Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ НАУКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА 10 страница
--------------------------------
<109> См.: Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник (3-е изд., перераб. и доп.) / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма; ИНФРА-М, 2017. Доступ из СПС "КонсультантПлюс". Абз. 244.
<110> См.: Олейник О.М. Указ. соч. С. 3 - 17.
<111> Определение Конституционного Суда РФ от 02.07.2015 N 1523-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Овчинникова Андрея Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 23 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" // СПС "КонсультантПлюс".
Кроме того, летом 2017 г. в ст. 2 ГК РФ были внесены изменения, и формулировка, в отношении регистрации ранее звучавшая безапелляционно, ("лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке"), была смягчена за счет добавления "если иное не предусмотрено настоящим Кодексом"; одновременно в ст. 23 появляется оговорка - "В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя". Все это воспринимается как подготовка почвы для "выманивания из тени" так называемых самозанятых граждан (п. 70 ст. 217 НК РФ установил для некоторых из них налоговые каникулы). Речь о тех, чьими клиентами являются физические лица, кто не прибегает к наемному труду (репетиторы, няни, сиделки, домработницы); им не надо регистрироваться как индивидуальным предпринимателям, достаточно уведомления о своей деятельности.
|
|
|
Однако вернемся к ним чуть позже, а сейчас ответим на вопрос: если деятельность квалифицируется как предпринимательская, то в отношении каких субъектов осуществляется такая квалификация?
Само собой разумеется, что в отношении юридических лиц и в отношении граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность. А в отношении тех, кто фактически стоит за юридическим лицом? Участников корпорации, членов ее органов? Да, в некоторых случаях предпринимательский характер деятельности "вменяется" и этим лицам. Они ее осуществляют опосредованно, но предпринимательский характер деятельности и в их отношении иногда учитывается, как мы увидим из некоторых примеров.
Есть два постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых приведены контрпримеры - когда деятельность не должна считаться предпринимательской.
Во-первых, Верховный Суд разъясняет, что отдельные случаи продажи товаров/выполнения работ/оказания услуг не должны квалифицироваться как предпринимательская деятельность, если количество товара, ассортимент, объем работ/услуг "и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли". При этом само по себе отсутствие прибыли не означает отсутствие предпринимательской деятельности: прибыль - ее цель, но не непременный результат <112>.
|
|
|
--------------------------------
<112> Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" // СПС "КонсультантПлюс".
Во-вторых, когда гражданин приобрел для личных нужд недвижимое имущество (а равно получил его по наследству или в подарок), но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдал его в аренду/внаем - это тоже не предпринимательская деятельность <113>.
--------------------------------
<113> Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве" // СПС "КонсультантПлюс".
Эти примеры заставляют задуматься о подвижности границ между предпринимательской и иной экономической деятельностью и о том, нужна ли вообще уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, во всяком случае, в форме деятельности без регистрации.
|
|
|
Ряд примеров и контрпримеров можно продолжить, обратившись к законодательству. Иногда законодатель сам ясно дает понять, относит ли он ту или иную деятельность к предпринимательской. Является ли предпринимательской деятельность нотариусов? На этот вопрос отрицательный ответ дает ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1. Для сравнения можно взять аудиторов. В деятельности нотариусов и аудиторов есть немало общего. И те и другие получают от клиентов вознаграждение. Работа и тех и других призвана обеспечить достоверность информации; в ней присутствуют публичные начала, она требует профессиональной подготовки и не может строиться по принципу "все, что хотите, за ваши деньги". Рука об руку аудиторы и частные нотариусы идут в ст. 202 УК РФ "Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами". Однако в определенный момент их пути расходятся: ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" <114> устанавливает, что аудиторам "нельзя заниматься иной предпринимательской деятельностью, кроме проведения аудита и оказания услуг, предусмотренных этой статьей". Следовательно, в отличие от нотариальной, аудиторская деятельность квалифицируется законодателем как предпринимательская.
|
|
|
--------------------------------
<114> Федеральный закон от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" // СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 15.
Особенно интересна эволюция, проделанная институтом арбитражного управляющего. Если в старой редакции ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" он был индивидуальным предпринимателем, то в редакции от 30 декабря 2008 г. - лицо, занимающееся частной практикой <115>.
--------------------------------
<115> Любопытен один пример (дело арбитражного управляющего Ю.И. Ломакина), в котором налоговые последствия упирались в предпринимательский характер деятельности. Возник вопрос - можно ли арбитражному управляющему после этих изменений в законодательстве применять так называемую "упрощенку" (налоговые органы посчитали, что он неправомерно с 2011 г. использовал упрощенную систему налогообложения, и доначислили ему 200 с лишним тыс. руб. налогов и штрафа). Президиум ВАС РФ, рассмотревший это дело, констатировал, что арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности, занимается частной практикой; с 01.01.2011 его деятельность уже не требует регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, однако он не лишен права на получение такого статуса; в отсутствие прямого законодательного запрета арбитражный управляющий, имеющий статус индивидуального предпринимателя, вправе применять упрощенную систему налогообложения, в том числе и в отношении доходов, полученных от профессиональной деятельности в качестве арбитражного управляющего, и после 01.01.2011 (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.03.2014 N 17283/13 по делу N А26-10887/2012 // СПС "КонсультантПлюс").
Деятельность адвокатов, согласно ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <116>, не является предпринимательской. Между тем деятельность частнопрактикующего юриста, который может заниматься тем же, - предпринимательская.
--------------------------------
<116> Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
Если гражданин в своем личном подсобном хозяйстве выращивает, допустим, клубнику и продает ее (как, например, блестяще сыгранный Анатолием Папановым персонаж фильма "Берегись автомобиля!"), такая деятельность не считается предпринимательской (ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 112-ФЗ "О личном подсобном хозяйстве"). Если тем же самым занимается фермер, это - предпринимательская деятельность.
В отношении некоммерческих организаций в 2014 г. в Гражданском кодексе появилась формулировка "приносящая доходы деятельность". Сперва возникли сомнения относительно смысла, который законодатель вложил в данное словосочетание: означает ли это, что такая деятельность теперь не считается предпринимательской? Однако вскоре Верховный Суд разъяснил, что некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям; "в этом случае на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность" <117> (надо заметить, что в такой трактовке квалификация деятельности как предпринимательской воспринимается как некий бонус; дальше мы посмотрим, всегда ли это так). То есть оказалось, что некоммерческие организации по-прежнему могут осуществлять предпринимательскую деятельность.
--------------------------------
<117> Пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
Вспомним любопытный пример из судебной практики. Общество защиты прав потребителей предъявило иск в защиту неопределенного круга лиц к религиозной организации "Московский Патриархат", ссылаясь на несоблюдение ответчиком ряда требований законодательства о защите прав потребителей. Возражая против иска, ответчик подчеркнул, что в Федеральном законе от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" "распространение предметов религиозного назначения" как вид деятельности религиозных организаций предусмотрено ст. 17, в то время как о предпринимательской деятельности религиозных организаций говорится в ст. 23, значит, это разные виды деятельности. Суд пришел к удивительному выводу, что "распространение ответчиком религиозной литературы, печатных, аудио- и видеоматериалов и иных предметов религиозного назначения не является торговой деятельностью, поскольку имеет целью достижение уставных задач, связанных с реализацией гражданами права на совместное исповедание и распространение веры" <118>. (Справедливости ради надо заметить, правда, что дело это было рассмотрено ранее, чем упомянутые изменения в ГК РФ и их истолкование Верховным Судом.)
--------------------------------
<118> Решение Хамовнического районного суда г. Москвы от 20.07.2012 по делу N 2-1933/12. См. также Апелляционное определение Московского городского суда от 14.09.2012 N 11-20491 // СПС "Гарант". URL: http://base.garant.ru/104880032/.
Мы видим, что законодатель и правоприменитель подчас проводят достаточно спорные и искусственные границы между предпринимательской и непредпринимательской деятельностью, в некоторых случаях - явно для того, чтобы "приподнять" какие-то виды деятельности над обычным бизнесом или защитить тех, кто ею занимается, от повышенных требований. В самое ближайшее время правоприменительная практика столкнется и с такой проблемой, как квалификация в качестве предпринимательской деятельности самозанятых и людей, занятых в сфере "экономики совместного потребления".
Какой же практический смысл имеет разграничение предпринимательской и непредпринимательской деятельности? Какие практические последствия влечет признание деятельности предпринимательской и в отношении кого эти последствия применяются? "Предпринимателей де-факто" или только "предпринимателей де-юре", зарегистрированных в таком качестве? Или и в отношении "опосредованных предпринимателей"?
Для гражданско-правовых отношений - это, прежде всего, повышенный риск привлечения к гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств и нарушение чужих интеллектуальных прав, которая может возникать вне зависимости от вины (п. 3 ст. 401, абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ). Применительно к ответственности по обязательствам, вытекающим из сделок, п. 4 ст. 23 ГК РФ устанавливает, что речь идет о предпринимателе де-факто: на отсутствие регистрации, чтобы избежать безвиновной ответственности, ссылаться не получится. Подобным же образом вопрос должен быть решен и в контексте ответственности за нарушения интеллектуальных прав. Иное бы означало необоснованное поощрение тех, кто занимается бизнесом без регистрации.
Помимо этого, существуют особенности регулирования предпринимательских обязательств. Некоторые договорные конструкции рассчитаны на специальный субъектный состав. Например, соглашение о возмещении потерь по ст. 406.1 ГК РФ может быть заключено сторонами, действующими при осуществлении ими предпринимательской деятельности (плюс некоторыми участниками корпоративных отношений); происходит "опрокидывание" некоторых презумпций, например, о возможности/невозможности досрочного исполнения обязательств (ст. 315 ГК РФ). Эти нормы также должны распространяться и на "предпринимателей де-факто" в тех случаях, когда речь идет о более гибком правовом регулировании, а не о возможности поставить в менее выгодное положение потребителя.
В контексте административной и уголовной ответственности отнесение деятельности к "предпринимательской де-факто", разумеется, важно для ее квалификации по ст. 14.1 КоАП РФ и ст. 171 УК РФ ("незаконное предпринимательство").
Интерес также представляет судьба института так называемого "договорно-предпринимательского мошенничества", которое было выведено ст. 159.4 УК РФ в так называемый "привилегированный состав". Сейчас она в прошлом, утратила силу с 11 июня 2015 г. в соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. N 32-П. Она была признана отчасти противоречащей Конституции, главным образом со ссылкой на нарушение принципа равенства, поскольку устанавливала более мягкую ответственность, чем за ординарное мошенничество. Однако впоследствии это договорно-предпринимательское мошенничество вновь всплыло в ч. 5 - 7 ст. 159 УК, введших тоже своего рода привилегированный состав, но только не с другими санкциями, а с другими по сравнению с простым мошенничеством пределами для "значительного ущерба", "крупного размера" и "особо крупного размера". В примечании к статье сказано, что это случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и/или коммерческие организации. Из этого следует, что законодатель распространяет данный "бонус" лишь на зарегистрированных субъектов предпринимательской деятельности (и "опосредованных предпринимателей" - лиц, определяющих решения организаций), да и то не на всех: занимающиеся предпринимательской деятельностью некоммерческие организации (точнее, их руководители) на него рассчитывать не могут.
Схожим образом решается вопрос с неприменением к предпринимателям в качестве меры пресечения заключения под стражу (п. 1.1 ст. 108 УПК РФ). Как определить, в каком случае предполагаемые мошенничество, присвоение или растрата совершены в сфере предпринимательской деятельности? Предпринимателем должен быть только подозреваемый/обвиняемый или же и потерпевший? Идет ли речь только о "предпринимателях де-юре" или же и о "предпринимателях де-факто", а также об "опосредованных предпринимателях"? В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога" (п. 8) разъяснено, что имеются в виду лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующие в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, если "эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью", а именно: индивидуальные предприниматели, которым вменяется совершение преступления "в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и/или управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности" и "члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности". То есть мы вновь сталкиваемся с ограничительным толкованием. Правда, важное дополнение можно встретить в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности": если деяния совершены индивидуальными предпринимателями или членами органов управления коммерческих организаций в соучастии с иными лицами, не обладающими указанным статусом, то эти предполагаемые соучастники тоже оказываются защищены от заключения под стражу. Однако несмотря на данное дополнение приходится констатировать, что круг субъектов предпринимательской деятельности в данном случае необоснованно сужен. Нет веских резонов для столь разного отношения к людям, стоящим за коммерческой организацией и за некоммерческой, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Что же касается государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей, то стремление дополнительно защитить тех, кто не пренебрег регистрацией, вполне оправданно. Однако если теперь закон разрешит гражданам осуществлять некоторые виды предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, то и они должны войти в этот круг "бенефициаров".
Итак, мы сталкиваемся не только с буквальным толкованием термина "предпринимательская деятельность". Ограничительное толкование мы часто видим там, где квалификация деятельности как предпринимательской связана с предоставлением каких-либо преимуществ, а более широкое толкование нередко встречаем тогда, когда это связано с возложением дополнительных обязанностей.
Выводы
1. Разделение деятельности на предпринимательскую и непредпринимательскую, осуществляемое законодателем и правоприменителем, противоречиво, нестабильно, подчас выглядит искусственным, проводимым из конъюнктурных соображений.
2. Зачастую более узкий круг лиц считается предпринимателями, когда предпринимательский статус сулит некоторые преимущества, а более широкий - когда он связан с возложением дополнительных обременений, то есть одна и та же деятельность может считаться для одних целей предпринимательской, а для других - нет. Это не всегда можно считать оправданным.
3. Границы между предпринимательской и иной экономической деятельностью становятся все подвижнее под влиянием развития "уберизации", "экономики совместного потребления", "социального предпринимательства". С учетом этого разумно распространять гибкие правовые механизмы, которые были изначально ориентированы на предпринимательские отношения, на более широкую сферу отношений, а от уголовной ответственности за "незаконное предпринимательство" в форме осуществления предпринимательской деятельности без регистрации отказаться.
Дата добавления: 2020-11-23; просмотров: 63; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!