Глава II. Человек и его потребности 43 страница
За то сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям весьма обширна. Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, - по всем предметам *(585), а в делах, подведомственных другим судам, - в порядке наследования *(586). Правовые обычаи по торговым делам имеют применение во всех судах *(587) Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, дозволяется руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе, как по ссылке сторон, и в случаях, а) положительно законами не разрешаемых, и b) когда применение обычаев дозволяется именно законом *(588). Из этого обзора видно, что применение правовых обычаев допускается по двум началам: материальному и формальному, смотря по тому, какое дело рассматривается и каким судом рассматривается.
§ 45. Административный указ
Литература: Moreau, Le reglement adminislratif, 1892; Gaben, La loi et le reglement, 1903; Hauriou, Precis de droit administratif, 7-е изд. 1911, стр. 35-63; Arndt, Verordnungsrecht, 1884; Jellineck, Gesetz und Verordnung, 1887; Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, 1901, т. II, стp. 78-103; Коркунов, Указ и закон, 1892; барон Нольде, Очерки русского конституционного права, в. I, 1907; Елистратов, Учебник русского административного права, в. т.I, 1910; Лазаревский, Лекции пo русскому государственному праву, т. I, изд. 2-е, стр. 30-40. 171-185, 413-416; Магазинер, Чрезвычайно-указное право, 1911; Градовский, Закон и административное распоряжение (Сборн. Госуд. Знаний, 1874, т. I); Коркунов, Указ и закон, 1894; Палиенко, Закон и административное распоряжение (Киевск. Унив. Изд. 1898, кн. 12).
|
|
|
Под именем административного указа *(589) следует понимать норму права, которая устанавливается органами управления, высшего или подчиненного, в пределах очерченной им компетенции и в соответствии с законами. Административный указ, создавая общее правило, должен быть по этому признаку отличаем от административных мер, принимаемых органами управления в конкретных случаях во исполнение законов. В учении о формах права речь может быть только об административных велениях, создающих нормы права.
Необходимость норм права, создаваемых в административном порядке, находит себе оправдание в чрезмерной сложности законодательного органа, которая не позволяет обременять его вопросами, не имеющими принципиального значения; администрации следует предоставить возможность устанавливать правила, рассчитанные на настоятельные требования текущего момента, пока нет соответствующего закона. Только в административном порядке возможно общему закону придать ту приспособляемость к месту его действия, какая дается развитием основной идеи в соответствии с разнообразием местных условий.
|
|
|
Административный указ, как норма права, вызывает вопрос об отношении к закону, представляющему также норму права. Различие между законом и административным указом проводят или по материальному моменту, или по формальному.
С точки зрения материальной указывалось на то, что только законодательная власть устанавливает нормы права, тогда как задача администрации состоит в применении этих норм к текущей жизни.
Например, закон определяет тот или иной налог, а взимание налогов есть акт управления; закон определяет различные наказания за те или другие действия, а наложение наказания в каждом конкретном случае противозаконного деяния составляет акт управления. Однако этот взгляд не может быть признан верным, потому что иногда административная деятельность не исчерпывается применением законов к конкретным случаям, а выражается так же, как и законодательная, в установлении норм. Признав, что указы являются также нормами права, остается попробовать отличить их от законов по содержанию. Можно усмотреть различие в том, что закон создает правила более важные, сильнее затрагивающие интересы граждан, тогда как административные указы касаются вопросов второстепенных, не столько принципиальных, сколько технических. На самом деле нет никакой возможности провести границу по этому признаку, за отсутствием критерия большей и меньшей важности правил поведения. Можно, наконец, прийти к тому заключению, что административный указ, создающий нормы права, есть не что иное, как вид закона, если понимать под законом всякое общее правило, установленное властью (закон в материальном смысле), а потому закон следует противополагать не административному указу, а административной мере. Таков взгляд германских юристов, особенно Лябанда и Еллинека *(590), к которым присоединился одинокий голос французского государственника Дюги *(591).
|
|
|
С точки зрения формальной отличие административного указа от закона обнаруживается в том, что закон - это норма, исходящая от законодательной власти, каковая ныне почти везде организована на началах народного представительства, тогда как административный указ - это норма, исходящая от исполнительной власти, т.е. от главы государства с подчиненными ему органами управления без соучастия народного представительства *(592). Конечно, провести это формальное различие возможно только в республике и в конституционной монархии, но не в автократии, потому что при абсолютизме законодательная и исполнительная власть не различаются по органам власти.
|
|
|
Однако, приняв формальный признак различия, мы все же имеем перед собой нерешенный вопрос, - какие предметы должны быть нормируемы законами и какие - административными указами? Так как по существу между нормами того и другого вида различия нет, и все дело в том, от кого исходит норма, то остается и здесь признать формальный момент: 1) все, что нормировано законом, не может быть нормировано административным указом вопреки закону; 2) законом могут быть нормированы какие угодно отношения.
Для признания за административными указами обязательной силы необходимо, чтобы они удовлетворяли некоторым условиям.
Во-первых, административный указ должен быть издан компетентной властью. С субъективной стороны необходимо, чтобы указ исходил от органа управления, на то уполномоченного. Губернатор не может давать указов там, где к тому призван совет министров, или где нормы должны быть устанавливаемы органами городского или земского управления. С объективной стороны необходимо, чтобы указ не выходил за пределы круга ведомства, очерченного для данного органа управления. Например, градоначальник не может устанавливать за нарушение изданных им обязательных постановлений мер наказания, не предоставленных ему законом.
Во-вторых, административный указ должен быть в соответствии с действующим законодательством. Принцип, в силу которого административный указ не должен противоречить закону, называется началом подзаконности. Он провозглашен в наших Основных Законах.: "Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке" *(593). Для верховного управления начало подзаконности выражено в положении, что Государь Император издает указы "в соответствии с законами" *(594). Для подчиненного управления то же начало устанавливается провозглашением, что "обязательные постановления, инструкции и распоряжения, издаваемые советом министров, министрами и главноуправляющими, а также другими, на то законом уполномоченными, установлениями, не должны противоречить законам" *(595). Гарантией начала подзаконности управления служат: 1) отмена незаконного указа со стороны сената по жалобе заинтересованных лиц или по собственному усмотрению и 2) неприменение незаконного указа со стороны суда при разбирательстве конкретного случая, так как суд, разрешая дело на основании нормы, содержащейся в административном указе, обязан удостовериться в наличности указа и в законности его.
В-третьих, административный указ должен стать общеизвестным. Если некоторые указы, обращенные исключительно к подчиненным органам управления, могут быть сохраняемы в тайне, то указы, обращаемые к населению, обязанному согласовать свое поведение с содержанием указов, должны быть заранее доведены до общего сведения путем публикации.
Виды административных указов различаются, смотря по органам, от которых исходят. В порядке верховного управления, по началу подзаконности, издает указы Государь Император, для устройства и приведения в действие различных частей государственного управления, а равно повеления, необходимые для исполнения законов. Эти акты верховного управления не следует смешивать с теми актами правительственной деятельности, которые предоставлены непосредственно монарху, как: руководительство всех внешних сношений с иностранными державами, заключение договоров с другими государствами *(596). В порядке подчиненного управления административные указы могут исходить прежде всего от министров, в пределах ведомства каждого. Такая административная нормировка имеет большое применение в почтовом и телеграфном деле, в железнодорожном передвижении, в землеустройстве крестьян, в фабричном деле. Административные указы, исходящие от губернаторов и градоначальников, получают название обязательных постановлений и достигают крупного значения при действии чрезвычайной или усиленной охраны. Эти последние обязательные постановления, для своей действительности, должны соответствовать цели - "предупреждения нарушения общественного порядка и государственной безопасности" *(597). Наконец, к органам управления должны быть отнесены городские думы и земские собрания, которым предоставляется издавать обязательные постановления по предметам, указанным в законе *(598).
Юридическая сила административного указа основывается на делегации государственной власти. Они имеют значение норм права потому, что органы власти присоединяют свое повеление к содержанию, выработанному органами управления. Государство обеспечивает своей санкцией нормы, изданные вне законодательного порядка, органами управления, в пределах предоставленного им полномочия.
Административный указ теряет свою силу: 1) с изданием нового указа, отменяющего или заменяющего прежний, 2) с изданием закона, противоречащего по содержанию изданному до него указу, 3) с отменой указа в прядке административной юстиции.
Из административных указов резко выделяется, как по условиям своего издания, так и по своей силе, так называемый чрезвычайный указ *(599). Под этим именем понимается норма или мера, исходящая от исполнительной власти, без участия народного представительства, при наличности чрезвычайных обстоятельств, оправдывающих издание постановления, которое может быть издано только в законодательном порядке. Условия, определяющие возможность издания чрезвычайных указов, заключаются в том, 1) что момент его издания приходится в промежуток между сессиями законодательного собрания, и 2) что необходимость его вызывается настоятельной государственной потребностью, обнаружившейся после прекращения занятий и не терпящей отлагательства.
Такой чрезвычайный указ действует временно, как закон. По своей юридической природе чрезвычайный указ отличается как от обыкновенного административного указа, так и от закона. От административного указа чрезвычайный указ отличается тем, что он способен нарушать начало подзаконности. Его содержание может быть несогласно с законами, прямо противоречить им. От закона чрезвычайный указ отличается: 1) тем, что он издается в порядке верховного управления, а не в законодательном порядке; 2) что он не отменяет прежних законов, а лишь временно приостанавливает их действие, так что с прекращением его силы прежние законы сами собой восстанавливаются в своем действии. Это последнее обстоятельство не дает возможности признать чрезвычайный указ временным законом, потому что последний отменяет все действовавшие до него законы, насколько имеется совпадение содержания. Чрезвычайный указ следует понимать как административный указ, имеющий временно силу закона. Чрезвычайный указ не составляет политической необходимости. Это видно из того, что Франции, Англии, Германии, Италии, Бельгии, Швейцарии чрезвычайный указ совершенно чужд. Он признан в Австрии, в Пруссии *(600), хотя фактически имеет и здесь самое незначительное применение.
Чрезвычайный указ установлен и в России по Основным Законам 23 апреля 1906 года (ст. 87). Издание чрезвычайного указа обуславливается: а) прекращением занятий в Государственной Думе, b) наличностью чрезвычайных обстоятельств. Такой указ хотя и способен касаться всего, что требует обсуждения в порядке законодательства, но не может, однако, вносить изменений ни в Основные государственные законы, ни в учреждения Государственного Совета и Государственной Думы, ни в постановления о выборах в Совет или Думу. Издается такой указ от имени Государя по представлению Совета Министров и обнародывается, как закон. Действие чрезвычайного указа временное. Он теряет свою силу сам собой, без каких-либо определений, при двух условиях: 1) если в течение двух месяцев после возобновления занятий Думы подлежащим министром не будет внесен в Думу соответствующий принятой мере законопроект; 2) если внесенный своевременно законопроект будет отвергнут Думой или Советом.
Главная опасность, кроющаяся в чрезвычайных указах, издаваемых по ст. 87, заключается в отсутствии какой-либо гарантии в том, что мера эта будет принята в состоянии крайней необходимости. Где нет министерской ответственности перед законодательным собранием, там условие наличности чрезвычайных обстоятельств - только звук пустой.
§ 46. Судебная практика
Литературa: Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prise positiv, 1899; Salmond, Jurisprudence, 2-е изд. 1907, стр. 106-179; Bulow, Gesetz und Richteramt, 1885; Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 177-181; Дepнбypг, Пандекты, т. I. 1906, стр. 73-76; Коhler. Die schopferische Kraft der Jurisprudenz (Jahr. f. Dogm. т. 25); Муромцев, Творческая сила юриспруденции (Юр. 13. 1887, N 9); Думашевский, О силе кассационных решений сената (Ж.М.Ю. 1868, N 7); Фон-Резон, О силе кассационных решений (Суд. Ж. 1873, N 7-8); Демченко, Судебный прецедент, 1903.
К формам права относят и судебную практику, но далеко не с тем единодушием, как закон и обычай.
Судебное решение, состоявшееся по частному делу, может иметь двоякое значение: оно разрешает тот конкретный случай, который вызвал судебную деятельность, и оно может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. В первом значении судебное решение является только заключением из силлогизма, в котором большая посылка была уже дана в виде закона или обычая. Во втором значении судебное решение само становится нормой права, способной послужить большой посылкой, с которой будут сопоставляться конкретные случаи. На состоявшееся судебное решение будут ссылаться, как на правило, выведенное от того, что прежде было (прецедент), к тому, что должно быть.
Судебное решение, в качестве прецедента, может проявиться 1) или в разъяснении смысла уже данной нормы, то, что англичане называют declaratory precedent, или 2) в создании новой нормы при молчании закона или обычая, то, что англичане называют original precedent. Второй случай не возбуждает сомнения, что речь идет о новой норме, но и в первом случае суд дает направление пониманию смысла закона, которое само по себе является нормой.
Почему же судебное решение, в качестве прецедента, может оказаться нормой? В жизни, за пределами права, прецедент играет большую роль. Люди охотно ссылаются на то, как было раньше, хотя бы это случилось один раз. Прецедент имеет в этом смысле не малое применение за пределами деятельности суда. В области государственного и административного права приходится постоянно встречаться с указанием, как был разрешен случай, тождественный и сходный с возникшим на этот раз. Правила международного права складываются главным образом на почве прецедента.
Если, однако, за судебным решением признается значение обязательной нормы, то на это имеются еще иные основания. Конечно, суд может, по своей организации и по своему составу, пользоваться таким уважением в глазах населения, что высказанный им взгляд по одному делу создает мнение, что так нужно поступать и в дальнейшем. Но судебное решение способно создать убеждение, как должно поступать, и независимо от уважения к суду. Это показывает, что авторитет судебного решения имеет не только нравственное основание, хотя и может иметь таковое. Его авторитет основан на том, что суд есть орган управления, что его взгляды поддерживаются государственной властью, и что к его точке зрения необходимо приспосабливаться, если не желаешь навлечь на себя невыгодные последствия норм права. Создается уверенность, что суд, высказав свой взгляд по данному делу на то, как надо понимать такую-то норму, или как надо решать при отсутствии соответствующей нормы, - не отступить от своей точки зрения без достаточных мотивов. Тот, кто стремится отстоять свое право или защитить себя от угрожающей ему кары, считается не столько с тем, что действительно велит закон, а как его понимает или пополняет данный суд. Едва ли можно сомневаться в том, какое огромное влияние оказывает суд на аргументацию лиц, выступающих перед ним. Суд может повысить научный ценз адвокатов, вызвать логическую строгость их доводов или низвести до приспособления к личным взглядам судей, их политическим убеждениям, логику заменить психологией, доказательство - слезой. Неудивительно, что многое, высказанное судом в решении, послужит указанием на будущее время и заставит приспосабливаться к вероятному решению. Это предположение, что суд останется верным высказанному им в решении взгляду, составляет консервативный момент в правосудии, а вместе с тем вносит устойчивость в правовой порядок.
Но из сказанного еще не следует, что всегда и везде судебное решение необходимо рассматривать, как форму права. Прецедентом можно пользоваться при определении легальности своего поведения, к прецеденту можно приспособиться по вероятности тождества суждений, но нет никакой обязательности. Судебное решение, постановленное судом по данному делу, юридически не связывает ни суд, ни граждан. Несмотря на состоявшееся решение, суд может, не нарушая своего служебного долга и следовательно не подвергаясь действию карательной нормы, дать по другому делу решение, уклоняющееся от первого или даже ему противоречащее. Граждане могут настаивать перед судом на ином толковании закона, чем то, какое дано было судом, и суд не может мотивировать свое новое неблагоприятное для протестанта решение ссылкой на авторитет своего прежнего решения. Если от прецедента можно отступить, то нет той обязательности, какая свойственна норме права. Для суда прецедент то же, что для законодателя закон, он изменяет его, когда захочет.
Если авторитет прецедента основывается на том, как было раньше, то судебная практика сближается с обычным правом. Так, напр., кн. Е.Трубецкой полагает, что "в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент", "иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент" *(601). Правда, обычай складывается из повторения отдельных актов поведения. Но авторитет прецедента основывается на том, что так было, хотя бы и один раз, тогда как авторитет обычая основывается на том, что так бывает обыкновенно или постоянно. И даже, если согласиться с Дернбургом, что "единичные судебные решения, даже высших инстанций, не составляют еще судебной практики", что "судебная практика есть всеобщее, однообразное и долговременное применение какого-либо положения права судами известной судебной территории" *(602), то и при таком положении судебной практики, между ней и правовыми обычаями обнаруживается существенное различие. Правовой обычай есть правило, сложившееся в общественной среде и лишь констатированное судом. Судебная практика есть правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. Можно, конечно, смотреть на юристов, теоретиков и практиков, как на представителей общества и уподобить их общественной среде, творящей обычаи. Но это не более как фикция, не служащая никакой практической цели и внушающая ложное теоретическое представление *(603). По своему образованию, по своей специальной подготовке, по своим профессиональным привычкам, юристы способны выделяться из общественной среды и в применении права нередко расходиться с обществом.
Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 75; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!