непубличной корпорации как средства разрешения дедлоков, а не меры ответственности за его неправомерное поведение, показывает, что данное средство является довольно грубым. Оно позволяет разрешать простые ситуации (дедлок, порожденный миноритарным участником, делающим что-то на грани между правомерным поведением и шиканой, когда ему противостоит добросовестное большинство), однако в более сложных случаях, которые как раз и доходят до вышестоящих судов, механизм этот, по крайней мере в существующем виде, ставит больше и больше вопросов, показывающих его экономическую несостоятельность.
2.3. Далее можно рассмотреть несколько сугубо прикладных юридических вопросов, имеющих политико-правовое значение для дальнейшего развития института исключения участника как средства разрешения дедлока. Данный обзор не претендует на всеохватность и может быть сведен к следующим моментам.
Прежде всего применение института исключения участника из непубличной корпорации для целей разрешения дедлоков рано или поздно выводит на проблему допустимости столь жестких негативных последствий за правомерное поведение. Из описанных выше признаков дедлока исключение может применяться, не вызывая вопросов о его справедливости, лишь в нескольких случаях:
1) один из участников допускает неправомерное поведение, например подделывает документы или похищает долю <28> (акции) других участников, в результате чего становится невозможным проведение собрания участников или вообще деятельность общества <29>, либо, пользуясь полномочиями директора или временно становясь единственным участником, он выводит активы корпорации, оставляя прочих участников с корпоративной пустышкой <30>;
--------------------------------
<28> Однако в практике можно встретить дело, где суды указали, что "факт незаконного завладения долей в уставном капитале Общества, а также размещение в ЕГРЮЛ недостоверных сведений о составе учредителей Общества не может служить безусловным основанием для исключения участника из Общества, поскольку истец не представил достаточных доказательств, что данные действия привели к убыткам для Общества, невозможности или существенному затруднению деятельности Общества" (Постановление АС Поволжского округа от 23.10.2014 N А57-21032/2013, Определением ВС РФ от 02.02.2015 N 306-ЭС14-9008 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ).
<29> См.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 20.11.2009 по делу N А59-2826/2006, от 12.02.2010 по делу N А37-325/2009; ФАС Западно-Сибирского округа от 19.06.2012 по делу N А70-9816/2011, от 16.03.2006 по делу N А45-19098/02-СА20/464; АС Центрального округа от 16.10.2014 по делу N А14-2470/2013; ФАС Центрального округа от 29.10.2013 по делу N А62-8064/2012; ФАС Уральского округа от 24.04.2013 по делу N А60-24418/2012, от 31.01.2013 по делу N А60-25768/2012.
<30> См.: П. 4 письма N 151; Постановления Президиума ВАС РФ от 26.08.2003 по делу N А73-8694/2002-10; ФАС Волго-Вятского округа от 14.12.2011 по делу N А43-27375/2010; АС Восточно-Сибирского округа от 04.12.2014 по делу N А58-7747/2013; ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.08.2013 по делу N А58-5752/2012, от 01.10.2012 по делу N А19-18719/2011; ФАС Дальневосточного округа от 18.06.2013 по делу N А37-3105/2012, от 31.05.2012 по делу N А37-1747/2011; ФАС Западно-Сибирского округа от 17.12.2013 по делу N А67-2572/2009, от 26.03.2013 по делу N А03-16129/2011, от 18.03.2013 по делу N А70-1917/2012, от 16.01.2013 по делу N А70-1915/2012, от 21.06.2010 по делу N А27-2073/2008; АС Московского округа от 15.09.2014 по делу N А41-54621/13; ФАС Московского округа от 13.03.2014 по делу N А41-14761/13, от 31.07.2013 по делу N А41-36613/12; ФАС Северо-Западного округа от 20.03.2012 по делу N А56-4963/2011; АС Центрального округа от 20.01.2015 по делу N А14-10939/2013; ФАС Уральского округа от 23.10.2012 по делу N А76-24225/2011.
2) закон предписывает принять определенное решение в установленный срок под страхом наступления негативных последствий <31>, вплоть до ликвидации, при этом один из участников просто игнорирует попытку принять такое решение на общем собрании.
--------------------------------
<31> К примеру, неприведение устава ООО в соответствие с требованиями закона само по себе не ведет к ликвидации ООО, однако если это не позволяет получить лицензию, необходимую для основного вида деятельности ООО, то участник, способствовавший наступлению подобных негативных последствий, может быть исключен из ООО, даже если он один из двух участников, которым принадлежат равные доли (см.: Постановление ФАС Московского округа от 04.02.2013 по делу N А40-52557/12-62-483). Другой пример: невозможность принятия решений, в том числе о переизбрании директора, в отсутствие голоса одного из участников, владеющего 35%-ной долей, привела к остановке хозяйственной деятельности ООО, и такой участник был исключен (см.: Постановление ФАС Уральского округа от 11.08.2008 по делу N А76-26298/2007-11-916/16). В другом деле участник был исключен за неучастие в собраниях по вопросу о ликвидации ООО, когда такое общество фактически ранее прекратило свою деятельность и продолжение его существования было экономически нецелесообразным для прочих участников (см.: Постановление ФАС Уральского округа от 12.11.2008 по делу N А07-17937/2007-Г-СИЗ).
Очевидно, что первый из описанных случаев может быть легко подведен под буквальную диспозицию ст. 10 Закона об ООО и абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, т.е. под исключение как меру ответственности, так что здесь нет ничего специфичного именно для дедлоков. Второй случай может быть выведен из предусмотренной отныне абз. 4 п. 4 ст. 65.2 ГК РФ обязанности участника любой корпорации участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений. Иными словами, его исключение - это лишь санкция за нарушение позитивной обязанности.
Однако как быть с дедлоками при принятии рутинных решений, которые вроде бы обязательны для корпорации (отдельные решения годовых собраний, избрание директоров), но за непринятие которых негативные последствия для корпорации немедленно не наступают? К примеру, из-за недостатка голосов срывается годовое собрание или в течение нескольких подряд внеочередных собраний участники не могут избрать директора. В таком случае, если поведение ни одного из участников не является изначально неправомерным <32>, исключение участника из корпорации будет санкцией за фактически правомерное поведение <33>, оно будет мерой ответственности за волеизъявление, к которому участник не был обязан <34>.
--------------------------------
<32> На этот момент в свое время специально указал ВАС РФ в абз. 4 п. 5 письма N 151: "Институт исключения участника из общества не может быть использован для разрешения конфликта между участниками общества, связанного с наличием у них разногласий по вопросам управления обществом, когда позиция ни одного из них не является заведомо неправомерной".
<33> А.В. Габов отмечает, что в дедлоке голосование как правомерное поведение не должно порождать лишение прав (см. запись его выступления на научном круглом столе "Исключение участника из АО или ООО", проведенном в Москве 16.03.2015. URL: https://youtu.be/YENOi10GfDw (с 18:35 по 22:00)).
<34> Позиции судов по данному вопросу разделились: в большинстве дел суды исходят из того, что, поскольку участник не принужден голосовать определенным образом, за неучастие в голосовании (неучастие в собрании, участие, но голосование против, воздержание от голосования) не может наступать исключение. В меньшем числе дел тем не менее участник исключается, как правило, за "систематическое" неучастие в собраниях либо блокирование тех или иных решений.
Так, в ряде дел кассационные суды посчитали, что неучастие в годовом и внеочередных собраниях само по себе не является основанием для исключения, поскольку непринятие тех или иных решений не повлекло невозможность деятельности общества, даже если принятие решений на годовых собраниях предписано законом (см.: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.08.2010 по делу N А70-13630/2009, от 09.08.2013 по делу N А46-29142/2012 (поскольку неприведение устава ООО в соответствие с требованиями закона не влечет остановки деятельности ООО, неучастие в голосовании по данному вопросу не является основанием для исключения); ФАС Северо-Кавказского округа от 06.04.2011 по делу N А32-10769/2010 (неголосование на собрании не влечет исключения), от 10.09.2010 по делу N А63-18705/2009 (несовпадение мнений двух участников ООО по вопросам изменения его местонахождения не свидетельствует о злоупотреблении одним из них своим правом, такой участник не подлежит исключению); ФАС Уральского округа от 02.07.2014 по делу N А60-33779/2012 (истцы не доказали, что голосование ответчика по вопросам повестки дня собрания (несогласие с кандидатурой директора ООО, с увеличением уставного капитала ООО за счет дополнительных вкладов участников, а не за счет имущества общества и др.) указывает на заведомую неправомерность позиции ответчика, и факт причинения голосованием неблагоприятных последствий обществу; в иске об исключении отказано), от 05.03.2012 по делу N А07-10423/2011 (неучастие в голосовании не влечет исключения), от 23.11.2010 по делу N А60-21514/2010-С4 (аналогично)).
Иные примеры, когда суды не допускают исключения за неголосование, полагая, что участник не обязан голосовать определенным образом, см.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27.04.2012 по делу N А11-6916/2011, от 02.11.2010 по делу N А43-42816/2009, от 02.07.2009 по делу N А29-9645/2008; ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2012 по делу N А33-7667/2011; ФАС Дальневосточного округа от 03.04.2012 по делу N А51-6541/2011; ФАС Западно-Сибирского округа от 04.05.2010 по делу N А27-14457/2009, от 31.07.2007 по делу N А67-6222/2006; ФАС Московского округа от 24.06.2013 по делу N А40-113458/12-48-1058, от 04.03.2008 по делу N А40-12777/07-81-95; ФАС Северо-Западного округа от 13.05.2013 по делу N А52-3207/2012, от 24.05.2011 по делу N А56-13965/2010; ФАС Северо-Кавказского округа от 20.09.2010 по делу N А63-18706/2009, от 28.08.2007 по делу N А53-15067/2006-С4-50; ФАС Уральского округа от 29.04.2010 по делу N А71-8729/2009, от 03.03.2009 по делу N А47-1760/2008-191ГК, от 28.01.2009 по делу N А50-5757/2008-Г21; ФАС Центрального округа от 12.12.2011 по делу N А62-1110/2011, от 25.11.2008 по делу N А68-9598/07-331/2-101/3-08.
Противоположную позицию см.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 25.11.2004 по делу N А82-5255/2003-30 (факт неучастия в нескольких собраниях участника, обладавшего долей в 38%, без которого решения не могли быть приняты, хотя они не были обязательными, послужил основанием для исключения); ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.08.2011 по делу N А33-13806/2010 (исключение одного из двух участников при делении уставного капитала 50/50, в том числе за систематическое неучастие в голосовании, даже при наличии корпоративного конфликта); АС Московского округа от 08.08.2014 по делу N А40-110017/13 (систематическое неучастие в собраниях, которое привело к невозможности принять решение об увеличении уставного капитала и совершении крупных сделок, хотя закон его и не требовал); ФАС Московского округа от 26.02.2013 по делу N А40-62971/12-57-591 (неодобрение крупных сделок), от 27.08.2012 по делу N А40-103751/11-138-849 (участник с 30%-ной долей был исключен из ООО, поскольку его систематическое уклонение от участия в собраниях, при доказанности истцом надлежащего извещения участника о месте и времени проведения, может являться основанием для исключения, когда такие действия (бездействие) делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют); ФАС Центрального округа от 06.08.2012 по делу N А54-6128/2010 (в результате неявки ответчика на общие собрания и невозможности в связи с этим решения поставленных вопросов, включая избрание исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, возможно наступление негативных последствий для ООО; участник исключен за неоднократное неголосование), от 03.10.2011 по делу N А08-4944/2010-30 (аналогично). См. также п. 11 Рекомендаций совместного заседания Научно-консультативных советов при ФАС Поволжского округа и ФАС Волго-Вятского округа по вопросам применения норм корпоративного законодательства и норм законодательства о несостоятельности (банкротстве), утвержденных 25.03.2010 и 26.04.2010: хотя выражение одним из участников своей воли путем голосования "против" не может рассматриваться как нарушение им обязанностей, возложенных на него законом и (или) уставом общества, и не может являться основанием для его исключения из общества, в тех случаях, когда систематическое голосование одного из участников против принятия того или иного вопроса, обсуждаемого на собрании, препятствует принятию решений по вопросам, входящим в исключительную компетенцию общего собрания, и приводит к блокированию производственной деятельности предприятия, один из участников может поставить вопрос об исключении другого участника.
Наконец, недавно ВС РФ разъяснил, в каких ситуациях возможно закрепить обязанности участника голосовать на собрании. В числе решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если голосование участника необходимо для их принятия (п. 4 ст. 65.2 ГК РФ), названы решения о назначении единоличного исполнительного органа или членов совета директоров, а также о внесении изменений в устав (см. п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").
Та же проблема возможна и при неправомерном поведении всех участников: если "оба хороши", то кого следует исключать - всех сразу или никого?
Очевидно, что для ответа на указанные вопросы необходимо либо вменить участникам непубличной корпорации обязанность голосовать за решения, обязательность которых для корпорации на первый взгляд не столь очевидна, либо описать в законе специальные составы дедлоков, допускающие исключение того или иного участника, т.е. ввести безвиновную ответственность для одной из сторон подобных корпоративных конфликтов. Следует рассмотреть эти две опции более подробно.
Итак, для ситуаций, не связанных с неправомерным поведением одного из участников (когда нет неправомерного поведения всех участников, вовлеченных в дедлок) либо не предполагающих скорой ликвидации корпорации из-за непринятия предписанного законом решения, можно развивать конструкцию обязанностей участников корпорации, уже заложенную в действующем законодательстве. Общая обязанность принимать участие в принятии решений, без которых дальнейшая деятельность корпорации невозможна, предусмотренная в абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, в таком случае должна быть расширена <35> и распространена на принятие иных решений в непубличных корпорациях, например решений, в принципе обязательных по закону (формирование исполнительных органов, утверждение годовых отчетов), даже если отдельный участник не согласен с ними по существу.
--------------------------------
<35> Отчасти такое расширение, или размывание, критериев было уже сделано ВАС РФ: в п. 6 письма N 151 было указано, что требование об исключении участника из общества с ограниченной ответственностью в связи с систематическим уклонением от участия подлежит удовлетворению, если такое систематическое уклонение заведомо влекло существенное затруднение деятельности ООО или делало ее невозможной и судом будет установлено отсутствие уважительных причин неявки участника либо его представителя на общие собрания. При этом ВАС РФ вовсе не увязал природу решения с его обязательностью в силу требований закона; в таком случае достаточно, чтобы участник ООО систематически уклонялся от участия в общих собраниях, что лишило бы ООО возможности принять решение "по вопросам, имеющим важное хозяйственное значение (выделено нами. - Д.С.) для общества, и привело к существенным затруднениям в его деятельности". Однако ВАС РФ не разъяснил, что это за вопросы. Развитие подобной дискреции уже приводит к тому, что суды начали исключать участников за неголосование (см.: Постановления АС Московского округа от 08.08.2014 по делу N А40-110017/13 (участник исключен за систематическое неучастие в собраниях, которое привело к невозможности принять решения, обязательность принятия которых буквально не предусмотрена законом); ФАС Московского округа от 21.11.2011 по делу N А41-21814/10 (участник с долей в 35% исключен из ООО за систематическое блокирование (неодобрение) финансово-лизинговых договоров, которые якобы составляли основу хозяйственной деятельности общества)).
Для обеспечения баланса интересов, возможно, подобного рода вмененные участникам обязанности должны быть уравновешены рядом ограничений:
- участник, блокирующий принятие решения, должен добросовестно предлагать свою альтернативу и своевременно доводить ее до сведения иных участников;
- блокирование принятия рутинных решений со стороны участника, не предлагающего альтернативного варианта, должно носить систематический характер, т.е. за однократно непринятое решение исключение не должно применяться вообще;
- собрания, созываемые и проводимые для принятия указанных решений, должны отвечать процедурным требованиям, установленным законом и корпоративными документами (устав, внутренний регламент, корпоративный договор), несоблюдение процедуры должно работать против созывающих собрание участников и защищать участника, которого предлагается исключать;
- участник может нести ответственность за блокировку решений лишь при условии, что именно его голос сделал невозможным принятие решения (если несколько участников блокировали принятие решений, они могут быть исключены вместе, но один участник не может быть исключен, если однозначно не ясно, что решение не было принято именно из-за него).
Перечисленные ограничения должны применяться в совокупности, т.е. при несоблюдении хотя бы одного из них исключение участника из корпорации невозможно. Таким образом, данный вариант допускает исключение участника и при наличии корпоративного конфликта.
Иная опция - это введение специальных составов по сути безвиновной ответственности на случай возникновения дедлока. Она может быть реализована в законодательстве как в отношении любых иных решений (не обязательных к принятию исходя из буквального содержания корпоративного законодательства), так и в отношении дедлоков при паритетном распределении уставного капитала. В таком случае безвиновная ответственность при условии действия описанных выше четырех ограничений будет наступать за систематическое уклонение от участия в голосовании, когда участник добросовестно не предлагает ничего взамен. Если же имеет место борьба мнений и каждая сторона активно и добросовестно, т.е. правомерно, отстаивает именно свой вариант (или все стороны заведомо неправомерно ведут себя), то юридически исключение оказывается негодным средством, в противном случае ответственность будет наступать как в отсутствие вмененной обязанности вести себя определенным образом, так и в отсутствие иного маркера, к которому законодательно можно было бы привязать наступление невыгодных последствий, поскольку все стороны подобного конфликта оказываются в равном положении.
Можно ли вести речь о какой-либо обязанности одного из двух участников с равными долями, если они из года в год вообще не могут принять никаких решений? Видимо, нет, что лишний раз показывает неадекватность исключения как средства разрешения для дедлоков, возникающих при распределении уставного капитала 50/50. Вместо исключения участников в таком случае должны применяться иные институты.
Возможным решением для некоторой части самых сложных в практическом плане ситуаций могло бы стать описанное выше развитие концепции обязанностей участников корпорации. Однако такое развитие закономерно приводит ко второй сугубо юридической проблеме - соотношению института исключения участника из корпорации как средства разрешения дедлока с принципом равенства.
Как расширение вмененных участникам непубличной корпорации обязанностей, так и введение безвиновной ответственности за блокирование принятия решений рано или поздно приводят к тому, что страдают от негативных последствий обычно миноритарные участники. Там, где речь идет не о заведомо неправомерном поведении лишь одного участника, любые устремления использовать исключение как институт разрешения дедлока приводит к дилемме: кого из двух участников или групп участников исключать - миноритарного или мажоритарного? В реальности, вероятнее всего, выиграет мажоритарий. Однако где же тут юридическое равенство? Если же исключение участника не рассматривать как инструмент разрешения дедлоков, данный вопрос не возникнет вовсе.
Интересно, что при внимательном изучении судебной практики по спорам, связанным с исключением участника из ООО, обнаруживаются следующие моменты:
- суды вовсе не боятся прибегать к столь радикальному средству разрешения корпоративных споров, как исключение участника из ООО (практики исключения из непубличных АО пока что нет в силу сравнительно недавнего принятия поправок в ГК РФ в этой части): несмотря на отсутствие статистики по такого рода делам, очевидно, что их число перевалило за сотни (как минимум на уровне кассационных судов), причем процент удовлетворения таких требований вовсе не мизерный;
- практика по спорам, где участника ООО исключают за единичное или систематически повторяемое противоправное поведение, довольно стабильна: там, где участник совершает вопиющее нарушение, приводящее к негативным последствиям для корпорации (вывод активов, присвоение имущества), это, как правило, плачевно для него заканчивается;
- из всего массива практики можно выделить лишь несколько дел, где суды допускали саму постановку вопроса об исключении мажоритарного участника по требованию миноритариев, а тем более удовлетворяли такие требования <36>; в абсолютном большинстве дел под риск исключения всегда попадает миноритарий;
--------------------------------
<36> Так, при рассмотрении конкретного дела, предельно напоминающего фабулу дела, описанного в п. 11 письма N 151 (тогда Президиум ВАС разъяснил, что единственный случай, когда допускается исключение участника, обладающего долей в размере более 50%, - это ситуация, когда у иных участников по уставу нет права на выход из общества согласно ст. 26 Закона об ООО), суды всех инстанций допустили исключение участника, которому принадлежало 90%-ная доля, по требованию второго участника. Несмотря на то что судебные акты по данному делу, за исключением решения суда первой инстанции, были приняты уже после опубликования письма N 151, арбитражные суды последующих инстанций поддержали позицию об исключении такого участника, посчитав, что п. 11 названного письма N 151 и обстоятельства конкретного дела существенно различаются (см.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.03.2013 по делу N А03-16129/2011 и Определение ВАС РФ от 05.08.2013 по тому же делу). Позицию о том, что п. 11 письма имеет весьма ограниченное применение, а потому мажоритарий не имеет особого "иммунитета" против иска об исключении, защищает также А.А. Кузнецов (см.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 72 - 73).
В другом деле, где ставился вопрос об исключении участника, которому принадлежала доля в 57,75%, по требованию второго участника (обладателя доли в 42,25%), суды, отказывая в удовлетворении иска, среди прочего сослались на то, что, поскольку уставом конкретного ООО предусмотрено право участника на выход из него независимо от согласия других участников, в данном деле подлежит применению п. 11 письма N 151, а потому исключение мажоритария невозможно в принципе (см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2013 по делу N А21-5562/2012).
Наконец, в деле, рассмотренном судами до принятия названного письма N 151, участник с долей 33,3% просил исключить двух других участников, обладавших долями 33,3% и 33,4%. Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, указал среди прочего, что диспозиция ст. 10 Закона об ООО не позволяет одному участнику обращаться с требованием об исключении из общества двух или всех остальных участников, однако вышестоящие суды скорректировали этот довод, отметив, что подобного ограничения нет, хотя и не допустили исключения двух участников по иным мотивам (см.: Постановление ФАС Уральского округа от 22.05.2008 по делу N А76-11677/2006-16-24-384/3-387/197/116-460).
- самая неоднородная практика встречается по спорам, где суды сталкиваются с "серой зоной", когда либо налицо корпоративный конфликт, а потому сложно различить, кто прав (причем все участники могут вести себя как правомерно, так противоправно), либо в корпорации есть лишь два участника (две равные группы участников <37>), каждому из которых принадлежат равные доли. В отсутствие четко прописанного подхода к решению таких ситуаций суды либо плодят непоследовательную практику, либо просто устраняются от разрешения спора по существу со ссылкой на то, что имеет место корпоративный конфликт <38>, а потому исключение участника применять нельзя. Возникает вопрос: почему суды довольно успешно справляются с задачей исключения правонарушителя, когда он является миноритарием (если не в абсолютных цифрах, то хотя бы в соотношении со всеми прочими участниками), но испытывают затруднения, когда дело доходит до равных долей или "обе стороны хороши"?
--------------------------------
<37> Подобная ситуация отражена в судебном акте суда апелляционной инстанции, принятом в 2008 г.: в ООО, состоявшем из четырех участников - физических лиц, каждому из которых принадлежала доля в 25%, случилось размежевание на две группы, в каждой из которых было по два участника. Это привело в итоге к корпоративному конфликту и постановке вопроса об исключении участников. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение нижестоящего суда и отказывая в удовлетворении иска, указал, что раскол участников 50/50 блокирует принятие решений, в том числе решения о смене директора, а при таких обстоятельствах конфликт не может быть разрешен посредством исключения одного из них, более того, нарушение прав двух участников в интересах иных двух с целью снятия блокировки в деятельности общества недопустимо (см.: Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 по делу N А53-22719/2007-15 (оставлено в силе Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 14.08.2008 по тому же делу). Интересно, что доводы суда в данном деле предвосхитили (если не буквально повторяют) выводы Судебной коллегии ВС РФ по делу о дедлоке в ситуации 50/50, сделанные шестью годами позже (см.: Определение ВС РФ от 08.10.2014 N 306-ЭС14-14).
<38> Эта ссылка повторяет разъяснение абз. 4 п. 5 письма N 151, но, как уже указывалось выше, во многих делах, рассмотренных до и после его появления, суды тем не менее допускают исключение, каким бы острым ни был корпоративный конфликт. Тем более интересны дела, в которых допускалось исключение одного из двух участников, даже несмотря на наличие корпоративного конфликта. В качестве наиболее выдающихся примеров подобного судейского активизма можно назвать ряд сравнительно недавно рассмотренных дел: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 18.06.2013 по делу N А37-3105/2012 (несмотря на признаки наличия корпоративного конфликта, выразившиеся в непредставлении второму участнику информации и фактически отстранении от участия в управлении делами ООО, суды исключили одного из двух участников, обладавших равными долями, после попыток отчуждения активов общества одним из участников), от 31.05.2012 по делу N А37-1747/2011 (кассация не согласилась с позицией апелляционного суда, что исключение неприменимо в ситуации, когда два участника с равными долями находятся в противоборстве как члены исполнительного органа, поэтому, несмотря на наличие корпоративного конфликта, участник, являющийся директором, был исключен); АС Центрального округа от 20.01.2015 по делу N А14-10939/2013 (несмотря на многолетний конфликт, предшествовавший спору об исключении, один из двух участников с равными долями все же был в итоге исключен); ФАС Центрального округа от 29.10.2013 по делу N А62-8064/2012 (несмотря на четкое указание суда, что "в обществе на протяжении длительного времени существует корпоративный конфликт", один из двух участников с равными долями был исключен); ФАС Уральского округа от 31.01.2013 по делу N А60-25768/2012 (несмотря на продолжавшийся не один год корпоративный конфликт, сопровождавшийся взаимными нападками и обвинениями в "рейдерском захвате", по требованию одного из участников, обладавших равными долями, был исключен другой участник, причем последний просил приостановить производство по данному делу до разрешения целого ряда иных споров, благодаря которым он мог бы стать владельцем доли в 70% в данном ООО, что указывало на спор не только вокруг активов ООО, но также и долей в его уставном капитале, как это нередко наблюдается в такого рода делах); Постановление АС Московского округа от 15.09.2014 по делу N А41-54621/13 (один из двух участников исключен из ООО за то, что обманным путем добился устранения второго участника из общества, после чего, действуя как директор, предпринял попытку вывода активов и ликвидации общества, довод о наличии корпоративного конфликта был отвергнут кассационными инстанциями) и Определение ВС РФ от 19.01.2015 N 305-ЭС14-6816 по тому же делу; Постановление ФАС Московского округа от 05.03.2014 по делу N А41-35426/12 (несмотря на продолжающийся не первый год корпоративный конфликт, один из двух участников, обладающих равными долями, был исключен, в том числе за то, что неоднократно голосовал против увольнения генерального директора, заключавшего невыгодные для ООО сделки) и Определение ВАС РФ от 27.06.2014 N ВАС-7805/14 по тому же делу.
Перечисленные дела тем более интересно смотрятся на фоне позиции ВС РФ, нашедшей отражение в Определении от 08.10.2014 N 306-ЭС14-14: при соотношении долей 50/50 механизм защиты в виде исключения участника может применяться "только в исключительных случаях при доказанности грубого нарушения участником общества своих обязанностей либо поведения участника, делающего невозможной или затрудняющей деятельность общества", чтобы не получалось, что "действительной причиной обращения в суд с взаимными требованиями об исключении из общества является утрата участниками единой цели при осуществлении хозяйственной деятельности и желание за счет интересов другого участника разрешить внутрикорпоративный конфликт, а не действия (бездействия) последних по причинению вреда обществу".
Можно, конечно, все списать на данное в письме N 151 разъяснение, которое можно прочесть так, что по общему правилу мажоритария не следует исключать. Однако как быть с той многочисленной практикой исключения участника из ООО, которая была наработана за десятилетие до появления этого разъяснения: почему там не наблюдается хоть сколько-нибудь заметного числа дел об исключении мажоритария? Ответ на этот вопрос, видимо, лежит в области, к названному разъяснению не относящейся.
Сама логика корпоративного контроля - базовой идеи всего корпоративного права - подвигает к тому, чтобы исключение участника применялось как средство, комплементарное к объему прав корпоративного контроля. Мажоритарию ничего не нужно блокировать, чтобы достигать своих целей: в силу превалирующей позиции внутри корпорации мажоритарий, обладающий необходимой долей, проведет то решение, которое ему нужно, и при этом, если решение принято с соблюдением юридических формальностей, оно, скорее всего, не будет подлежать последующей проверке и не будет аннулировано судом. Таким образом, соблюдение процедурных правил вкупе с превалирующей долей в принципе не допускает постановку вопроса об исключении: в таком случае не за что исключать.
Миноритарий же, если он и обладает какими-либо правами корпоративного контроля, то это власть блокирования (право вето): он может лишь не допустить принятия невыгодного ему решения, но по определению не может обеспечить принятие юридически действительных решений, пока не вступит в коалицию с иными участниками. Соответственно, миноритарий a priori оказывается в невыгодном положении в сравнении с мажоритарием: если он что-то блокирует регулярно, то грань между добросовестным и неправомерным поведением для него более зыбкая, чем для мажоритария, который ничего не блокирует, а просто принимает нужное ему решение. В отличие от мажоритария, который мнит себя хозяином конкретного бизнеса, не всем (хотя и многим) миноритариям нужен контроль над бизнесом, иными словами, исключение мажоритария. Зачастую миноритарию интересна скорее справедливая компенсация или регулярно выплачиваемый доход. Последний тезис особенно ярко проявляется в тех корпоративных конфликтах, когда миноритарии, недовольные своими бизнес-партнерами, тем не менее не желают становиться директорами непубличной корпорации или иным образом получать роль активного бизнес-партнера, хотя, конечно, эти ситуации не покрывают всех примеров на практике, но все же дают объяснение, почему миноритарии не рвутся получить бразды правления бизнесом, ведущимся под крышей конкретной непубличной корпорации.
Таким образом, можно сформулировать следующий юридический тезис: институт исключения участника из непубличной корпорации продолжает логику корпоративного контроля, т.е. он может применяться лишь тогда, когда исключаемым участником является лицо, которому принадлежит меньшая доля в уставном капитале (меньший пакет акций), чем доля остальных участников. При этом не имеет значения, заявляет ли требование об исключении лицо, которому принадлежит остальная доля в уставном капитале целиком или только ее часть, важно, что прочие участники с ним солидарны или хотя бы не против такого требования (не заодно с исключаемым).
В таком случае исключение как институт разрешения дедлока - это средство преодоления права вето, которым обладает миноритарный участник. К примеру, если закон требует для принятия решения минимум 2/3 голосов, а внутри конкретной корпорации миноритарию, инициировавшему дедлок, принадлежит доля в 35%, то такое лицо может быть в принципе исключено. А владелец доли в 65% в этой ситуации не может быть исключен: если у миноритария нет того объема корпоративного контроля, который по закону минимально необходим для принятия решения, то он, конечно, не может ни единолично принять решение, ни добиться принятия его через исключение мажоритария. Почему же тогда мажоритарию дозволяется достигать цели принятия нужного решения, когда у него нет необходимого по закону объема прав корпоративного контроля? Ответ прост: фактически дозволение исключения здесь - это механизм принудительного выкупа доли миноритария в пользу мажоритария (аналогично ст. 84.8 Закона об АО, где он описан для целей публичных АО) при условии, что мажоритарий уже достиг некоего конвенционального порога корпоративного контроля.
При подобном ракурсе рассмотрения исключения участника из непубличной корпорации не остается места для серьезных аргументов о равенстве, точнее, о нарушении принципа равенства участников корпоративных отношений <39>. Действительно, никто же всерьез не ведет речь о равенстве участников ООО или акционеров, когда мажоритарий, обладающий долей, необходимой и достаточной для принятия того или иного обязательного для корпорации решения, принимает такое решение, а миноритарий ничего не может этому противопоставить, если соблюдены требуемые законом юридические процедуры. Как только соблюден минимум процедурных формальностей, равенство - как оно понимается в конституционно-правовом смысле - отступает перед корпоративным контролем. Аналогично и с исключением: если это правовая конструкция, комплементарная корпоративному контролю, то никакого неравенства в том, что мажоритарий может ставить вопрос об исключении миноритария, нет. Напротив, там, где есть равенство долей (нет перевеса в корпоративном контроле) или миноритарий пытается добиться исключения мажоритария (пытается получить корпоративный контроль) через исключение своего оппонента, исключение участника оказывается средством, противоречащим базовой идее корпоративного контроля, предполагающей действие не принципа единогласия, а принципа большинства <40>.
--------------------------------
<39> Эта же идея решает и другую проблему института исключения участника: потребность в обосновании довольно искусственной правовой конструкции "обязанности участников по участию в принятии корпоративных решений". Коль скоро гражданское право - это сфера частного интереса и свободного усмотрения сторон, особенно свободного усмотрения сторон договорных отношений, то сложно вести речь о каких-либо четких, изначально вмененных обязанностях по участию в голосовании. Доведение этой логики до конца должно приводить к тому, что есть обязанности по участию в договорах вообще, что по сути юридический нонсенс. Более того, вменение обязанности голосовать определенным образом рано или поздно поставит вопрос о ее конституционности (см.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.09.2010 по делу N А63-18705/2009, где было отмечено, что в силу ст. 29 Конституции РФ никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них, а ст. 32 Закона об ООО предоставляет всем участникам ООО равное право на участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовании при принятии решений). Так что недалек тот час, когда этот вопрос может дойти и до конституционного судопроизводства.
<40> Подробнее см.: Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 3. С. 142 - 206.
Принцип большинства, в свою очередь, задает границы пороговых значений корпоративного контроля, применяемые по умолчанию: простое большинство, 2/3 от общего числа голосов, предоставленных всем участникам, или единогласно - в ООО либо простое большинство или 3/4 голосов, но в обоих случаях с учетом кворума, - для АО (п. 8 ст. 37 Закона об ООО, п. 2, 4 ст. 49 Закона об АО). Если иное не установлено для непубличной корпорации специальным решением ее участников, позволяющим отступить от названных значений (подп. 5 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ), то такие пороги позволяют понять, обладает ли участник корпоративным контролем как в смысле гарантированного обеспечения принятия конкретного решения, так и его возможной блокировки со стороны миноритария. К примеру, если в ООО, состоящем из двух участников, не ставших менять пороговые значения для принятия решений, миноритарию принадлежит доля более 1/3 (скажем, 34%), то он может заблокировать принятие любого решения, для которого необходимо 2/3 голосов.
Если из-за такой блокировки наступает дедлок, то для его преодоления можно было бы допустить de lege ferenda исключение указанного участника по требованию мажоритария, т.е., по сути, дать последнему возможность вытеснить миноритария, "добрав" недостающие ему для преимущества проценты корпоративного контроля. Однако поскольку доля участника без блокирующего элемента уже не представляет интереса, то в данном случае не может применяться модель "частичного" исключения, по крайней мере пока на это нет согласия участника, поражаемого в правах исключением <41>, когда от доли бы лишь "откусили" кусочек. При подобном подходе исключение выступает в роли средства, позволяющего мажоритарию переступать порог корпоративного контроля, по сути волюнтаристски установленный законодателем, оставаясь в логике принципа большинства: у мажоритария и так было большинство, но не такое, как требует закон, а через исключение блокирующего участника мажоритарий достигает уже юридически действительного превалирования над оппонентом.
--------------------------------
<41> См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 57.
Совершенно иная логика применима к пороговым значениям, предусмотренным сторонами корпоративной сделки. Там, где учредители или последующие участники в силу предоставленных им законом (подп. 5 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, абз. 1, 3 п. 8 ст. 37 Закона об ООО) полномочий по установлению более высоких (но не сниженных) порогов корпоративного контроля выговорили иные значения (более высокие требования в части квалифицированного большинства или вообще единогласия), мажоритарию не должны по общему правилу предоставляться возможности по исключению миноритариев, иначе исключение будет выполнять роль механизма по последующему "переписыванию" условий корпоративной сделки в интересах только одной стороны. В данном случае стороны корпоративной сделки выговорили специальные пороги корпоративного контроля, наделив одну сторону 
объемом прав, чем она была бы наделена по закону.
Через исключение блокирующего участника все эти договоренности сводились бы на нет. Следовательно, соблюдение принципа свободы договора здесь требует ограничения применения этого института, даже если в иной ситуации оно вполне оправданно.
Таким образом, проблема кажущегося нарушения принципа равенства участников корпоративных отношений, если она рассматривается сквозь призму корпоративного контроля, указывает на то, что исключение участника из непубличной корпорации во многих ситуациях может быть желательным, поскольку основная часть решений внутри корпораций по умолчанию принимается исходя из принципа большинства, а не единогласия. Соответственно, исключение как средство разрешения дедлока в таком случае играет роль механизма, который корректирует пороги корпоративного контроля, описанные в законе как нормы, применяемые по умолчанию. Там же, где стороны договариваются об ином, защита их ранее достигнутых договоренностей, напротив, указывает на неадекватность исключения как правового института.
Еще один вопрос, связанный с рассматриваемой темой, состоит в том, насколько далеко институт исключения участника из ООО может быть распространен на непубличные АО (далее - НПАО)? Несмотря на то что возможность исключения акционера из НПАО была прямо предусмотрена в абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, до настоящего времени специальных правил о его порядке и условиях в Законе об АО нет, а потому указанная норма-принцип самого общего свойства на практике пока не применяется. Более того, не успели, что называется, высохнуть чернила под поправками в ГК РФ, как уже можно услышать призывы к тому, чтобы при приведении (а точнее - под видом приведения) Закона об АО в соответствие с новыми нормами ГК РФ максимально ограничить возможность исключения акционеров из НПАО, т.е., по сути, создать два правовых режима исключения - для участников ООО и для акционеров НПАО. Обосновывается это якобы принципиальными различиями между ООО и НПАО как союзом лиц и объединением капиталов или уставным капиталом ООО, разделенным на небольшое число долей, и акционерным капиталом, поделенным на множество акций <42>.
--------------------------------
<42> См.: Карапетов А.Г. Исключение акционера или участника из общества: выбирая модель регулирования. С. 2 (в отличие от ООО, обычно состоящих из нескольких участников, НПАО - это нередко огромные корпорации с большим количеством акционеров; поскольку мажоритарные акционеры в таких НПАО якобы имеют достаточно мощные финансовые и административные ресурсы, это может создать условия для развязывания долгоиграющих и дорогостоящих корпоративных войн по взаимному исключению); Кучер А.Н. Выступление на конференции ОКЮР "Перезагрузка" корпоративных отношений в контексте реформы ГК"; цит. по: Михалева А. От ВС ждут разъяснений "корпоративных" новелл ГК. URL: http://pravo.ru/court_report/view/110273/ (если АО - это объединение капиталов, а не союз лиц, то в таком случае исключение акционера НПАО создает риск дестабилизации отношений: "Вот, например, акционерное общество, где участников много и они могут друг друга не знать! Ну а о каком праве исключать других участников может идти речь?").
Между тем рассуждения о фундаментальных различиях между ООО и НПАО (ранее - ЗАО) или между иными непубличными корпоративными формами, вообще или применительно к частным вопросам регулирования, - тема, которой столько же лет, сколько существует новейшее российское корпоративное законодательство <43>. При этом если прежде различия между ООО и ЗАО так или иначе выводились из разных законодательных массивов, то после проведения на уровне ГК РФ смысловой унификации наиболее принципиальных подходов к регулированию всех непубличных корпораций дискуссия сместилась в сторону поиска частностей и последующему раздуванию их до уровня фундаментальных различий между двумя подвидами непубличной корпорации. Чтобы избежать возобновления этого сугубо доктринерского спора, можно согласиться с позицией тех авторов <44>, кто исходит из того, что коль скоро для любой непубличной корпорации a priori характерен контроль за персональным составом участников, то и исключение как институт подобного контроля может применяться к любой разновидности непубличных корпораций вне зависимости от того, называется ли она ООО, ЗАО, НПАО или как-то иначе.
--------------------------------
<43> См., напр.: Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М., 2010. С. 43 - 89; Суханов Е.А. Американские корпорации в российском праве: о новой редакции гл. 4 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2014. Т. 14. N 5. С. 3 - 32. Российское корпоративное право, развивающееся на основе синтеза разных правовых культур, вовсе не уникально среди постсоветских стран: сочетание немецкой модели GmBH и американской закрытой корпорации для целей нормирования непубличных корпораций можно обнаружить в Чехии, где когда-то шли схожие дискуссии (см.: Carol L. Kline, Protecting Minority Shareholders in Close Corporations: Modeling Czech Investor Protections on German and United States Law, 23 B.C. Int'l & Comp. L. Rev. 229 (2000)). Видимо, выбор в таком случае нужно делать не исходя из принадлежности к той или иной правовой системе, а сугубо из прагматических соображений: брать все самое лучшее из любого правопорядка и создавать у себя право, намного более привлекательное, чем даже там, откуда заимствуются отдельные правовые построения.
<44> См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 45; Габов А.В. Указ. соч. С. 64 - 89; Гутников О.В. Указ. соч. С. 109.
Почему названный спор представляется не имеющим какого-либо прагматического, правно-политического свойства?
Если обратиться к судебно-арбитражной практике исключения участника из ООО, то в подавляющем большинстве дел обнаруживается непубличная корпорация, состоящая из 2 - 3 участников (реже в ней оказывается 5 - 7 участников, а споров, связанных с исключением, когда в конкретном ООО участвует 20 - 30 лиц, практически нет: либо они не доходят до кассационных судов, либо подобные корпорации - некоторая экзотика для практики). Соответственно, в случае с НПАО, когда споры об исключении акционеров из таких обществ, в том числе при дедлоках, будут доходить до судов, будет наблюдаться примерно та же ситуация. С ростом числа участников и распыленности уставного капитала среди большого числа лиц возможности аккумулировать в одних руках объем прав корпоративного контроля существенно сокращаются. В корпорациях со сравнительно большим числом участников дедлоки возможны лишь при условии, что есть как минимум два участника с противоположными интересами, доля каждого из которых позволяет либо обеспечить принятие корпоративного решения, либо его заблокировать. В силу конечности уставного капитала в корпорации не может быть более одного мажоритария и всего несколько миноритариев, обладающих правом вето. Поэтому, даже если допустить, что в непубличной корпорации участвует 50 (ООО и прежние ЗАО) или 500 и более участников (прежние ОАО) <45>, то при возникновении дедлока в такой корпорации все равно обнаружится всего 2 - 3 участника (групп участников), противостоящих друг другу, а значит, подобный дедлок мало чем будет отличаться от дедлока в ООО, состоящем из 2 - 3 лиц, следовательно, и средства его разрешения должны быть такими же.
--------------------------------
<45> Исходя из диспозиции п. 1 ст. 66.3 ГК РФ, публичным АО признается общество, акции (и/или ценные бумаги, конвертируемые в его акции) которого публично размещаются путем открытой подписки или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Соответственно, опасения, что многие ранее созданные ЗАО и ОАО могут оказаться НПАО с сотнями и тысячами акционеров, мягко говоря, лишены оснований. Даже если акции конкретного АО публично не обращаются, многие АО не смогут избрать статус НПАО по причине ранее состоявшегося размещения акций путем открытой подписки. Можно выделить две группы подобных АО: (1) все ранее разместившие акции по открытой подписке ОАО; (2) все ОАО (ранее - АООТ), созданные в порядке приватизации, если их акции до этого публично размещались и не были погашены до внесения поправок в ГК РФ в части публичных АО, поскольку плану приватизации в свое время регулирующими органами был придан статус проспекта. Так как наличие проспекта само по себе не указывает с необходимостью на признак публичности (абз. 3 п. 1 письма Банка России от 01.12.2014 N 06-52/9527 "О применении законодательства Российской Федерации в связи с вступлением в силу новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации"), то, даже несмотря на регулярное раскрытие информации как ранее ЗАО, так и ОАО, подобные общества могут избрать статус НПАО путем внесения соответствующих изменений в устав при условии принятия Банком России специального решения об освобождении конкретного АО от обязанности раскрывать информацию, предусмотренную законодательством о ценных бумагах (п. 2 ст. 7.2 Закона об АО). Таким образом, ранее созданные ЗАО, как правило, включавшие до 50 акционеров, а также ОАО, размещавшие акции по закрытой подписке, даже если число приобретателей акций по подписке было более 500 (на этот случай требовалась регистрация проспекта), могут стать НПАО, по крайней мере легально у них такая опция есть. Вместе с тем в силу п. 3 и 4 ст. 7.2 Закона об АО, если АО ранее было публичным и затем желает перейти в статус НПАО, то для принятия подобного решения необходимо абсолютное большинство в 95% голосов всех акционеров - владельцев акций общества всех категорий (типов) (для ПАО, созданных до 01.09.2014, такое решение может быть принято 3/4 голосов акционеров, участвующих в собрании, - п. 7 ст. 27 Федерального закона от 29.06.2015 N 210-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации"). Более того, несогласные с таким решением (голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании) вправе требовать выкупа принадлежащих им акций. Соответственно, переход из публичного в непубличное АО предполагает такую консолидацию акционеров, в результате которой сложно ожидать, что в итоге в НПАО останутся десятки акционеров с разнонаправленными интересами.
Если же сравнивать, насколько существенным может оказаться влияние НПАО на практику разрешения споров об исключении участников из всех непубличных обществ, то выясняется, что по состоянию на 01.07.2015 количество АО, включая все ранее созданные ЗАО и ОАО, составляет всего лишь 3,4% от всех ООО <46>, при этом одни такие АО окажутся публичными (а потому к ним исключение неприменимо в принципе), а другие - просто прекратившими свою деятельность юридическими лицами. Соответственно, даже если к существующим 3 874 793 российским ООО добавится порядка 3% новых непубличных корпораций (НПАО), это не изменит принципиально практику разрешения дедлоков в НПАО. Создавать же специальный правовой режим для такой незначительной группы корпораций вряд ли имеет смысл. Можно также предположить, что из этих 3% дополнительных НПАО абсолютное большинство тех АО, споры по поводу исключения из которых будут доходить до судов, будет показывать такой же состав участников (в среднем 2 - 3, максимум 5 - 7), как в существующих ООО, и лишь считанные единицы будут состоять из сотен или тысяч акционеров <47>. Таким образом, проблема неприменимости института исключения акционера к НПАО преимущественно носит умозрительный характер.
--------------------------------
<46> Согласно официальной статистике ЕГРЮЛ по состоянию на 01.07.2015 общее число зарегистрированных ООО составило 3 874 793, АО - 132 170, из них подавляющее большинство АО с числом акционеров до 50 (ЗАО) - 99 690 и лишь у 25 854 акционеров больше. Таким образом, количество всех АО от общего числа ООО составляет 3,4%, а ЗАО - 2,57%. Если из общего числа АО вычесть те, что на указанную дату находятся в стадии реорганизации (5041) и ликвидации (8480), то оставшиеся 118 649 АО составят 3,06% от общего числа ООО. Сколько из них реально функционирует и какое среднее число акционеров в таких АО - об этом, к сожалению, данных в ЕГРЮЛ нет. Подробнее см.: Федеральная налоговая служба. Отчет по форме N 1-ЮР (2015 год): Сведения о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 01.07.2015. URL: http://www.nalog.ru/rn77/related_activities/statistics_and_analytics/forms/5404042/.
<47> В свою очередь, в АО с сотнями и тысячами акционерами, даже если они будут НПАО, вероятность возникновения дедлока, а значит, и применения института исключения акционера из НПАО, будет стремиться к нулю: как уже отмечалось выше, с ростом числа участников непубличной корпорации и распыленности среди них уставного капитала способность блокировать решения сокращается, а потому существенно уменьшается и риск возникновения дедлока.
Даже если допустить на некоторое время, что НПАО требует режима, отличного от режима исключения участника из ООО, это будет совершенно неприемлемо с точки зрения законодательной техники. Когда на уровне кодифицированного акта помещается норма, унифицированно регулирующая сходные отношения, а затем на уровне специальных законов - причем принимаемых через непродолжительное время после реформы ГК - подходы в регулировании искусственно разводятся, это нарушает базовые принципы построения законодательства. Иными словами, в первую очередь изменения должны быть внесены в ГК РФ, а лишь затем - в специальные законы.
Для практикующих юристов принципиально важно, что унификация правового режима ООО и НПАО дает возможность опереться на судебную практику по исключению участников из ООО, созданную в течение последних 15 лет, и не требуется создавать новый массив судебных разъяснений. Таким образом, НПАО могут получить еще один институт по разрешению дедлоков.
Еще один вопрос, связанный с анализируемой темой: следует ли сохранять существующий режим, допускающий обращение одного участника (группы участников) непубличной корпорации с требованием об исключении другого, или такой порядок следует как-либо скорректировать? По Закону об ООО (ст. 10) любой участник (группа участников), обладающий долей в 10% и более, вправе обратиться в суд с требованием об исключении иного участника. Между тем в сравнительно-правовом плане <48> исключение возможно по одной из следующих моделей: 1) такое требование заявляется самой корпорацией на основании решения некоторого большинства участников; 2) требование об исключении может поставить отдельный участник; 3) сочетание элементов первой и второй модели, например с иском обращается отдельный участник, а остальные поддерживают его (через решение собрания участников или процессуальное соучастие) или хотя бы не возражают.
--------------------------------
<48> Обзор различных моделей см.: Мельникова Т.В. Исключение участника юридического лица как способ защиты гражданских прав // Российский судья. 2008. N 6. С. 35 - 38; Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 60 - 69; Гутников О.В. Указ. соч. С. 103 - 109.
В последнее время стали все более активно звучать предложения по изменению существующего порядка и фактически трансформировать данное средство защиты в производный иск: заявлять иск об исключении участника от имени корпорации лишь при наличии согласия большинства участников <49>. В обоснование приводятся соображения о том, что исключение участника предполагает выплату действительной стоимости доли исключаемому лицу, а это могут быть серьезные средства, извлекаемые из корпорации, поэтому хорошо бы сначала узнать, согласны ли другие участники корпорации на такой шаг <50>.
--------------------------------
<49> См.: Карапетов А.Г. Исключение акционера или участника из общества: выбирая модель регулирования. С. 3 - 4; Гутников О.В. Указ. соч. С. 126.
<50> См.: Карапетов А.Г. Исключение акционера или участника из общества: выбирая модель регулирования.
Данный вопрос уже ставился в литературе и какой-либо широкой поддержки со стороны специалистов не получил <51>. Здесь можно лишь привести ряд лежащих на поверхности аргументов против такого рода "усовершенствований". Самый очевидный из них связан с тем, что в таком случае исключение не сможет применяться для разрешения дедлока в непубличной корпорации. Как участники договорятся между собой, кого надо исключить, если они в силу дедлока не могут принять никаких решений? Ранее в российской литературе не обращали внимания на эту проблему. Очевидно, это связано с тем, что исключение участника из корпорации не рассматривали как средство разрешения дедлока, а анализировали лишь его назначение как меры ответственности за неправомерное поведение.
--------------------------------
<51> См.: Мельникова Т.В. Указ. соч. С. 37 - 38; Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 69.
Конечно, в некоторых случаях участники смогут договориться об исключении. Например, если миноритарий блокирует деятельность корпорации, а все прочие участники объединились против него, то, возможно, подобное решение будет принято. Однако если есть единогласие среди прочих участников, то их позиция в любом случае будет проявлена в судебном споре (в форме ли процессуального соучастия или как третьих лиц), а потому решение участников здесь становится формальностью. Если же участники, каждый из которых не является мажоритарием, разделены минимум на три группы (исключаемый, ставящий вопрос об исключении и отстаивающий собственный интерес в корпоративном конфликте или просто устранившийся <52> из корпорации), то решение об исключении не будет принято ровно по тем же причинам, по которым в такой корпорации ранее возник дедлок. Соответственно, введение на обращение с иском в суд фильтра в виде предварительного решения поставит участников, находящихся в дедлоке, в тупик: они и так ни до чего не могут договориться, а тут, для того чтобы разрубить гордиев узел дедлока, им предлагается... договориться. Иными словами, введение обязательности предварительного решения об исключении участника при наличии дедлока тождественно устранению исключения участника из арсенала средств разрешения дедлоков.
--------------------------------
<52> Помимо так называемого стратегического поведения, когда участник что-либо делает или воздерживается от действий ("я готов поддержать такое-то решение, но при определенных условиях, в противном случае я просто не буду участвовать в принятии решения") для того, чтобы обеспечить собственный интерес, существенной проблемой в корпоративных отношениях является банальный абсентизм: отдельные участники могут предпочесть хранить нейтралитет или занимать предельно пассивную позицию по вопросам управления делами корпорации. Если подобные участники ранее никак не выражали свою позицию, сложно ожидать, что они как-либо проявятся в случае принятия решения об исключении того, кто инициировал дедлок, даже если отдельный "активист" фактически в их интересах обращается с иском в суд для разрешения дедлока. Тем самым участники-абсентисты, даже если они в общем не против исключения, по факту могут его заблокировать, если закон будет требовать решения некоторого большинства на обращение в суд.
Если посмотреть на судебно-арбитражную практику исключения участника из ООО, преимущественно основанную на исключении правонарушителя, то даже там, где речь идет об ответственности для правонарушителя, ни у сторон спора (участников ООО), ни у судов не возникает вопроса о том, что исключение порождает негативные последствия для ООО или остающихся участников. Можно, конечно, списать все это на недостаточную репрезентативность приведенной выше практики, недальновидность сторон, консерватизм судов, неадекватность компенсации, выплачиваемой исключаемому участнику, и т.п. Однако, как представляется, причина в подобной "недальновидности" судебной практики в другом: в ситуации, когда ставится вопрос об исключении участника или группы участников из непубличной корпорации, как правило, имеет место корпоративный конфликт, по крайней мере с тем лицом, которое предлагается исключить (иначе, если бы такой участник был добропорядочным гражданином, вряд ли бы вообще ставился вопрос о его исключении). Причем этот конфликт зашел довольно далеко, а потому для требующих исключения участников выгоды от исключения в любом случае перевешивают негативные имущественные последствия. Довод же о том, что исключаемым участникам может выплачиваться на деле неадекватная реальной стоимости доли компенсация, вовсе не означает, что из-за этого нужно сводить исключение на нет за счет введения обязательного предварительного решения: для справедливой компенсации нужно просто распространить на эту категорию споров практику определения действительной стоимости доли участника ООО при добровольном выходе из состава участников, где суды уже давно принимают во внимание не только данные бухгалтерской отчетности, но также отчеты оценщиков о рыночной стоимости имущества корпорации и другие доказательства.
Таким образом, ни соображения практического свойства, указывающие на специфику принятия решений участниками, уже находящимися в дедлоке, ни анализ текущей судебно-арбитражной практики не дают основания всерьез ставить вопрос о принципиальном изменении подхода к тому, кто может заявлять иск об исключении участника. Возможно, право непубличной корпорации на заявление иска может быть введено в законодательство как дополнительная опция, особенно для исключения как средства ответственности <53>, но ни в коем случае не вместо существующей правовой модели.
--------------------------------
<53> Такое предложение выдвигает, в частности, А.А. Кузнецов. См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 128.
Подобная вариативность, в свою очередь, естественным образом выводит на следующую проблему, связанную с правом требовать исключения участника, а именно насколько императивными должны быть правила об исключении участника из непубличной корпорации как средство разрешения дедлока. В настоящее время ст. 10 Закона об ООО и абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ сформулированы императивно: они не допускают иное, т.е. отказ участников от права на исключение или распространение этого института на другие ситуации. Не допускает установление иного в этой части и общая норма п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, дозволяющая для прочих вопросов через принятие единогласного решения всеми участниками непубличной корпорации вводить для конкретной корпорации положения, отличные от того, что по общему правилу предусмотрено законами. Насколько обоснованна подобная жесткость закона в данном случае?
Если российское корпоративное право дозрело до того, чтобы предоставить в п. 3 ст. 66.3, подп. 1 п. 1 ст. 94, п. 5 ст. 53.1 ГК РФ непубличным корпорациям довольно широкую автономию воли, пусть и активируемую по общему правилу через единогласие всех участников, по вопросам ничуть не менее значимым, чем исключение из корпорации (ограничение на переход прав участия, выход из корпорации, голосование, конструирование моделей органов управления, распределение полномочий действовать от имени корпорации вовне, ограничение ответственности менеджмента за нарушение фидуциарной обязанности заботы и т.д.), то почему та же логика не может быть применена к праву на заявление иска об исключении участника? Если в данном случае речь идет о непубличных корпорациях, то чем этот институт так принципиально отличается ото всех иных, перечисленных в названных статьях закона?
Кроме того, исключение участника из непубличной корпорации, если этот институт и далее будет пониматься как основанный на императивной норме закона, можно использовать как уловку для несоблюдения договоренностей, достигнутых учредителями или последующими участниками корпорации. Исключение в таком случае не просто дает защиту недобросовестной стороне, уклоняющейся от исполнения ранее принятых на себя обязательств (через устранение стороны, которая может требовать что-то от одного из участников или выступает в альянсе с его противником), но само по себе провоцирует оппортунистическое поведение, позволяющее отступать от достигнутых ранее договоренностей.
Таким образом, для обеспечения реальной практической значимости принципа свободы договора применительно к непубличным корпорациям следовало бы de lege ferenda перевести этот институт в разряд описываемых диспозитивной нормой, чтобы предоставить участникам конкретной непубличной корпорации возможность отходить от жестких моделей, описанных в законе <54>. Это, в свою очередь, сообразуется с приведенными выше предложениями о применении исключения участника как средства разрешения дедлоков только свыше пороговых значений, установленных по умолчанию в законе, и, напротив, недопустимости его использования к ситуациям, когда стороны специально изменили эти пороговые значения, предоставив особое право вето миноритариям.
--------------------------------
<54> Тезис о том, что императивная норма об исключении участника может иметь негативное значение для соблюдения договоренностей между участниками непубличной корпорации, предложен М.С. Распутиным на выступлении в ходе научного круглого стола "Исключение участника из АО или ООО", состоявшегося в Москве 16.03.2015. Запись выступления см.: URL: https://www.youtube.com/watch?v=mrhLRsRnncM (с 1:01:55 по 1:03:50); https://youtu.be/YENOi10GfDw (с 58:00 по 1:01:50).
С юридико-технической точки зрения подобное решение может быть исполнено в форме диспозитивной нормы, применяемой по умолчанию, если иное не установлено сторонами (opt-out), либо применяемой лишь тогда, когда об этом явно выраженным образом договорились стороны (opt-in). Поскольку в данном случае речь идет о конструкции, имеющей целью восполнить несовершенство переговорного процесса и решить проблемы так называемых незавершенных контрактов, наиболее оптимальным представляется вариант, когда такая норма по сути останется в том виде, в котором она известна многие годы практике, но будет дополнена указанием на то, что стороны своим соглашением, например принятым единогласно, могут предусмотреть иное правило, вплоть до полного неприменения правил об исключении (вариант opt-out). При ином подходе, когда такая норма применялась бы, лишь если об этом есть явно выраженное соглашение сторон, она вообще перестанет применяться на практике, поскольку, как показывают многочисленные работы по теории диспозитивных норм, стороны крайне неохотно используют подобного рода конструкции.
В свою очередь, в рамках иного, что стороны могли бы предусматривать для конкретной корпорации, можно реализовать и многие иные опции, как ранее предлагавшиеся в литературе <55>, так и рассмотренные выше: понижение или повышение порога, необходимого для обращения с иском в суд, введение права самой корпорации или только некоторого большинства участников на обращение в суд, необходимость принятия предварительного решения об исключении участниками и запрет на обращение с иском одного из участников в отсутствие такого решения, порядок определения действительной стоимости доли исключаемого участника или невыплата ничего вообще, введение дополнительных к описанным в законе оснований исключения (как на случай дедлоков, так и сугубо в качестве меры ответственности за единичное правонарушение, например неявку на собрание участников), дифференциация исключения в зависимости от разных видов поведения исключаемых. Наконец, именно в рамках диспозитивности можно решить и проблему исключения мажоритарного участника: даже если не допускать этого по умолчанию, то подобную возможность вполне следовало бы обеспечивать судебной защитой, если об этом ранее договорились участники.
--------------------------------
<55> См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 69, 124 - 126, 128, 131; выступление М.С. Распутина.
2.4. Изменения правового регулирования, которые необходимы для того, чтобы институт исключения участника из непубличной корпорации эффективно применялся для разрешения дедлоков, можно условно поделить на две группы: поправки в законодательство и корректировка судебной практики.
В законодательстве необходимо для этих целей:
- синхронизировать акционерное законодательство с новейшими нормами ГК РФ и существующими нормами Закона об ООО об исключении участника, включая пороги корпоративного контроля для акционера НПАО на обращение с иском в суд, ликвидировав любые необоснованные расхождения между нормированием двух схожих групп отношений; при этом любые новые положения, не известные Закону об ООО, должны быть подняты на уровень ГК РФ и затем одинаково отражены в двух специальных законах;
- ограничить применение этой опции только дедлоками, возникающими на уровне участников при неравенстве долей с учетом нормативных порогов корпоративного контроля, исключив дедлоки, возникающие между двумя - тремя участниками с равными долями, если все они противостоят друг другу, а равно дедлоки из выговоренных участниками повышенных порогов корпоративного контроля, включая предусмотренные ими случаи единогласия;
- перевести нормы об исключении (как для разрешения дедлоков, так и вообще, в том числе и для привлечения к ответственности правонарушителей) в разряд диспозитивных, подлежащих применению, если участники не договорились об ином, причем не только по основаниям исключения, но и по праву на заявление такого требования, определения стоимости доли, исключения мажоритарного участника, а также иным значимым для данного института моментам;
- в случае принятия решения развивать концепцию обязанностей участников непубличных корпораций по голосованию на общих собраниях - описать эти обязанности для отдельных, предельно узких практических ситуаций возникновения дедлока (избрание директора, бизнес-решения, ставящие корпорацию на грань закрытия, невозможность принятия любого решения из-за блокировки со стороны миноритарного акционера, устранившегося от участия в управлении и не предлагающего никаких альтернатив);
- отразить в процессуальном законодательстве особенности рассмотрения таких споров, чтобы обеспечить вступление в дело прочих участников на той или иной стороне и предоставить суду возможность учесть их мнение.
В судебной практике необходимо принять специальные разъяснения:
- допустить самое широкое исключение участников даже при наличии корпоративного конфликта, но дозволить исключение, лишь когда нет одновременного добросовестного или недобросовестного поведения истца и ответчика, т.е. исключение возможно всегда, если исключаемый участник нарушил ту или иную вмененную ему обязанность;
- дедлоки при равном делении уставного капитала, а равно в ситуации, когда обе процессуальные стороны уличены в одинаковом с правовой точки зрения поведении (правомерном или неблаговидном), должны решаться с использованием иных инструментов, а потому у судов должна быть дискреция, приводящая либо к отказу в иске (что у них есть всегда), либо к применению иных механизмов разрешения дедлоков;
- исключение мажоритарного участника должно допускаться лишь в случаях, ранее предусмотренных самими участниками; в иных ситуациях для защиты интересов миноритариев, в том числе при дедлоках, должны применяться другие средства защиты;
- важно детализировать и формализовать критерии "решения, имеющего важное хозяйственное значение" <56> для непубличной корпорации, поскольку никакой единообразной практики нижестоящие суды сами по себе выработать не смогут;
--------------------------------
<56> Эта конструкция была впервые введена в п. 7 письма N 151, однако в ней не были закреплены критерии того, что понимать под решениями, имеющими важное хозяйственное значение.
- нужно распространить на порядок определения действительной стоимости доли исключаемого участника (оценки его акций) подходы, выработанные на примере споров о выходе участника из ООО, дать судам целый набор опций по определению стоимости доли, чтобы присуждать наибольшую из возможных сумм;
- необходимо формализовать критерии, при которых возможно исключение за неголосование участника, например за систематическое неучастие в собраниях члена непубличной корпорации.
С учетом незначительного - в сравнении со всеми прочими институтами разрешения дедлоков - объема необходимых изменений в законодательстве и судебной практике сложности, связанные с практической имплементацией этого механизма в российское право, видимо, можно оценить как 1 (или даже 0,5) из 3.
Вместе с тем никакие доработки данного института не ликвидируют его фундаментальные недостатки, а именно довольно узкую сферу применения (неприменимость к наиболее проблемным практическим ситуациям - 50/50 или наличие одинакового поведения у всех сторон конфликта) и проблему установления действительной стоимости доли участников непубличной корпорации. Это заставляет думать о поиске альтернативных правовых моделей.
Дата добавления: 2021-04-05; просмотров: 164; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!