Глава VIII. Образование права

 

 § 47. Учение школы естественного права

 

 Школа естественного права, особенно при том направлении, какое она приняла в XVIII столетии, стала в оппозицию к исторически сложившемуся праву. Государственный порядок и положительное право составляют продукт искусственного творчества прежних времен. Государство и право выдуманы, изобретены, так же как религия. То и другое - орудие порабощения мысли, совести и свободы человека в интересах властвующих. С течением времени они покрылись авторитетом старины и создали в умах людей политические и юридические предрассудки.

 Государственный и правовой строй, основанный на исторических началах, перестал удовлетворять современным запросам. Его нужно сокрушить, чтобы на его месте воздвигнуть новый строй. "Изменились все нравы, - говорит Вольтер, - почему не изменить все нелепости, доставшиеся от готов и вандалов? Если держаться уважения к старине, не надо было разрушать их хижины с целью выстроить на их месте удобные дома".

 Протест против исторических предрассудков был поднят во имя разума, не примиряющегося с тем, что есть, a диктующим то, что должно быть. Право должно быть преобразовано на началах разума. Оно должно быть преобразовано, потому что оно может быть преобразовано. Если государство и право были произвольно созданы вопреки требованиям разума, они могут быть созданы применительно к требованиям разума. Старое право, перед которым мы преклоняемся, в силу традиции, было произведением таких же людей, как те, которые живут теперь. Стоит только прислушаться к голосу разума и открыть те начала, которые покажут, с силой законов природы, как должно быть построено право. Нужно понять и захотеть. В борьбе рационализма против историзма имеется два момента: философский и политический. Ум, воспитанный на математическом методе и на механическом мировоззрении, не мог не увлечься мыслью, что социальные отношения построены так же, как и все, сделанное человеком. Политический момент выразился в сознании полного несоответствия между исторически сложившимся правом и требованиями разумности и нравственности.

 Если право было некогда создано произволом людей, если право может быть произвольно преобразовано на началах разума, то в учении школы естественного права выдвигается представление о произвольности в образовании права. "Хотите иметь хорошие законы? - спрашивает Вольтер, - сожгите старые и напишите новые" *(622). "Во всяком положении народ всегда в силах изменить свои законы, - говорит Руссо, - даже самые лучшие; если ему хочется сделать себе зло, кто вправе помешать ему" *(623).

 Разум ведет человека к открытию тех естественных норм права, которые лишь затемнены предрассудками, развившимися на почве исторического произвола. Среди многообразия исторического права возвышается единое, вечное и неизменное право разума. Отсюда второй вывод, делаемый из рационалистического учения школы естественного права, - это неизменность права, основанного на природе. Право разума, к которому человечество должно стремиться, не подлежит развитию, а поддается только раскрытию. "То, что называют обыкновенно Правом Природы или Законом Природы, и что можно было бы также назвать Всеобщим Законом, потому что соблюдать его обязан весь род человеческий, или еще Вечным Законом, потому что оно не подлежит изменениям, подобно положительным законам" *(624).

 Природа и разум - едины. Поэтому естественное право не зависит от особенностей того или иного народа. Отсюда третий вывод в учении рассматриваемой школы - космополитизм права. Если естественное право едино, вечно и неизменно, а задача законодателя состоит в приспособлении положительного права к естественному, то не может быть или не должно быть права французского, английского, немецкого. Право только одно - человеческое. Если в действительности наблюдается различие в правах не только между странами, но даже в пределах той же страны, - то это лишь плод исторических предрассудков.

 Из представления о произвольности права следует симпатия школы естественного права к закону, как наилучшей форме права, как к наиболее приспособленному орудию разума. Обычное право есть плод исторических предрассудков и средство их поддержания.

 Просвещенный монарх или суверенный народ могут дать торжество праву разума только путем законодательным.

 Исторически сложившееся право есть произвольное уклонение от права природы; основная задача государственной власти создать право, соответствующее праву природы. В этом основном положении раскрывается главное заблуждение школы естественного права - полное игнорирование сил, воздействующих на волю человека в его правовом творчестве, и начала закономерности в развитии права. Представители школы не учитывали влияний на волю законодателя, отклоняющих его во все времена от права разума и природы, если бы таковое существовало и было раскрыто. Законодатель, кто бы он ни был, самодержавный монарх или республиканский парламент, является продуктом своего времени, его идей, его стремлений, его потребностей. Законодатель творит право не из абсолютного разума, а из относительных условий своей деятельности. Чтобы право вошло в жизнь и не встречало трений, способных противодействовать его применению, необходимо, чтобы оно соответствовало историческим условиям существования данного общества. Единство права может быть достигнуто лишь путем сближения условий существования различных народов.

 Несмотря на это заблуждение, школа естественного права в своем объяснении образования права, сыграла видную роль и дала правильное указание на момент, который до сих пор не был достаточно оценен. Учение школы явилось протестом против исторического порядка, защитники которого старались освятить связанные с ним злоупотребления неприкосновенностью старины. Против традиции школа должна была выдвинуть что-нибудь такое, перед чем люди вынуждены были преклониться, - и она сослалась на разумную природу. Неприкосновенности исторического права школа резко противопоставила произвольность положительного права. Она, как набат, будила умы от долгой спячки и призывала волю к творчеству. Возбуждая в человеке веру в себя, школа придавала человеку смелости, бодрости. Школа естественного права, бесспорно, носила прогрессивный характер, - она хотела преобразовать общественный строй на благо всему человечеству. Она была велика даже в своих заблуждениях.

 

 § 48. Учение исторической школы

 

 Литературa: Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, ч. III, 1910: Stammler, Ueber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie, 1888; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, стр. 480-531; Tanon, L'evolution du droit et la conscience sociale, 3 изд. 1911 (pyc. пер. с 1 изд. 1904); Муромцев, Образование права пo учениям немецкой юриспруденции, 1886; Новгородцев, Историческая школа юристов, 1896.

 

 Время и место возникновения исторической школы определяются торжеством германской нации в борьбе ее за освобождение от французского господства под главенством Наполеона I. Поводом послужил вопрос об издании для всей Германии гражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона. Франция конца XVIII и начала XIX века, первая сбросившая с себя средневековое одеяние, вызвала своими просветительными идеями полное сочувствие со стороны всех народов Европы. Только такое сочувствие и надежда на осуществление у себя дома тех же освободительных начал объясняют тот замечательный военный успех французов, который был бы необъясним при слабости их средств. Но скоро французы, упоенные успехом, перешли от роли освободителей народов к роли их поработителей. Выступая первоначально во имя общечеловеческих идей, французы постепенно стали заменять их националистическими принципами. То, что им удалось достичь во имя человечества, то они отнесли за счет своих национальных достоинств. Понятно, как тяжело должно было отразиться в сознании обманувшихся народов унижение и угнетение, причиняемое зазнавшимися победителями. Готовые идти на призыв к лучшему будущему, народы стали отстаивать свое родное прошлое, когда на его место грозили поставить чуждое. Пробуждение национальной гордости в Германии составляет вполне естественный протест против насилия со стороны Франции. Успехи же соединенного германского оружия, духовное опьянение, вызванное войной за освобождение, окончательно укрепили в Германии национализм, давший тон всей истории XIX столетия.

 Национальная идея, прорвавшаяся внезапно с такой силой, должна была отразиться на всех сферах духовной жизни германского народа. Действительно, ее влияние мы видим в литературе, в искусстве, в очистке языка. Она не могла остаться без влияния и на право. Успехи французского оружия в начале XIХ столетия имели между прочим своим результатом введение французского гражданского кодекса в тех частях Германии, которые расположены были по левому берегу Рейна. Высказывалась даже мысль, нельзя ли распространить на всю Германию действие этого кодекса, отвечающего запросам современности. Такая постановка вопроса стала уже невозможной с момента победы над французами. Выбор мог быть только между двумя решениями: создать новый гражданский кодекс для всей Германии или, отрешившись от влияния французского кодекса, возвратиться к старым римско-германским началам.

 В защиту первого решения выступил гейдельбергский профессор Тибо с брошюрой: "О необходимости общего гражданского уложения для Германии" 1814 года. Главное побуждение, заставившее Тибо выступить с проектом общегерманского уложения, заключалось в желании этим путем укрепить сознание национального единства, пробужденное событиями последних лет. Национализм Тибо выразился в его отрицательном отношении к Code civil. Тибо не отвергал достоинства этого кодекса, но опасался, что, именно благодаря своим достоинствам, французское законодательство может оказать подавляющее влияние на германское право. Предупредить этот результат возможно только изданием общегерманского гражданского кодекса, выработанного на национальных началах. Тибо решительно против того, чтобы каждое германское государство изготовило отдельно кодекс, потому что такая работа потребовала бы раздробления сил и привела бы к ослаблению национального единства.

 Национализм Тибо имеет характер прогрессивный. Он смотрит вперед, а не оглядывается назад. Современное состояние права его совершенно не удовлетворяет. Римское право изложено на чуждом народу языке; его огромный объем не дает возможности охватить его содержание; самый текст, почти в каждом пункте, возбуждает сомнения и вызывает массу вариантов. Неудовлетворительное состояние действующего в Германии права главным образом открывает доступ французскому праву, стоящему на уровне запросов времени. Поэтому Тибо горячо высказывается за кодекс, построенный на современных началах, составленный в духе новых идей и интересов. Только тогда германское право будет в состоянии выдержать натиск французского. На вопрос о кодификации можно было взглянуть и с другой точки зрения. Эта точка зрения была высказана Савиньи в его брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению", 1814, являющейся ответом на брошюру Тибо, и послужившей исходным началом для возникновения исторической школы. Савиньи сходится с Тибо в патриотических чувствах, хотя они выражены у него далеко не так горячо и искренне. Он также ненавидит французский кодекс, но отвергает его достоинства. Он даже превосходит Тибо в своем высокомерном отношении к французской нации, у которой он не признает вообще научной основательности, составляющей исключительное достояние германского духа.

 Савиньи признает свою солидарность с Тибо в утверждении недостатков действующего в Германии права и в желании найти общую правовую основу для национального сближения немцев. Но он расходится с ним в понимании средств достижения этой цели. В то время, как Тибо видит такое средство в создании общегерманского гражданского уложения на национальных основах, Савиньи усматривает это средство в предварительном познании начал права, действующих издавна в Германии. Печальное состояние современного права, по мнению Савиньи, состоит не в недостатках источников, а в неподготовленности юристов. Поколение юристов, мало знакомое с началами римского и германского права, из соединения которых образовалось современное право, совершенно не призвано к законодательной деятельности на национальных началах. Для доказательства своей мысли Савиньи подвергает критике прусский кодекс 1794 и австрийский кодекс 1811 года, хотя и находит им извинение в том, что они составлены "с самыми лучшими намерениями и при большом напряжении сил".

 Главное возражение Савиньи против предложения укрепить национальное единство Германии путем издания кодекса заключается в преувеличенном представлении сторонников кодификации, какое сложилось у них относительно законодательной деятельности. Они думают, что можно законодательным путем дать право, соответствующее переживаемому моменту. Но право не делается, а образуется. Отсюда центр внимания переносится на процесс образования права. На этой почве нарождается историческая школа в правоведении.

 Идея развития права была высказываема до Савиньи в разных странах. Вико, Монтескье, Гердер, Берк обращали внимание на постепенное и обусловленное образование права в противовес произвольному его установлению. В германской науке права, непосредственно перед Савиньи, были намечены черты нового мировоззрения геттингенским профессором Гуго. Но правильно связывать возникновение исторической школы с именем Савиньи, потому что, хотя его идеи были высказаны до него, но в момент их выражения им они нашли особенно благоприятную почву, что дало им успех, создавший школу. Главные представители исторической школы - это Савиньи и его ученик Пухта, оказавший не малое влияние на своего учителя. Замечательно, что оба они, по мере отдаления от общественных условий, вызвавших их учение, стали смягчать резкие черты своего направления. Представители исторической школы имеются до сих пор, как, напр., Отто Гирке.

 Выступление исторической школы в начале XIX столетия являлось протестом против школы естественного права, господствовавшей в XVIII веке, по основаниям отчасти философским, отчасти политическим. Рационализму противостал историзм, как стремление к обоснованному на фактах знанию. Космополитизм оказался в противоречии с национальной борьбой. Политическое увлечение преобразованиями общественной жизни на новых началах, диктуемых разумом, столкнулось с историческими силами, задержавшими осуществление идей равенства, свободы и братства. Разочарование неуспехом и реакция против крайностей революционного периода толкали мысль от бессильного будущего к могучему прошлому.

 Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам или произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право - положительное, все право имеет общий источник происхождения и все право подлежит одним и тем же условиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве. Учение исторической школы есть утверждение развития права против а) произвольности исторического права и b) неизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не изобретает право, а записывает подсказанное ему право, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Представители исторической школы прибегали часто, и не без успеха, к аналогиям для того, чтобы яснее представить процесс образования права. Такова аналогия права и языка. "В последнем наблюдается та же независимость от случайности и свободного выбора со стороны отдельных лиц, т.е. то же образование из деятельности общего народного духа, действующего в отдельных лицах. Только здесь все это более наглядно и бесспорно, чем в праве" *(625). Другая излюбленная аналогия - это сравнение с развитием зерна, брошенного в почву. С другой стороны развитие права, сменяемость его форм в исторической действительности не допускает идеи неизменного естественного права,

 Отрицая человеческий произвол в образовании права, представители исторической школы отвергали и внешние факторы, под влиянием которых могло бы складываться развитие права. Право образуется только посредством внутренних, незаметно, тайно действующих сил. Право есть продукт народного духа (Volksgeist), который дается каждому народу (нации) при выступлении его на историческую сцену и который живет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание, - неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы, учреждения;

 Если право составляет продукт народного духа, то образование права есть не что иное, как постепенное раскрытие этого духа в историческом процессе. Из народного духа создается народное правосознание, которое выливается в нормы права. Воля человеческая не играет роли в развитии права, которое происходит чисто объективно, по началу необходимости. Народный дух двигает развитие права помимо сознательного участия людей. Право складывается не так, как оно должно бы быть по субъективному представлению отдельных личностей, а так, как оно должно быть по закону объективной необходимости. Образование права идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности.

 Идея саморазвития права из народного духа внутренними силами роста приводит логически к признанию национального характера права. У каждого народа свой дух, исконно в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается от правосознания всякого другого народа. Поэтому нормы права, возросшие на почве одного правосознания, не пригодны для другого народа, как противоречащие его правосознанию. Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух тем яснее, чем глубже в историю заглядывает глаз исследователя. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое прошлое.

 Нормы права могут вылиться из народного правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев, и посредственно, через законодателя. Конечно, законы так же отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывают, в глазах исторической школы, ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

 Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление. Это направление выразилось не только в том, что представители школы отвергали разумное вмешательство законодателя, но также и в том, что они, вопреки своему объективизму, признавали желательным право, медленно развивающееся в сознании народа, а не право, создаваемое сознанием законодателя.

 Идее произвольного установления права историческая школа противопоставила идею развития, - и в этом ее заслуга. Но совершенно неправильно приписывать исторической школе идею эволюции и сопоставлять Савиньи с Дарвиным *(626). Эволюция предполагает переход от простого к сложному, о чем и речи нет в учении Савиньи и Пухты. Разве можно назвать эволюцией развитие колоса из брошенного в землю зерна? Сомнительной представляется даже возможность признать, что историческая школа установила идею закономерности в образовании права. Закономерность предполагает развитие по законам под действием внешних условий. Между тем историческая школа, отвергая внешние факторы, имеет ввиду развитие предопределенного содержания в праве, т.е. раскрытие в историческом процессе заложенного в народном духе правосознания. В учении Савиньи и Пухты гораздо больше гегелевского духа, чем исторического духа, с тем только отличием, что гегелевский дух, проявляющийся в противоречиях, ближе к истории, нежели дух исторической школы, который раскрывается сам собой мирно и неуклонно. Наконец, учение исторической школы противоречит исторической действительности. Утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путем, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу.

 Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального. Это совершенно мистическое представление, привидение в старом замке, поражающее воображение, но ничего не говорящее уму.

 Практические выводы, сделанные исторической школой, не нашли себе оправдания в последующем. Вопреки восхвалению правовых обычаев, право в XIX столетии развивалось всюду законодательным путем *(627). Вопреки принципу национальной чистоты право в XIX столетии складывалось под сильным влиянием взаимных заимствований. Вопреки призыву к предварительному изучению германского духа, главы школы, Савиньи и Пухта, сосредоточили свое внимание на римском праве, чем создался раскол между сторонниками исторического направления, разделившимися на романистов и германистов.

 Провозглашая строгий объективизм, историческая школа не могла скрыть своего субъективизма. Но она заглушила стремление к правовому творчеству, подорвала веру личности в свою деятельность на пользу сознательного преобразования права. Насколько школа естественного права будила, настолько историческая школа усыпляла, В оправдание исторической школы следует указать то время, когда она появилась. Это был период разочарования в успехе борьбы, предпринятой во французскую революцию 1789 года, и ужаса перед теми крайностями, какие приняла эта борьба. Сколько было надежд на торжество общего блага, а кончилось победой буржуазии. Мечтали о народоправстве, а закончили солдатчиной. Стремились к общечеловеческому счастью, a пришли к общенародной кровавой войне. Стали молиться разуму, а взяли верх предрассудки. Было от чего прийти в отчаяние, было основание разувериться в силе разума. Историческая школа была только отражением этого общего движения. Явившись в хвосте направления мыслей и интересов, она, к сожалению, служила больше делу правительственной реакции, нежели успеху народного дела.

 

 § 49. Поправки Иеринга и Муромцева

 

 Литература: Hurwicz, R. v. Jhering und die deutsche Rechtswisseschaft, 1911; Mcrkel, Rudolf von Jhering (Jahr. f. Dorg. т. 32); Mitteis, (Allgemeine Deutsche Biographie, т. 50, стр. 652); Нечаев, C.A.Муромцев, 1910; Яблочков, C.A.Муромцев как ученый, 1910.

 Учение исторической школы, так тесно совпавшее с настроением момента своего появления, с течением времени встречало все более решительную критику.

 Прежде всего оппозиция проявилась со стороны гегелианской школы. Для исторической школы право образуется путем мирного последовательного самораскрытия, тогда как гегелианцы должны были смотреть на образование права, как на продукт взаимно отрицающих друг друга, сталкивающихся противоречий. От имени гегелианцев против Савиньи выступил Ганс *(628). Он указал, что мировоззрение, которое Савиньи противопоставил историческому, не состоит в предположении произвольности установления права. Образование права можно представлять себе не только как самораскрытие исторически данного, национального, духа, но и как самораскрытие мирового разума. Точка зрения Савиньи враждебна разумности развития в процессе образования права. Ганс протестует против органического понимания этого процесса во имя сознательности духа.

 В сороковых годах, с новым подъемом национального чувства, так ярко выразившегося во франкфуртском парламенте, против исторической школы раздались голоса из среды самой исторической школы. Было указано на внутреннее противоречие в ее учении, которое, утверждая национальное образование права из народного духа, поддерживает римское право в Германии. Это течение мысли нашло себе выражение в лице Безелера *(629), признавшего рецепцию римского права "национальным бедствием". Необходимо или признать ложность учения исторической школы о народном духе, как едином источнике права, или, отрешившись от римского права, углубиться в уяснение начал германского народного духа.

 Еще позднее Гарум *(630) выступил против преувеличенного значения национального момента в образовании права. Историческая школа упустила из виду главный фактор правообразования, - общественные потребности. Только став на эту точку зрения, можно объяснить, почему наблюдается сходство правосознания у различных народов и различие правосознания в среде одного и того же народа.

 Самим решительным критиком исторической школы следует признать Иеринга, воспитавшегося в духе школы и проникнутого историческим миросозерцанием.

 "Цель права - мир, путь к нему - борьба". Органическому представлению Иеринг противополагает целесообразность правообразования, мирному процессу - борьбу. "Пока право подвержено опасности со стороны неправа, - а так будет, пока стоит мир, - до тех пор ему не избавиться от борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов" *(631). "Право - это неустанная работа". "Вся жизнь права, в общем целом, являет то же зрелище безостановочной борьбы и труда целого народа".

 Верность Иеринга воззрениям исторической школы обнаруживается в признании: а) единства права в: b) изменчивости права. Для Иеринга нет раздвоения права на положительное и естественное, - право существует только в виде положительного. Для Иеринга нет вечного, неизменного и всеобщего права, - все право исторически сменяемое явление. С этой стороны Иеринг стоит с исторической школой протитв школы естественного права.

 Но в понимании исторического процесса правообразования Иеринг далеко расходится с исторической школой, и он имел полное основание назвать свое понимание "диаметрально противоположным". Для исторической школы право раскрывается, как цветок, тогда как по Иерингу право вечно сменяет право. "Право - тот же Сатурн, пожирающий собственных детей; чтобы обновиться, праву необходимо отказаться от собственного прошлого". "Право, которое раз возникши, по этому самому требует себе вечного существования, подобно ребенку, поднимающему руку на собственную мать" *(632).

 Второе отличие от исторической школы заключается в том, что право развивается не из самого себя, а под влиянием внешних сил. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, осуществимые при посредстве права. Третье отличие состоит в том, что образование права, под влиянием этих факторов, совершается не мирным, а боевым путем. "Где только существующее право опутало своими корнями интересы, - там новому праву приходится пролагать себе путь при помощи борьбы, и эта борьба тянется нередко целое столетие. Высшего напряжения она достигает в том случае, если интересы приняли форму приобретенных прав. Тогда друг против друга стоят две партии и обе несут на своем знамени, как девиз, святость права, одна - права исторического, права прошедшего, другая - вечно рождающегося и обновляющегося права, исконного права человечества на вечно новое возрождение; получается конфликт правовой идеи с самой же собой, имеющий трагическое значение для субъектов, положивших всю свою силу и все свое бытие за убеждение и в конце концов подпадающих верховному решению истории. Все великие приобретения в истори права: уничтожение рабства, крепостничества, свобода поземельной собственности, промыслов, верований и т.д. - все они должны были быть завоеваны этим путем ожесточенной, нередко вековой, борьбы, и путь права в таких сдучаях всегда обозначается обломками прав, а иногда и потоками крови" *(633). Отстаивая против исторической школы роль сознательного начала, Иеринг в практическом выводе должен был разойтись с Савиньи и Пухтой в сравнительной оценке обычного права и законодательного творчества. Иеринг отнесся отрицательно к обычному праву и, становясь на сторону школы естественного права, выдвигает роль законодателя, как сознательного творца права.

 Утверждая цель в праве и сознательность в его образовании, Иеринг должен был отступить от консерватизма исторической школы. "Неправильная, но безопасная с теоретической точки зрения, эта теория с политической стороны представляет одно из опаснейших лжеучений, какие только можно вообразить: перед нами область, в которой человек должен действовать с полным, ясным сознанием цели и с напряжением всех своих сил; и вот тут-то ему указывают, что все делается само собой, что самое лучшее для него - сложить руки и спокойно ожидать того, что постепенно выступит на свет Божий из яко бы первоисточника права, народного правосознания" *(634). Взывая к улучшению права путем борьбы, Иеринг облагораживает борьбу, как средство к цели: "борьба, которая потребна для рождения права, есть не проклятие, а благословение" *(635).

 Идеи Иеринга нашли себе в России выдающегося и самостоятельного защитника в лице Муромцева. Муромцев совершенно сознательно ищет примирения школы естественного права и исторической: "современное воззрение соединяет вместе верный элемент обоих учений, - естественного и исторического - и отбрасывает их ложные моменты" *(636).

 Муромцев сочувствует исторической школе, когда она на место представления о случайном и произвольном происхождении права ставит идею развития права и принимает ее как идею закономерности. Однако, Муромцев не удовлетворяется признанием, что образование права происходит закономерно, за этим стоит следующий вопрос: как именно образуется право по началу закономерности. И здесь Муромцев, в отличие от исторической школы и в согласии со школой естественного права, выдвигает идею личного творчества. "Историческое отношение человека к праву таково, что оно дается ему только путем психического труда. В этом смысле человек сам творит свое право и ничего не получает готовым". "Всюду, где мы находим человека, нуждающегося в праве, оно не дается ему даром" *(637). Основная идея Муромцева, объясняющая процесс правообразования, - это идея психического труда. Право не бессознательный продукт народного духа, а продукт сознательной деятельности людей. "Образование юридических норм в истории всегда соединено, как с непременным условием, с известной затратой психического труда" *(638).

 Отстаиваемое Муромцевым воззрение различает в процессе образования права участие двух основных факторов: жизни общества (народа), которая в каждом отдельном случае родит потребность в праве, и мыслительной деятельности как всего общества, так и в особенности юристов, - деятельности, которая отыскивает и творит право. История юриспруденции преобразуется в историю юридического мышления народа" *(639).

 Отвергая в закономерном развитии права момент бессознательности, отстаивая личное начало, Муромцев отличается от Иеринга в понимании характера активной борьбы за право. Нельзя отрицать, что в изложении Иеринга борьба принимает какой-то материалистический характер, заставивший некоторых видеть в учении Иеринга отзвук политики железного канцлера. В учении Муромцева борьба смягчается и принимает вид идейной борьбы. "Кто полагает, что бороться можно только посредством кулака или оружия, и забывает о борьбе посредством слова и примера, кто думает, что путем борьбы могут одерживать верх только грубые силы и интересы, и не допускает возможности победы со стороны духовных сил и интересов, тот высказывает лишь жалкое и совершенно неверное воззрение на природу человека и закрывает свои глаза перед красноречивыми фактами истории" *(640).

 Придавая борьбе за право главным образом идейный характер, Муромцев в то же время придает ей закономерный характер, устраняющий представление о произвольном возникновении права. Идейная борьба выражается в противоположении права и справедливости, т.е. норм права, какие действуют, и норм права, какие должны бы быть. Эта борьба становится особенно резкой, "как скоро в застывшем на вид обществе пробуждается новое движение и в области мысли выступает на первый план критика существующих учреждений с точки зрения потребностей нового времени" *(641).

 Придаваемое личному началу значение не могло не отразиться на взгляде Муромцева на формы права. Для него обычное право вовсе не бессознательный продукт безличного народа, напротив, оно продукт деятельности отдельных, авторитетных в своей среде, личностей, поведение которых постепенно становится общим в среде. "Обычная норма не дается непосредственно, ее надо найти и убедить других в ее необходимости" *(642). Закон, конечно, еще лучше отражает личное творчество и является для времени с сильно развитой сознательностью самой подходящей формой. Особенностью Муромцева следует признать то значение творческой роли суда, какую он выдвигал с большой настойчивостью. Как бы ни была усовершенствована законодательная деятельность, но в образовании права всегда открыт простор для преобразования права путем его применения. "Творческая деятельность юриспруденции есть естественный закон развития права, ее неотъемлемое свойство" *(643). Судья не пассивно применяет нормы закона или обычного права, он творит, как и законодатель. "Судья - законодатель, тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, судья - проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливыми и естественными" *(644). "Для непредубежденного ума в области гражданского правосудия нет ничего очевиднее того факта, что судья не только является пассивным органом законодателя, но наравне с ним творит право, вводит в жизнь новые, до того неизвестные и неиспытанные юридические нормы, подчиняет жизнь тому порядку, который сочла наилучшим его судейская совесть, в отличие от закона или обычая" *(645).

 

 § 50. Учение экономического материализма

 

 Литература: Plenge, Marx und Hegel, 1911; Macapик, Философские и социологические основания марксизма, 1900; Гредескул, Право и экономика, 1906.

 Против исторической школы было выдвинуто, как мы видели, два возражения. С одной стороны, было указано, что право развивается не изнутри самого себя, не из заранее предопределенного народного духа, а образуется и развивается под влиянием внешних факторов. С другой стороны, обращено было внимание на то, что процесс правообразования происходит не бессознательно, а при участии разума и воли индивидов. Была подчеркнута идейная сторона в борьбе за право.

 Особое положение в отношении к исторической школе заняли представители экономического материализма. Они отвергли также самораскрытие из духа и признали действие внешних факторов. Но в то же время они отвергли идейное творчество и сблизились с историческои школой в утверждении бессознательности процесса правообразования.

 Отношение основателей экономического материализма к исторической школе права было самое отрицательное. "Вульгарная точка зрения считает историческую школу реакцией против фривольного духа XVIII столетия. Распространенность этого взгляда обратно пропорциональна его правильности. ХVIII столетие произвело только один продукт, существенной чертой которого является фривольность, и этот единственный фривольный продукт - историческая школа" *(646). Резко обрушивается на нее Маркс. "Школа, узаконяющая подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школа, объявляющая мятежным всякий крик крепостных против кнута, раз только кнут матерый годами, прирожденный, исторический кнут, школа, которой история показывает, как Бог Израиля своему слуге Моисею, только свое a posteriori, - эта историческая школа права изобрела бы немецкую историю, если бы она сама на была изобретением немецкой истории *(647).

 В то же время основатели экономического материализма, хотя и воспитанные на гегелевекой философии, отнеслись отрицательно и к философии права Гегеля. "Мои исследования, - говорит Маркс, - привели меня к заключению, что правовые отношения наравне с формами государства не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа" *(648). В основу понимания процесса правообразования с точки зрения экономического материализма легло знаменитое место из "Критики политической экономии". "В общественном отправлении своей жизни люди вступают в определенные, от их воли не зависящие отношения - производственные отношения, которые соответствуют определенной ступени развития их материальных производительных сил. Совокупность этих производственных отношений образует экономическую структуру общества, реальное основание, на котором возвышается правовая и политическая надстройка, и которому соответствуют определенные формы общественного сознания. Способ производства материальной жизни обуславливает собой процесс жизни социальной, политической и духовной вообще. He сознание людей определяет их бытие, но, напротив, общественное бытие определяет их сознание" *(649).

 Когда имеется ввиду установить важность экономического фактора в образовании права, когда утверждается, что право развивается, складывается под условием склада экономических отношений, то против этого невозможно возражать с точки зрения исторической действительности. История права дает не мало подтверждений такому положению. Всюду наблюдается образование общественных классов, как группировка по общности интересов, которая вызывается сродством и различием в отношении к распределению капитала и труда. Фактическое влияние в государстве обеспечивается за классом, имеющим наибольшую экономическую силу. Соответственно тому политический порядок складывается всегда в пользу представления власти экономически сильнейшему классу. Борьба за фактическое влияние, в связи с наростанием новой экономической силы, приводил к процессу преобразования государстненного права. В эпоху натурального хозяйства, когда основной ценностью является земля, право дает участие во власти землевладельческому классу, окружающему монарха. Постепенно на почве действующего права происходит перестановка богатства. Рядом с поместьем становится торговый и промышленный капитал, который приводит к представительному образу правления, с высоким цензом, обеспечивающим соучастие во властвовании дворянства и буржуазии. Далее, экономнческое движение приводит к появлению большого и сплоченного по интересам пролетариата, давление которого влечет к всеобщему избирательному праву. Мы наблюдаем в настоящее время весьма резкое изменение в юридическом положении женщины, которая наделяется политическими избирательными правами, - и не может быть сомнения, что это преобразование в праве имеет свои корни в приобретенной женщиной экономической самостоятельности. С точки зрения экономического материализма уголовное право есть система карательных мер, направленных к защите положения экономически господствующего класса. Уголовные законы охраняют, под страхом наказания, те экономические интересы, которым, при данном экономическом складе, угрожает наибольшая опасность. Всякое изменение в экономическом строе должно логически вызывать передвижение норм уголовного права.

 Можно считать преувеличением утверждение, что "вся система современного права есть не что иное, как регламентированный по параграфам и статьям порядок господства интересов имущих классов над интересами неимущих" *(650). Против этого выдвигают нередко возражение, что нормы права создаются иногда явно к невыгоде господствующего класса, как, напр., фабричное законодательство. В свою очередь это возражение опровергается тем, что подобного рода нормы являются результатом соперничества двух господствующих классов - землевладельческого и торгово-промышленного, а с другой стороны - результатом возрастающей социальной силы того класса, который пока все же остается слабым и обездоленным.

 Но, если уголовное право нельзя считать исключительно системой защиты господствующего класса, то все же останется верным, что вновь выдвигающиеся экономические интересы господствующего класса заставляют законодателя ограждать их от угрожающей им опасности. Таким образом, уголовные законы видоизменяются применительно к перестановке экономических интересов. Экономический фактор объясняет нам сильное карательное реагирование крестьянина на нарушение его имущественных интересов по сравнению с нарушениями против его здоровья, чести, свободы. Экономическая конкуренция выдвигает ряд уголовных законов, обеспечивающих средства борьбы одних предприятий против других, напр., подделка товарных знаков. В строгих карах против забастовок проявляется забота о защите интересов предпринимателей против начинающих сознавать свою силу рабочих.

 В области гражданского права, разграничивающего экономические интересы, влияние экономики на право проявляется особенно ярко. Конечно, право собственности, свобода договора и институт наследования, тесно связанные с капиталистическим строем, не являются только следствием из него, потому что они сложились задолго до него. Но верно то, что эти институты могут принимать различные образы в примененим к различию экономической обстановки. При мало развитом обмене, при преимущественной потребительной оценке право собственности строится по началу строгой виндикации, - собственник может взять свою вещь, где бы ее ни нашел, по какому бы основанию она ни попала к владельцу. Наоборот, при общественном порядке, когда на первое место выдвигается меновая ценность, когда предприятия заинтересованны в безпрепятственном передвижении вещей из одного хозяйства в другое, право собственности строится на начале защиты добросовестного приобретателя, - собственник не может взять своей вещи у лица, которое приобрело ее добросовестным путем. Свобода договора на протяжени XIX века испытала влияние экономических перемен. До половины этого столетия провозглашался принцип полной свободы, насколько это требовалось для соглашений между работодателем и рабочим, из которых первый считал себя достаточно обеспеченным своей экономической силой. Во второй половине того же столетия, когда сами работодатели оказались в зависимости от крупных предприятий, транспортных, страховых, банковых, свобода договора стала сменяться неизменными условиями договора, начертанными самим законом. В институте наследования индивидуализация семьи, как следствие экономических изменений, подорвавших родовые связи, создает постепенное изменение в направлении сокращения лиц, призываемых к наследованию. Можно было бы бесконечно увеличивать доказательства влияния экономического фактора на правообразование. Можно бы указать на то преобразование, какое наблюдается повсюду в гражданском праве под воздействием торгового права, испытывающего ближайшим образом давление экономических перемен. Можно было бы указать на то различие в складе гражданского права, какое наблюдается, напр., между гражданским правом торгового Новгорода XIII-XV веков и гражданским правом земледельческой Москвы XV-XVII веков. Но все это доказывает только огромное влияние экономических условий на образование права. И все это не оправдывает заключения, будто экономический фактор составляет единственную силу, двигающую образование права. В объяснении образования права с точки зрения экономического материализма замечаются две ошибки: 1) игнорирование идейного фактора и 2) устранение сознательности в творчестве права.

 Пусть экономические условия влияют на идейную сторону. Но психика человека не просто отражение экономики, она имеет свои законы действия и развития. В борьбе за право не все сводится к отстаиванию своих материальных выгод. Борцами за новое право выступают не только те, кто может непосредственно выгадать от изменения, но и те, кто может потерять. Впечатление экономического неравенства, страданий одних при роскошествовании других, порождает идею несправедливости такого порядка даже в тех, для кого сохранение его составляет прямой расчет. Это объясняется тем, что новое впечатление падает на подготовленную ранее идейную почву и, в сочетании с другими представлениями, двигает мысль и волю человека в направлении, противоположном его материальным интересам.

 С другой стороны, неверна картина образования права, рисуемая экономическим материализмом, и в том отношении, что весь процесс правообразования приобретает характер механический, с устранением сознательности. Экономический материализм как бы не признает сознательной борьбы за право, хотя социал-демократия, принявшая это учение, как основу политики, стремится всеми силами развить в рабочих сознательность и организовать их для борьбы. Экономический материализм игнорирует идею психического труда в преобразовании права. А между тем духовная инициатива и духовная инерция в процессе образования права играют выдающуюся роль.

 Если Марксу и удалось перевернуть диалектику Гегеля "вверх ногами", все же исторический процесс, в его изображении, оказывается не столько закономерным, сколько диалектическим. Переход к капиталистическому строю и от капиталистического к социалистическому состоит в развитии и примирении противоречий. В сущности весь исторический процесс, а следовательно и процесс правообразования, представляется в виде "мертвого механизма", соответствующего процессу в физическом мире. В общественной жизни, как и в природе, все явления таят в себе противоречие, потому что всякое явление само из себя развивает те элементы, которые рано или поздно положат конец его существованию, превратят его в собственную противоположность. Если теперь принять в соображение, что право - только надстройка в экономике и что экономика развивается диалектическим путем, то легко прийти к выводу о предопределенности права, весьма близкому к взгляду "фривольной" исторической школы.

 

 § 51. Происхождение права

 

 Литература: D'Aguano, La genesi e l'evoluzione del diritto civile, 1890, стр. 1-140; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд., 1908, стр. 169-242; Groppali, Filosofia del diritto, 1906, стр. 233-378; Pagano, Introduzione alla filosofia del diritto, 1908, стр. 111-125; Fragapane. Il рroblema delle origine del diritto, 1896; Labriola (Teresa), Dello sviluppo storico del diritto, 1907; Pascot, La vera origine del diritto, 1905; Carle, La filosofia del diritto nello stato moderno, 1903, стр. 113-182; Richard, L'origine de l'idee du droit, 1893; Picard, Le droit рur, 1908, стр. 227-281; Rolin, Prolegomenes a la science du droit, 1911, стр. 85-97.

 Вопрос об образовании права распадается на два весьма отличных друг от друга вопроса: о происхождении права и о развитии права. Вопрос о происхождении права есть вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Вопрос о развитии права есть вопрос о том, каковы факторы, под влиянием которых происходит преобразование права,

 Одинаково ошибочно как утверждение, что право всегда было, так и утверждение, что право сразу появилось в виде дара богов или в виде изобретения, выдумки людей. Право создалось незаметными переходами, путем дифференциации из однородной массы правил общежития. Долгое время не замечали, как постепенно наростало новое явление, пока оно не достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и возбудило о себе вопрос. Это внимание, вероятнее всего, было возбуждено чьими-то интересами, которые вдруг почувствовали себя задетыми какой-то новой силой, действие которой до сих пор не подозревали.

 Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференциированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись. Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого, как правила должного. Здесь еще нет никакого разлада между нормами, как они есть, и нормами, как они должны быть, - должно быть, как есть, и есть, как должно быть. Соблюдение этих норм охраняется давлением общественной среды, не допускающей никаких уклонений от точного их выполнения, и отсутствием критики в поведении каждого члена. В тех случаях, когда нарушение правил происходило, оно встречало реакцию со стороны того, чьи интересы такой поступок нарушал. Он сам пытался защитить свои интересы, и чувство мести было побудителем к отстаиванию их, а силу придавало сознание своей правоты, которая брала верх над неуверенностью противника. Принцип самоуправства, самопомощи встречается всюду на начальных ступенях. Период самоуправства наблюдается в истории римского права *(651). У галлов, до вторжения германских племен, не было судебной организации; защита заключалась в силе. Тот, кому причиняли вред, личный или имущественный, сам должен был позаботиться об охране своих интересов *(652). Долгое время в истории процесса сохраняются следы первоначального самоуправства. По древнейшей Русской Правде охрана права прежде всего дело самозащиты и самоуправства *(653).

 Наряду с самопомощью защита правил общежития поддерживалась судом общественного авторитета. К нему должен был чаще всего прибегать тот, кто чувствовал себя слишком слабым, чтобы отстоять личными силами свои интересы. Это не был суд, организованный властью, это был суд добровольный, наподобие современного третейского суда. В таких случаях судьями выступали обыкновенно старцы. To обстоятельство, что всюду мы встречаемся с судьями из старейшин, объясняется тем, что когда нет письменных законов, старые люди являются живыми хранителями старины, а опытность, связанная с продолжительной жизнью, внушала особую авторитетность их суждениям. Авторитетными лицами, суду которых охотно подчинялись, были часто жрецы, папример, в Галлии, по словам Цезаря, друиды *(654).

 Воодушевленный общественной поддержкой, потерпевший находил в себе и в среде достаточно силы против обессиленного решением противника.

 Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло быть сомнения в зарождении нового явления. Что же вызывало процесс дифференциации, чем объясняется выделение из правил общежития норм права?

 Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост группы. Пока общественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждения своих сожителей. Но сколько-нибудь значительное усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность, потому что внимание среды распределяется между большим числом единиц, потому что каждая единица при этом сумеет, хотя отчасти, освободить свое поведение от общественного контроля.

 Во-вторых нарушение однородности группы. Пока личный состав не обнаруживает никаких различий, ни по происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Или победители переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них, заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваются уже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время, при разных условиях. To, что с точки зрения победителей дурно, то с точки зрения побежденных хорошо; то, что первые будут порицать, то вторые будут одобрять. А между тем общественное мнение только и сильно своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития.

 В-третьих, рост общественной группы и нарушение ее однородности приводит к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности. Как бы медленно ни развивалась жизнь, а все же число правил постепенно накапливается. Удержание всех их в памяти становится затруднительным для стариков, а отсутствие письменности и грамотности возлагает всю надежду на человеческую память. Возможно, что более новые правила не вполне согласуются с прежними. В действии общественного мнения появится некоторое замешательство, которым готовы воспользоваться одни члены за счет других. При таком положении становится очевидной необходимость выделения особой группы норм, поддерживаемой более энергичными средствами.

 Самый процесс дифференциации норм права обуславливается нарождением в общественной среде нового явления, - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда организованного политической властью, от суда общественного. Как только политическая власть стала обнаруживать свое значение, так сделалось вполне естественным обращение к ней за помощью для защиты своих интересов. К новой силе обращались за защитой те, которые не надеялись на общественный суд или потому, что считали недостаточным его решение, или потому, что боялись неблагоприятного решения. Для князей, королей вмешательство в суд представляло интерес с точки зрения сборов, взимаемых за оказываемую помощь. Суд от власти судил первоначально не по особым правилам и не без участия общества. Суд происходил среди всех собравшихся, к которым судья обращался за указанием норм, или с привлечением наиболее почетных старцев к постановке решения. Особенность этого суда заключалась в соединени двух авторитетов: общественного, в лице старейшин, и политического, в лице судьи. Так, наприм., у германцев мы встречаемся с так называемым Weisthum, т.е. с мнением, высказанным избранными и опытными людьми по поводу обращенного к ним со стороны судьи запроса, как следует решать данное дело *(655).

 Однако, хотя содержание решения исходило от общественного авторитета, но самое рещение, с приказом подчиниться ему, исходило уже от политического авторитета судьи *(656).

 Но суд власти не мог долго выдержать этой роли. Пользуясь своим авторитетом и побуждаемый интересами тех, кто стоял ближе к власти, суд начал делать выбор между теми правилами, которые ему предлагались общественными элементами, поддерживал одни правила, отвергал другие. Далее, суд основывается на своих прежних решениях, независимо от соответствия их общепринятым правилам, даже вопреки им. Применитьельно к такой самостоятельности, принятой судом власти, он стал все больше отрешаться от общественных элементов. Сначала суд происходил в собрании, при участии всех собравшихся, потом при участии выборных для данного случая, потом выборных на срок, которые невольно ассимилировались с судьями князя или короля, наконец, вовсе без их участия.

 Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецедента, - был моментом обнаружения права. Впервые возникает представление о том, что существуют правила, расходящиеся с общепризнанными. Если в общем, даже при суде власти, поддерживается гармония между правом и правдой, то проскальзывает уже мысль о противоположности между правдой и кривдой. "Правда у Бога, кривда на земле", "у княжих наместников правда взлетела на небо, и кривда в них нача ходити" *(657).

 Несмотря на обнаруженный разлад, близость норм права к прежней массе правил общежития проявляется уже в самом названии. Корни "право" и "правда" своей близостъю показывают на создавшееся представление о соответствии права нравственным воззрениям, на что указывает также и позднейшее слово справедливость, т.е. то, что согласно с правдой. Недостаточная дифференцированность первоначальных норм права выражается в той тесной связи права с религией и моралью, какая долго еще сопутствует развитию права. Хотя у римлян рано обнаружилось разграничение между fas и nefas, все же религиозный момент проникает различные области права, как публичного, так и частного *(658). To же самое наблюдается и в древнегерманском праве, которое требовало, чтобы судья испросил жрецов, насколько время и место судебного разбирательства соответствуют воле богов *(659). В деятельности римского цензора нравов сказывается, как мало успела правовая оценка оторваться от нравственной оценки поведения.

 Обнаружение совершенно нового явления в общественной жизни настолько поразило воображение, что праву стали приписывать божественное происхождение. Почти у всех народов сохранилось предание о том, как боги дали людям право. Это представление выразил в Греции Демосфен, назвавший право "изобретением и даром богов" *(660). Людям было трудно примириться с мыслью, чтобы такое могучее средство поддержания общественных связей, как право, могло быть делом рук простых смертных.

 Что же замечательного обнаружено было в этом средстве? Почему происхождение права можно было связывать с божественным вмешательством? Эта идея могла внушаться теми, кому было выгодно придать большее значение праву, обеспечивающему их интересы. Но эта идея могла сама создаться в уме тех, кто усмотрел в праве защиту против произвола и насилия со стороны более могущественных. Здесь мы подошли к вопросу, явилось ли право новым средством подчинения слабых элементов общества господству сильнейших, или же оно создалось, как средство обеспечения слабейших элементов против давления сильных.

 Трудно сомневаться, что суд, как орган власти, начав отбор норм или творчество их, действовал в интересе властвующих. Трудно отрицать, что усмотрев возможность воздействовать на население путем установленных норм, властвующие создавали нормы права, чтобы обеcпечить себя организованным действием своей силы. Но нельзя отрицать, что организованный порядок соответствовал и интересам слабейших, потому что освобождал их от страха постоянного произвола со стороны властвующих. Отсюда это настойчивое требование определенного и ясного закона, которое мы встречаем всюду, и которое так ярко раскрылось в римской истории, в борьбе за издание XII таблиц. Право обеспечивает сильным планомерное использование своей фактической силы, но право обеспечивает слабейших от случайных и неожиданных актов произвола *(661).

 История права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке. Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое покушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти. Это относится к князю, жрецам, дружине. Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти. Вообще утоловное право составляет главное содержание юридических памятников. В Салической Правде из 293 статей только 25 не имеют карательного характера. По замечанию английского юриста Семнер Мэна, сравнивая между собой различные варварские законы, можно найти, что чем сборник древнее, тем больше его уголовное содержание. За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что должно вносить население в пользу власти, - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. Это легко понять, если принять во вннмание, что низшие классы заинтересованы, главным образом, в том, чтобы судили не по произволу, a по установленным правилам. Это первая уступка, делаемая господствующим классом всей массе населения. И только на последнем плане выступают уже нормы гражданского права. Сначала власть стремится укрепить свое положение, и отношения между подданными ее не интересуют: это их дело, а не государственное. Только много позднее власть приходит к сознанию, что истинная опора ее в самом обществе, а следовательно, чем прочнее правовой порядок, тем тверже основа, на которой держится государственная власть.

 

 § 52. Развитие права

 

 Литература: Groppali, Filosofia del diritto, 1906, стр. 284-313; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908, стр. 213-242; d'Aguano, La genesie, l'evoluzione del diritto privato, 1890, cтр. 118-140; Morasso, L'evoluzione del diritto, 1892; Танон, Эволюция права и общественное сознание, рус. пер. 1904; Tarde, Les transformations du droit; 1893.

 Многообразие и разнообразие норм права, встречающиеся в исторической действительности, не в состоянии подорвать твердо установленной закономерности в развити права. Трудно утверждать, что всюду, у всех народов, процесс правообразования протекает в одних и тех же формах. Но не подлежит сомнению, что наблюдаемое различие в процессе развтития есть также действие законов.

 Развитие права не представляет собой чего-либо отличного от общего социального развития. Рассмотрение процесса правообразования есть не что иное, как научное отвлечение от цельного процесса. В действительности право, государство, "нравы, религия, искусство, наука, материальная культура развиваются рука об руку, в постоянном взаимодействии и связи, как элементы развития общественности. Первоначальный характер права соответствовал психологии малоразвитого общества. Его отличительные черты, встречающиеся всюду, где история сохранила следы, заключаются в следующем.

 Прежде всего консерватизм права. Авторитет норм права основывается не на их целесообразности, а на их старине.

 Поэтому создавшееся право трудно поддается преобразованию. Причины консерватизма права следует искать, с одной стороны в устойчивости внешних условий жизни, а с другой - в психологической неспособности человека к восприятию нововведений. Право находится всецело под действием традиции, которая сама поддерживается косностью мысли человека. Сколько-нибудь быстрое преобразование права встречает затруднение и в том, что право выражается в форме обычая, изменение которого связано с изменением общественного мнения.

 Вторая характерная черта - формализм. Юридические акты облекаются в определенную форму, которая должна быть соблюдаема строго и неукоснительно. Малейшее нарушение формальной стороны уничтожает все значение акта. Эта форма состоит в произнесении слов по точно выработанной формуле, в привлечении свидетелей определенного рода и в определенном числе. Требование формы основывается не на сознательном расчете, какой выдвигается иногда законодателем, который, устанавливая для сделки форму, желает заставить человека вдуматься в значение совершаемого акта, а на психологии малоразвитого человека, который не способен отличить сущность действия от внешней его стороны, которого внимание останавливается не на, воле, выражаемой в действии, а на внешнем ее проявлении.

 Третья черта - символизм. Юридические акты должны сопровождаться символами, выражающими в конкретной форме абстрактную идею. Если в начале спор о земельном участке происходил на нем самом, то с перенесением процесса в суд необходимо было доставить глыбу спорной земли. Если собственность приобреталась в набеге оружием, то спор о праве собственности между членами одной и той же общественной группы должен был выразиться в прикосновении копьем к спорному предмету. Символизм права соответствовал конкретности мышления малоразвитого человека, который не в состоянии отвлечься от тех случаев, во всей их обстановке, когда правило поведения проявлялось в жизни.

 Наконец, следует иметь ввиду, для характеристики исходных моментов в развитии права, что право мало обособилось от нравов, морали, религии.

 Процесс правообразования заключается именно в постепенной все большей дифференциации права в среде правил общежития, в дифференциации, происходящей внутри права, и в интеграции норм права, которая выражается в том, что, не смотря на постоянное возрастание числа норм права, происходит соединение и координирование их в институты. Этот процесс происходит под воздействием ряда фактов, все более изменяющих характерные черты первоначального права.

 Процесс правообразования испытывает на себе действие материального фактора, под которым следует понимать те внешние условия, в которых развивается право. Сюда прежде всего относится природа того места, где живет общество, в среде которого происходит цроцесс правообразования. Для направления, какое может принять правообразование, далеко не безразлично, находится ли общежитие у берега моря или оно расположилось вдали от него, сплочено ли население окружающими горами или рассыпалось по равнине.

 Политический строй и право народа, живущего земледелием, отличаются большей консервативностью, чем строй и право торгового народа, живущего у моря и легко поддающегося переменам, потому что сама торговля вырабатывает подвижность, совершенно несвойственную однообразному земледелию. Сплоченное население, при большей остроте столкновения интересов, строже держится правовых форм, нежели население, рассеянное на значительном пространстве, менее нуждающееся в точном урегулировани отношений. Материальный фактор следует видеть и в расовой особенности, насколько в одной и той же местности разные расы могут дать далеко различные культуру и право, как, напр., древние греки и современные турки. Материальный фактор в настоящее время выражается главным образом в экономическом строе. Если бы мы не знали степень экономической культуры какого-нибудь народа, но имели бы данным его право, - мы могли бы воспроизвести высоту его экономического развития по правовым данным.

 Рядом с материальным фактором на развитие права оказывает решающее влияние идейный фактор, под которым следует главным образом понимать рост сознательности человека. Подчиняясь первоначально силам природы, человек начинает познавать эти силы и приспосабливать внешний мир к своим потребностям. To же самое наблюдается и в отношении социальной среды. Сначала человек чувствует себя данным в обществе, как и в природе, среда - это факт, не допускающий критики. Но постепенно, на почве сравнения различного положения, занимаемого людьми в этой среде, на почве противопоставления интересов, пробуждается критическая мысль, оценивающая условия общественного существования. Являясь сначала достоянием незначительного меньшинства, сознательная критика общественности распространяется по все большим кругам. Критическая мысль пробуждается и работает все более усиленным темпом по мере того, как все быстрее изменяются внешние условия существования. Сознание направляется на приспособление общественной среды к делам достойного существования человека, к обеспечению интересов материальных и духовных каждой личности. Оружием такого сознательного воздействия служит закон, в котором полнее всего выразилась дифференциация права и которое лучше всего отвечает задаче сознательного нормирования взаимных отношений между людьми в обществе.

 Чем сильнее вытесняет сознательность традицию, тем более острый характер принимает борьба за право, как важный фактор в процессе правообразования. Путем права господствующие классы укрепляют свою позицию, хотя бы ценой частичных уступок, путем права низшие классы завоевывают новые позиции на пути улучшения личного и материального благосостояния, хотя бы ценой временного примирения с неравенством положения. Эта борьба сводится таким образом к отстаиванию старого права со стороны заинтересованных в сохранении существующего порядка, и к проведению нового права со стороны заинтересованных в изменении этого порядка. Борьба принимает вид столкновений то на почве физической силы, то на почве идейной. В жизни общества наступают иногда острые моменты, когда борьба за право разрешается путем революций, восстаний, бунтов. И этот способ борьбы обуславливается недостатком иных способов. Но сознательное отношение к общественному строю приводит к убеждению, что для предотвращения кровавых столкновений необходимо открыть широкий правовой простор для идейной борьбы, которая бы сводилась к убеждению общественной массы в необходимости преобразования права в том или ином направлении с целью примирения недовольных с существующим порядком.

 Процесс правообразования испытывает на себе еще действие весьма крупного фактора - заимствования. Право не развивается исключительно в недрах одного народа теми силами , какие заложены в данном общественном союзе. Национальный характер права носит только в самом начале культурной жизни, когда общественный союз держится изолированно, как это было с jus civile римлян. Чем больше втягивается народ в жизнь других народов, тем более испытывает он воздействие чужого права. Это влияние первоначально выражается в двоякой форме: путем военного столкновения и путем коммерческого соприкосновения. Военный успех, нередко сопровождался навязыванием права победителей побежденным, которые постепенно примиряются с ним. С таким фактом мы встречаемся, напр., в истории Англии, когда нормандское право последовательно вытесняло право побежденных саксов, то же явление наблюдается в новейшей истории, когда Code civil поневоле принимался рядом народов, из которых некоторые сохранили его и после падения французского господства. Коммерчекие отношения были первыми проводниками чужого права, как это произошло в том же Риме на почве jus gentium, и потом неоднократно повторялось в истории Западной Европы. Степень экономических связей, соединяющих одну страну с другой определяет и правовую близость их не только потому, что сходство экономических условий порождает сходство права, а также и потому, что совершение сделок на почве международного обмена должно неминуемо привести к стиранию особенностей права каждой страны, нормирующего эти сделки. Наконец, - на высшей ступени заимствование производится путем сознательного перенесения к себе учреждений и правовых институтов, соответствующих целям общежития и обеспечивающих государство в его борьбе за существование с другими государствами.

 В процессе свсего развития право все более стремится обособиться, отстоять свои специфичекие черты. Тесно связанное религией вначале, право в дальнейшем сбрасывает с себя религиозный покров и обнаруживает тенденцию стать чисто государственным. В области гражданского права,раньше всех отделов, обязательственное право, под влиянием торгового оборота, освобождается от религиозного влияния. Ярче всего это сказалось в борьбе за свободу договора, против каноническнх запрещений взимать процент. Дольше всего и упорнее всего держится религиозное влияние в области брачного права, где религиозная форма юридического акта продолжает до сих пор сохраняться в некоторых странах, как, напр., в России. Напротив, другие страны, с более развитым государственным строем и правовым порядком, поставили брачное право на чисто юридическую почву. В области уголовного права разрыв между правом и религией обнаруживается в уничтожении карательных норм, направленных против отступничества от государственной религии, в устранении уголовных наказаний за публичное проявление своих сектантских взглядов, за пропаганду своего вероисповедания, наконец, в провозглашении свободы религиозной свободы совести. С отделением государства от церкви торжествует принцип секуляризации права. В расхождени права и религии обнаруживается истинный, непримиримый характер каждой из этих сфер.

 Так же сильно обнаруживается стремление права обособиться от морали. Эта цель достигается тем легче, чем совершеннее становится законодательный аппарат,который приобретает способность работать без морального двигателя. Общество и государство воздействуют каждое своим средством. И это отличие права от морали не стирается оттого, что государственная власть, становясь все более под контроль общественного мнения, вынуждена в свсем правовом творчестве придерживаться моральных требований общества. Мораль все более влияет на то, какое право образуется, но созданное право действует независимо от морали.

 Такова дифференциация права в процессе развития права среди других правил общежития. В то же время внутри права, по мере его развития, происходит новый процесс дифференциации. Вначале единое, право в дальнейшем распадается на части, довольно далеко расходящиеся в своих главных характерных чертах. Прежде всего право распадается на две больших области, на публичное и частное право, с резко выраженными чертами отличия. В пределах каждой области идет дальнеший процесс дифференциации.

 Увеличиваясь в количественном отношении и отличаясь качественно как извне, так и внутри, нормы права в то же время обнаруживают стремление к интеграции. Выдвигаясь вначале по мере того, как жизнь создает случай, требующий нормирования, и приобретая поэтому казуистнческй характер, право в дальнейшем, при сознательном творчестве, захватывает случаи не только бывшие, но и возможные, и приобретает абстрактный характер. Нормы права не становятся рядом друг с другом, на равном положении, но преобразуются в стройную систему, где нормы располагаются иерархически. Чем развитее право, тем сильнее абстрактность берет верх над казуистичностью, тем меньшее число положений необходимо для того, чтобы охватить с правовой стороны наибольшую область жизненных отношений.

 

 Труды того же автора:

 издания Бр. Башмаковых.

 Курс торгового права.

 т. I. Введение, Торговые деятели, 1908. Цена в переплете 3 р.

 т. II. Товар. Торговые сделки, 1908. Цена в переплете 4 р.

 т. III. Вексельное право. Морское право, 1909. Цена в переплете 3 р.

 т. IV. Торговый и конкурсный процесс (выйдет осенью 1911 года).

 Учебник торгового права. Издание 5-ое, 1910. Цена в переплете 2 р. 25 к.

 Учебник русского гражданского права. Издание 9-ое, 1911. Цена в переплете 5р.

 История философии права. Издание 2-е, 1907.

 Цена в переплете 3 р. 50 к.

 Общая теория права, в. I, 1911. Цена 2 р. 50 к.

 Курс гражданского права. в. I, 1901. Цена 2 p.; в. II, 1902. Цена 2 р.

 Авторское право на литературные произведения. 1891. Цена 2 р. 50 к,

 Система торговых действий. 1888. Цена 2 р. (распродано). Наука гражданского права в России. 1893. Цена 2 р. (распродано).

 Конкурсное право. Издание 2-ое, 1898. Цена 3 р. (распродано).

 Общее учение о праве и государстве. Издание 2-ое, 1911. Цена 40 к.

 Социология, 1911. Цена 40 к.

 Москва, Мясницкая, N 24. Казань, Городской пассаж.

 В С.-Петербурге можно получать у Я.Башмакова и К°.

 

 _____________________________

 *(1) Философия буквально обозначает любовь к мудрости, философ - это любитель  (***) мудрости  (***). По словам Геродота, Крез называл Солона философом за его путешествия без всякой корыстной цели, из одной лишь любви к познанию. Сам Геродот называет семь греческих мудрецов не философами, а софистами (История в девяти книгах, пер. Мищенко, I, 29, IV, 95). По преданию, передаваемому Цицероном, Пифагор первый присвоил себе имя философа (Тускулакские беседы, V, 3). Платон философией называл и отдельные науки, напр., геометрию. Аристотель, с одной стороны, отождествляет философию с научным знанием, а с другой - обособляет ее под именем первой философии  (***), как учение об основных началах бытия (Метафизика, кн. IV, гл. 1-3).

 *(2) По мнению основателя средневековой философии Иоанна Скотта Эригены (IX век), истинная философия в то же время и истинная религия, и, обратно, истинная религия не может не быть философией. "Человеческая мудрость, - говорил Петр Дамианский (XI век), - должна смириться и никогда не выходить из роли покорной служанки". Также и Фома Аквинский (XIII век) признает философию за. ancilla theologiae.

 *(3) Системы Фихте, Шеллинга и Гегеля исходят из убеждения, что чистое мышление, не выходя из круга понятий, способно открыть абсолютное познание действительности, независимо от опыта, а следовательно и от опытных наук. Фихте применяет спекулятивный метод к истории, Шеллниг - к природе, Гегель - ко всей вообще действительности. В лице Гегеля это философское самомнение достигает кульминационного пункта, и в его же лице терпит поражение от противоречия данным науки.

 *(4) "Психология, как это уже общепризнано, не представляет собой в настоящее время философской науки в собственном смысле, а лишь такую же самостоятельную область, как физика, или химия, или история" (Wundt, Einleitung die Philosopie, 1906, стр. 14).

 *(5) Риль, Теория науки и метафизики с точки зрения философского критицизма, 1887; более осторожно в статье, помещенной в "Философии в систематическом изложении", 1909, стр. 89; см. еще "Введение в современную философию", 1903, стр. 23.

 *(6) Напр. Паульсен, Введение в философию, стр. 17, говорит: "Наукой о познании должна будто бы быть философия. Но ведь такая наука издавна носит другое имя - логика или теория познания".

 *(7) Таково в сущности определение Лопатина, Положительные задачи философии, если сопоставить указания на стр. 80 и 289-290. Несмотря на то, что метафизика одно время почти совершенно потеряла доверие, в посдеднее время она снова подняла голову. Многие и сейчас понимают философию только как метафизику. По мнению Лопатина, Положительные задачи философии, ч. I, 1886, метафизическое знание и философия однозначащи (стр. 18), а "метафизическое знание есть нечто прямо противоположное знанию положительному" (стр. 32), религия и философия "начинают именно там, где положительное знание останавливается "(стр. 7). Того же взгляда кн. С.Трубецкой, Метафизика древней Греции, 1910, который говорит: "отнимите метафизику, философия распадется", "метафизика есть то, что делает философию философией" (стр. 30). Точно так же и для Челпанова, О положительных философских направлениях, 1902, "термин метафизика тождественен с термином философия" (стр. 5).

 *(8) Ланге, История материализма, изд. 1883, т. II, стр. 56.

 *(9) Из метафизического влечения человека Вундт выводит положение, что "если метафизика необходима, то она должна быть и возможной" (Systematische Philosophie, 1907, стр. 132), - положение, напоминающее кантовское: "ты можешь, потому что ты должен". Сам Вундт дает определение метафизики, под которым едва ли подпишется настоящй метафизик: "метафизика - это попытка (Versuch), предпринятая на почве всего научного сознания какой-нибудь эпохи или особенно выдающегося его содержания, построить мировоззрение, объединяющее составные части специального знания" (стр. 110).

 *(10) "Поскребите метафизику, - заметил Шопенгауэр, - из под нее выступит теология". В защиту метафизики нередко выдвигают ее облогораживающее влияние, ее способность поднимать идеалистическое настроение. Только метафизике свойственна бескорыстная любовь к вечной истине. "Если отрицать не только познаваемость истины, но и самое существование ее, во что обратится наука?" (Лопатин, Положителные задачи философии, стр. 79). Философия, стремящаяся обойтись без метафизики, - "бездушна", по мнению кн. С.Трубецкого, Метафизика древней Греции, стр. 29, "плоска", по мнению Виндельбанда, Прелюдии, 1904, стр. 29. Против такого довода в пользу метафизики правильно возражает Лaac, Идеализм и позитивизм, стр. 12: "гениальный полет мысли и благородство настроения еще не достаточно надежные признаки истины; напротив, они чаще ослепляли, нежели освещали, чаще "опьяняли, нежели укрепляли".

 *(11) Существование особого философского метода, вслед за Гегелем, отстаивали у нас Чичерин и Дебольский. Первый стоял на почве диалектического метода, раскрывающего действительность из понятий, с некоторыми уступками в пользу лишь опыта (Наука и религия 1872, Основания логики и метафизики, 1894, стр. 163-216). Дебольский считает предрассудком признание философии опытной наукой (Философия будущего).

 *(12) Признавая, что "главные вопросы философии имеют дело с теми фактами, которые выходят за пределы опыта", проф. Челпанов в тоже время утверждает, что "возможен только один способ познания, именно, при помощи опыта, наблюдения, руководимого рассуждением" (О современных философских направлениях, стр. 7 и 11).

 *(13) Так Паульсен, Введение в философию 1894, стр. 18 говорит: "философию нельзя отделить от других наук, она есть ничто иное, как совокупность всего научного познания" (см. еще стр. 32). Риль, Теория науки и метафизики, 1887, стр. 10, присоединяется к мнению тех, которые полагают, что философия и наука одно и то же. Сюда же следует отнести, повидимому и Лесевича, Что такое научная философия, 1891, стр. 241-250.

 *(14) Виндельбанд, Прелюдии, 1904, стр. 2, 9, оспаривает положение, будто высшим понятием по отношению к философии сдужит понятие науки. По его мнению "приходится отказаться от надежды найти для философии ближайшее понятие".

 *(15) Филocoфия, как высшее объединение достигнутого знания, есть дело совместного труда многих, время великих философов уходит в прошлое. Философия, как наука, демократизируется. В наше время странно читать такие слова: "будущее философии, как духовной руководительницы, есть великий философ, - и его пришествия мы должны дожидаться". (Риль, Введение в современную философию, 1903, стр. 182).

 *(16) Таков взгляд на задачи философии, выражаемый мыслителями, которые принадлежат к разным школам. Так О. Конт, Курс положительной философии, рус. пер. т. I. 1900, стр. 2, понимает под философией "только изучение общих идей различных наук, признавая науки подчиненными одному методу и составляющими различные части одного общего плана исследования". Спенсер, представитель агностицизма, формулирует задачу философии так,: "знание низшего класса - необъединенное знание; наука - отчасти объединенное знание; философия - вполне объединенное знание". (Основные начала, рус. пер. 1897, стр. 110). Вундт, характеризующий свою философию, как индуктивную метафизику, определяет философию следующим образом: "философия есть такая общая наука, которая имеет целью объединение знаний, добытых частными науками, в одну, свободную от противоречий, систему, и сведение всех использованных наукой общих методов и предпосылок познания к их общим принципам" (Введение в философию, рус. пер. 1902, стр. 18, Система философии, рус. пер. 1902, стр. 14). Над таким пониманием задач философии иронизирует Виндедьбанд (Прелюдии, рус. пер. 1904, стр. 16): "Сшивать в одно целое лоскутья последних выводов специальных наук далеко не значит познавать вселенную; это есть трудолюбивое накопление знаний или художественное их комбинирование, но не наука. Философия подобна королю Лиру, который роздал все свое имущество и которого, вслед затем, как нищего, выбросили на улицу". Однако; не сам ли Лир виноват в происшедшем? Зачем он выпустил из своих рук общее руководительство в управлении частями царства, зачем он прекрасное единое царство разбил на части, совершенно отдедьные? Зачем было так слепо верить старшим дочерям, теологии и метафизики, и так жестко относиться к младшей, к науке, которая одна дает поддержку.

 *(17) Представителями этого течения фидософской мысли в новейшее время являются особенно Внндельбанд и Риккерт. Виндельбанд утверждает: "то, чего в настоящее время ожидаем от философии - это исследование о вечных ценностях, которые царят над меняющимися интересами в высшей духовной действительности" (Философия в немецкой духовной жизни XIX столетия, 1910, стр. 148). Признав, что "метафизика в старом смысле знания о последних основах действительности есть нелепость" (Прелюдии, стр. 32), Виндельбанд приходит к выводу, что "единственный, остающийся философии объект - это оценки" (стр. 28), а потому философия является "критической наукой об общеобязательных ценностях" (стр. 23). В противоположность суждению, на котором строится наука, в оценке "лишь выражается чувство одобрения или неодобрения". "Все предикаты суть выражения симпатии или антипатии представляющего сознания: вещь приятна или неприятна, понятие истинно или ложно" (стр. 24). Поскольку наше мышление направлено на познание, т.е. на истину, все наши суждения с самого же начала подчинены оценке, которая объявляет о правомерности или неправомерности совершенного в суждении соединения представлений" (стр. 25). Что это за правомерность? He опасно ли давать оценку истинного и ложного с точки зрения симпатии или антипатии? Виндельбанд смело толкает мысль на тот путь, от которого ее издавна предостерегала наука. С точки зрения Виндельбанда опасности нет, потому что абсолютный принцип оценки строится на нормальном сознании, до которого мы все должны возвыситься. Оно есть, - в это твердо верит Виндельбанд вопреки всем историческим и этнографическим данным. "Мы (?) верим в закон более высокий, нежели закон естественно-необходимого возникновения наших представлений - мы верим в право, определяющее их ценность" (стр. 35). И опять ссылка на какое то "право"! Виндельбанд, подобно многим другим, думает, что он знает, что должен делать человек вообще, без отношения ко времени и пространству, не замечая, что его собственное знание есть продукт условий времени и места. Впрочем Виндельбанд сознается, что "убеждение в реальности абсолютного нормального сознания есть уже дело личной веры, а не научного познания" (стр. 44). С этим вместе философия выпроваживается из научной области и приглашается в область веры. На той же точке зрения стоит Риккерт, Понятие философии (Логос., 1910, N 1). "С течением времени специальные науки постепенно отобрали у философии все проблемы, касающиеся действительного бытия, а потому и предмет философии должен был измениться" (стр. 34). "В мире действительных объектов уже совсем нет места для специфически-философской постановки и обработки проблем. Поэтому в отношении к действительности у философии остается еще только одна задача: в противоположность к частным наукам, ограничивающимся всегда частями действительности, она должна быть наукой о целом ее" (стр. 35). Но "целое действительности" недоступно нашему опыту. "А отсюда следует, что понятие целого действительности уже не представляет из себя чистого понятия действительности, но что в нем сочетается действительность с ценностью" (стр. 36). "Философия начинается там, где начинается проблема ценности" (стр. 37), "философские проблемы суть проблемы ценности" (стр. 38). Сам Риккерт сознает опасность субъективизма в такой философии, но слабо отстраняет ее. Конечная цель философии ценностей - это построение системы ценностей, но, к удивлению, мы слышим от самого Риккерта сомнение в выполнимости вообще такой задачи (стр. 41).

 *(18) Таково воззрение Паульсена, Вундта, Ланге, Спенсера. Странно только, что Паульсен, определив философию, как совокупность всего научного знания, в то же время утверждает, что всякая философия содержит в себе также и элемент веры, которого наука, как таковая, не содержит (Введение в философию, 1894, стр. 32 и 322). Впрочем, некоторые и сейчас не прочь отвести знанию служебное место; так напр., Челпанов полагает, что "задача знания состоит в том, - чтобы раскрывать, разъяснять то, что является предметом веры" (Введение в философию стр. 511-612).

 *(19) Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 215, Zusalz.

 *(20) Kant, Methaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre, в изд. Гартенштейна, т. VII, стр. 26.

 *(21) Такое положение вещей заставило юриста Веrgbohm'a в отчаянии воскликнуть: Что же нам остается, как не философствовать собственными силами - auf eigene Hand - пo вопросу o том, что такое право" (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 7 и 33). Заметим, что философия права большей частью читается не на юридических факультетах, а на филологических, словесных или философских (см. отвосительно Франции Boistel, Cours de philosophie du droit, т. I, стр. V-VI).

 *(22) Так наприм., понимают задачи философии права Вальденберг, О задачах философии права (Вопр. Фил. и Псих. 1897, N 40, стр. 924-928); Wallaschek, Studien zur Rechtsphilosophie, 1889, стр. 106-107.

 *(23) Именно Harms, Begriff, Formen, und Grundlegung der Rechtsphilosophie, 1889, разделяя все человеческое знание на опытное и умопостигаемое, отводит правоведению место по сю сторону опыта, философии же права - по ту сторону (стр. 1-24).

 *(24) Stammler, в Die Kultur der Gegenwart, стр. 505 и 506, Kohler, в Archiv fur Recht und Wirthschaftsphilosophie, 1908, T. I.

 *(25) Ratto, Sociologia e filosofia del diritto, 1894, стр. 6, не допускает возможности строить философию права отдельно от общей философии, так как философия предполагает синтез всего знания. Но почему невозможен частичный синтез в известной отрасли знания? CM. Lasson, System der Rechtsphilosophie., 1882 cтp. 11.

 *(26) Lasson, System der Rechtsphilosophie, стр. 10-12, который делает этот вывод из того, что сама философия имеет своей задачей проникновение в сущее, а не в должное; Fragapane, Obbietto е limiti della filosofia del diritto, II, стр. 122-132 называет практическую философию права эклектизмом, пытающимся примирить позитивизм с идеализмом; Vассаrо, Sul rinnovamento della, filosofia del dirtto (Riv. ital. di sociol 1802, сент.-дек., стр. 521-526); такова же точка зрения Wundt, Einletung in die Philosophie, изд. 4, 1906, стр. 29, который полагает, что философия религии так же мало призвана создавать новые религии, как философия права новые правовые порядки.

 *(27) В пользу практической задачи философии права см. Vanni, La funzione pratica della filosofia del diritto considerata in se ed in rapporto al socialismo contemporaneo, 1894, и Carle, La filosofia del diritto nel stato moderno, стр. 420-430 Совершенно неправильно утверждает Гамбаров, Задачи современного правоведения (Ж. М. Ю. 1907, N 1, стр. 18), будто в настоящее время "огромное большинство" юристов утверждают, что социально-законодательные вопросы "не должны существовать для юристов". Наоборот, на этой точке зрения стоит незначительное меньшинство.

 *(28) Такой постановкой устраняется спорный вопрос, следует ли философию права признать юридической наукой или философской. Напр., Berolzheimer, System der Rechts-und Wirthschaftsphilosophie, т. II, стр. 2, полагает, что философия права должна быть причислена к правоведению, но в то же время является философской наукой. Wundt, Einleitung in die Philosopie, стр. 14, думает, что настала пора отойти философии права к правоведению.

 *(29) Вeudant, Le droit individuel et l'etat, стр. 59.

 *(30) Mit wechselndem Inhalt (Stammler), a contenu variable (Saleilles).

 *(31) Коркунов, Лекции пo общей теории права, стр. 97-98.

 *(32) Виндедьбанд, История новой философии, т. I, изд. 1902, стр. 32.

 *(33) Так и сейчас определяет естественное право Воistel, Cours de philosophie du droit, т. I, стр. 1: "совокупность правил, которые, с точки зрения разума, должны быть снабжены принудительной санкцией"; также Oudot, Premiers essais de philosophie de droit, стр. 67.

 *(34) Штаммлер, Хозяйство и право, рус. пер., т. I, стр. 185 и сдед.; Saleilles, Ecole historigue et droit nalurel (R. trim, de dr. civil, 1902, т. I, стр. 80-112); Новгородцев, Проблемы идеализма, стр. 253; кн. С. Трубецкой, Лекции пo энцклопедии права, изд. 1909, стр. 61; Ehrhardt, La crise actuelle de la philosophie de droit, 1903, стр. 165-174.

 *(35) Покровcкий, Естественно-правовые течения в истории гражданского права, стр. 40.

 *(36) Так кн. Е. Трубецкой, Лекции пo общей теории права, изд. 1906, стр. 48: "право позитивное не есть единственная форма права, над ним есть иное, высшее право, которое служит первоначальным источником всякого авторитета, всякой власти и, следовательно, является первоначальной основой всякого правового порядка". "Существование естественного права неопровержимо доказывается тем, что без него никакое вообще право не было бы возможно".

 *(37) Совершенно прав Bergbom, Jurispudenz und Rechtsphilosophie, I, стр. 109, когда он утверждает, что допускаемый естественным правом дуализм, есть "смертный грех против науки".

 *(38) Напр., Cathrein, Recht, Naturrecht und juristisches Recht, 2 изд. 1909, стр. 61. "Так как закон есть обязательное правило, то явно неразумный закон не может быть действительным законом. Повиновение граждан должно быть разумным; оно не будет таким, если требует подчинения закону, который очевидно противоречит разуму". Точно также кн. Е. Трубецкой, Энциклопедия права, изд. 1906, стр. 48: "по отношению к власти, которая господствует одной только голой силой, подданные не связаны ни правовыми, ни вообще какими бы то ни было обязательствами".

 *(39) Кн. Е. Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, изд. 1909, стр. 61. 12) Новгородцев, Нравственный идеализм в философии права (Проблемы идеализма), стр. 254-265.

 *(40) Новгородцев, Проблемы идеализма, стр. 295: "естественное право, если оно должно возродиться, как живая идея, а не как антикварный продукт времен давно минувших, должно не только опираться на углубленный философский анализ, но еще и войти в союз с наукой".

 *(41) Новгородцев, Проблемы идеализма, стр. 256.

 *(42) Виндельбанд, Прелюдии стр. 30: "Все мы верим, что на стороне необходимого в высшем смысле лежит право, которому должны подчиняться все. Мы верим в закон более высокий, нежели закон естественно-необходимого возникновения наших представлений - мы верим в право, определяющее их ценность" (стр. 35). Какую злую шутку играет здесь слово "право" над теми, кто в философии Виндедьбанда ищет опоры ддя учения о праве! To, что нравственное сознание данного автора же пользуется признанием, нисколько не подрывает доверия его к абсолютности. "Мы не можем сомневаться в том, что лучше: свобода или братство, правда или неправда, равенство или неравенство, право или произвол". На все это у нравственного сознания есть один ясный и твердый ответ" (Новгородцев, О задачах современной философии права, "Право", 1902, N 40, стр. 1750). Сомнительно, чтобы при соврсменной сдожности отношений нравственное сознание способно было всегда дать легкий ответ на вопросы, что есть правда? Относительно равенства еще приходится спросить, какое равенство: не то ли, которое отстаивало манчестерство? Что касается права и произвола, то, как увидим, со стороны естественного права главная опасность та, что произвол способен вытеснить право.

 *(43) De jure belli et pacis, кн. II, гл. V, § 27.

 *(44) Тем, кто склонен опираться в философии права на Виндельбанда и Риккерта, следует иметь ввиду, что именно понимает последний под природой. "Природным, в противоположность искусству и культуре, мы называем то, что возникает само собою и не создано другими" (Границы, естественно-научного образования понятий, 1904, стр. 187).

 *(45) Fouillee, L'idee moderne du droit, 6 изд. 1909, стр. 57-70.

 *(46) Blackstone, Commentaries, введение, стр. 43.

 *(47) Spencer, Principles, of Ethics, ч. IV., Justice.

 *(48) По словам Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 2 изд. 1907, стр. 2, естественное право было еще известно дедам (our forefathers) "в последние годы в Англии как имя, так и содержание его совершенно вышли из обихода".

 *(49) Бентам, Избранные сочинения, рус. пер. 1867, стр. 301.

 *(50) Austin, The Province of Jurisprudence determined, 1832. Сочинения Остина изданы его женой. Austin, Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of positive Law, 5 изд. 1885, в двух томах.

 *(51) О неослабевающем влиянии Остина можно судить по книге Brown, The Austinian Theory of Law, 1906, в которой автор воспроизводит в точности учение Остина и отражает нападки на него. К представителям аналитической школы, которые пользуются успехом в Англии, относятся: Holland, The Elements of Jurisprudence 10 изд. 1908, Markby, Elements of Law, 6 изд. 1905; Hearn, The Theory of legal duties and rights, 1883, Lightwood, The nature of positive Law, 1883. Имеются многочисленные студенческие издания философии права Остина в сжатом изложении, напр. Campbell, An analysis of Austin'a Lectures on Jurisprudence of the Philosophy of positive Law, 6 изд. 1905. О влиянии Остина в Америке до сих пор дает представдение Carter, Law, its Origin, Groth and Function, 1907. Ha континенте Европы не имеют почти никакого понятия об аналитической школе, несмотря на сделанное указание - Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 14, прим.

 *(52) Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, стр. 83.

 *(53) Wenig, Ueber den Geist des Studiums der Jurisprudenz, 1814; Falck, Juristische Encyclopadie, 5 изд. 1851.

 *(54) Меrkеl, Ueber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtstwissenschaft und zum allgemeinen Theil derselben (Z. f. Pr. u. Off. Recht, т. I, 1874). Впрочем, от выраженного в этой статье взгляда Меркель несколько отступил в своей Encyclopadie.

 *(55) В разработке общей теории права особая заслуга принадлежит: Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, т. I, 1872, т. II, 1877, Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, т. II, 1898, т. III, 1905; Jellineck, System der subjektiven Rechte, 1892; Jellineck, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878,

 *(56) Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 90-102, 538562. Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 12. Сюда же принадлежит Wundt, Logih, т. II, ч. 2, изд. 1895, стр. 642.

 *(57) Roguin, La regle de droit, 1889, стр. 3-38.

 *(58) Рiсаrd, Le droit pur, 2 изд. 1908, стр. 8-9; мысли автора сильно затемняются обильной фразеологией.

 *(59) Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 1907, стр. 6.

 *(60) Berolzheimer, System der Rechts-und Wirthschaftsphilosophie, T. II стр. 20.

 *(61) Sternberg, Allgemeine Rechtslehre, 1904, ч. I,стр. 171-172. Berolzheimer, System der Rechts-und Wirtschaftsphilosophie, т. II, стр. 20.

 *(62) Bierling, Juristische Principienlehre, т, I, cтp. 2 и 13,

 *(63) Ad. Merkеl, Ueber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft (Z. f. Pr. u. Off. Recht, 1874, т. I, стр. 418).

 *(64) Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 10-14; Fragapane Obbietto e limiti della filosofia del diritto, в. 2, 1899, стр. 122-129.

 *(65) Недоброжелательное отношение германских профессоров к социологии зло высмеивают Гумплович, по поводу "Политики" австрийца Ратценгофера. "Ведь вместе с политикой профессорам надлежало бы признать и ту социологию, на которой она построена, ту же самую социологию, на которую они глядят так косо и все еще считают ее ненаучной. Да к тому же и упомянутая политика и социология - обе не германского происхождения" Гумплович,Общее учение о государстве, рус. пер. 1910, пред., стр. XXIII.

 *(66) Alex, Du droit et positivisme, 1876, стр. 13.

 *(67) Alex, там же, стр. 14. Правоведение может получить научный облик только a titre de branche de la sociologie (R. Worms, Revue intern, de sociologie, 1895, стр. 43).

 *(68) Гамбаров, Задачи современного правоведения, 1907, стр. 31.

 *(69) Гамбаров, там же, стр. 30.

 *(70) Ивановский, Учебник государственного права, 1908, стр. 67.

 *(71) Э.Ферри, Уголовная социология, рус. пер. 1908, стр. 35.

 *(72) Э.Ферри, там же, стр. 24. в том же направлении и даже еще решительнее высказывается Дорадо.

 *(73) Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 14-15. Менее решительно Sinzheimer, Die sociologische Methods in der Privatrechtswissenschaft, 1909.

 *(74) Это возражение Grasserie, Les principes sociologiques du troit civil, 1906, т. I, стр. 5, пытается отразить тем, что делит социологию на общую (la sociologie globale) и частные (les sociologies partiaires). Ho откуда следует такое деление - неизвестно. Грассери предлагает даже назвать гражданско-правовую социологию цивилилогией (civililologie) в соответствие с криминологией.

 *(75) R. Ardigo, Opere filosofiche, т. IV цитировано по Carle.

 *(76) Гамбаров, Задачи современного правоведения, 1907, стр. 33.

 *(77) Только криминалисты, в роде Ферри или Дорадо, смешивают социологию с политикой.

 *(78) Такому пониманию социологии противоречит взгляд Rene Worms, (Revuе inter, de sociologie), 1895, стр. 41, что социология, есть только синтез всех общественных наук.

 *(79) Своим происхождением слово "энцикдопедия" - обязано грекам. Выражение  (***) означало круг сведений из области наук и искусств, необходимый для образования свободного гражданина. Римляне называли это orbis doctrinarum. В средние века обозрения необходимых сведений носили названия specula, summae.

 *(80) I. Рutter, Entwurf einer juristischen Encyclopadie, 1754, и Neuer Versuch einer juristischen Encyclopadie und Methodologie, 1767.

 *(81) К. Th. Putter, Juristische, Encyclopadie und Methodologie, 1846; Friedlander, Juristisehe Encyclopadie, 1847; Walter, Juristische Encyclopadie, 1856; Warnkonig, Juristische Encyclopadie, 1853; Ahrens, Juristishe Encyclopadie, 1855-1857; Falck, Juristische Encyclopadie, 1821.

 *(82) Kohler, Einfuhrung in die Rechtswissenschaft, 1905, (имеется русский перевод) и Grueber, Enfuhrung in die Rechtswissenschaft, eine Juristische Encyclopadie und Methodologie, 1908.

 *(83) Заслуживают внимания: Filоmusi-Guеlfi, Enciclopedia giuridica, и Del Gudice, Encyclopedia giuridica.

 *(84) Исключение представлял Рождественский, Энциклопедия законоведения 1863. Труды Коркунова, Петражицкого, Хвостова окончательно утвердили название общей теории права.

 *(85) Friedlander, Juristische Encyclopadie, стр. 3; Walter,Juristishche Encyclopadie, 1856 cтр.5

 *(86) Anszug пo Меркелю, Uebersicht пo Арнсу, Resume пo Русселю, Rundgemalde пo Варнкенигу, vaste depot du savoir humain пo Эшбаху и т. д.

 *(87) В одной из новейших попыток построения энцнклопедии права задача ее обрисовывается следуюшим образом: "Юридическая энциклопедия составляет учение о классификации правоведения. Она имеет своим предметом: а) кдассификацию отдельных юридическнх наук; b) определение места правоведения, как целого, в системе всего современного знания, место на globus intellectualis; c) отношение отдельных юридических наук к отдельным неюридическим наукам" - (Sternberg, Allgemeine Rechtslehre 1904, т. I, стр. 197). Наивность взгляда не требует опровержения его.

 *(88) 3верев, Энциклопедия права в ряду юридических наук (Юрд. В. 1880, N 1, стр. 40). Суворов, Лекции пo энциклопедии права, 1907, стр. 4: "просто будем смотреть на нее (энцикдопедию права), как на учебный предмет, совершенно основательно внесенный в круг университетского преподавания".

 *(89) Соmte, Cours de philosophie positive, изд. 1864, т. VI, стр. 590.

 *(90) Виндельбанд.

 *(91) Natorp, Socialpadagogik, 1904, § 10.

 *(92) Гумплович, Основы социологии. 1899, стр. 270.

 *(93) Heffding, Ethik, 1888, стр. 30.

 *(94) Штамлер, Хозяйство и право, т. I, стр. 91.

 *(95) Lioy, Die Philosophic des Rechts, 1906, стр. 274.

 *(96) Гумплович, Основы социолоигии, стр. 329.

 *(97) Lasson, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 888.

 *(98) De-Roberty, Frederic Nietsche 1902, стр. 146.

 *(99) Heffding, Ethik, 1888 стр. 118.

 *(100) Kistiakowski, Gesellschaft und Einzelwesen, стр. 148.

 *(101) Спиноза, Этика, ч. I прил. (в пер. Модестова, 1886, стр. 55).

 *(102) Определение Германа, принятое, A. Wagner, Grundegung der politischen Oekonоmiе, т. I, стр. 73.

 *(103) Джемс. Психология, 1905, стр. 147.

 *(104) Бэн, Психологя, т. II, 1906, стр. 147.

 *(105) Цит. у Джемса, Психология, стр. 155.

 *(106) Гр. Л.Толстой, Чем люди живы.

 *(107) Letourneau, Evolution de la famille, стр. 147, Спeнcep, Основания социологии т. I, стр. 76,

 *(108) Джемс, Психология,5 изд. 1905, стр. 379.

 *(109) Гефдинг, Очерки психологии, 5 изд., 1908, стр. 81.

 *(110) Определение понятия о поведении дает Спенсер, Научные основания нравственности, русск. изд. 1896, ч. I, гл. I.

 *(111) Гвфдинг, Очерки психологии, 5 изд, 1908, стр. 268; Бэн, Психология, т, I, 1902, стp. 223-224.

 *(112) Джемс, Психология, 1905, стр. 144.

 *(113) Бэн, Психолгоия, т. II, стр. 324.

 *(114) Между тем Спенсер, Основания социологии, т. II, стр. 510, не прочь включить в состав общественного организма также животных и растения, населяющие занимаемую обществом поверхность. В том же паправлении Schaffle, Ваu und Leben des socialen Korpers, т. I, изд. 2, стр. 13.

 *(115) Wundt, Logik;, т. II, ч. 2, стр. 594; Штаммлер, Хозяйство и право, ч. 1, стр. 89; Posada, Тhеоriеs modernes sur les origines de la famille, 1896, стр. 18.

 *(116) С этим не согласуется ничем не мотивированное утверждение Еллинека, Общее учение о государстве, русск. пер. 1908, стр. 69,будто "никакая общественная группа не может быть мыслима вне государства".

 *(117) Гиддинс, Основания социологии, 1898.

 *(118) Rene Worms, Оrganisme et societe, 1896, стр. 31, присваивает имя общества только национальным соединениям людей, - точка зрения, подсказанная французским происхождением автора.,

 *(119) Tarde, Les lois de l'imitation, 5 изд. 1906, стр. 73 и 95 (в русск. пер. стр. 68 и 89).

 *(120) Simmel, Sociologie, 1908, стр. 10.

 *(121) Simmel, Sociologie, стр. 5.

 *(122) Зиммель, Социальная дифференциация, 1909, стр. 21.

 *(123) Еллинек, Общее учение о государстве стр. 62-63, оспаривает мнение Р. фон-Моля, будто Руссо понятие об обществе осталось совершенно чуждым и старается доказать, что именно Руссо первый противопоставил государство и общество. Но доказательства, приводимые Еллинеком, крайне натянуты.

 *(124) Ward, Sociologie pure, франц. пер. 1906, т. I, стр. 17.

 *(125) Штаммлер, Хозяйство и право, рус. пер. 1907, т. I, ст. 95-103.

 *(126) О социальной жизни животных см. Espinas, Societes animales, руск. пер. Рerriеr; Colonies animales.

 *(127) Ланге, История материализма, т. I, рус. пер. 1881, стр. 238-239.

 *(128) Fouillee, La science sociale comtemporaine, 3 изд.; рус. пер. Современная наука об обществе, 1895.

 *(129) Тайлор, Антропология, стр. 427.

 *(130) Готейн, Handworterbuch der Staatswissenschaften, т. 4, 1909, стр. 689, обвиняет Спенсера за то, что тот, со свойственным англичанам невежеством, вообразил, будто открыл органический метод. Между тем сам Спенсер указывает, что аналогия между обществом и организмом не однократно выдвигалась философами (Основания социологии , рус. пер. 1877, т. II стр. 647). Невежество оказалось на немецкой стороне.

 *(131) Schaffle, Ban und Leben des socialen Korpers, 1875, 4 т., 2 изд. 1896, I и II т.

 *(132) Lilienfeld, Gedanken uber die Socialwissenschaft der Zukunft, 6 т. 1872,

 *(133) Rene Worms, Organisme et societe, 1896; Fouillee, La science sociale comtemporaine, 3 изд. рус. пep. 1895; Isoulet, La cite moderne, 5 изд. 1898.

 *(134) Спенсер, Основания социологии, т. II, стр. 649 (§ 269).

 *(135) Spencer, Essays, т. I, стр. 393.

 *(136) Nоvikow, который в своем сочинении Conscience et volonte socialles, 1897, утверждал, что "если общества являются организмами, то a priori следует признать к ним применимость всех биологических законов" (стр. 3), что "если закон Дарвина верен, то его действие должно быть всеобщим, а следовательно распространяться на социальные явления, как и на биологические" (Les luttes entre societes humaines, 1893, стр. 482), теперь, в La critique du darwinisme social, 1910, зaявляет, что "быть социологом и дарвинистом, - это явное противоречие" (стр. 101), и что "социальным дарвинизм может быть определен, как учение, которое признает коллективное убийство условием человеческого прогресса" (стр. 3).

 *(137) Вольтман, Исторический материализм, 1901, стр. 161.

 *(138) Бельтов, К вопросу о развитии монистического взгляда, 1906, изд. 4, стр. 200, прим.

 *(139) Mорган, Первобытное общество, рус. пер. 1900.

 *(140) Конечно, каждый из представителей экономического материализма имеет свои индивидуальные оттенки.

 *(141) К такому ограничению материалистического представления, теряющему поэтому монистический характер, пришел под конец (1894 г.) сам Энгельс. "Политическое, правовое, философское, религиозное, литературное, художественное развитие основываются на экономическом. Но все они воздействуют друг на друга и на экономический базис. Вовсе не то, чтобы только экономическое положение было причиной и одно только активно, а все остальное было бы лишь пассивным действием. Происходит взаимодействие на основании экономической необходимости, всегда проявляющейся в конечном счете".

 *(142) Хвостов, Социалный организм (Вопр. фил. и псих. 1909, кн. 100, стр. 376).

 *(143) Baldwin, Social and ethical interpretation in mental developement, 1906, 4 изд., стр. 41.

 *(144) Тarde, Les lois de l'imitatiоn, 5 изд. 1906, La logique sociale, 2 изд. Etudes de psychologie sociale.

 *(145) Giddins, Principles of psychology, 1896.

 *(146) Lester Ward, Pure, sociology, 1902, 2 т.

 *(147) Baldwin, Social and ethical interpretations in mental devolopement, 1906.

 *(148) Novikow, La critique du darwinisme social, 1910, стр. 71.

 *(149) Wundt, System der Philosophie, 3 изд. 1907, стр. 188.

 *(150) Wundt, System der Philosophie, crp. 189.

 *(151) Напрасно думает Фулье (Современная наука об обществе, рус. пер. 1895, стр. 167), что тезис коллективного сознания, популярный в Германии, парадоксален для француза.

 *(152) Izoulet, La cite moderne, 5 изд. 1898, стр. 351-З55.

 *(153) Espinas, Revue philosophique, 1901, т. I. стр. 478.

 *(154) Wundt, Sistem der Philosophie, стр. 189.

 *(155) Мнение Сигелэ, О преступной толпе, рус. пер. стр. 42-43, считающего толпу, способную скорее к злу, совершенно не доказывается его соображениями.

 *(156) Фулье, Современная наука об обществе, стр. 182.

 *(157) Сопоставляя сказанное здесь с точкой зрения, выраженной во второй главе, мы должны помнить, что общественный покров идей и чувств налагается на инстинкт самосохранения, который способен, при известных условиях, и сбросить с себя одеяния. Но это будет отрицательный акт, а не замена одних идей другими, социальных индивидуальными.

 *(158) Миль, О свободе, русск. пер. 1900, cтp. 336-337.

 *(159) G.Tarde, Les lois de l'imitation, 5 изд. 1906, стр. 17.

 *(160) Дюркгейм, О разделении общественного труда, русск. пер 1900 стр. 105-109.

 *(161) Зиммель, Социальная дифференциация, русск. пер. 1909, стр. 66. См. еще Шурц, История культуры, стр. 70; Паульсен, Основы этики, русск. пер 1906, т. I, стр. 367.

 *(162) Гумплович, Основы социологии, стр. 264 и др.

 *(163) Гр. Толстой, Война и мир, ч. IX в начале, и Эпилог. В том же духе Bourdeau, L'histoire, et les historiens, 1888.

 *(164) Гумплович, Основы социологии, стр. 264.

 *(165) Carlyle, On Heroes, Hero-Worship and the heroic in History, 5 изд. 1852, стр. 1.

 *(166) M. Lehman, цитированный у Бapтa, Философия истории стр. 215.

 *(167) Спенсер, Социология как предмет изучения, 1896, стр. 30.

 *(168) Ковалевский, Социология, т. II, стр. 39.

 *(169) Книга Бытия, гл. XIII.

 *(170) Отрицают обязанности в отношении самого себя. Милль, О свободе, изд. 1900, стр. 348, Зиммель, Социальная дифференциация, изд. 1909. стр. 87.

 *(171) Бентам, желая распространить область нравственных отношений за пределы человеческого общества, говорил, что вопрос не в том, обладают ли животные разумом и могут ли они говорить, а в том, могут ли они страдать (Deontologie, I, 22). Ho Бентам упустил из виду, что вопрос именно в том, способны ли животные усваивать нормы поведения, устанавливаемые людьми в интересах общежития. По мнению Sidgwick, The Methods of Ethics. 1893, стр. 441, все придерживающиеся в этике утилитарного направления, должны принять взгдяд Бентама. Наоборот. Утилитарианизм признает нормы нравственности полезным средством охраны человеческого общежития, человеческих интересов. Противоположного можно было бы ждать от абсолютной этики. Однако великий моралист Кант утверждает, что человек не может иметь нравственных обязанностей в отношении низших существ (Methaph. Anfangsgrunde d. Tudendlehre, §§ 16 и 17), взгляд, возмутивший Шопенгауэра, Основы морали, стр. 192.

 *(172) Виндельбанд, Прелюдии, стр. 206.

 *(173) Леббок, Начало цивилизации, 1896, стр. 308-309.

 *(174) Тайлор, Антропология, 1898, стр. 403-404.

 *(175) Летурно, Социология, 1905, стр. 83.

 *(176) Липперт, История культуры, 1904, стр. 250.

 *(177) Спенсер, Основания социологии, 1876, т. I, стр. 73.

 *(178) Шурц, История первобытной культуры, 1907, стр. 174.

 *(179) Штаммлер, Хозяйство и право, т. I, стр. 131-140, т. II, стр. 159.

 *(180) Jhering, Zweck im Recht, т. II, стр. 262-266.

 *(181) Tonnies, Die Sitte, 1910, стр. 42.

 *(182) Heffding, Ethik, 1888, cтp. 406; Кавелин, Задачи этики, 1887, стр. 13.

 *(183) Коркунов, Лекции пo общей теории права, изд. 1890, стр. 40; Паульсен, Этика, т. I, стр. 246.

 *(184) Паульсен, Этика, I, стр. 383, утверждает, что "нет долга по отношению к собственной жизни, который нельзя было бы конструировать в виде долга и по отношению к другим, как нет долга к другим, которого нельзя было бы истолковать и как долг по отношению к самому себе". Первое несомненно, доказать второе Паульсену не удалось.

 *(185) Локк, Опыт о человеческом разуме, русск. пер. 1898, стр, 40.

 *(186) Кант, Критика практического разума, русск. пер. 1897, стр. 130: "так как это закон только формальный, то он, как основа определения, отрешается от всякой материи, значит, от всякого объекта хотения".

 *(187) Утилитарианизм, в духе которого ведется изложение, был впервые представлен в Англии Бентамом, Введение в основание нравственности и законодательства, рус. пер. 1867, стр. 1150. Название направлению дал Д. С. Милль, Утилитарианизм, изд. 1900, стр. 98-99, прим. Сторонниками утилитарианизма являются Дарвин, Происхождение человека (собр. сочин. 1908, стр. 103); Бэн, Emotions and Will, стр. 265, Leslie Stephen, The, Science of Ethiks, 1882, стр. 82-92; Sidgwick, The Methods of Ethik. изд. 1893, стр. 113-115. К утилитарианистам должен, быть отнесен и Герберт Спенсер, Данные науки о нравственности, § 14, в конце, хотя его направление и сам он, и другие пытались выделить, как эволюционную этику. Обозрение английской утилитарной школы дает Guyo, La morale anglaise contemporaine 1895, с весьма слабой критикой. В последнее время утилитарное направление проникло в Германию, где ему приходится выдерживать упорную борьбу с метафизической этикой, крепко утвердившейся в этой стране. Влияние утилитарианизма сказалось на Jhering, Zweck im Recht. т. II, изд. 1886, который указывает на неблагоприятный прием, оказанный утилитарианизму в Германии, стр. 208; Паульсен, Основы этики, который под влиянием недоброжелательства вынужден был заменить термин "утилитарные" выражением "телеологический ", чтобы его не смешивали с Бентамом (см. стр. 221), хотя его энергестическая этика строится на тех же началах, что и утилитарианизм; Циглер, Что такое нравственность, рус. пер. 1894 и 1896. Кроме того Gizycki, Moralphilosophie. gemeinverstandlich dargestellt, 1888, его же Основы морали рус. пер. 1895 г. Во Францию представителем этого направления является Letourneau L'evolution de la morale, 2-е изд. 1894, особенно 20-я лекция.

 *(188) Б.Кистяковский, Категория необходимости, и справедливости (Жизнь, 1900, июнь стр. 144-145).

 *(189) Heffding, Ethik, стр. 56.

 *(190) По этому вопросу Дарвин выражается со свойственной ему осторожностью: "привычки, существовавшие в течение нескольких поколений, вероятно, склонны передаваться по наследству" (Происхождение человека, в Собрании сочинений, 1908, т. V, стр. 103.) Более решительно Heffding, Ethik, стр. 3 и Очерки психологии, стр. 85.

 *(191) О преимуществах бессознательного поведения перед сознательным см. Simmel, Einleitung in die Maralphilosophie T. I, 1892, стр. 21-23.

 *(192) Шопенгауер, Основы морали, стр. 233-235.

 *(193) Паульсен, Основы этики I. стр. 362.

 *(194) Гельвальд, Естественная история племен и народов, т, I, стр. 305306; Шурц, История первобытной культуры, стр. 179-180. Иное объяснение дает Геффдинг, Очерки психологии, стр. 196.

 *(195) Кант, Критика практического разума, стр. 104, поет гимн долгу: "Долг, Ты, возвышенное, великое слово, так как в тебе нет ничего угодливого, что льстило бы людям, но ты требуешь подчинения, хотя, чтобы привести в движение волю, и не угрожаешь тем, что возбуждало бы естественное отвращение в душе и пугало бы, ибо ты только ставишь закон, который проникает в душу и против воли возбуждает уважение к себе (хотя и не всегда его исполнение) и перед которым замолкают все склонности". Наоборот, Спенсер, Научные основания нравственности, стр. 143: "Чувство долга или нравственной обязанности имеет переходный характер и будет уменьшаться вместе с возрастанием нравственности". "Настойчивое выполнение долга превращает его под конец в удовольствие".

 *(196) Летурно, Нравственность, стр. 410.

 *(197) Gizyzky, Moralphilosophie, стр. 182.

 *(198) "А между тем, клянусь всем, что есть святого, если бы, на Шлангенберге, на модном пуанте, она действительно сказала мне: бросьтесь вниз, то я бы тотчас же бросился, и даже с наслаждением". Так описывает Достоевский, Игрок, гл. I, состояние влюбленности героя. Но можно ли сомневаться в эгоистичности любви мужчины к женщине и обратно?

 *(199) Letourneau, L'evolution de la morale. 1894, стр. 214-215.

 *(200) R. von Mohl, Encyclopadie der Staatawissenschaften, 1872, цитировано по переводу Гумпловича.

 *(201) Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, стр. 36 и 114.

 *(202) Kohler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1909, стр. 142.

 *(203) Kirchmann, Die Grundbegriffe, des Rechts und der Moral, 1869, cтp. 144.

 *(204) Значение личного признака старается, хотя и тщетно, ослабить Berolzheimеr, System der Rechts und Wirthschaftsphilosophie т. III, стр. 20.

 *(205) Кокошкин, Русское государственное право, 1908, в. 1, стр. 4.

 *(206) Это оправдывается как исторически, так и с современной точки зрения, насколько колониальные подданные европейских государств не причисляются к гражданам, не потому, чтобы они не имели никаких прав, а потому что они не имеют никакого соучастия во власти.

 *(207) В классической древности личному моменту придавали решающее значение в представлении о государстве. Там, где мы сейчас сказали бы "Персия", греки говорили "Персы", несмотря на деспотическую форму правления.

 *(208) Еллинек, Общее учение о государстве, 2 изд. рус. 1908, стр. 287.

 *(209) Кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1910, стр. 224.

 *(210) Щтаммер, Хозяйство и право, I, стр. 23 отрицает в этом случае наличность государства, но неизвестно почему. Salmond, The Theory of the Law, стр. 99, не считает территориальность существенным признаком.

 *(211) Наuriоu, Principes de droit public, 1910, стр. 7, склонен рассматривать современное государство, как une troupe en ordre de marche.

 *(212) Шурц, История первобытной культуры, 1896, стр. 161. Сам Шурц полагает, что Ратцелю удалось разрешить проблему государства, над которой бесплодно бились многие из величайших умов, начиная с Аристотеля. "Это, замечает он, - служит прекрасным доказательством того, каким освежающим образом народоведение, рассматриваемое с чисто географической точки зрения, со своими многочисленными, основанными на наблюдениях материалами, может действовать на стареющие науки".

 *(213) Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 4 изд. 1901, т. I, стр. 173.

 *(214) Коркунов, Русское государственное право, 1908, т. I, стр. 23-24, старается доказать, что власть не связана необходимо с волей. "Властвование одного человека над другим возможно даже против воли властвующего". Примерами должны служить обаяние святости, красоты, ума. Но Коркунов не замечает, что в приведенных им примерах есть только возможность власти, сила, но не властвование. Пользуясь своей красотой, женщина может властвовать над плененным ею мужчиной, но может и не пожелать. Говорят и о "власти земли", но вероятно, сам Коркунов не признал бы здесь властвования, потому что нет воли властвующего.

 *(215) В "Селе Степанчикове" Достоевского дан интересный пример власти приживальщика над помещиком. Откуда власть Фомы Фомича? Автор изображает помещика, как бескорыстного чоловека, но тут же указывает, что тот больше всего ценил домашний мир, "чтобы все было хорошо". Страх, что его неуступчивость может подать повод к нарушению порядка и тишины, заставляет его подчиняться воле приживальщика, который смело и постоянно ставит на карту свое положение в доме. Выигрывает только тот, кто не страшится потерять.

 *(216) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 117 и 118.

 *(217) Коркунов, Русское государственное право, §2; Loening слово Staat в Handworterbuch der Staatswissenschaften, T. VI, 1902, cтp. 917.

 *(218) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 122.

 *(219) М.Seуdel, Grundzuge einer allegemeiner Staatslehre, 2 изд., 1889, стр. 10.

 *(220) Bornhak, Allegemeine Staatslehre, 2 изд. 1909, стр. 13. Впрочем, точка зрения его не вполне ясна.

 *(221) Это началось, повидимому, с Gеrbеr, Grundzuge, des Staatsrechts, 1865 г. Теперь этот взгляд защищают: Michoud, La theorie de la personnalite morale, т. I, 1907, cтp. 265, т. II, 1909, стр. 48; Эcмeн, Общие основания конституционного права, стр. 33; Rehm, Allgemeine Staatslehre, т. II, 1899, стр. 38, 149, 156; Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 4 изд., 1901, т. I, стр. 86; Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 122 и 132; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд., 1908, стр. 159; Орландо, Принципы конституционного права, рус. пер., 1907, стр. 4; Holland, Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1908, стр. 376; Кокошкин, Русское государственное право, 1908, в. 2, стр. 60.

 *(222) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 123.

 *(223) Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 2 изд., 1907, стр. 297: "The community of the realm is an organised society, but it is no person or body corporate". "Whatever is said to the contrary is figure of speech, and not the litteral language of our law".

 *(224) Эсмэн, Общие основания конституционного права, стр. 33: "Но фикции дают иногда выражение реальностям самым возвышенным, реальностям, которые, хотя и не поддаются восприятию чувств, тем не менее существуют в действительности". Странное понятие о реальности. Эсмэн полагает, что нация - такая же фикция. Но чувство коллективного сродства, лежащее в основе национальности, есть именно реальный факт, а не фикция.

 *(225) Еллинек, Общее, учение о государстве, стр. 99.

 *(226) Это возражение выставляют: Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 226-230, примечание; Loening, в Handworterbuch der Staatswissenschaften, стр. 909.

 *(227) Rehm, Allgemeine Staatslehre, 1899, стр. 11.

 *(228) В последнее время среди французских юристов стало пробиваться течение признавать государство юридическим лицом только в его имущественных отношениях: Наuriоu, Principes de droit public, 1910, стр. 100; Berthelemy, Traite elementaire de droit administratif', 6 изд,, 1910, стр. 39-41.

 *(229) Рrеuss, Gemeinde, Staat und Reich, 1889.

 *(230) Северо-германский союз 1867 года, а в 1868 году G.Mayer в Grundzuge des Nordeutschen Bundesrechts производит первый натиск на идею суверенитета.

 *(231) Berolzheimer, System der Rechts und Wirthschaftsphilosophie, т. III, 1906, стр. 196. "Законодательство германской империи определяет: Бавария есть государство, наука поэтому вынуждена признавать Баварию государством, хотя она знает, что эта точка зрения не выдерживает критики, не может быть юридически обоснована".

 *(232) Ивановский, Учебник русского государственного права, 1908, стр. 85.

 *(233) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 347 и 356.

 *(234) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 268.

 *(235) Еллинек, Общее учение о государстве, стр. 347.

 *(236) Еллинек, Общее учение о государстве, стр. 349 и 351.

 *(237) Еллинек, Общее учение о государстве, стр. 351.

 *(238) Теория самоограничения подверглась сильной критики со стороны Duguit, L'Etat, le droit objctif et la loi positive, стр. 12 и 110 и сдед. Замечательно, что идеи неограниченности более всего придерживаются в республиканской Франции и в стране, близкой к республике, в Англии, тогда как идея ограниченности находит себе более всего сторонников в Германии и в России.

 *(239) Воrnhak, Allgemine Staatslehre, 2 изд. 1909, стр. 265; Haenel, Deutsches Staaterecht, т. I, стр. 206.

 *(240) Kококшкин, Русское государственное право, 1908, в. 2. стр. 64-65.

 *(241) Lasson, System der Rechtphilosophie, 1862, стр. 283.

 *(242) Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, стр. 38 и 138.

 *(243) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, cnp. 19. Дюги нельзя не упрекнуть в невыдержанности точки зрения. Он определяет государство то как группу властвующих (стр. 19, 246, 262, 265), то как общество, в котором имеется группа властвующих (стр. 256, 350).

 *(244) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, cтp. 261.

 *(245) Коркунов, Русское государственное право, т. I, 1908, стр. 23 и 24.

 *(246) Ihеring, Zweck in Recht, т. I, стр. 309: Staat ist die Gesellsshaft, welche zwingt.

 *(247) Hauriou, Principes de droit public, 1910, cтp. 72, 85, 244: L'etat est une nation amenagee en un certain regime ord une et equilibre qui s'appelle le regime d'etat.

 *(248) CM. Эсмэн, Общие основания конституционного права, 1909, стр. 28 третье положениие.

 *(249) Duguit, L'etat, le droit objectif, et la loi positive, 1901, cтp. 19.

 *(250) Цит. у Дайси, Основы государственного права Англии, 1891, стр. 59.

 *(251) Лассаль, Что же теперь? (Собр. соч., т. II, стр. 44).

 *(252) Haurion, Principes de droit public, 1910, стр. 44; Дюги, Конституционное право, 1908, стр. 951-957.

 *(253) Stahl, Die Philosophie des Rechts, 1856, т. II, ч. 2, стр. 180.

 *(254) Lassоn, System der Rechtsphilosophie, 1882, стр. 313.

 *(255) R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I, 1901, стр. 148.

 *(256) Bornhak, Аllgеmеinе Staatslehre, 2 изд., 1909, стр. 25.

 *(257) R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I., 1901, стр. 152.

 *(258) В. Гессен, Теория правового государства (Политический строй современных государств, 1905, стр. 136).

 *(259) См. о силе крупных монархий Letourneau, Evolution politique, 1890, стр. 531, и его предсказания.

 *(260) Joseph de Maistre, Du pape, 1821, и Les soirees de St. Petersbourg, 1821.

 *(261) Fr. Stahl, Die Philosophie des Rechts, т. II, ч. 2, изд. 1856, стр. 177.

 *(262) V. Cathrein, Moralphilosophie, 4 изд. 1904, ч. 2, стр. 452.

 *(263) Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 2 изд. 1909, стр. 18.

 *(264) Вольтман, Политическая антропология, рус. пер., 1905, стр. 139-141.

 *(265) Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, стр. 47, см. еще 71.

 *(266) Rene Worms, Philosophie des sciences sociales, т. III, 1907, стр. 224.

 *(267) Lester Ward, Sociologie pure, т. I, франц. пер., 1906, стр. 255.

 *(268) Дженкс, Происхождение верховной власти, 1907, стр. 75.

 *(269) Гумплович, Общее учение о государстве, стр. 49.

 *(270) Кокошкин, Русское государственное право, 1908, в. 1, стр, 34.

 *(271) На этой точке зрения стоит в сущности Еллинек, Общее учение о государстве, стр. 139-141, смешавший в одно совершенно различные взгляды на соотношение между силой и государством, силой и правом, как, напр., взгляды Спинозы и Лассаля.

 *(272) Мы пока не касаемся вопроса, об обосновании и оправдании государства и относим его к вопросу о социальном значении права.

 *(273) R. Schmidt, Allgemeine Staatslehre, т. I, 1901, стр. 168.

 *(274) Еллинек, Общее учение о государстве стр. 512.

 *(275) Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 1901, т. II, стр. 5.

 *(276) Еллинек, Общее учение, о государстве, стр. 502 и 503.

 *(277) Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 2 изд. 1909, стр. 43.

 *(278) Anschutz, Deutsches Staatsrecht в Encyclopadie der Rechtswissensshaft Гольцендорфа-Колера, 6 изд. 1904, т. II, стр. 489.

 *(279) Конституция, в смысле государственного устройства (constitutio), имеется у каждого государства, в том числе и у абсолютной монархии. В этом смысле всякое государство имеет какую-нибудь констнтуцию. В специадьном значении конституционным называется государство, в котором монарх уступил часть своей власти выборным от народа (октроированная конституция) или принял в части государственную власть от народа. Примером первой может служить Пруссия, Австрия, при мером второй Бельгия, Норвегия. Неправильно отождествлять конституционное государство с правовым и подводить под него и республику.

 *(280) Georg Meyer, Lehrbuch des deutsehen Staatsrechts, 6 изд. 1905, стр. 300.

 *(281) Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 1909, стр. 38: die besondere dentsche Staatsform.

 *(282) Современные конституции, т. I, 1905, стр. 130.

 *(283) Гумплович, Общее учение о государстве, 1910, стр. 247. Дело доходит до того, что Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 527, относит Германскую Империю к типу республики.

 *(284) Еллинек, Общее учеие о государстве, 1908, стр. 492.

 *(285) Лaзаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, 1908, стр. 66.

 *(286) Коркунов, Русское государственное право, т. I, 1908, стр. 112-116.

 *(287) Кокошкин, Русское государственне прово, вып. 2, 1908, стр. 140-142.

 *(288) Греки различали эти два понятия в названиях  (***) - право в объективном смысле,  (***) - право в субъективном смысле. Также и англичане имеют два разных термина для этих понятий, - Law и Right. Напротив немцы, французы, итальянцы обозначают одним названием, Recht, droit, diritto, оба понятия, почему они впадают в ошибки, которых чужды англичане.

 *(289) Гамбаров, Право в его основных моментах (Сборник по общественно-юридическим наукам, 1899, стр. 98 и 102).

 *(290) Ленинг, Об основе и природе права, 1909, стр. 17; Вiеrling, Juristische Principienlehre, т. I, стр. 145.

 *(291) Палиенко, Учение о существе права и правовой связанности государства, стр. 266.

 *(292) Милль, Система логики, т. II, стр. 173.

 *(293) Bain, Logique deductive et inductive, франц. пер. 1894, т. II, стр. 236.

 *(294) Bierling, Jurisische Principienlehre, т. I, стр. 19.

 *(295) Дюги, Конституционное право, стр. 3.

 *(296) Bekker, Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Geseizgebung, 1910, cтp. 47.

 *(297) Определение понятия о праве должно отвечать основному требованию логики: definitio fit per genus et differentiam (Зигварт, Логика, pyc. пep. 1908, т. I, cтp. 326). Genus это нормы вообще, genus proximum - социальные нормы, differentia - это искомое в настоящем случае. По этому поводу Петражицкий, Теория права и государства, т. I, 1909, стр. 284, замечает, что "на самом деле логика не требует от всякого определения, чтобы оно содержало указание рода и видового отличия". Конечно, если бы дело шло о наивысшем понятии, но едва ли Петражицкий готов это утверждать относительно права. Как нужно определять не по обычной логике, трудно сказать: мы знаем оригинальность воззрений проф. Петражицкого в психологии и этике, но особой логики он пока не обнаружил.

 *(298) Cathrein, Recht, Naturrecht und positives Recht, 2 изд. 1909 стр. 139.

 *(299) Дюги, Конституционное право, СТР.18.

 *(300) Дюги, там же, стр. 236.

 *(301) Кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 11.

 *(302) Чичерин, Философия права, 1910, стр. 85.

 *(303) Стремление определить право по его содержанию свойственно было старым немецким писателям: Friedlander, Juristische Encyclopadie, 1847, стр. 62 (обеспечение жизненных отношений в целях свободы); Trendelenburg, Nаturrecht auf dem Grunde der Ethik, 1860, cтp. 76 (упрочение и развитие нравственного порядка); Walter, Juristische Encyclopadie, 1856, стр. 1 (соответствие справедливости). Французские юристы и до сих пор стоят на этой точке зрения: Вelime, Philosophie du droit, т. I, стр. 173-284; Веаusirе, Les principes de droit, 1888, стр. 33-49; Vareilles-Somieres, Les principes fondamentaux du droit, 1889, стр. 3-17; Franc, Philosophie de droit civil, 1886, cтp. 1-7. Conrceille-Seneuil, Preparation a l'etude du droit, 1887, cтp. 199-211.

 *(304) Ha необходимости исследовать право с формальной стороны настаивают: Bierling, Juristische Principienlehre, 1894, т. I, стр. 5; Bergbohm, Jurisprudentz und Rechtsphilosophie, т. I, 1892, стр. 73-74; Frenzel, Recht und Rechtssatze, стр. 6; Муромцев, Определение и разделение права, 1879, стр. 130; Коркунов, Лекции пo общей теории права, изд. 1897, стр. 58-59. Salmond, The first principes of Jurisprudence, 1893, cтp. 2-3; несколько своеобразно понимает формальную точку зрения Holland, Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1908, стр. 6-8.

 *(305) Гредескул, К учению об осуществлении права, 1900, стр. 59. Противолопожный взгляд особенно развили Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 288-324, и Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 23.

 *(306) Гродескул, К учению об осуществлении права, 1900, стр. 33.

 *(307) Brown, The Austinian Theory of Law, 1906, стр. 7-8.

 *(308) Большинство возражений против принудительности, как отличительного признака юридических норм, строится на отрицании возможности физического принуждения. И нельзя не признать, что сторонники принудительного момента сами иногда подают повод к возражениям этого рода. Например, такой выдающийся юрист, как Муромцев, по-видимому, склонен понимать принуждение в физическом смысле. Определение и разделение права стр. 130. Хвостов, Общая теория права, 4 изд. 1908, стр. 55, сказав, что "принудительность права не следует разуметь в грубом, механическом смысле", дальше продолжает: "Не нужно представлять себе дело так, будто нормой права считается лишь то правило поведения, которое исполняется только из страха наказания", Но здесь допущено противоречие: страх есть явление психическое, и потому его нельзя сопоставить с механическим принуждением.

 *(309) Принуждение в смысле психического воздействия признают: Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, лекции 22 и 23, стр. 443 и след., Holland, Elements of Jurisprudence, стр. 21; Hearn, The Theory of Duties and Rights, стр. 4; Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, cтp. 235; Brodmann, Vom Stoffe des Rechts und seiner Struktur, 1897, cтp. 17.

 *(310) Кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 15.

 *(311) Вольтман, Политическая антропология, 1906, стр. 238.

 *(312) Аргумент против принудительности в праве, основанный на том, что даже в обществе праведников действовало бы право, повторяется нередко: Тrendelenburg, Naturrecht, 1868, стр. 89; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 70; кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1910, стр. 16.

 *(313) Krabbe, Die Lehre de Rechtssauverenitut, 1906, стр. 47.

 *(314) Krabbe, там же, стр. 245.

 *(315) Krabbe. там же, стр. 186.

 *(316) Krabbe, там же, стр. 187.

 *(317) Krabbe, там же, стр. 245.

 *(318) Krabbe, там же, стр. 174.

 *(319) Дюги, Конституционное прово, 1908, стр. 3.

 *(320) Duguit, I'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 10 и 11.

 *(321) Duguit, там же, стр. 259.

 *(322) Ditguit, там же, стр. 261.

 *(323) Дюги, Конституционное право, стр. 3 и 4.

 *(324) Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'etat, 1908, стр. 8-9.

 *(325) Duguit, L'etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, стр. 16.

 *(326) Дюги, там же, стр. 18.

 *(327) Дюги, Конституционное пpaвo, стр. 13,

 *(328) Дюги, Конституционное право, стр. 70.

 *(329) Duguit, L'etat, le droit objectif, et la loi positive, стр. 18.

 *(330) Duguit, там же, стр, 101-102.

 *(331) Мы рассматриваем взгляды Еллинека по Общему учению о государстве, при чем необходимо указать на неустойчивость его взглядов, которые неоднократно изменялись им в различных его работах.

 *(332) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 266.

 *(333) Еллинек, там же, стр. 285.

 *(334) Еллинек, там же.

 *(335) Еллинек, там же, стр. 250-251.

 *(336) Еллинек, там же, стр. 249.

 *(337) Еллинек, там же, стр. 244.

 *(338) Salmond, Jurisprudence, 2 изд. 1907, стр. 132: the function of the state in its earlier conception is to enforce the law, not to take it.

 *(339) Как правильно замечает японский ученый Kato, Der Kampf ums Rech des Starkeren und seine Entwickelung, 1894, cтp. 10: "жнзнь дана человеку, конечно, ранее, чем возникло государство, но право на жизнь создалось только в государстве".

 *(340) Замечательно, что в то время, как юристы тщательно стараются снять с права государственно-принудительный характер, представители этики и социологии охотно признают, что без государства нет права. См. Paulsen, System der Ethik, 5 изд., т. II, cтp. 515, Wundt, Ethik, 2 изд., 1893, т. II, стр. 215; Hoffding, Ethik, 1888, стр. 406. Из социологов - Lester Ward, Sociologie pure, т. II, стр. 348.

 *(341) Наuriоu, Principes de droit public, 1910, стр. 85: le droit decoule de I'equilibre etabli entre le pouvoir de domination et l'ensemble des situations etablies dans une institution politique.

 *(342) Ihering, Der Zweck im Recht, т. I, 3 изд., 1893, стр 378.

 *(343) Некоторые дальнозоркие юристы усмотрели в Иеринге апологета Пруссии, и определяют даже время появления его книги данными внутренней хронологии (Дювернуа, Чтения пo гражданскому праву, 1898, стр. 23-25). Между тем Иернинг заметил в событиях своего времени такие объяснения общественных явлений, которые побудили его создать теорию действительности, из которой только и можно извлечь средство противодействия тому порядку, певцом которого считают Иеринга.

 *(344) Алексеев, Начало верховенства права в современном государстве (Вопросы права, 1910, кн. II, стр. 6 и 15).

 *(345) Ленинг, Об основе и природе права, рус. пер., 1909, стр. 11.

 *(346) Dahn, Die Vernuft im Recht, 1879, стр. 73; кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 21.

 *(347) Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, стр. 155-193.

 *(348) Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, стр. 52, Гамбаров, Право в его основных моментах (Сборник по общественно-юридическим наукам, в. 1, 1899, стр. 62); Петражицкий, Теория права и государства, 2 изд. 1909, т. I, стр. 273.

 *(349) F. Dahn, Die Vernuft im Recht, 1879, стр, 35.

 *(350) Гамбаров, Право в его основных моментах, (Сборник, в. 1, 1899, стр. 47).

 *(351) Hoffding, Ethik, 1888, стр. 406.

 *(352) Jellineck, Die Socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878, cтp. 42. pyc. пep. 1910, стр. 48.

 *(353) Соловьев, Право и нравственность, стр. 26.

 *(354) Гумплович, Общее учение огосударстве., pyc. пер. 1910, стр. 355.

 *(355) Еллинек, указ. соч., стр 49.

 *(356) Щопенгауэр, Мир, как воля и представление, рус. пер. 1888, стр. 418,

 *(357) Ahrеns, Cours de droit naturel, 5 изд. 1860, стр. 163.

 *(358) Еллинек, Социално-зтическое значение права, неправды и нахазания, рус. пер. 1910, стр. 63.

 *(359) Еллинек, там же, стр. 61- 62.

 *(360) Коркунов, Лекции пo общей теории права, 4 изд. 1897, стр. 39.

 *(361) Коркунов, Лекции пo общей теории права, 4 изд., 1897, стр. 39.

 *(362) Коркунов, там же, стр. 36.

 *(363) Коркунов, там же, стр. 40.

 *(364) Коркунов, там же, стр. 178.

 *(365) Коркунов, там же, стр. 70.

 *(366) Петражицкий, Теория права и государства, 2 изд., т. I, 1909, стр. 49.

 *(367) Петражицкий, там же, стр. 57.

 *(368) Там, где на одной стороне имеется право, на другой нравственная психика выражается в авторитетном побуждении к спокойному перенесению подлежащих, хотя бы злостных и неосновательных воздействий к терпению, как таковому (Теория, т. I, стр. 74). Едва ли такая психика существует в действительности.

 *(369) Такова "методологическая структура", см. Теория, т. I, стр. 611.

 *(370) Вспомним расчет своих долгов, который производит Вронский к Анне Карениной (ч. III, гл. XIX).

 *(371) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 82.

 *(372) Leslie-Stephen, The Science of Ethics, 1882, стр. 156.

 *(373) Bierling, Juristische Principienlehre, т. Т, 1893, т. II, 1898, т. III, 1905. Раньше взгляды его были им развиты в Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, т. I, 1877, т. II, 1883.

 *(374) Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, стр. 19.

 *(375) Bierling, T. I, cтp. 30.

 *(376) Bierling, T. I, стp. 40.

 *(377) Bierling, т. I, стр. 156.

 *(378) Biеrling, т. I, стр. 45-46.

 *(379) Вierling, т. I, стр. 46.

 *(380) Bierling, т. I, стр. 151.

 *(381) Bierling, т. Т, стр. 149.

 *(382) Вiеrling, т. I, стр. 145, см. стр. 45. На стр. 152 он выражает свою мысль такими трудно переводимыми словами: die Norm wird einestheils gewollt als normgebender Wille, auderntheils als normnehmender Wille.

 *(383) Петражицкий, Очерки философии права, 1900; О мотивах человеческих поступков, 1904; Введение в изучение, права и нравственности, 1905 (вт. изд. 1907); Теория права и государства в связи с теорией нравственности, 1907 (вт. изд. 1909-1910).

 *(384) Петражицкий, Введение в изучение права и нравственности, 1905, стр. 19.

 *(385) Некоторым утешением для юристов может служить только то, что Петражицкий не лучше относится к представителям и других "традиционных." наук, как логики, психологии, этики, даже естествознания.

 *(386) Петражицкий, Введение, стр. I; Теория, т. I (изд. 1907), стр. 233; т. I (изд. 1909), стр. 295.

 *(387) "Сама природа права такова, что она сбивает юристов на ложный путь, не допускает познания себя" (Теория, т. I, стр. 259-260).

 *(388) Петражицкий, Введение, стр. 3.

 *(389) Петражицкий, Введение, стр. 6.

 *(390) Петражицкий, Введение. стр. 10, 13.

 *(391) Петражицкий, Теория, т. I, стр, 3.

 *(392) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 7-8 и 11.

 *(393) Сергеевич, Новое учение о праве и нравственности (Ж.М.Ю. 1909, N 2, стр. 13-14).

 *(394) Петражицкий, Новое учение о праве и нравственности и критика проф. Сергеевича, 1910, стр. 19.

 *(395) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 25.

 *(396) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 86.

 *(397) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 49-50.

 *(398) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 105.

 *(399) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 87, 134.

 *(400) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 106.

 *(401) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 51.

 *(402) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 70.

 *(403) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 78.

 *(404) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 52.

 *(405) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 105.

 *(406) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 44.

 *(407) Употребляя это выражение, я не придаю ему того значения, какое присваивал этому термину Авенариус, см. Викторов, Эмпириокритицизм или философия чистого опыта 1910, стр. 151 и след.

 *(408) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 85.

 *(409) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 208.

 *(410) Петражицкий постоянно употребляет это выражение, - подобно Бирлингу. Если принять во внимание, что слово "юридический" равнозначно со словом "правовой" (Теория, т. I, стр. 50 in fine), то выражение примет вид: в правовом смысле.

 *(411) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 549-550.

 *(412) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 200 л 217.

 *(413) Петражицкий, Теория, т. I, стр. 221.

 *(414) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 479.

 *(415) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 480.

 *(416) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 507.

 *(417) Петражицкий, Теория, т. II, стр. 482.

 *(418) Петражицкий, Введение, стр. XI, Теория, изд. 1907, стр. 644.

 *(419) Штаммлер, Хозяйство и право, рус. пер. 1907, т. 11, стр. 162-163.

 *(420) Штаммлер, Сущность и задачи права и правоведения, рус. пер. 1908, стр. 5.

 *(421) Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, стр. 111.

 *(422) Штаммлер, Хозяйство и право, т. 1, стр. 26 и 186.

 *(423) Штаммлер, там же, т. I, стр. 208.

 *(424) Штаммлер, там же, т. I, стр. 91.

 *(425) Штаммлер, там же, т. I, стр. 173.

 *(426) Штаммлер, там же, т. I, стр. 142.

 *(427) Штаммлер, там же, т. II, стр. 164.

 *(428) Штаммлер, там же, т. II, стр. 167.

 *(429) Штаммлер, там же, т. I, стр. 107-108.

 *(430) Штаммлер, там же, т. II, стр. 156.

 *(431) Штаммлер, там же, т. II, стр. 158.

 *(432) Штаммлер, там же, т. II, стр. 199.

 *(433) Stammler. Die Lehre von dem richtigen Rechte, стр. 29.

 *(434) Штаммлер, Сущность права и правоведения, стр. 71-72.

 *(435) Штаммлер, Сущность права и правоведения стр. 75.

 *(436) Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, стр. 247.

 *(437) Штаммлер, там же, т. II, стр. 251.

 *(438) Штаммлер, там же, т. I, стр. 181.

 *(439) Штаммлер, там же, т. I, стр. 184.

 *(440) Jhering, Der Zweck im Recht, т. I, 1877, т. II, 1883.

 *(441) Jhering: Der Zweck im Recht, т. II, стр. 3-5, 11,14

 *(442) Jering, там же, т. I, стр. 33-34

 *(443) Jhering, там же, т. I, стр. 57-59.

 *(444) Jhering, там же, т. I, стр. 88 и 92.

 *(445) Jhering, там же, т, I, стр. 95, т. II, стр. 4-14.

 *(446) Jhering, там же, т. I, стр. 132.

 *(447) Jhering, там же, т. I, стр. 234.

 *(448) Jhering, там же, т. I, стр. 241.

 *(449) Jhering, там же, т. I, стр. 253.

 *(450) Jhering, там же, т. I, стр. 297.

 *(451) Jhering, там же, т. I, стр. 309.

 *(452) Jhering, там же, т. I, стр. 311-312.

 *(453) Jhering, там же, т. I, стр. 318.

 *(454) Jhering, там же, т. I, стр. 320 и 322.

 *(455) Jhering, там же, т. I, стр. 325.

 *(456) Jhering, там же, т. I, стр. 328.

 *(457) Jhering, там же, т. I, стр. 321.

 *(458) Jhering, там же, т. I, стр. 443.

 *(459) Знаменательно, что из семи главных теоретических анархистов: Годуин, Прудон, Штирнер, Тэкер, граф Л.Н.Толстой, князь П.А.Кропоткин, Бакунин - трое представляют Россию и принадлежат к старым дворянским родам.

 *(460) Граф Л.Н.Толстой, О праве (Голос Студенчества, 1910, N 1).

 *(461) Бакунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 15).

 *(462) Kropotkine, Paroles d'un revolte, 1885, стр. 221, 227, 235.

 *(463) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 165.

 *(464) Штаммлер, Хозяйство и право, т. II, стр. 215.

 *(465) Еллинек, Общее учение о государстве, 1908, стр. 164.

 *(466) Бакунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 117).

 *(467) Кропоткин, Анархия, 1906, стр. 25.

 *(468) Эльцбахер, Сущность анархизма, стр. 192, полагает, что анархизму нельзя приписывать отрицание права и правового принуждения, как это утверждает Штаммлер, потому что тогда нельзя называть анархическими учения Прудона, Бакунина, Кропоткина и Тэкера. Но приводимые им цитаты из этих авторов доказывают именно, что прав Штаммлер, потому что они допускают право, но не "юридическое", как выражается Эльцбахер, а также принуждение, но не организованное.

 *(469) Эльцбахер, Сущность анархизма, стр. 31.

 *(470) Рroudhon, Idee generate de la revolution au XIX sciecle (Oevres completes, 1868, X, стр. 136-137).

 *(471) Kropotkine, Paroles d'un revolte, стр. 240, 241.

 *(472) Toлстой, Царство Божье внутри нас, 1893,

 *(473) Proudhon, Idee generale de la revolution (Oevres, т. Х, стр. 138).

 *(474) Толстой, О праве (Голос Студенчества, 1910, N 1).

 *(475) Макс Штирнер, Единственный и его достояние, 1907, стр. 213, 242.

 *(476) Толстой, Люцерн (Собрание сочинений, т. III).

 *(477) Макс Штирнер, Единственный и его достояние, стр. 289.

 *(478) Proudhon, Idee generaleс de la revolution au XIX scicle (Oeuvres, т. X, стр. 235).

 *(479) Бaкунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 13).

 *(480) Бакунин, Федерализм, социализм и антитеологизм (Полное Собрание Сочинений, т. I, стр. 53).

 *(481) Кропоткин, Анархия, стр. 12-13.

 *(482) Kropotkine, La conquete du pain, 1892, стр. 169.

 *(483) Proudhon, Idee generale d'une revolution au XIX sciecle (Oeuvres, т. X, стр. 293).

 *(484) Kropotkine, Revolutionary Studies (цитировано по Эльцбахеру.).

 *(485) Тэкер, Вместо книги, 1908, стр. 68.

 *(486) Тэкер, Вместо книги, стр. 216.

 *(487) Толстой, Что же делать? 1907, стр. IV.

 *(488) Толстой, Царствие Божье внутри нас.

 *(489) Макай, Анархисты, 1906, стр. 2. См. еще Бакунин, Бог и Государство (Полное Собрание Сочинений, т, I, стр. 11).

 *(490) Кропоткин, Анархия, стр. 27.

 *(491) По мнению, Hearn, The, Theory of legal Duties and Rights, 1883, стр. 31, выбор неудачного термина "источники права" принадлежит Титу Ливию, который в своей истории называет закон XII таблиц fons omnis publici privatique juris. О спутанности представлений, соединяемых с этим термином в германской литературе, См. Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts (Archiv f. burg. Recht, т. 12, 1897, стр. 148-156).

 *(492) Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reihes, т. II, 4 изд., 1901, стр. 3-4. Если Лабанд различает Gesetzesinhalt от Gesetzesbefohl, то Salmoud, Jurisprudence, 6 изд., 1907, стр. 117, различает в тех же видах, material source и formal source. Формальный источник права - это то, что дает правилу обязательную силу, а материальный источник - это то, откуда происходит содержание нормы.

 *(493) Вопреки мнению Регельсбергера, Общее учение о праве, рус. пер., стр. 54, который полагает, что "обязательная сила положений права имеет различные основания: законодательство, образование обычного права, юриспруденция и (в более ограниченном смысле) договор".

 *(494) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, стр. 202; Rumelin, Das Gewohnheitsrecht (Jahr. f. Dogm., т. 27, 1889, стр. 186).

 *(495) Holland, The Elements of Jurisprudence 10 изд., 1908, стр. 56; Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 155, который удостоверяет, что воззрение исторической школы "is unanimosly rejected by English jurists".

 *(496) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 84.

 *(497) Crome, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 84.

 *(498) Eisrеle (Archiv fur Civ. Praxis, т. 69, стр. 289).

 *(499) Странное решение вопроса дает Дюги. "Вопрос должен быть поставлен следующим образом: если обнаружилось, что писанное положение находится в противоречии с правом народа в данный момент, и, если, с другой стороны, норма, отвечающая этому праву, констатирована пока только обычной практикой, то должно ли применять писанную норму или норму обычную? Мы, не колеблясь заявляем, что следует применять обычную норму, так как противоположное решение привело бы к утверждению, что в случае конфликта двух норм, из которых одна право, а другая - не право, следует применять ту норму, которая не является правом" (Конституционное право, русск. пер., 1908, стр. 76-77). Такой поразительный вывод возможен только при менее странном основании, что "закон не создает права".

 *(500) Некто Торнтон был обвинен в убийстве сестры Эшфорд, но суд оправдал его. Тогда Эшфорд апеллировал в высшую инстанцию, и Торнтон, не признавая себя виновным, потребовал судебного поединка. Эшфорд оспаривал вызов, потому что убийство казалось ему бесспорным. Высший суд признал, что Торнтон имел право требовать судебного поединка, но что Эшфорд потерял право апелляции, так как без законных оснований уклонялся от вызова (Мarkby, Elements of Law, 6 изд., 1905, стр. 18).

 *(501) В Англии, где обычное право играет большую роль, чем где бы то ни было, не возникают даже сомнения в том, что обычай не может противодействовать закону - no statute can be obsolete by desuetude: Stephean's, New Commentaries of the laws of England, т. I, стр. 60; Holland, The Elements of Jurisprudence, стр. 54; Salmond, Jurisprudence, стр. 147. Таков же взгляд, господствующий во Франции: Аubrу и Rau, Cours de droit civil, т. I, стр. 75-76, 96; Huc, Commentaire du Code civil, т. I, 1892, стр. 58-60; Baudry-Lacantinerie, Traite du droit civil, т. I, 1895, стр. 16 и 84-86; Geny, Methode d'interpretation, 1899, cтp. 358; Hauriou, Precis de droit admimstratif, 7 изд., 1911, стр. 55; исключение представляет Beudant, Cours de droit civil francais, введение, 1896, стр. 110-112. Напротив, в Германии господствует взгляд, благоприятный для дерогирующей силы обычая, и уже исключением следует считать мнение Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, т. II, 1901, стр. 69, который отрицает за обычаем способность отменять закон.

 *(502) Сергеевич, Лекции и исследования, 2 изд., 1899, стр. 9.

 *(503) Необходимость этого третьего момента иногда оспаривается. Так Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 54, считает признак излишним, "так как при несоблюдении такого порядка не будет акта государственной власти, a будет только личный акт представителя власти". Но именно, чтобы провести такое различие, необходимо положить в основу определенную форму. Петражицкий, Теория права и государства, стр. 529, отрицает этот момент по тому соображению, что в заранее установленную форму не укладываются конституционные законы, обязанные нередко своим происхождением революционному перевороту. Однако с моей точки зрения конституционные законы не нормы права.

 *(504) Конституция Берна 4 июня 1893, § 9.

 *(505) Закон 17 июня 1905, § 2.

 *(506) Учреждение Государственной Думы, ст. 34.

 *(507) Учреждение Государственной Думы, ст. 55, 56, 57.

 *(508) Конституция Норвегии, § 79.

 *(509) Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 1901, т. II. стр. 26-27

 *(510) Bornhak, Allgemeine Staatslehre, 2 изд., 1909, стр. 179.

 *(511) Основные законы, ст. 9.

 *(512) Учреждение Государственной Думы, ст. 53.

 *(513) Соответственно тому цитирование в Англии законов довольно своеобразно. Все законы (Statutes), принятые парламентом в течение сессии представляют нечто целое, различаемое по главам (caput). Поэтому закон цитируется по имени короля, в царствование которого происходила сессия, с указанием года, определяющего счет сессий. Напр., St. 6, Edw. VII, cap. 41 означает закон о морском страховании, составляющий 41 главу в числе законов, принятых в шестую сессию царствования Эдуарда VII, т.е. в 1906 году.

 *(514), Основные законы, ст. 91 и 92.

 *(515) Бернская конституция 1893, § 6, п. 2, § 7 и 8.

 *(516) Конституционный закон 26 апреля 1879, § 1.

 *(517) Уложение о наказаниях, ст. 1580.

 *(518) Устав о наказаниях, ст. 561.

 *(519) Уложение о наказаниях, ст. 330.

 *(520) Уложение о наказаниях, ст. 872.

 *(521) Т. X, ч. 1, ст. 4.

 *(522) Т. X, ч. 1, ст. 967.

 *(523) Св. Зак., т. V, уст. прям. нал., ст. 412.

 *(524) Св. Зак., т. V, уст. прям. нал., ст. 410.

 *(525) Иначе диспозитивные законы; имеются еще и другие названия.

 *(526) Устав о наказаниях, ст. 1804.

 *(527) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 6.

 *(528) Св. Зак., т. X, ч. 1, ст. 174.

 *(529) Св. Зак., т. XIV, уст. пред. и прес. прест., ст. 242.

 *(530) Учреждение Государственной Думы, ст. 31, п 6.

 *(531) Основные Законы, ст. 88.

 *(532) Св. Зак., т. II, Общ. Учр. Губ., ст. 438, п. 1.

 *(533) Laband, Das Staalsrecht des deutshen Reichs, т. II, 1901, стр. 64-6.1.

 *(534) Св. Зак., т. XIV, Уст. пред. и прес. прест., приложение 1 к ст. 1, прим. 2, ст. 12 и 13.

 *(535) П.С.3., II, N 19880.

 *(536) Уголовное уложение, ст. 14,

 *(537) Основные Законы, ст. 89,

 *(538) Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, 3 изд., 1893, т. I, стр. 210.

 *(539) Demolombe, Тraite de droit civil, т. I, cтp. 67; Beudant, Cours de, droit civil francais, 1896, T. I, cтp. 131-134; Gierke, Deutsches Privatrecht, T. I, 1895, стр. 191; Crome, System des deutschen Rechts, T. I, 1900, cтp. 115-116; Unger, System des aestreichischen allgemeinen Privatrechts, т. I, 1892, cтp. 115; Pasquale-Fiore, Il diritto civile italiano, т. I, 1890, стр. 99-121; Gabba, Teoria della retroattivita della leggi, т. I, 1868, стр. 180.

 *(540) Laurent, Principes de droit civil, T. I, 1869, стр. 213-238; Baudry-Lacantineriea, Precis de droit civil,7 изд., 1899, т. I, § 49. Huc, Commentaires sur le code, civil, T. I, 1892, § 60.

 *(541) Мнение Савиньи, которое поддерживает Регeльсбергер, Общее учение о праве, стр. 175.

 *(542) Напр., т. XI, ч. 2, Устав Торговый, ст. 561.

 *(543) Anbry и Rau,Cours dе droit civil francais, 5 изд., т. I, 1897, стр. 129 и след.; Dernburg, Pandekten, 6 изд., 1900, т. I, стр. 99.

 *(544) Wасhter, Ueber die Kollision der Priratrechisgesetze verschiedener Staalen (Arcliiv fur civilistische Praxis, тт. XXIV, XXV, 1841 и 1842). В этом же направлении высказались: Рutter, Das practische europaische Fremdenrecht, 1845, и Pfeiffer, Das Princip des internationalen Privatrechts, 1851. По их мнению, суд должен исходить всегда из своих местных законов (lex fori), пока им прямо не предписано принять в соображение иностранные законы. Суровый приговор над ними произносит Bar, Theorie und Praxis des inteniationalen Privatrechts, T. I, 1889, стр. 70, прим. "Хорошо было бы предать забвению оба сочинения. Они совершенно лишены ценности. Как Пюттер, так и Пфейфер писали трудолюбиво о предмете, которого они и не понимали и не постарались изучить". В науке никогда не следует слишком доверять "последнему слову науки".

 *(545) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. VIII, 1849. Точка зрения Савиньи была и остается до сих пор принятой в германской науке; Gierkе, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 217 (вместо Sitz употребляет выражение: Schwerpunkt); Unger, System des oestreichischen Privatrechts, T. I, 1892, cтp. 162; Cosack, Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, cтp. 43; Regelsberger, Pandekten, T. I, 1893, стр. 163. Из русских Мартенс, Современное международное право цивилизованных народов, т. I, § 67; Даневский, Пособие к изучению истории и системы международного права, в. 2, 1892, стр. 19.

 *(546) Regelsberger, Pandekten, т. I, 1892, стр. 163, прим. 2.

 *(547) Mancini, Della nazionalita come fondamento del diritto delle genti, 1851. Теория была поддержана бельгийцем Laurent, Le droit civil international, т. I, 1880, стр. 624. См. еще Esperson, Il principio di nationalita appliсato alle relazioni internazionali 1868, введение.

 *(548) Устав о векселях, ст. 82.

 *(549) Основные Законы, ст. 85.

 *(550) Таково, напр., в России соотношение между общими законами и местными законами Остзейского края, см. Остз. Свод, т. I, введение, ст. 2.

 *(551) Inslauralio magna, кн. VIII, §§ 50-63, Собрание сочинений, в рус.перев. Бибикова, т, I, стр. 600-602,

 *(552) Майков, О своде законов Российской империи, 1905, стр. 102.

 *(553) Петражицкий, Теория права и государства, т. II, стр. 630.

 *(554) Однако, против этого последнего, самого важного, основания, Победина, К вопросу о юридической силе Свода Законов, (Ж.М.Ю., 1909, апрель) выдвигает то соображение, что резолюция Николая I не только не была распубликована, но и не была обращена к исполнению.

 *(555) Обозрение исторических сведений о Своде Законов, 1837, стр. 100.

 *(556) Исключение составляет Коркунов, Значение Свода Законов (Сборник статей, 1898, стр. 77-96).

 *(557) Цитович, Курс гражданского права, т. I, 1878, стр. 7-16.

 *(558) В этом направлении Каминка (Право, 1908, N 1).

 *(559) Таганцев, Русское уголовное право, 1902, т. I, стр. 214 и 164; Лазаревский, Лекции пo русскому Государственному праву, т. I, изд. 2, 1910, стр. 430. См. реш. Гражд. Кас. Деп., 1882, N 128; реш. Угол. Кас. Деп., 1897, N 44.

 *(560) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, T. I, 1906, стр. 84; Regelsberger, Pandekten, T. I, 1893, стр. 93-94; Unger, System des oestreichischen Privatrechts, T. I 1892, стр. 37; Gierke, Deutsches Privatrecht, T. I,1895, стр. 164; Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, T. I, 1900, стр. 87; Endemann, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, 6 изд., т. I, стр. 53; Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positift 1899, стр. 317.

 *(561) Y Zietelmann'a. Gewohnheitsrecht und Irrthum (Arclivf. civ. Praxis, 1882, т. 66, стр. 337-338) приведено решение суда, ставшего на эту почву. Против такого направления решительно высказался Дернбург, Пандекты, т. I, стр. 67: "суды поступают неправильно, требуя при исследовании вопроса, существует ли известный обычай, кроме факта долголетнего применения, еще доказательств согласия его с народным убеждением".

 *(562) Рuсhta, Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, стр. 144 и 169.

 *(563) Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, § 20, прим. 17.

 *(564) Brunner, Deutsches Rechtsgeschichte, T. I, изд. 1887, стр. 277.

 *(565) Savigny, System des heutigen romischen Rechts, T. I, 1810, стр. 36.

 *(566) Мнение Цельза - quod non ratione introductum est, fr. 3q. D. De legibus l,3.

 *(567) Pollock, First Book of Jurisprudence, 1896, стр. 264; Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 146; Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1908, стр. 358.

 *(568) Поэтому Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 83, считает судью обязанным применять обычай, хотя бы он противоречил его разуму, так как то, что весь народ желает, как обязательную норму, то он считает разумным, а судья не должен ставить себя выше народа.

 *(569) Ноlland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908 стр. 55.

 *(570) Развиваемый в тексте взгляд на образование правовых обычаев есть в сущности приложение закона подражания, установленного Тардом, см. Тarde, Les lois de l'imitation, 5 Изд., 1907, в частности стр. 335-348 и La logique sociale.

 *(571) Austin, Lectures on Jurisprudence, т. I, стр. 102, т. II, стр. 536; Markby, Elements of Law, стр. 44; Hearn, The, Theory of legal Duties and Rights, стр. 32; Ligtwood, The Nature of positive Law, 1883, стр. 390.

 *(572) Binding, Handbuch des Strafrechts, т. I, 1885, стр. 202, 211; Rumelin, Das Gewohnheitsrecht (Jahr. f. Dogm., т. 27, стр. 159, 186); Schwanert, Gesetz und Gewohnheit, 1873, стр. 21; Affolter, Der Positivismus in der Rechtswissenschaft (Z. f. Off. Recht, 1897, стр. 30); Laband, Deuisches Staatsrecht, т. II.

 *(573) Представители ее прежде Harum, Entstehung des Rechts, 1863, а теперь Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, стр. 80.

 *(574) Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 89.

 *(575) Puchta, Das Gewohnheitsrecht, т. I, 1828, стр. 210, говорит, что из возможности для государства убить норму обычного права так же мало следует ее обязательная сила, как нельзя утверждать, что основанием жизни моего соседа является то, что я могу его убить. Это верно. Но сравнение Пухты слабо в том отношении, что мой сосед живет и помимо моей воли, тогда как обычай не может быть нормой права помимо воли власти.

 *(576) Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1907, стр. 57; Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 157.

 *(577) Так именно постановляет германский устав гражданского судопроизводства в § 293: нормы обычного права "требуют доказывания лишь настолько, насколько они суду неизвестны. При установлении этих норм суд не стеснен доказательствами, какие представят стороны; он может поьзоваться и иными средствами ознакомления".

 *(578) Устав гражданского судопроизводства, ст. 130.

 *(579) Вопрос о возможности кассации решения на указанном основании является спорным во французской литературе. Из новейших писателей в положительном смысле высказываются: Planiol, Traite elementiare de droit civil, 4 изд., 1906, т. I, стр. 7, прим. 1; Beudant, Cours de droit civil francais, введение, 1896, стр. 63; Geny, Metode d interpretation et sources en droit positif, 1899, стр. 562. Другие, напротив, относятся отрицательно к возможности кассации: Garsonnet, Тraite de procedure civil, т. V, 1894, стр. 572; Huc, Commentaire theerique et pratique du Code civil, т. I, 1892, стр. 60; Chenon, Origine, conditions et effets de la cassation, 1882, стр. 157.

 *(580) Patent wegen Publication des neuen allgemeinen Landrecht fur die preussischen Staaten 5 февраля 1794, § 1.

 *(581) Общее гражданское уложение Австрийской империи, § 10.

 *(582) Веudant, Cours de droit civil francais, введение, 1896, стр. 61-62.

 *(583) "Что касается меня, - говорит Пляноль, - то я не верю, чтобы можно было установить нормы обычного права, имеющие обязательную силу - вне судебной практики" (Planiol, Тraite elementaire de droit civil, T. I, стр. 4).

 *(584) Св. Зак., т. IX, Общее Положение, ст. 143 и 145.

 *(585) Св. Зак., т. IX, Общее Положение, ст. 135.

 *(586) Св. Зак., т. IX, Общее Положение, ст. 13.

 *(587) Св. Зак., т. XI, ч. 2, Устав Торговый, ст. 1.

 *(588) Св. Зак., т. XYI, Устав Гражданского Судопроизводства, ст. 130.

 *(589) Decret, Verordnung, Order.

 *(590) Laband, Des Staatsrecht des deutschen Reichs, т. II, 1901, стр. 78; Jellinek, Gesetz und Verordnung, 1887, стр. 84, 122.

 *(591) Дюги, Конституционное право, 1908, стр. 247,

 *(592) Формальный момент признается во французской литературе: Нauriou, Precis de droit administratif, 7 изд., 1911, стр. 43 и 49; в русской литературе: Лазаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, 1910, стр. 413-414; Елистратов, Учебник русского административного права, в. I, 1910, стр. 10.

 *(593) Основные Законы, ст. 84.

 *(594) Основные Законы, ст. 11.

 *(595) Основные Законы, ст. 122.

 *(596) Основные Законы, ст. 12 и 13.

 *(597) Св. Зак., т. XIV, Устав о пред. и прес. преступлений, ст. 1, прим. 2, прил. I, ст. 15.

 *(598) Св. Зак., т. II, Городовое Положение, ст. 108, Положение о земских учреждениях, ст. 108. Обязательные постановления земств и городов некоторыми причисляются к автономии (Хвостов, Общая теория права, 1908, стр. 102; кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909, стр. 137). Под именем автономии понимается право общественных союзов самим (ауто) устанавливать нормы внутренних отношений. Эти нормы могут быть изданы соответствующими органами (статуты, by-law) или могут сложиться сами собой (заведенный порядок, обсерванции). Следует признать, что понятие об автономии совершенно не согласуется с современным представлением о самоуправлении. В настоящее время, с оставлением общественной теории, которая считала органы самоуправления органами местного общества, под самоуправлением понимается система административных органов или система децентрализованного государственного управления (Лазаревский, Лекции, пo русскому государственному праву, т. II, 1910, стр. 39 и 51, Коркунов, Русское Государственное право, т. II, 6 изд., 1910, стр. 488, 499). Автономия в настоящем значении своего слова согласуется с общественными соединениями частного характера, как клубы, акционерные общества, кружки. Установленные или сложившиеся в них правила поведения, основанные на договорном начале, имеют значение не норм объективного права, а юридических отношений, поддерживаемых объективным правом.

 *(599) В германской литературе он известен под именем Nothverordnung.

 *(600) Для Австрии закон 21 декабря 1867, § 14, для Пруссии конституция 31 января 1850, § 63.

 *(601) Кн. Е.Трубецкой, Лекции пo энциклопедии права, 1909. стр. 98-99.

 *(602) Дернбург, Пандекты, т. I, русск. пер., 1906, стр. 74.

 *(603) Это блестяще доказал в свое время Веsеler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843, в своей полемике против Пухты.

 *(604) Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд., 1908, стр. 65.

 *(605) Salmond, Jurisprudence, 2 изд., 1907, стр. 165-166.

 *(606) Arbrу и Rau, Cours de droit civil francais, 5 изд., т. I, 1897, стр. 192.

 *(607) Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 1899, стр. 423.

 *(608) Allgemeines Landrecht, введение, § 6: Auf Meinungen der Rechtslehrer, oder altere Ausspruche der Richtcr soll, bei kunftigen Entscheidungen, keine Ansicht genommen werden; Австрийское уложение, § 12; последовавшие по отдельным случаям распоряжения и постановленные судом по отдельным тяжбам решения отнюдь не имеют силы закона и не могут быть распространяемы на другие дела или на других лиц (русск. пер., 1884).

 *(609) Regelsberger, Pandekten, т. I, 1893, стр. 88.

 *(610) Дернбург, Пандекты, т. I, русск. пер., стр. 74.

 *(611) Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, стр. 86. Также Crome, System des deutsehen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 86-87.

 *(612) Gerichtsverfassungsgesetz, § 137, с изменением по закону 17 марта 1886.

 *(613) Устав судопроизводства торгового, ст. 148 и 327.

 *(614) Устав гражданского судопроизводства, ст. 815; устав уголовного судопроизводства, ст. 933.

 *(615) Устав уголовного судопроизводства, ст. 930.

 *(616) Устав гражданского судопроизводства, ст. 813.

 *(617) Градовский, Начала русского государственного права, т. I, стр. 96; Лазаревский, Толкование законов в Словаре Брокгауз в Эфрон, кн. 65; Таганцев, Русское уголовное право, т. I, 1902, стр. 185; Фойницкий, Курс уголовного судопроизводства, т. I, 1896, стр. 81; Случевский, Учебник русского уголовного судопроизводства, 3 изд., 1910, стр. 45; Тальберг, Русское уголовное судопроизводство, т. I, стр. 130; Малышев, Курс гражданского судопроизводства, т. I, 1876, стр. 68; Энгельман, Учебник русского гражданского судопроизводства, 1904, стр. 379; Малинин, Теория гражданского процесса, 1881, в. 1, стр. 83; Анненков, Опыт комментария, т. IV, 1888, стр. 494. Исключение представляет Романович-Славатинский, Система русского государственного права, т. I, 1886, стр. 235.

 *(618) Устав уголовного судопроизводства, ст. 12, устав гражданского судопроизводства, ст. 9.

 *(619) Естественно, что судьи должны знакомиться с содержанием сенатских разъяснений, раз они публикуются к "руководству".

 *(620) Учреждение судебных установлений, ст. 2591.

 *(621) Основные Законы, ст. 86.

 *(622) Dictionnaire philosophique, слово Lois, цитировано по Bergb ohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, т. I, cтр. 202, прим. 7.

 *(623) Rousseau, Lettres ecrites a la Montagne, письмо 6,

 *(624) Puffendorf, Le droit de la Nature et des gens, т. I, 1712, кн. II, кн. III стр. 169.

 *(625) Savigny, System des heutigen romischen Rechte, т. I, § 7, стр. 15.

 *(626) Merkel, Ueber den Begriff der Entwicklung (Z. f. Pr. u. Off. Recht, 1876, стр. 625); Taнoн, Эволюция права и общественное сознание, русск. пер., 1904, стр. 21.

 *(627) И Савиньи, и Пухта должны были сделать уступки в пользу законодательного творчества.

 *(628) Gans, Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwikelung, 1824, предисловие к т. I.

 *(629) Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843.

 *(630) Harum, Entsiehung des Rechts, 1863.

 *(631) Иеринг, Борьба за право, русск. пер., 1904, стр. 3

 *(632) Иеринг, Борьба за право, стр; 9.

 *(633) Иеринг, Борьба за право, стр. 9.

 *(634) Иеринг, Борьба за право, стр. 10.

 *(635) Иeринг, Борьба за право, стр. 13.

 *(636) Муромцев, Образование права, 1885, стр. 33.

 *(637) Муромцев, Образование права, стр. 34.

 *(638) Муромцев, Образование права, стр. 28.

 *(639) Муромцев. Образование права, стр. 35

 *(640) Муромцев, Образование права, стр. 36

 *(641) Муромцев, Право и справедливость (Сборник Правоведения, т. II, стр. 7).

 *(642) Муромцев, Образование права, стр. 30.

 *(643) Муромцев, Творческая роль юриспруденции (Юрид. Вестник, 1887, N 9, стр. 117).

 *(644) Муромцев, Право и справедливость (Сборник Правоведения, т. II стр. 11).

 *(645) Муромцев, Творческая роль юриспруденции Юрид. Вести,, 1887, N 9, стр. 112).

 *(646) Философский манифест исторической школы права (Литературное наследство. т. I, русск. пер., 1907, стр. 239).

 

 *(647) Маркс, К критике гегелевской философии права (Литературное наследие, т. I, русск. пер., 1907, стр. 343).

 *(648) Маркс, К критике политической экономии, русск. пер., 1907, предисловие, стр. XII.

 *(649) Маркс, К критике политической экономии, русск. пер., 1907, предисловие, стр. XIII.

 *(650) Гаазе, Классовое правосудие, русск. пер., 1907, стр. 10.

 *(651) Girаrd , Manuel elementaire de droit romain, 4 изд., 1906, стр. 964.

 *(652) GIasson, Histoire du droit et des institutions de la France, т. 1, 1887, стр. 122. Сам Глассон этого мнения не разделяет.

 *(653) Энгельман, Учебник русского гражданского судопроизводства, изд. 2, 1904, стр. 10.

 *(654) Caesar, De bello galiсо, кн. VII, § 13.

 *(655) Вrunner, Deutsche Rechtsgeschichte, т. I, 1887, стр. 110.

 *(656) Вrunner, Deutsche Rechtsgechichte, т. I, 1887, cтp. 149-150.

 *(657) Загоскин, Курс истории русского права, т. I, 1906: стр. 168.

 *(658) Хвостов, История римского права, 5 изд., 1910, стр. 65-66.

 *(659) Вrunner, Deutsche Rechtsgeschichte, т. I, 1887, стр. 146.

 *(660)  (***) (I. 2. D. de legibus, 1, 3).

 *(661) Ward, Sociologie pure, т. I, 1906. стр. 266-257; Worms, Philosophie des sciences sociales, T. III, 1907, стр. 220; см. три фазиса в правообразовании на стр. 222.

 

 _____________________________

 (***) В данном произведении использованы слова древнегреческого языка. Для ознакомления с оригиналами терминов используйте переход к графической копии источника.

 

---

Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 140; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!