Глава IV. Правовое регулирование холдингов 5 страница
Существенную роль в повышении значимости этого способа финансирования в холдинге сыграла позиция судебных органов, не признавшая материальную выгоду от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами как доход, облагаемый налогом на прибыль. Президиум ВАС РФ в своем Постановлении *(527) от 3 августа 2004 г. N 3009/04 указал, что пользование денежными средствами по договору займа без взимания займодавцем процентов ошибочно оценено судом кассационной инстанции как правоотношения по оказанию услуг. В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Взаимоотношения по договору займа таких признаков не имеют. Денежные средства, полученные обществом по договору займа на условиях возврата такой же суммы, не могут рассматриваться как безвозмездно полученные.
Рассматривая специфику имущественных отношений в холдинговом объединении, важно коснуться проблемы договорных отношений между его участниками. Обычные предпринимательские договоры, заключаемые между участниками холдинга, приобретают определенные "холдинговые черты". Основное общество, как правило, прямо или косвенно определяет необходимость заключения того или иного договора, влияет на формирование существенных условий договоров с дочерними обществами и зачастую определяет эти условия.
|
|
|
Весьма распространенной практикой является заключение между основным и дочерними обществами договоров на сбыт продукции, на оказание управленческих и консультационных услуг.
Аутсорсинг *(528), достаточно распространенный в зарубежном бизнесе, все более прочно входит в российскую предпринимательскую практику. В системе холдинга он получил самое широкое распространение. Основным или по его решению одним из дочерних обществ осуществляются виды деятельности, поддерживающие бизнесс-процессы всех входящих в состав холдингового объединения участников. Правовым оформлением аутсорсинга является заключение договора возмездного оказания услуг между организацией - услугодателем и организацией - услугополучателем.
Разновидностью заемного труда *(529) наряду с аутсорсингом является также leasing или аренда персонала, которая становится все более популярным способом привлечения рабочей силы среди российских предпринимателей *(530). Применение его в холдинге имеет особое значение - основное общество без каких-либо особых проблем в оформлении напрямую предоставляет свой управленческий персонал дочерним обществам, обеспечивая тем самым единые и требуемые им подходы к управлению их текущей деятельностью. Существенное отличие договора оказания управленческих услуг от предоставления персонала состоит в том, что в первом случае работники состоят в трудовых отношениях с основным обществом и дочернему обществу фактически безразлично, кто из сотрудников основного общества выполняет ту или иную услугу; во втором случае работники также состоят в трудовых отношениях с основным обществом, но они как бы запрашиваются дочерним обществом для выполнения определенных функций, попадая в его административное подчинение. В первом случае результатом заключенного договора будет качественно выполненная услуга, во втором - предоставленный персонал, соответствующий заявленным критериям (образование, квалификация, стаж, рекомендации и пр.).
|
|
|
Распространенным способом оформления имущественных отношений в холдинге является заключение между его участниками договоров на передачу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции - фирменных наименований, товарных знаков, знаков обслуживания и пр. Такая ситуация вполне объяснима, поскольку в предпринимательском обороте участники холдинга позиционируют себя как единый бизнес, который должен быть узнаваем партнерами по соответствующему фирменному наименованию или товарному знаку (бренду). Что касается интеллектуальной собственности - изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, ноу-хау и пр., то возможность ее совместного использования для повышения эффективности деятельности всего предпринимательского объединения является одним из существенных преимуществ холдинговой модели организации бизнеса. Яркими примерами передачи ключевых для бизнеса патентов, авторских прав, ноу-хау являются, например, компании "Макдоналдс", "Кока-кола" и пр., ставшие всемирно известными. Оформление передачи интеллектуальной собственности и средств индивидуализации в России осуществляется как на отдельные объекты посредством заключения лицензионных договоров (ст. 13 Патентного закона РФ) *(531), так и путем передачи комплекса исключительных прав по договору концессии, получившему большую известность как договор франчайзинга (гл. 54 ГК РФ).
|
|
|
В практике российских холдингов осуществляется заключение смешанных договоров, так называемых генеральных договоров между основным и дочерними обществами, в которых предусматриваются различные обязательства сторон, в том числе связанные с распределением функциональных обязанностей, полномочий и ответственности между участниками холдинга. В договоре могут быть предусмотрены дополнительные по отношению к действующему законодательству меры ответственности основного общества перед дочерними. Это особенно актуально, когда основное и дочерние общества в смешанном холдинге осуществляют согласованную производственную и (или) торговую деятельность. Модельный образец такого договора прилагается к настоящей работе.
|
|
|
Рассмотрение особенностей конкретных предпринимательских договоров, конечно, выходит за пределы этого исследования. Заканчивая изложение темы имущественных взаимоотношений в холдинге, важно подчеркнуть следующее. Большинство из описанных выше особенностей финансовых и договорных отношений характерно для управляющих (не финансовых) холдингов, осуществляющих согласованную предпринимательскую деятельность в сфере производства продукции (работ, услуг) или в торговой сфере. Именно в этих холдингах осуществляется реализация совместных инвестиционных программ, распределяются финансовые потоки с целью обеспечения приоритетного развития наиболее эффективных и быстро окупаемых сфер бизнеса.
§ 3. Особенности правового статуса основного и дочерних хозяйственных обществ
Поскольку именно взаимодействие основных и дочерних хозяйственных обществ определяет сущностные особенности функционирования холдингов, считаем целесообразным обратиться к вопросу правового статуса основного и дочерних хозяйственных обществ.
Согласно господствовавшей до 60-х гг. прошлого столетия точке зрения правовой статус отождествлялся с понятием правосубъектности и не рассматривался в качестве самостоятельной категории *(532). Данная позиция обосновывалась тем, что, во-первых, и правосубъектность, и правовой статус возникают и прекращаются у субъекта одновременно и, во-вторых, оба этих свойства в равной мере неотчуждаемы. С последующим развитием юридической мысли, в 70-90-х гг. XX в., категория правового статуса получила более широкую разработку *(533), в результате чего произошло ее формирование как одного из ключевых и дискуссионных понятий теории права *(534).
Ряд исследователей рассматривают правовой статус в качестве одного из элементов правосубъектности наряду с право- и дееспособностью *(535). Другие полагают, что правоспособность организаций как раз выражается в правовом статусе юридического лица *(536). По мнению третьей группы авторов, правовой статус - более широкое понятие, нежели правосубъектность. Правовой статус, безусловно, базируется на правосубъектности, но к ней не сводится. "Он шире, богаче, структурно сложнее, выступает обобщающим, собирательным понятием" *(537). В структуру правового статуса, по их мнению, кроме правосубъектности входят также такие элементы, как:
1) правовые нормы, устанавливающие данный статус;
2) основные права и обязанности;
3) законные интересы;
4) юридическая ответственность;
5) правовые принципы;
6) гражданство;
7) правоотношения общего (статусного) типа *(538).
Четвертая группа юристов придерживается взглядов, согласно которым понятие правового статуса ограничивается категориями прав и обязанностей. Все остальные элементы являются дополнительными, которые существуют либо как предпосылки возникновения правового статуса (например, правосубъектность), либо как элементы, производные от него (например, юридическая ответственность), либо как категории, далеко выходящие за пределы (рамки) правового статуса (например, правовые принципы) *(539). О предпочтительности именно такого подхода к вопросу о содержании и структуре категории "правовой статус" говорит уже тот факт, что представители так называемого широкого подхода также признают, что "основу (ядро) правового статуса" образуют именно юридические права и обязанности" *(540).
Поднимая вопрос о правовом статусе основного и дочерних хозяйственных обществ, следует рассмотреть его в аспекте прав, обязанностей и ответственности этих субъектов предпринимательской деятельности. Трудно согласиться с мнением Д.В. Ломакина, который, обосновывая тезис о равенстве субъектов корпоративных отношений, делает вывод о равенстве гражданско-правового статуса основного и дочернего хозяйственных обществ. "Другое дело, что определенные юридические факты могут порождать у одного субъекта корпоративного отношения право давать другому его субъекту обязательные для последнего указания" - и в качестве примера приводит основное и дочернее общество, в уставном капитале которого основное имеет преобладающее участие. И далее: "...закон однозначно закрепляет упомянутое право (давать указания. - Примеч. автора) за основным обществом (п. 2 ст. 105 ГК РФ), однако это само по себе не означает установления отношений власти - подчинения" *(541). Конечно, между основным и дочерним обществом не устанавливаются отношения власти - подчинения подобно тем, какие складываются при административном регулировании. Но в холдингах реально возникают отношения экономического подчинения, дающие основному обществу право определять решения дочернего. При рассмотрении отношений между основным и дочерним обществами мы, как и М.И. Кулагин, исследовавший аналогичные правоотношения в зарубежном законодательстве и предпринимательской практике, исходим из "постулата о правовом неравенстве" *(542).
Правовой статус основного и дочерних хозяйственных обществ (даже если они представлены одной организационно-правовой формой) не совпадает в том числе в вопросе оснований и порядка привлечения к гражданско-правовой и налоговой ответственности.
Наличие отношений экономической зависимости, подчиненность дочернего общества и возможность основного общества определять принимаемые им решения, в том числе условия заключаемых договоров, потребовали разработки определенных механизмов защиты интересов третьих лиц. Решение данной проблемы страны развитого правопорядка нашли в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них, но и на основные общества, реально определяющие их волеизъявление. Закон пренебрегает при этом оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров). Такая ситуация получила в зарубежной законодательной и судебной практике наименование "снятия корпоративных покровов" *(543) или "поднятие корпоративной вуали" (lifting the corporate veil или piercing the corporate veil) *(544). Этот термин применяется, в частности, тогда, когда суд при решении вопроса об ответственности игнорирует обособленный характер юридических лиц, входящих в холдинг или корпорацию, исходя из принципа "единой экономической единицы", и возлагает ответственность самостоятельного юридического лица на другие юридические лица, входящие в холдинг или корпорацию.
Возможность разглядеть за "лицом" дочернего общества "лицо" основного общества, определяющего его решения, является очень важной. Еще на пороге XX в. В.И. Ленин писал по этому поводу: "..."система участий" не только служит гигантскому увеличению власти монополистов, она, кроме того, позволяет безнаказанно обделывать какие угодно темные и грязные дела и обирать публику, ибо руководители "общества-матери" формально, по закону, не отвечают за "общество-дочь", которое считается "самостоятельным" и через которое можно все "провести" *(545).
Общий принцип гражданско-правовой ответственности, установленный ст. 56 ГК РФ, заключается в том, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ либо учредительными документами. Статьи 87, 96 ГК РФ, ст. 3 Закона об АО и ст. 3 Закона об ООО не устанавливают ответственности участников (акционеров) хозяйственных обществ, определяя, соответственно, что участники общества с ограниченной ответственностью и акционеры акционерного общества не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов или принадлежащих им акций. Исключением из общих правил ответственности участников (акционеров) общества по его обязательствам является наличие отношений экономической зависимости между основным и дочерними хозяйственными обществами.
Обеспечивая стабильность предпринимательского оборота, защищая интересы дочернего общества, его кредиторов и акционеров, ГК РФ (п. 2 ст. 105) устанавливает два случая ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего:
- солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество имеет право давать указания дочернему;
- субсидиарная ответственность применяется, если по вине основного общества наступило банкротство дочернего. Для привлечения к ответственности основного акционерного общества в его действиях должен быть обнаружен умысел (п. 3 ст. 6 Закона об АО при определении субъективной стороны применяет конструкцию "заведомо зная:").
В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" *(546) указано: основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных для него указаний основного общества (товарищества), учитывая это, оба юридических лица привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством.
Важным акцентом, сделанным судебной практикой, является ссылка на ст. 105 ГК РФ, предоставляющую право требовать возмещения убытков с основного общества только кредиторам, участникам дочернего общества, а не самому дочернему обществу *(547).
Интересно заметить, что действующее законодательство не определяет, что такое "право давать обязательные указания", не содержит каких-либо требований к процедуре и осуществлению таких обязательных указаний. В настоящее время утратил силу Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1769 "О мерах по обеспечению прав акционеров" *(548), в п. 10 которого было определено, что акционер или основное хозяйственное общество не считается имеющим право давать соответствующему акционерному обществу или дочернему акционерному обществу обязательные для него указания, если исполнение таких указаний требует утверждения советом директоров или исполнительным органом соответствующего акционерного общества или дочернего акционерного общества.
Возникает вопрос: как понимает современное законодательство право основного общества давать указания дочернему? Является ли это право основного общества своеобразным изъятием тех или иных полномочий из компетенции органов управления дочернего общества или это соответствующие указания по вопросам "неизъятой" компетенции органов управления дочернего общества, которые становятся обязательными к исполнению? Представляется, во-первых, что в силу общего принципа действия юридических лиц во вне через свои органы управления (п. 1 ст. 53 ГК РФ) решения должны быть оформлены и управленческие действия совершены именно от органов дочернего общества, но только после получения на этот предмет обязательных указаний основного. Здесь можно провести аналогию с заключением сделок единоличным исполнительным органом после предварительного одобрения советом директоров по вопросам, требующим такого предварительного одобрения, например, в связи с совершением крупных сделок. Во-вторых, очевидно, что эти обязательные указания должны быть обращены именно к единоличному исполнительному органу дочернего общества, поскольку исполнение каких-либо обязательных указаний коллегиальным органом противоречит сущности коллегиального органа управления юридического лица и здравому смыслу.
Закон об АО (п. 3 ст. 6) устанавливает "особые" условия привлечения к ответственности основного акционерного общества - только в случае наличия специальных положений о праве основного общества давать указания дочернему в договоре или уставе дочернего общества, что существенно затрудняет возможность реализации этой законодательной нормы. С целью предотвращения возможной ответственности основные общества пытаются скрыть степень своего участия и контроля за деятельностью дочернего; наличие в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним обществами положений о праве основного общества давать какие-либо обязательные указания дочернему - редкое явление для российских холдингов.
Следует отметить, что судебная практика в вопросе применения норм абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО противоречива. В одних случаях основное общество привлекается к ответственности исходя из его фактической роли в возникновении и исполнении обязательств дочернего общества, явившихся основанием к предъявлению соответствующего иска *(549).
Так, по делу N КГ-А40/2857-98 Федеральным арбитражным судом Московского округа было указано, что ссылка заявителя кассационной жалобы на положения ст. 6 Закона об АО не может служить основанием для освобождения ответчика (основного общества) от солидарной ответственности, поскольку устав дочернего общества хотя "не предусматривает права основного общества давать обязательные указания, однако и не содержит такого запрета" *(550). В судебном заседании были, таким образом, доказаны два обстоятельства:
1) преобладающее участие в уставном капитале и тем самым потенциальное право основного общества давать указания дочернему;
2) фактические обстоятельства, подтверждающие, что сделка совершена дочерним обществом во исполнение указаний основного.
Этих обстоятельств, по мнению суда, было достаточно для привлечения основного общества к солидарной ответственности по долгам дочернего *(551).
Представляется, что законодательная норма, предусматривающая необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу холдинговых отношений, в основе которых экономическая зависимость дочернего общества и подчиненность его воле основного.
Противоречащее этому выводу решение было принято кассационным судом Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 июня 2005 г. (дело N КГ-А40/3973-05) *(552) по жалобе ОАО РАО "ЕЭС России" о взыскании с него в качестве солидарного ответчика по иску ОАО "Сибирская угольная энергетическая компания" (далее ОАО СУЭК) по обязательствам дочернего общества ОАО "Сахалинэнерго", которому указом руководителя ОАО РАО "ЕЭС России" были даны письменные указания заключить договор поставки, в последующем не исполненный ОАО СУЭК в части оплаты за поставленную продукцию. Кассационная инстанция, подтвердив в ходе рассмотрения жалобы факты дочерности ОАО "Сахалинэнерго" и его исполнительного органа ОАО "Дальневосточная энергетическая управляющая компания", а также наличия письменного указания ОАО РАО "ЕЭС России", не признала солидарной ответственности ОАО РАО "ЕЭС России" по сделке, совершенной дочерним обществом, на основании ст. 105 ГК РФ и ст. 6 Закона об АО, поскольку в уставе дочернего общества ОАО СУЭК или в договоре между ним и ОАО РАО "ЕЭС России" не было предусмотрено право основного общества давать указания дочернему.
Дата добавления: 2021-01-21; просмотров: 81; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!