III. Выкуп доли одного из участников другим под надзором суда
3.1. В случае когда участники непубличной корпорации не могут прийти к согласию о том, как дальше ею управлять, но при этом каждый из участников находится примерно в том же положении, что и его оппоненты (равные доли, равные права по блокированию решений, одинаково добросовестное предложение собственного видения того, какое решение должно быть принято, и одинаковое нежелание голосовать за вариант оппонента, настаивая только на собственном варианте), любые варианты разрешения дедлока, ориентированные на поиск виновного, изначально обречены на провал. Возникает необходимость в принципиально ином механизме, который бы вовсе не учитывал различия между критериями, относящимися к личности участника или содержанию его поведения (сочетание статуса участника и директора или представителя корпорации, размер доли, правомерность поведения и др.), а позволял бы разрешить дедлок исходя из совершенно иного подхода. Одним из вариантов в таком случае выступает выкуп одним участником (одной группой участников) доли или акций непубличной корпорации у другого участника, когда все они вовлечены в корпоративный конфликт, который в итоге привел к дедлоку.
Процедурные детали этого механизма могут различаться от одного дела к другому, однако принципиальным для него являются следующие моменты:
- наличие дедлока на уровне участников, характеризующегося относительным равенством между сторонами конфликта по одному или нескольким критериям (размер доли; объем голосов, предоставляемых участникам при решении конкретного вопроса, даже если доли различаются, например когда, несмотря на различие в долях, при голосовании действует принцип "один участник - один голос"; противоречие позиций всех участников корпорации и невозможность образования коалиции, которая бы набрала большинство; одинаково правомерное или неправомерное поведение всех сторон, вовлеченных в конфликт, особенно если налицо повторяющиеся акты поведения, которые делают невозможным выделение инициатора подобного поведения, и др.);
|
|
|
- неспособность участников в ближайшем будущем самостоятельно, без вмешательства суда или ранее выбранного участниками арбитра прийти к соглашению о дальнейшей судьбе корпорации и вариантах совместного управления ею;
- нежелание участников ликвидировать корпорацию (подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ), при этом у каждой стороны есть имущественная возможность выкупить долю (акции) оппонента, однако стороны не могут согласовать приемлемую цену.
Суд или иное третье лицо (арбитр, медиатор, иной посредник) в таком случае необходим как для обеспечения минимальной чистоты юридической процедуры выкупа, так и для преодоления отчужденности сторон. Соответственно, один из участников обращается в суд (к иному изначально обозначенному участниками в корпоративной документации лицу) с требованием о принудительном выкупе доли другого участника. В таком случае выкуп осуществляется одним из участников у другого: тот, кто предложит более высокую цену, выкупает, иная сторона (стороны) - продает. В итоге корпорация просто меняет состав участников, благодаря чему дедлок разрешается.
|
|
|
Поскольку данное средство разрешения дедлоков является в некотором смысле антиподом исключения участника из непубличной корпорации (в исключении принципиально наличие неравенства, здесь же, напротив, участники находятся в более или менее одинаковом положении), то сфера его применения ограничивается ситуациями 2.2 и 3. Гипотетически можно было бы говорить о его распространении в будущем на ситуации 1, 2.1, 4 и 5.2, однако в отсутствие практики применения подобного института и теоретических разработок по вопросу о применении соответствующей модели к неравновесным вариантам распределения корпоративного контроля эти варианты пока, видимо, следует оставить за рамками рассмотрения.
|
|
|
3.2. Экономическая логика данного института и проблемы, с которыми он связан, принципиально отличаются от того, что наблюдается в случае исключения участника из непубличной корпорации. Ключевая идея этого института состоит в том, чтобы заставить участников корпорации, вовлеченных в дедлок, проявить, насколько высоко они ценят для себя права участия в корпорации. Хотя каждый из участников, вовлеченных в дедлок, уверен, что его доля имеет для него ценность не меньшую, чем для оппонента, в реальной жизни каждый человек имеет собственную так называемую кривую утилитарности <57>, т.е. что-то ценит больше, что-то меньше, причем утилитарность (полезность того или иного материального или нематериального блага) различается от человека к человеку <58>. Соответственно, вместо того чтобы искать виновного в инициировании дедлока, здесь запускается механизм выявления того, кто ценит свое участие больше. При этом не важно, что предлагаемая этим участником цена не соответствует "объективной" стоимости права участия в корпорации.
--------------------------------
<57> См.: Abram Bergson (Burk), A Reformulation of Certain Aspects of Welfare Economics, 52 Q.J. Econ. 310, 318 - 20 (1938); Paul A. Samuelson, Evaluation of Real National Income, 2 Oxford Econ. Papers 1, 6 - 16 (1950).
|
|
|
<58> Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individual Values 5 (2nd ed., Yale University Press, 1963).
Поскольку в основе теории утилитарности по Эрроу (одного из столпов данного направления научной мысли) лежат предпочтения, а они всегда субъективны, их сложно или вообще невозможно перевести на язык цифр <59>. Следовательно, с позиций утилитаристской экономической теории не имеет особого значения, есть ли вообще какая-либо объективная ценность у того или иного блага, важно то, какую полезность оно дает конкретному человеку. Именно в этом состоит наиболее интересный момент для политики права в сфере разрешения дедлока: если можно добиться проявления участниками субъективной оценки стоимости прав участия в корпорации, тот, для кого благо от участия в корпорации имеет наивысшую ценность, пусть и заплатит предложенную им цену оппоненту. При подобном подходе не только не нужно выявлять виноватых в дедлоке, но и нет нужды в установлении объективной рыночной стоимости прав участия в корпорации. Правда, непонятно, как заставить участников проявить их истинные предпочтения: каждый, естественно, будет говорить о том, что для него его доля стоит очень много, если предложить ее продать, и, напротив, очень мало, если предложить ему выкупить долю у оппонента <60>.
--------------------------------
<59> Kenneth J. Arrow, Social Choice and Individual Values 5 (2nd ed., Yale University Press, 1963).
<60> Подобное различие в цене между желанием продать что-либо и купить, относящееся к азам экономики (см., напр.: Elizabeth Hoffman and Matthew L. Spitzer, Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications, 71 Wash. U.L.Q. 59 (1993)), интерпретируется отдельными авторами применительно к дедлокам как полное отсутствие желающих продать и, напротив, желание всех участников конфликта выкупить долю оппонента, и, поскольку все упорствуют в нежелании продать, право вынуждено решать проблему дедлока (см.: Stuart L. Pachman, Corporations Evenly Divided: Judicial Remedies For Equal Shareholders, 24 Seton Hall L. Rev. 234, 235 (1993)). Подобное понимание правильно лишь отчасти: в подавляющем числе случаев при дедлоках, когда есть неравенство по величине корпоративного контроля, мажоритарий не готов продать свою долю, но это не означает, что всегда и везде миноритарии не готовы к продаже. Во многих примерах можно видеть, что миноритарий не против выйти из корпорации, получив от мажоритария существенную компенсацию за свою долю. Именно здесь и проявляется различие в оценках: мажоритарий не готов переплачивать за то, что, как он полагает, почти ничего не стоит, миноритарий же не готов отдавать за копейки то, что, по его мнению, имеет намного 
ценность. При равенстве долей число участников, желающих продать свою долю оппоненту, становится еще меньше, но при этом нельзя сказать, что никто не готов продавать в принципе. Даже при самых острых дедлоках можно наблюдать желание одной из сторон продать долю, однако, как только стороны доходят до оценки долей, не слишком сильное желание продать разбивается о стену проблем, связанных с оценкой. Соответственно, право в таком случае не проявляет желание продать, оно лишь помогает решить проблему оценки долей, причем сделать это так, чтобы оценка была основана на предпочтениях всех сторон, вовлеченных в корпоративный конфликт.
Обозначенное упрямство только усугубляется проблемой так называемой информационной асимметрии: участник, лучше осведомленный о реальном положении дел внутри корпорации, может предложить свою долю по завышенной цене не знающему о плачевном состоянии участнику и получить таким образом больше денег, чем если бы оппонент располагал такой же информацией, либо, напротив, выкупить у не знающего о перспективах бизнеса оппонента его долю по дешевке, хотя он может полагать, что продал свою долю по выгодной цене. Иными словами, механизм проявления предпочтений участников может адекватно работать лишь тогда, когда все участники выкупа находятся примерно в равном положении относительно информации о перспективах бизнеса корпорации, иначе из разумной модели выявления наибольшей цены выкуп превращается в выманивание денег. Соответственно, прежде чем переходить к обсуждению юридико-технических деталей, необходимо более подробно рассмотреть эти проблемы и их возможные решения.
Базовым экономическим институтом, позволяющим проявить реальные предпочтения сторон, является аукцион: при равенстве возможностей по доступу к участию в аукционе и полной информации о свойствах спорного блага победителем будет признан тот, кто ценит благо больше всех. В экономической теории, находящейся на стыке математики и теории игр, было предложено более интересное решение, чем обычный аукцион - так называемый механизм честного деления пирожного (how to cut a cake fairly) <61>, смысл которого обычно описывается на примере деления пирожного пополам: если два лица <62> пытаются по-честному поделить пирожное, то следует одному предоставить право поделить, а второму - выбрать одну из частей. Смысл подобной манипуляции в том, что лицо, которое делит, вынуждено разделить благо ровно пополам <63>, в противном случае второе лицо, естественно, выберет часть.
--------------------------------
<61> См.: Hugo Steinhaus, The Problem of Fair Division, 16 Econometrica, 101, 102 (1948); L.E. Dubins and E.H. Spanier, How to Cut a Cake Fairly, 68 Amer. Math. Monthly 1 (1961); V.P. Crawford and W.P. Heller, Fair Division with Indivisible Commodities, 21 J. Econ. Theory, 10 (1979); Steven J. Brams and Peter C. Fishburn, Fair Division of Indivisible Items between Two People with Identical Preferences: Envy-Freeness, Pareto-Optimality, and Equity, 17 Soc. Choice & Welfare 247 (2000); Steven J. Brams, Michael A. Jones, and Christian Klamler, Better Ways to Cut a Cake, 53 Notices of the AMS 1314 (2006).
<62> В науке до сих пор идет спор, обеспечивает ли этот механизм справедливое деление в ситуациях, когда число участвующих больше двух. Поскольку для настоящей статьи наибольший интерес представляет ситуация с двумя участниками, обладающими равными долями (и лишь в порядке исключения - ситуация с дедлоком в корпорации, состоящей из трех участников с равными долями, интересы каждого из которых противоположны), можно в качестве некоего упрощения принять точку зрения тех авторов, которые полагают, что этот механизм также применим к множеству участников с числом три и более, имея в виду, что даже если в будущем будет доказано, что он не работает для такого множества, ситуацией с дедлоком, в который вовлечены три участника, можно будет пренебречь. Подробнее о проблеме применения данного механизма к группам с числом участников более двух см.: Walter Stromquist, How to Cut a Cake Fairly, 87 Amer. Math. Monthly 640 (1980); Steven J. Brams, Michael A. Jones, and Christian Klamler, N-Person Cake-cutting: There May Be No Perfect Division, 120 Amer. Math. Monthly 35 (2013).
<63> Steven J. Brams and Alan D. Taylor, Win-Win Solution Guaranteeing Fair Shares to Everybody 54 (N.Y., W.W. Norton & Co., 1999).
На первый взгляд, не имеет значения, какую роль играет то или иное лицо при таком делении, однако эта логика применима только к однородным благам. Немного усложним задачу: скажем, пирожное будет содержать бисквит и крем, при этом каждая из сторон имеет свои предпочтения (одно лицо больше любит бисквит, а другое - крем). Справедливым делением такого пирожного, отвечающим полезности каждой стороны, будет такое, чтобы каждая из сторон получала наибольшую часть того, что она ценит (сторона, любящая бисквит, - весь бисквит, а сторона, предпочитающая крем, - весь крем). Для того чтобы стороны были безразличны к тому, какую роль им исполнять (делящего или выбирающего), они до начала деления должны сообщить о своих предпочтениях. В результате каждый получит то, что ценит больше всего (делящий, предпочитающий бисквит, отделит его от крема, а любящий крем выбирающий заберет весь крем, оставив бисквит своему оппоненту).
Как только стороны не сообщают всей полноты информации о своих предпочтениях или, что еще хуже, намеренно предоставляют ложные сведения, это открывает возможности для так называемого стратегического поведения, т.е. манипулирования поведением контрагента для достижения своих целей <64>.
--------------------------------
<64> В рассмотренном примере с делением пирожного, состоящего из бисквита и крема, манипулирование может быть проиллюстрировано следующим образом. Предположим, пирожное состоит на 80% из бисквита и на 20% из крема, при этом лицо, которому предоставлено право делить (Д), ценит крем больше, чем бисквит, равно как и лицо, которое будет выбирать (В). Если Д доведет до В информацию о своих предпочтениях, то справедливое деление пирожного пополам предполагает его деление на две части, в каждой из которых будет по 40% бисквита и 10% крема либо иное соотношение бисквита и крема, но при этом каждое сокращение доли крема на 1% должно быть компенсировано увеличением доли бисквита на 4%. Если же Д сообщит В, что крем ценен для него так же, как и бисквит (предоставит ложную информацию), а В раскроет свои истинные предпочтения, то Д может поделить пирожное таким образом, что в каждой из двух долей будут примерно равные доли крема (чтобы В не был безразличен в выборе между долями и гарантированно взял одну из них, в нее будет добавлено чуть больше крема), но в ту долю, которая останется после выбора В и которую получит Д, будет входить существенно больше бисквита. Как следствие подобного манипулирования информацией, Д подвигает В к тому выбору, который выгоден Д, причем это становится возможным лишь благодаря тому, что Д обладает сведениями, которых нет у его контрагента. Таким образом, роль того, кто делает первый шаг (предлагает что-либо к выбору), оказывается более выгодной, особенно если это лицо владеет информацией, недоступной второй стороне.
"При чем тут деление и какие-то слои пирожного?" - может задаться вопросом читатель. Подставьте на место пирожного непубличную корпорацию, а на место бисквита и крема - соответственно ее долги и наиболее ценные активы. Участник, обладающий информацией о реальной начинке подобного "пирожного", включая данные о том, сколько еще "крема" можно получить от этой корпорации в будущем, естественно, будет предлагать максимально выгодную для себя цену продажи или покупки доли в этой корпорации. Более того, возможно, что для одного из участников важно получить доход от деятельности корпорации как можно скорее, поэтому ее будущее ему малоинтересно (ценность "крема" для него минимальна), а для другого важно, сколько будет стоить бизнес через некоторое время. Иными словами, стороны могут иметь разную утилитарность по отношению к самому факту участия в корпорации, а также обладать разными предпочтениями. Добавление к этим обстоятельствам информационной асимметрии делает проблему оценки еще более сложной. Таким образом, при конструировании в праве механизма выкупа доли одним участником у другого необходимо учитывать все перечисленные проблемы.
Описанный выше механизм деления обычно реализуется в праве применительно к дедлокам через одну из двух конструкций:
- "русская рулетка", при которой одна сторона дедлока предлагает другой собственную оценку своей доли (обычно 50%), а вторая может выкупить долю оппонента по предложенной цене или продать свою долю (свои 50%) по такой же цене;
- "техасская стрельба", при которой одна из сторон также предлагает другой свою долю и ее оценку, однако в данном случае обе стороны направляют друг другу встречные предложения о продаже своей доли в запечатанных конвертах, которые затем вскрываются одновременно. Выигравшим признается участник, предложивший более высокую цену, при этом он обязан выкупить долю "проигравшего" участника по цене, которую он обозначил. То есть выигрывает тот, кто предложил наивысшую цену, но платит он при этом сумму, которую назвал его оппонент.
Обе модели сочетают в себе элементы аукциона <65> (для "техасской стрельбы" это, скорее, аукцион Викри <66>) и механизма деления пирожного; в обеих конструкциях видны элементы противопоставления того, кто делает первый шаг ("делит", точнее, обозначает свою ценность доли в корпорации) и кто отвечает ("выбирает") <67>. Не углубляясь в дебри того, какой из двух названных механизмов эффективнее в плане выявления истинных предпочтений (оставим этот спор экономистам <68>), можно воспользоваться тем, что предлагает экономическая теория в части преодоления проблемы информационной асимметрии.
--------------------------------
<65> См.: Stevens A. Carey, Buy/Sell Provisions In Real Estate Joint Venture Agreements, 39 Real Prop., Probate & Trust J. 651, 659 (2005); Ростовский А. Способы разрешения тупиковой ситуации в рамках акционерного соглашения // Корпоративный юрист. 2010. N 10. С. 44 - 47; Хольшев Н. Механизмы разрешения тупиковых ситуаций между акционерами по английскому праву // Агентство "Слияния и Поглощения". 2014. N 8 (12). С. 56 - 57.
<66> Для аукциона Викри, названного так в честь создателя, экономиста и математика У. Викри, характерно, что победитель платит не ту цену, которую он назвал, а вторую максимальную, т.е. цену своего соперника. Кроме того, в таких аукционах предложения сообщаются организатору каждым участником в отсутствие информации о предложении иных участников в запечатанном виде и вскрываются одновременно, что заставляет участников раскрывать свои истинные предпочтения по цене предмета аукциона (см.: William Vickrey, Counterspeculation, Auctions, and Competitive Sealed Tenders, 16 J. Fin. 8 (1961)).
<67> См.: Thomas Kittsteiner, Axel Ockenfels, and Nadja Trhal, Partnership Dissolution Mechanisms in the Laboratory, 117 Econ. Letters 394 (2012).
<68> Экономисты до сих пор спорят, какой из двух механизмов эффективнее с позиций того, кому в итоге достанется предмет спора и платит ли победитель наивысшую цену или все же в одном из двух механизмов есть элемент иррациональной соревновательности, который приводит в итоге победителя к пирровой победе. В настоящей статье этот вопрос не анализируется, заинтересованному читателю можно порекомендовать для ознакомления следующие работы: Peter Cramton, Robert Gibbons and Paul Klemperer, Dissolving a Partnership Efficiently, 55 Econometrica, 615 (1987); R. Preston McAfee, Amicable Divorce: Dissolving a Partnership with Simple Mechanisms, 56 J. Econ. Theory, 266 (1992). О нюансах обязательных и необязательных процедур выкупа также см.: Richard R.W. Brooks, Claudia M. Landeo, and Kathryn E. Spier, Trigger Happy or Gun Shy? Dissolving Common-value Partnerships with Texas Shootouts, 41 Rand J. Econ. 649 (2010).
Когда одна сторона обладает сведениями о действительной стоимости блага, подлежащего разделу или оценке с использованием описанных механизмов, то проблема информационной асимметрии может быть преодолена через вменение более информированному лицу обязанности сделать первое предложение, что вынуждает его - как показывают математические модели и подтверждающие их эксперименты - назвать цену, отражающую знание информации, которой не обладает другое лицо <69>.
--------------------------------
<69> См.: Vincent P. Crawford, A Game of Fair Division, 44 Rev. Econ. Stud. 235, 245 - 6 (1977); Claudia M. Landeo and Kathryn E. Spier, Shotgun Mechanisms for Common-value Partnerships: The Unassigned-offeror Problem, 121 Econ. Letters 390, 390 - 91 (2013); Claudia M. Landeo and Kathryn E. Spier, Irreconcilable Differences: Judicial Resolution of Business Deadlock, 81 U. Chi. L. Rev. 203, 208 - 27 (2014).
Столь незначительное, казалось бы, изменение правил игры, заставляющее более информированное лицо делать первый шаг, приводит к тому, что разрыв между тем, как оценивает долю участия информированное лицо, и тем, сколько за нее готово заплатить другое лицо, существенно сокращается. Происходит примерно то же, что и при делении пирожного: рациональное лицо должно в итоге назвать цену, максимально приближенную к реальной стоимости бизнеса, причем с учетом информации, доступной только одной стороне.
Если более информированное лицо, зная, что бизнес корпорации имеет скрытые резервы для роста его стоимости, сделает предложение по высокой цене, это будет сигнализировать другой стороне, что бизнес реально стоит дороже, чем менее информированная сторона полагала раньше; если же это всего лишь блеф более информированной стороны, то она рискует получить контрпредложение о выкупе доли оппонента по завышенной цене. Таким образом, опасения в получении подобного контрпредложения удерживают от безосновательного завышения цены, а высокая цена первого предложения сигнализирует о скрытых резервах стоимости. Аналогично при занижении цены: если более информированное лицо знает, что бизнес реально стоит больше, но делает предложение по сравнительно низкой цене в надежде, что оппонент продаст свою долю и тогда не придется за нее переплачивать, где гарантия, что оппонент не решит вдруг выкупить долю того, кто делает первое предложение?
Когда обе стороны одинаково информированы <70>, такой проблемы не возникает, но, когда более осведомленной стороне вменяется обязанность сделать первый шаг, ее фактически вынуждают раскрыть, пусть и не напрямую, ту информацию, которой она обладает. Таким образом, использование механизмов, типичных скорее для теории игр, принципиально изменяет ситуацию для разрешения сугубо правового спора <71>, приводя стороны в положение, где цену спорного бизнеса, а через него - действительную стоимость доли, подлежащей выкупу, устанавливает не суд или третье лицо, а сами стороны.
--------------------------------
<70> См.: Claudia M. Landeo and Kathryn E. Spier, Shotguns and Deadlocks, 31 Yale J. Reg. 143, 168 (2014).
<71> Иные примеры применения той же логики для проявления оценки сторонами на примере различных правовых институтов см.: Saul Levmore, Self-Assessed Valuation Systems for Tort and Other Law, 68 Va. L. Rev. 771 (1982); Ian Ayres and Eric Talley, Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade, 104 Yale L.J. 1027 (1995); Richard R.W. Brooks, The Relative Burden of Determining Property Rules and Liability Rules: Broken Elevators in the Cathedral, 97 Nw. U.L. Rev. 267, 282 (2002); Lee Anne Fennell, Revealing Options, 118 Harv. L. Rev. 1401, 1420 - 33 (2005).
Несмотря на то что рассмотренная выше логика экономической модели была основана на ситуации с участием двух человек (двух противостоящих групп) с равными долями, видимо, нечто схожее может быть применено и к ситуациям деления уставного капитала непубличной корпорации в пропорции, близкой к равным долям (например, 49 и 51% <72>). Правда, непонятно, насколько далеко можно отходить от равенства долей, и поэтому все прочие ситуации, помимо 2.2 и 3, ждут более глубокого изучения <73>. Кроме того, пока математики и экономисты не представили однозначного опровержения, та же логика, видимо, должна применяться по отношению к трем участникам (трем группам), каждый из которых обладает 1/3 уставного капитала, если их интересы противоположны друг другу.
--------------------------------
<72> Порядок определения цены в таком случае должен быть привязан не к одной из равных долей, а к стоимости всех долей, т.е. 100% уставного капитала или всех акций. При этом в расчет не должны приниматься никакие повышающие или понимающие коэффициенты за корпоративный контроль (minority discounts, control premiums). Соответственно, лицо, предложившее наивысшую цену 100% уставного капитала, выкупает долю оппонента исходя из формулы p = P x s, где p - сумма выкупа; P - цена 100% (вторая наивысшая цена для "техасской стрельбы" или цена, по которой одна из сторон соглашается продать, в "русской рулетке"); s - доля участника, подлежащая выкупу, выраженная в виде дроби (см.: Kittsteiner et al., supra note 67, at 394).
<73> Возможно, этот механизм мог бы применяться и к выкупу доли мажоритария со стороны миноритариев, что в перспективе привело бы и к решению дилеммы, связанной с исключением мажоритария.
3.3. Основные проблемы определения цены выкупа доли одного участника у другого - это проявление их реальных предпочтений, а также минимизация возможностей для одной стороны использовать в своих интересах информацию, известную только ей. Для их решения необходимо предпринять ряд шагов.
Во-первых, данный механизм предполагает наличие третьего лица (суда, арбитра или прочего посредника, определенного сторонами; далее - суд), которое призвано преодолеть недоверие между участниками и обеспечить минимальную процедурную чистоту. Ключевое решение, которое в таком случае должен принять суд, - это определить, кто делает первое предложение как лицо, более информированное о реальном положении дел внутри корпорации (по крайней мере для механизмов, не предполагающих одновременного вскрытия заявок, а основанных на последовательности действий, например "русская рулетка"). Соответственно, необходима разработка и формализация критериев, которые бы позволяли выявлять такое лицо.
Можно выделить следующие критерии, указывающие на информированность стороны:
- наличие у участника в настоящее время статуса единоличного исполнительного органа <74>, а равно аффилированности с лицами, входящими в органы управления, а также скоординированные действия участника и названных лиц, даже если формальных оснований для признания их аффилированными нет;
--------------------------------
<74> Это, в свою очередь, решает проблему значительной части споров, возникающих в ходе корпоративных конфликтов, когда один из участников, являющийся одновременно директором, исключается из ООО за его действия как лица, осуществляющего полномочия директора. Понятно, что, когда одно и то же физическое лицо является и участником, и директором, странно было бы разделять действия его как участника и директора, чем некоторое время отличались отдельные суды. Однако другую крайность, которая наметилась в практике после принятия письма N 151, когда участник-директор при дедлоке исключается зачастую вне зависимости от того, как вел себя иной участник, тоже, видимо, нельзя признать оптимальным вариантом. Для ухода от такого развития событий как раз можно было бы предложить вариант выкупа доли по модели "русской рулетки", когда первое предложение делает участник-директор.
- занятие участником должности единоличного исполнительного органа в течение длительного времени, предшествовавшего возникновению корпоративного конфликта;
- сравнительно 
продолжительность пребывания в корпорации в сравнении с оппонентом и/или более активное участие в управлении делами (созыв собраний, участие в их подготовке, занятие должностей в иных органах корпорации);
- при неравенстве долей - величина доли корпоративного контроля;
- любые иные фактические основания и юридические связи, которые указывают на то, что участник может обладать сравнительно 
объемом информации о хозяйственной деятельности корпорации; при этом бремя опровержения этого должно лежать на лице, которое удовлетворяет признакам более информированной стороны.
В отсутствие очевидных признаков того, что одна сторона может быть более осведомленной о реальном положении дел (если ни один из участников не подпадает под указанные критерии), суд вправе определить, кто обязан сделать первое предложение по "русской рулетке" путем жребия. Однако более оптимальным в таком случае представляется выбор модели "техасской стрельбы". Поскольку момент выбора судом стороны, которая первой делает предложение, и/или разновидности процедуры принципиально важен, определение суда в этой части должно подлежать дальнейшему обжалованию, но в ускоренном порядке и только в одну инстанцию, решение которой должно быть принято как можно скорее и вступать в силу немедленно.
Во-вторых, одной из слабых сторон исследуемого института является его довольно узкая сфера применения: мало того что он по общему правилу применяется только к ситуациям 2.2 и 3, но также необходимо, чтобы стороны желали и реально могли выкупить долю оппонента. Конечно, можно de lege ferenda допустить судейский активизм или навязывание со стороны позитивного права для обозначенных случаев дедлока обязанности выкупить долю одним участником корпоративного конфликта у другого. Однако если хотя бы у одного участника корпорации нет финансовых возможностей или он просто не желает нести существенные издержки по выкупу доли оппонента, то этот механизм разрешения дедлока не будет достигать своих целей.
Следовательно, необходимым условием запуска судом процедуры выкупа доли одним участником у другого является желание участника принять в ней участие. Если обязанность участия в выкупе предусмотрена условиями корпоративной сделки (и отражена в уставе, внутреннем регламенте, принятом всеми участниками, либо корпоративном договоре, в котором участвуют все стороны дедлока), то простое нежелание участника следовать ранее принятым договоренностям правового значения иметь не должно (pacta sunt servanda). Вместе с тем реальная имущественная возможность исполнить обязательство - если у участника может возникнуть обязанность выкупить долю оппонента (группы оппонентов) - должна учитываться судом, а потому должна проверяться. Если игнорировать финансовое положение сторон и требовать от них как можно скорее приступить к реализации данного механизма, это будет использовано финансово более сильной стороной как средство давления на противоположную сторону и выкупа ее доли по заниженной цене <75>.
--------------------------------
<75> См.: Landeo & Spier, supra note 70, at 169.
Поскольку сама по себе процедура выкупа до ее начала предполагает, что ни конкретная цена, ни даже, возможно, порядок цен неизвестны суду и сторонам, в данном случае суд не будет понимать, о каких суммах пойдет речь. Соответственно, единственное решение, которое здесь возможно, сводится к следующему: если одна из сторон, желающих или обязанных в силу ранее принятых на себя обязательств, заявляет о финансовых затруднениях, препятствующих ей исполнить обязательство по выкупу в случае возникновения такой обязанности в будущем, суд должен предоставить сторонам разумный срок (1 - 2 месяца максимум) для изыскания кредитных ресурсов или иных вариантов финансирования выкупа; по истечении такого срока все стороны обязаны сделать свои предложения, после чего победитель должен исполнить свое обязательство по оплате выкупаемой доли. В отсутствие доступного кредита для одной или всех сторон, участвующих в выкупе, вместо отложения дела может быть предложена иная опция: рассрочка (в рамках разумного срока) оплаты выкупной цены <76>; но обе (все) стороны не должны возражать против такой опции, при этом ею должен иметь право воспользоваться не только участник, лишенный необходимых финансовых ресурсов, но также и его оппонент.
--------------------------------
<76> См.: Richard Arlen Saliterman, Dissolution and Buy-out Provisions as Potential Solutions for Close Corporation Dissension, 1974 Utah L. Rev. 38, 46 (1974).
В-третьих, необходимо предусмотреть юридическое решение на случай, пусть и кажущийся пока довольно гипотетическим, но все же возможный на практике, когда стороны не могут разбить дедлок из-за одинаковой оценки бизнеса. В этой ситуации суд назначает второй раунд, при этом для разрыва дедлока может быть установлен минимальный шаг (как на повышение, так и на понижение) от цены, предложенной сторонами в прежнем раунде, а равно разработаны иные процедуры, которые бы позволили выявить победителя. К примеру, во втором раунде выигравшим - при повторении равенства в ценах - может признаваться лицо, первым направившее свое предложение в рамках отпущенного срока (для "техасской стрельбы") либо отвечающее иным установленным судом критериям (например, кто первым обратился в суд с требованием о запуске данной процедуры, кто дольше являлся участником, кому принадлежит сравнительно доля - при допущении этого института для неравных долей, и т.д.).
Соответственно, в ходе осуществления самой процедуры выкупа, санкционированной судом или проходящей при участии иного третьего лица, стороны делают предложения друг другу, пока не придут к заключению сделки купли-продажи. Роль суда или иного посредника при этом состоит в обеспечении минимальных процедурных стандартов, определении того, кто делает первое предложение, а также решении иных вопросов, позволяющих добросовестно и предельно честно выявить победителя.
3.4. Описанные выше экономические и юридические проблемы уже обозначили примерный круг изменений в законодательстве и судебной практике, необходимых для того, чтобы данный институт появился и мог применяться в российском праве: фактически речь идет о создании с чистого листа принципиально нового института.
В законодательстве необходимо для этих целей:
- предусмотреть специальным образом в законе (ГК РФ и/или Законах о АО и об ООО) примерный перечень ситуаций, к которым применима процедура выкупа как средство разрешения дедлоков;
- в случае если будет сделан политико-правовой выбор, допускающий проведение подобных выкупов во внесудебной процедуре, необходимо допустить арбитрабильность этой категории корпоративных споров и/или привлечение к такого рода процедурам иных лиц (в последнем случае следует определить, должны ли они обладать специальной квалификацией - например, нотариусы, адвокаты и т.п., либо это может быть любое лицо, обозначенное участниками корпорации);
- описать различные варианты, не давая при этом закрытый перечень, самой процедуры выкупа (аукцион с запечатанными заявками с выкупом по второй наибольшей цене, взаимные предложения), чтобы участники оборота и суды могли предположить, какие инструменты они могут применять для данной категории споров;
- для всех процедур, где нет одновременного вскрытия заявок, а предусматривается последовательность действий (модель деления пирожного), установить правило, что более информированная сторона делает первое предложение, описав критерии такой информированности как опровержимые презумпции;
- отразить процессуальные особенности рассмотрения подобной категории корпоративных споров, включая порядок обжалования определений.
Задачи для судебной практики:
- дать разъяснения о том, когда желательно использовать подобный механизм, включая описание критериев финансовой состоятельности сторон, и обосновать необходимость перехода к иным механизмам разрешения дедлоков, если предпосылки для применения данного института отсутствуют в конкретном деле;
- детально описать порядок и последствия для процедуры выкупа обжалования отдельных определений суда;
- отразить специфику наложения процессуальных штрафов и иных мер, направленных на реальное исполнение решения суда (например, специфику введения мер, предусмотренных ст. 308.3 ГК РФ), принятого по итогам рассмотрения спора.
Учитывая известную инерцию юридического мышления и объем изменений, которые нужно внести в материальное и процессуальное законодательство, чтобы данный механизм разрешения дедлоков мог применяться на деле, сложности, связанные с практической имплементацией этого механизма в российское право, видимо, можно оценить как 2,5 из 3.
/"Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2015, N 10/
Дата добавления: 2021-04-05; просмотров: 88; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!