I. Возможные критерии дедлока и виды дедлоков
ДЕДЛОКИ В НЕПУБЛИЧНЫХ КОРПОРАЦИЯХ: ВОЗМОЖНЫЕ ВАРИАНТЫ
РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ <*>
/"Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2015, N 9/
Д.И. СТЕПАНОВ
--------------------------------
<*> Правовые позиции, приводимые в настоящей публикации, являются частным мнением автора и не отражают позицию адвокатского образования, в котором он состоит, а также не могут использоваться как предпосылки для составления представления о возможных правовых позициях такого адвокатского образования в будущем. Автор выражает огромную благодарность участникам научного круглого стола "Исключение участника из АО или ООО и альтернативные способы разрешения тупиков в управлении и конфликтов акционеров в непубличных корпорациях", организованного Юридическим институтом "М-Логос" 16.03.2015, за ценные комментарии и состоявшееся обсуждение, в том числе отдельных идей, представленных ниже, а также благодарит А.Г. Карапетова за замечания, высказанные в ходе доработки статьи, при этом все ошибки и спорные суждения остаются на совести самого автора.
Дмитрий Иванович Степанов, кандидат юридических наук.
Непубличные корпорации по определению характеризуются сравнительно высокой степенью диспозитивного регулирования, а значит, высокой степенью договорной свободы, предоставленной участникам таких корпораций. Оборотной стороной подобной договорной свободы в корпоративном праве являются неразрешимые противоречия между участниками, выливающиеся в невозможность продолжать деятельность в одной корпорации. В настоящей работе описываются признаки таких тупиковых ситуаций (дедлоков), проводится их классификация по признаку распределения корпоративного контроля между участниками, уровня возникновения дедлока. Предлагается детальный анализ набора механизмов, направленных на разрешение дедлоков внутри непубличных корпораций. Завершает работу сравнение разобранных механизмов с позиций их эффективности, широты охвата разных практически значимых ситуаций, сложности претворения в жизнь. Автор также дает рекомендации, в каком приоритетном порядке эти механизмы должны применяться при рассмотрении подобных споров в судах, чтобы обеспечивать реальную, а не формальную судебную защиту.
|
|
|
Ключевые слова: дедлок, свобода договора, исключение участника из юридического лица, ликвидация юридического лица, реорганизация.
Deadlocks in Private Corporations: A Call for Reform of Legislation and Case-law
D. Stepanov
Stepanov Dmitry - partner at Egorov, Puginskiy, Afanasiev and Partners, PhD in Law.
Private corporations by definition have more flexible regulatory framework as opposed to publicly traded firms, and therefore their shareholders enjoy higher degree of freedom of contract. However this freedom oftentimes leads to deadlocks whereby participants of given corporation stuck with inability to reach any agreement as how to govern business of the firm. This paper outlines general notion of a deadlock which may arise within non-public corporation, discusses some key characteristics of deadlocks, and distinguishes various types of deadlocks subject to share of corporate control held by shareholder, where - at the level of shareholders or directors - particular deadlock happens, as well as provides policy analysis of six potential candidates for solution of deadlock problem. The author also suggests his own ranking for proposed legal treatments based on their effectiveness in the sense of finality of deadlock resolution and deterrence effect, cost-effectiveness for entire legal system, and finally how easily each treatment might be implemented into dispute resolution practice by judiciary.
|
|
|
Keywords: deadlock, non-public (private) corporation, freedom of contract in corporate law, expulsion of shareholder from private corporation, dissolution, liquidation of private company, splitting-out of company by court, Texas shoot-out.
Введение
Одним из ключевых моментов свершившейся в 2014 г. реформы корпоративного законодательства, в ходе которой была проведена существенная ревизия главы ГК РФ, посвященной юридическим лицам, является увеличение доли диспозитивных норм, регламентирующих деятельность непубличных корпораций (главным образом ООО и непубличных АО), а значит, и возрастание роли свободы договора в регламентации корпоративных отношений. Вместе с тем для сбалансированного развития корпоративного законодательства отход от ранее свойственной ему излишней императивности и повышение договорной свободы должны быть уравновешены одновременным введением правовых механизмов, обеспечивающих повышенную ответственность тех, кто использует подобную свободу во вред иным участникам оборота, включая добропорядочных акционеров (участников) непубличной корпорации.
|
|
|
Оборотной стороной высокой степени усмотрения сторон в непубличной корпорации является возрастающая вероятность возникновения дедлока <1> (от англ. deadlock - тупиковая, безвыходная ситуация): чем больше у сторон, заключающих сделку, направленную на создание корпорации (или при ее изменении впоследствии), возможностей по конструированию собственных договоренностей, тем выше риск того, что подобные договоренности рано или поздно могут быть использованы одним или несколькими участниками для препятствования деятельности корпорации. Типичным примером подобных ситуаций служит установление высоких пороговых значений для принятия решений, важных для жизнедеятельности корпорации (формирование исполнительных органов, увеличение уставного капитала, переход доли в уставном капитале к правопреемникам и т.д.). Вполне нормальное в самом начале деятельности корпорации, когда участники чрезмерно высоко оценивают взаимное доверие <2>, оно со временем может сыграть с ними злую шутку: расхождение взглядов на развитие бизнеса вкупе с завышенными требованиями к принятию управленческих решений может лишь усилить корпоративный конфликт.
|
|
|
--------------------------------
<1> F. Hodge O'Neal, Resolving Disputes in Closely Held Corporations: Intra-Institutional Arbitration, 67 Harv. L. Rev. 786 (1954); Note, Deadlock in a Close Corporation: A Suggestion for Protecting a Dissident, Co-Equal Shareholder, 1972 Duke L.J. 653, 654 (1972); Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel, Close Corporations and Agency Costs, 38 Stan. L. Rev. 271, 279 (1986); Robert B. Thompson, Corporate Dissolution and Shareholders' Reasonable Expectations, 66 Wash. U.L.Q. 193, 199 (1988); Robert B. Thompson, The Law's Limit on Contracts in a Corporation, 15 J. Corp. L. 377, 394 - 5 (1990).
<2> Cf., J.A.C. Hetherington and Michael P. Dooley, Illiquidity and Exploitation: A Proposed Statutory Solution to the Remaining Close Corporation Problem, 63 Va. L. Rev. 1, 37 (1977); William A. Klein, The Modern Business Organization: Bargaining Under Constraints, 91 Yale L.J. 1521, 1555 (1982); William J. Carney, The Theory of the Firm: Investor Coordination Costs, Control Premiums and Capital Structure, 65 Wash. U.L.Q. 1, 59 - 60 (1987); John C. Coffee, Jr., The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role, 89 Colum. L. Rev. 1618, 1677 (1989).
Однако не одна лишь высокая степень договорной свободы внутри корпоративного права провоцирует дедлоки. Они возможны и при довольно императивном правовом регулировании, поскольку при возникновении корпоративного конфликта любой участник корпорации, естественно, будет использовать все возможности, которые ему предоставляет позитивное право. Так, если участник, даже обладающий незначительной долей корпоративного контроля, может заблокировать принятие того или иного управленческого решения (например, об одобрении сделки с заинтересованностью или реорганизации), то, конечно, он это сделает. Иными словами, 
диспозитивность в регулировании непубличных корпораций вкупе с проистекающими из императивных норм опциями повышают риск дедлоков.
В настоящей статье проводится системная разработка дедлоков и предлагаются варианты их разрешения именно на примере непубличных корпораций (ООО, непубличные АО). Это, конечно, не означает, что дедлоки невозможны в публичных корпорациях (форма публичного АО, далее - ПАО): в них можно наблюдать дедлоки на уровне органов, производных от общего собрания акционеров (советы директоров, правления, ревизионные комиссии), однако на практике это происходит довольно редко и обусловлено высокой концентрацией акционерного капитала и наличием в таких ПАО контролирующих акционеров. Для подобных ПАО, обнаруживающих признаки дедлока, могут применяться некоторые построения, разбираемые ниже (например, дедлоки на уровне производных органов управления и механизмы их разрешения). Однако все же основная масса проблем в данной сфере актуальна для непубличных корпораций, поэтому далее специальные правовые построения, направленные на разрешение дедлоков, рассматриваются на примере таких корпораций, а разновидности дедлоков описываются исходя из специфики корпораций со сравнительно небольшим составом участников, число которых особенно не изменяется во времени, и при этом сама корпорация не собирается переходить из статуса непубличной в ПАО.
В качестве правовых механизмов, так или иначе применимых к проблематике дедлока, в рамках российского права можно назвать лишь исключение участника ООО из такого общества (ст. 10 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", далее - Закон об ООО), а также появившуюся на уровне ГК РФ (абз. 4 п. 1 ст. 67), но пока не имплементированную в Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) аналогичную возможность для непубличных АО, плюс право на заявление участником корпорации иска о принудительной ликвидации юридического лица (подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ) в случае невозможности достижения целей, ради которых такое юридическое лицо создавалось. При этом первая конструкция (исключение участника), как будет показано, не работает для наиболее острых случаев дедлока, при которых имеется паритет голосов участников, а вторая (ликвидация) в том виде, как она описана в законодательстве, порождает больше вопросов, чем каких-либо тонких юридических решений. Таким образом, разработка данной проблематики в настоящий момент крайне актуальна для пореформенного корпоративного права России, а потому на ее решение нужно направить как можно больше усилий, иначе договорная свобода, недавно появившаяся в отечественном корпоративном праве, вскоре может его парализовать.
Последующее изложение разделено на три блока. Сначала дается общее определение признаков дедлока, проводится описание различных видов дедлоков в зависимости от распределения корпоративного контроля между участниками, уровня возникновения дедлока (участники/акционеры или производные от них органы корпорации). Далее проводится анализ (преимущественно с политико-правовых позиций) различных механизмов, которые могут быть использованы в обороте как средства разрешения дедлоков. В завершающей части статьи дается сравнение этих механизмов с точки зрения их эффективности в решении обозначенных задач, широты охвата разных практически значимых ситуаций, сложности претворения в жизнь, а также предлагаются рекомендации по приоритизации средств защиты в ходе судебных разбирательств. Для систематизации рассматриваемых механизмов и 
их в единую матрицу, позволяющую оценить, насколько тот или иной механизм оптимален для оборота, в соответствующем разделе изложение строится по одной и той же схеме: (1) основная идея института и круг покрываемых им практических ситуаций; (2) экономическая логика, лежащая в основе такого института, позволяющая понять, насколько эффективен конкретный институт с точки зрения окончательного разрешения дедлока и предотвращения дедлоков в будущем; (3) юридические детали, важные для практического применения института; (4) насколько проблематично применение этого института в настоящее время и какие изменения в законодательстве или судебной практике необходимы, чтобы он работал.
I. Возможные критерии дедлока и виды дедлоков
Прежде чем рассматривать специальные механизмы разрешения дедлоков, необходимо, во-первых, понять, что такое дедлок, во-вторых, проанализировать, насколько однородны или, напротив, различны дедлоки. При этом речь идет скорее об описании нескольких практических кейсов, которые в зависимости от своей специфики предполагают разные решения.
1.1. Невозможность участников непубличной корпорации далее совместно, т.е. в прежнем составе, осуществлять деятельность внутри такой корпорации указывает, что лежащая в ее основе сделка (гражданско-правовое соглашение, попросту - договор) более не отражает предпочтений участников, она по тем или иным причинам лишилась экономического основания. Право, конечно, может дальше игнорировать тот факт, что в этой сделке не осталось основания для соединства лиц в прежнем составе, однако если она не имеет основы, то рано или поздно обязательства из нее прекратятся. Вопрос лишь, как скоро это случится и с какими издержками для участников корпорации будет сопряжено. Соответственно, с экономической точки зрения дедлок - это свидетельство того, что предпочтения участников, существовавшие на момент вступления в сделку, лежащую в основании корпорации (при ее создании или при последующем присоединении к ней), ранее так или иначе объединенные общей целью - делать что-либо, приносящее им некие блага, - более ею не объединены. Чем дальше будут расходиться такие предпочтения, тем острее будет конфликт внутри корпорации.
В таком случае с юридической точки зрения важно не столько определение дедлока (об этом могут спорить представители науки гражданского права), сколько описание набора признаков, позволяющих сказать, что такая-то корпорация в силу неразрешимого конфликта участников, а, возможно, также и лиц, входящих в иные органы управления, не способна функционировать как прежде, а потому необходимо применить определенный юридический инструментарий, который помог бы разрешить проблемную ситуацию и тем самым позволить корпорации и ее участникам (вопрос, правда, в том же составе или нет) продолжить свою деятельность. Далее предлагается описательный подход к дедлоку, подразумевающий выявление ряда признаков, очевидно свидетельствующих о нем. Вполне возможно, набор этих признаков неполный, а отдельные из предложенных критериев можно подвергнуть критике с позиций их детализации, однако без понимания, что такое дедлоки, бессмысленно далее обсуждать механизмы их разрешения.
Внутри непубличной корпорации дедлок, как правило, проявляется в невозможности участников достичь согласия по принципиальным вопросам, связанным с участием в управлении ее делами. Если проводить аналогию с обязательственным правом, то дедлок в корпоративном праве - это невозможность исполнения обязательства участниками многостороннего договора в связи с тем, что его стороны не могут достигнуть необходимых для исполнения договорных обязательств соглашений, когда это предусмотрено самим договором. Хотя такое "промежуточное" соглашение является инструментальным, вспомогательным по отношению к обязательству (или набору обязательств), которое изначально возникло из договора, недостижение его парализует исполнение договора. В таком случае, очевидно, либо должен быть расторгнут договор (полностью или в части одного/нескольких участников), либо его стороны под воздействием извне (в судебном порядке или посредством медиации) должны договориться о новых условиях договора, которые бы устраивали всех его участников и позволяли дальше существовать в рамках договорных правоотношений.
Нечто подобное наблюдается применительно к дедлоку, соответственно, критерии дедлока - это, если угодно, критерии невозможности исполнения сторонами ранее заключенного договора, либо порождающие невозможность исполнения обязательств из-за виновных действий кредитора (п. 2 ст. 416 ГК РФ), если имеется вина иного участника корпорации, либо дающие основание для расторжения договора по требованию одной из его сторон в связи с грубым нарушением другой стороны, что лишает сторону того, на что она рассчитывала при заключении договора (подп. 1 п. 2, абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ). Конечно, указанные основания прекращения обязательств или расторжения договора изначально были ориентированы в ГК РФ на двусторонние сделки и не учитывают в полной мере специфики сделок многосторонних, которые лежат в основании корпорации, однако с известной корректировкой они довольно точно описывают то, что порождает дедлок в корпоративном праве.
Участники непубличной корпорации являются ключевыми субъектами, принимающими те или иные управленческие решения, следовательно, по общему правилу дедлок - это то, что возникает из невозможности договориться именно участникам. Иными словами, отправной точкой в описании того, что такое дедлок, должна быть утрата договороспособности участников непубличной корпорации. Это, однако, не исключает, что дедлоки не могут возникать на уровне производных от общего собрания участников (акционеров) коллегиальных органов управления, ведь, если такой орган состоит хотя бы из двух лиц, обладающих разными предпочтениями по вопросам ведения дел корпорации, такие лица могут оказаться в дедлоке. Соответственно, конфликт на уровне коллегиального органа управления, отличного от собрания участников (например, совета директоров, выполняющего управленческую функцию, наблюдательного совета, коллегиального исполнительного органа), если он не может быть разрешен простыми перевыборами директоров со стороны участников, также должен покрываться понятием дедлока, и для его описания следует предложить специальный набор признаков.
Итак, в качестве первой попытки описания критериев дедлока внутри непубличной корпорации можно предложить следующий набор критериев.
Коль скоро непубличная корпорация - это выражение принципа свободы договора применительно к корпоративному праву <3>, то вполне закономерно предоставить самим сторонам договора возможность описать, что они понимают под дедлоком. Иными словами, участники непубличной корпорации при ее создании или в ходе последующей деятельности должны иметь гарантируемую позитивным правом возможность установить, что при наступлении конкретных обстоятельств и неустранении их в течение определенного периода признается неразрешимое противоречие участников корпорации и/или лиц, входящих в иные органы управления, а потому участники вправе прибегнуть к инструментам разрешения дедлока.
--------------------------------
<3> Более развернутое обоснование теории свободы договора в корпоративном праве см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: сборник статей, посвященных памяти М.И. Брагинского / под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 314 - 398.
Основания использования таких инструментов, а точнее, признаки дедлока, оговоренные участниками такой непубличной корпорации, могут быть отражены в различных корпоративных документах (устав, внутренний регламент, корпоративный договор), при этом для включения соответствующих положений в тот или иной документ должны соблюдаться требования в части кворума (если он требуется) и количества голосов, необходимых для принятия решения по первоначальному утверждению или последующему изменению такого документа. Включение подобных положений в корпоративный договор, даже если он не раскрывается вовне, также должно признаваться допустимым, если в нем участвуют лица, обладающие достаточным количеством голосов на заявление соответствующего требования в суде (к примеру, если для заявления требования, направленного на разрешение дедлока, закон требует наличия доли минимум в 10% уставного капитала, то участники, обладающие такой долей, могут включить это положение в свой корпоративный договор, даже если содержание его не раскрыто вовне). Однако описать, что такое дедлок, в корпоративной документации - довольно простая опция, по крайней мере если речь идет о продвинутых участниках оборота. Куда более серьезные проблемы возникают при ответе на вопрос, что должно выступать в роли критериев дедлока, применяемых по умолчанию к непубличной корпорации, т.е. когда "стороны договора" сами ранее не описали такие критерии. Для них можно предложить ряд следующих признаков дедлока.
В силу императивных требований закона корпорация должна принять конкретное решение, однако из-за невозможности достичь согласия между участниками оно не принимается в разумный срок. Здесь можно выделить ряд наиболее типичных ситуаций.
А. Закон предписывает корпорации в установленный в нем срок принять некоторое решение под страхом наступления невыгодных для нее последствий (утвердить новую редакцию устава, увеличить уставный капитал, принять решение о реорганизации и т.д., иначе корпорация может быть ликвидирована, лишена возможности заниматься определенным видом деятельности, привлечена к административной ответственности). Однако из-за того, что кто-то из участников не принимает участия в принятии решения (уклоняется от явки, участвует, но не голосует, участвует, но голосует против) и голос такого участника или группы участников является решающим, т.е. без его голоса решение не может быть принято в принципе, решение не принимается, тем самым корпорация подвергается риску наступления невыгодных последствий, возможно, даже принудительной ликвидации.
Таким образом, здесь есть две ситуации. Одна, при которой отсутствие решения грозит прекращением деятельности корпорации. В таком случае о дедлоке можно говорить даже при однократной невозможности принять решение, притом что часть участников добросовестно попыталась сделать это. Вторая ситуация касается решений, непринятие которых существенно затрудняет, но не исключает дальнейшую деятельность корпорации (например, предполагает уплату штрафов за несоблюдение требований закона или непродление лицензии, без которой бизнес корпорации не прекращается). Здесь, видимо, отдельным участникам необходимо как минимум дважды добросовестно попытаться принять такое решение, и только при недостижении результата в этом случае будут проявляться признаки дедлока.
Б. Закон предписывает корпорации в установленный в нем срок принять жизненно важное для ее деятельности решение, без которого она в принципе не должна существовать (например, выбрать директора, представляющего корпорацию вовне, если уставом не предполагается, что полномочия директора осуществляет один или несколько ее участников), но при этом не устанавливает ни санкции за его непринятие, ни четких сроков, когда могут наступать негативные последствия от непринятия решения. Помимо случая с избранием единоличного исполнительного органа можно вспомнить обязанность по проведению ежегодного собрания: если оно не проведено в установленные сроки, это не означает, что корпорация должна немедленно прекратить свою деятельность (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 47 Закона об АО, абз. 2 ст. 34 Закона об ООО). Другой пример - обязательность избрания совета директоров или ревизионной комиссии там, где они предусматриваются уставами (абз. 3 п. 1 ст. 47, п. 1 ст. 66 Закона об АО, п. 2, 2.1, 6 ст. 32 Закона об ООО): с одной стороны, в случае неизбрания на очередном собрании налицо нарушение определенных корпоративных правил и процедур, с другой - непонятно, повлечет ли такое нарушение какие-либо последствия для самой корпорации, насколько они несовместимы с ее дальнейшей деятельностью и когда они должны наступать.
В данном случае, видимо, дедлоком должна признаваться ситуация, когда участники не могут принять решение, требуемое в рутинном порядке законом (ст. 34 Закона об ООО, абз. 2 и 3 п. 1 ст. 47 Закона об АО), как минимум на двух <4> собраниях подряд. Варианты таковы:
--------------------------------
<4> Возможно, в политико-правовом плане можно говорить и о более высоком пороге, например минимум три собрания. Данный вопрос, конечно, требует широкого обсуждения, но, как представляется, два собрания подряд - вполне разумная отправная точка, которую можно установить в качестве правила по умолчанию, особенно когда речь идет о годовых собраниях.
- годовые собрания не проводились два раза подряд и взамен первого несостоявшегося не проводилось внеочередное собрание с аналогичной повесткой дня;
- такие собрания созывались и, возможно, даже проводились, но на них не были приняты необходимые по закону решения;
- речь может идти даже о внеочередных собраниях, два раза подряд созывавшихся, но не проведенных, либо проведенных, но завершившихся безрезультатно, т.е. на них не было принято необходимых для деятельности корпорации решений, без которых эта деятельность вскоре практически станет невозможной (неизбрание директора, если прежний директор больше не в состоянии исполнять свои обязанности, неодобрение сделки, без которой хозяйственная деятельность корпорации сходит на нет, и т.д.).
Таким образом, сочетание двух признаков - непринятие решения, без которого по общему правилу корпорация лишается своих конституирующих признаков, что существенно затрудняет или делает невозможным ее деятельность, и как минимум две подряд сорванные попытки, добросовестно предпринятые отдельными участниками, принять такое решение - должно указывать на наличие дедлока.
В. Самая сложная для формализации ситуация возникает, когда императивные нормы закона не предписывают обязательность принятия решения по конкретному вопросу - ни специально, ни через рутинные требования, описывающие стандартные корпоративные процедуры, - и решения на собраниях участников не принимаются. С одной стороны, участник корпорации, если его поведение не приводит к остановке ее деятельности, не обязан реализовывать свое право голоса. Если один участник (группа участников) желает принять конкретное бизнес решение, а другой участник (группа участников) постоянно блокирует его принятие, то право не должно наказывать последних лишь за то, что они полагают возможным таким образом реализовывать предоставленную им меру свободы. Это, если угодно, одна из составляющих принципа свободы договора применительно к корпоративному праву. С другой стороны, если участники корпорации собираются на общие собрания и из раза в раз обсуждают один и тот же вопрос, но не могут принять решения, то, видимо, что-то не так в подобной корпорации, и, возможно, право все же должно предоставлять сторонам опцию по добровольному "разводу". Как найти баланс между этими двумя крайними точками зрения, каждая из которых не лишена логики?
Возможно, таким решением могут быть специальные правила для узкой группы, имеющей огромное практическое значение для рассматриваемой темы: это непубличные корпорации, состоящие из двух или трех участников, каждый из которых обладает одинаковыми правами голоса. Только для таких корпораций следовало бы вести речь о специальных правилах, описывающих признаки дедлока, когда на нескольких собраниях подряд (как минимум двух или трех), вне зависимости от их разновидности, участники не могут достигнуть согласия по одному и тому же вопросу, даже если принятие решения по такому вопросу касается вопросов бизнеса и по закону необязательно. Когда в корпорации есть всего два - три участника, каждый из которых обладает одинаковой экономической властью, состоящей в равном сопернику праве вето, и стороны не могут договориться о дальнейшем ведении бизнеса, возможно, им должно быть предоставлено право разойтись. Вместе с тем, учитывая чувствительные последствия применения такой нормы по умолчанию к совместным предприятиям 50/50, она может быть сформулирована как диспозитивная (opt-out default rule). При подобном подходе - если ввести диспозитивную норму, дозволяющую разрубать дедлок в ситуации 50/50, - можно достигнуть двуединой цели: с одной стороны, исключить на будущее оппортунистическое поведение недобросовестных участников, уклоняющихся от исполнения принятых на себя обязательств, а с другой - для всех тех, кто не исключит ее применение на будущее для своих корпораций, у судов и участников оборота будет в арсенале еще одно средство для запуска механизма разрешения дедлока в корпорациях с двумя - тремя участниками, обладающими паритетными правами. Для тех же, кто полагает такую норму ненужной или избыточной, останется опция по ее исключению за счет добавления в корпоративные документы положений о ее неприменимости к конкретной корпорации.
Итак, в дополнение к описанным выше двум более или менее понятным ситуациям дедлока предлагается еще одна, которая конструируется при наличии двух признаков - непубличная корпорация с двумя (возможно, тремя) участниками, имеющими равные доли и одинаковый набор (объем) корпоративных прав, а также как минимум две (возможно, три) подряд сорванные попытки одного из участников принять решение по вопросам, касающимся исключительно бизнеса. В данном случае, видимо, критерий добросовестности поведения одного из участников уже не столь важен, как в описанных выше примерах: достаточно сугубо "механического" непринятия решения при соблюдении всех корпоративных процедур. Кроме того, участники могли бы избежать применения подобного диспозитивного правила, заранее заключив соглашение.
Для дедлоков, возникающих на уровне коллегиальных органов, производных от общего собрания участников, нужны специальные правила, отличные от тех, что были предложены выше для описания критериев дедлока, возникающего на уровне участников. Признаки таких дедлоков могут описываться на будущее участниками непубличной корпорации в документах, конституирующих ее деятельность <5>. Если соглашением участников позитивным образом не описаны признаки дедлока на уровне органа управления, члены коллегиального органа, когда они не могут два раза подряд принять решение по одному и тому же вопросу повестки дня, должны (1) передать решение такого вопроса на уровень общего собрания участников, если законом или корпоративными документами не исключается такая возможность, или (2) в разумный срок, действуя добросовестно, добровольно сложить полномочия членов такого органа, тем самым предоставив возможность участникам сформировать коллегиальный орган в новом составе <6>. Если ни одна из этих опций не реализована и коллегиальный орган не принял обязательного в силу закона решения, налицо признаки дедлока на уровне такого органа, и участники вправе ставить вопрос о применении специальных механизмов его разрешения.
--------------------------------
<5> При этом, поскольку данные вопросы могут затрагивать права членов коллегиальных органов, вовсе не являющихся ни участниками корпорации, ни сторонами корпоративного договора, рекомендуется их отражать в документах, доступных как минимум корпорации и ее органам (устав, внутренний регламент, корпоративный договор, стороной по которому являются корпорация или все члены соответствующего органа не в качестве членов органа управления, а как участники корпорации).
<6> При уклонении участников от формирования органа дедлок фактически перемещается на уровень участников. Если в ходе переизбрания коллегиальный орган формируется в прежнем составе и такой состав опять не может принять аналогичное решение, это может одновременно указывать как на дедлок на уровне коллегиального органа, производного от участников, так и дедлок на уровне участников, а потому на деле переизбрание органа в прежнем составе в итоге тождественно переносу дедлока на уровень участников.
Детальное препарирование видов решений, которые участники или иные органы обязаны или могут принимать в ходе деятельности непубличной корпорации, позволяет выделить ситуации, в которых, судя по всему, никакого прогресса не предвидится, а дальнейшее ожидание, что стороны корпоративного конфликта полюбовно достигнут компромисса, лишь будет умножать издержки и негативно сказываться на стоимости бизнеса такой корпорации. Как уже отмечалось, критерии дедлока требуют официальной - на уровне закона или судебной практики - формализации, поскольку без их закрепления сложно дальше строить какие-либо правовые конструкции. Хотелось бы надеяться, что такие критерии, пусть в самом общем виде, будут описаны в скором будущем на уровне закона, а затем развиты на уровне разъяснений высших судов.
1.2. После описания в общем виде признаков дедлока можно перейти к следующему уровню - разграничению практически значимых ситуаций, наблюдаемых при дедлоках. Цель здесь не академическая, а вполне прикладная: как показано ниже, дедлок дедлоку рознь, а потому сложно или вообще невозможно создать одинаково эффективный и равно применимый инструментарий, позволяющий разрешать любой дедлок. Напротив, в данном случае от того, насколько тонко разграничиваются ситуации, внешне схожие, но на деле порожденные различными экономическими предпосылками, зависит то, какие юридические решения применять. Так что залогом успешной правовой политики в данном вопросе должны стать дифференциация и последующая градация разных ситуаций, а не их объединение под названием "дедлок".
В зависимости от того, на каком уровне - участников или производных от них органов управления - возникает дедлок, а в случае дедлока между участниками также исходя из того, как распределен между ними корпоративный контроль, часть всех возникающих на практике дедлоков может быть сведена к описанию нескольких идеально-типических ситуаций, имеющих одинаковую экономическую логику возникновения и развития и набор одинаковых, наиболее соответствующих им вариантов юридико-технических решений. При более детальном рассмотрении предлагается исходить из следующих групп (практических ситуаций) дедлоков.
Ситуация 1. Непубличная корпорация (ООО или непубличное АО) минимум с двумя участниками, доли которых не равны. Чтобы улучшить свою переговорную позицию в споре с иными участниками корпорации или просто движимый желанием насолить другим участникам, миноритарий совершает деяние, которое свидетельствует о нарушении вмененных участникам такой корпорации обязанностей, или своим поведением существенно затрудняет или делает невозможной ее деятельность (по сути, это состав, необходимый для исключения участника из корпорации по правилам ст. 10 Закона об ООО или абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ). Можно выделить два ключевых элемента. Во-первых, это размер доли в уставном капитале. С одной стороны, это миноритарная доля (пакет акций), не дающая возможности обеспечить принятие решения на общем собрании акционеров без коалиций с другими участниками, а с другой - она должна быть достаточной, чтобы блокировать те или иные управленческие решения (хотя бы по одобрению сделок с заинтересованностью, если такие выносятся на собрание участников) либо иным образом реализовывать принадлежащие участнику корпоративные права (например, истребовать бухгалтерские документы корпорации) и тем самым не давать прочим участникам осуществлять права корпоративного контроля, не считаясь с таким участником, иначе его позиция вообще не имеет никакого значения и он не может запустить дедлок. Во-вторых, это совершение таким участником даже единичного деяния (действия или бездействия), при этом прочие участники могут вообще никак себя не проявлять. При этом дедлок может вовсе не дойти до какой-либо острой формы: прочие участники, обладающие большей долей, могут попытаться исключить миноритария из корпорации, пока дедлок не зашел слишком далеко. Если это происходит, то решающим фактором в предотвращении эскалации корпоративного конфликта является доля корпоративного контроля, грубо говоря, "у кого больше прав, тот и прав". Однако возможна и обратная ситуация, когда первый удар наносит сам миноритарий, нападая на тех, кто имеет 
долю (см. ситуацию 4).
Ситуация 2. Непубличная корпорация минимум с двумя участниками (иным четным числом участников <7>), доли которых равны. Далее возможны две опции.
--------------------------------
<7> Иное четное число свыше двух участников при равенстве долей (четыре участника с долей 1/4 у каждого, шесть участников с долей 1/6 каждого, восемь с долей 1/8 и т.д.) все же является скорее теоретическим допущением, несколько оторванным от жизни; на деле же с ростом числа участников эта ситуация, видимо, трансформируется в ситуацию 1 или 4.
Ситуация 2.1. Один из участников совершает деяние, имеющее признаки того, что сделал миноритарий в ситуации 1. Иными словами, здесь доли участников равны, но есть единичный случай недобросовестного, или неправомерного, поведения одного из участников, и ему не противостоит ответное поведение другого. Для практики, видимо, эти случаи довольно редки, и в будущем их число вряд ли увеличится, ведь участники непубличных корпораций усвоят, что даже за единичный акт неправомерного поведения они могут быть выброшены из корпорации. Вместе с тем, если эти случаи и дальше будут обнаруживаться в судебной практике, для их разрешения будут использоваться те же механизмы и та же логика, что и в ситуации 1 (маркировка одного из нескольких участников как недобросовестного и применение к нему методов воздействия без негативных последствий для других участников).
Ситуация 2.2. Вместо единичного действия (бездействия) одного из участников наблюдается целая череда деяний одного и второго участников. Для таких корпоративных конфликтов, составляющих основную проблему в судебных спорах по поводу дедлоков, характерно, что даже самому квалифицированному, независимому и беспристрастному судье порой невозможно разобраться, кто прав, а кто виноват. Даже если можно выделить зачинщика, в рамках развития корпоративного конфликта противоположная сторона начинает совершать действия, которые ее, мягко говоря, тоже выставляют не в лучшем свете. А изначально "плохой" участник, чтобы не оказаться в ситуации 1, начинает предпринимать шаги, призванные придать его поведению видимость легитимности (предлагает альтернативные варианты решений на собрании участников, запрашивает информацию о деятельности корпорации, требует проведения независимого аудита и т.п.). В рамках такой ситуации стороны конфликта через некоторое время приходят к некоему медианному значению "добросовестно/недобросовестно" - той разновидности бизнес-поведения, которое не позволяет строго разграничить, кто из двух участников правомерно ведет себя на протяжении длительного периода. При этом ни доля корпоративного контроля, ни критерий единичного акта поведения не позволяет эффективно разрешить дедлок, а потому подлежащие применению правовые средства должны одинаково эффективно затрагивать интересы обоих (всех) участников корпорации или, напротив, не быть болезненными ни для одного из них, т.е. не порождать диспропорциональные правовые последствия лишь для одного из участников.
Ситуация 3. Непубличная корпорация минимум с тремя участниками (иным нечетным числом участников <8>), доли которых равны. В силу возможности образования коалиций эта ситуация быстро трансформируется в ситуацию 1/ситуацию 2.1 (двое объединяются против третьего) или в ситуацию 2.2 (равенство долей, одинаково негодное повторяющееся поведение, не позволяющие различить, кто прав, или, напротив, одинаково добросовестное поведение всех). Последний случай рано или поздно все равно превращается в ситуацию 1. Фактически здесь механизм корпоративного контроля позволяет трансформировать преференции участников в более решаемый кейс - как для них, так и для суда: интересы миноритариев, как в ситуации 1, приносятся в жертву интересам большинства.
--------------------------------
<8> Аналогично предыдущей ситуации здесь можно, конечно, теоретически представить иные варианты распределения долей (пять участников с долей 1/5 у каждого, семь - с долей 1/7 и т.д.), однако реально с ростом числа участников эта ситуация также трансформируется в ситуацию 1 или 4.
Ситуация 4. Аналогична ситуации 1, но с обратным порядком распределения корпоративного контроля: в непубличной корпорации, состоящей минимум из двух участников, мажоритарий совершает деяние, порождающее негативные последствия для миноритария, которые, будь они совершены последним, не только указывали бы на возникновение дедлока, но и могли бы привести к поражению в правах миноритария. В данном случае мало того что у мажоритарного участника есть экономическая власть над корпорацией, проистекающая из большей доли корпоративного контроля, он совершает неправомерные действия, необходимые и достаточные для того, чтобы ставить вопрос о применении механизмов разрешения дедлока или мер ответственности.
Могут ли при таких обстоятельствах миноритарии, если они не повели себя недобросовестно в ответ, сами "нападать" на мажоритария, т.е. запускать механизм разрешения дедлока, предполагающий сравнительно 
негативные последствия для мажоритария, чем для них (при принудительной ликвидации или изгнании мажоритария из корпорации, очевидно, он теряет намного больше, чем миноритарий в ситуации 1). Ключевым признаком такой ситуации является "перевернутая" логика корпоративного контроля: его сравнительно высокая доля не только не дает никаких преимуществ перед миноритариями, а, напротив, выступает маркером, позволяющим идентифицировать лицо, которое может понести негативные имущественные последствия от применения того или иного механизма дедлока. Почему эта ситуация противопоставляется ситуации 1, видимо, уже понятно: не все те правовые построения, которые используются там, будут одинаково применимы здесь, и наоборот. Несмотря на принцип равенства всех перед законом и судом, в корпоративном праве необходимо принимать во внимание феномен корпоративного контроля, а потому при конструировании средств разрешения дедлоков нужно учитывать, какая доля корпоративного контроля принадлежит конкретному лицу.
Ситуация 5. Наблюдается при дедлоках на уровне коллегиальных органов <9>, производных от общего собрания участников, т.е. избираемых участниками и имеющих собственную компетенцию по принятию важных для деятельности корпорации решений. Гипотетически дедлок возможен в любом таком органе, состоящем минимум из двух членов, каждый из которых имеет собственное мнение по вопросу о принятии конкретного решения. Далее возможны две опции.
--------------------------------
<9> В данном случае намеренно не называются коллегиальные органы управления: несмотря на то что обычно дедлоки ассоциируются с принятием управленческих решений, связанных с бизнесом корпорации, можно допустить возникновение дедлоков и на уровне коллегиальных надзорных (контрольных) органов, включая наблюдательные советы, не осуществляющие управленческие функции, а также ревизионных комиссий. Однако в реальности такие ситуации вряд ли будут встречаться сколько-нибудь часто.
Ситуация 5.1. Все или значительная часть членов коллегиального органа корпорации не представляют ее конкретных участников (не являются проводниками их воли), а потому презюмируется, что невозможность принятия решения обусловлена исключительно различными преференциями этих членов. Иными словами, конфликт не может рассматриваться как дедлок на уровне участников, замаскированный под дедлок внутри производного от них органа. Причины возникновения такой ситуации могут быть различны: несовершенство законодательства об аффилированных лицах, не позволяющего во многих случаях провести связь между участником корпорации и его де-факто представителем в органе, который порой скрывается под видом формально независимого директора; избрание членов таких органов самыми разными участниками, не имеющими решающего влияния на избранного кандидата; разобщенность участников; размежевание интересов участников и членов коллегиального органа; избрание действительно независимых, т.е. реально никак не связанных с интересами конкретных участников директоров; идеализирование судами советов директоров (наблюдательных советов) как органов по определению отделенных и независимых от участников (акционеров). В любом случае если внутри таких коллегиальных органов наблюдаются признаки дедлока, то варианты его разрешения не должны воздействовать на участников корпорации, по крайней мере пока решение соответствующего вопроса не передано с уровня органа, находящегося в дедлоке, на уровень участников.
Ситуация 5.2. Здесь наблюдается прямо противоположное положение вещей: хотя внешне признаки дедлока просматриваются на уровне коллегиального органа, ранее сформированного участниками корпорации и наделенного собственной, отличной от общего собрания участников компетенцией, на деле, поскольку все или значительное большинство его членов являются проводниками воли участников (а то и сами участники представлены входят в его состав), подобный дедлок должен квалифицироваться как дедлок на уровне участников. При отождествлении всех или основной части членов коллегиального органа с отдельными участниками (например, через применение правил об установлении аффилированных лиц) должны применяться средства по разрешению дедлока, типичные для ситуаций 1 - 4.
Кроме того, ситуация 5.1 может также трансформироваться в одну из ситуаций 1 - 3, когда члены коллегиального органа, не будучи фактическими представителями участников корпорации, при возникновении дедлока:
1) передают принятие соответствующего вопроса на уровень участников, если к тому нет законодательных и иных ограничений, вытекающих из корпоративных документов, а участники не могут принять такое решение;
2) добровольно слагают с себя полномочия членов коллегиального органа, однако участники переизбирают коллегиальный орган в том же составе, после чего он опять не может принять аналогичное решение.
Во всех перечисленных случаях подлежат применению средства разрешения дедлока на уровне участников, а не коллегиального органа, производного от общего собрания.
Таким образом, дедлоки, на первый взгляд вызванные одними и теми же причинами, при более внимательном препарировании требуют разных правовых средств их разрешения. Если ситуации 1, 2.1, 3 и отчасти 4 можно так или иначе разрешить при помощи несоразмерного воздействия на разных участников (дифференцированно в зависимости от доли корпоративного контроля или типа поведения), то в ситуации 2.2 любое неравновесное отношение к участникам в принципе не согласуется с существом наблюдаемых отношений. В ситуации 4 основной вопрос состоит в том, насколько далеко конкретный правопорядок готов пойти в ограничении прав мажоритария. В ситуации 5.1 необходимы самостоятельные, отличные от тех, что применяются к участникам, средства разрешения дедлока, а в ситуации 5.2 требуются также механизмы, позволяющие переносить решение соответствующего вопроса на уровень участников. Именно из-за такого рода различий нет и не может быть универсального средства разрешения дедлоков, нужно разрабатывать целый арсенал. Обсуждению таких отдельных механизмов будет посвящено все последующее изложение, которое осуществляется по одной и той же схеме (суть и покрываемые ситуации, экономическая логика, ключевые юридические элементы, сложности в законодательном/судебном претворении в жизнь).
Дата добавления: 2021-04-05; просмотров: 123; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!