Глава II. Человек и его потребности 42 страница
Если верно, что сущность правовых обычаев сводится к продолжительной или массовой повторяемости раз принятого поведения, то тотчас же возникают вопросы, чем вызывается повторение и чем определяется выбор поведения. Решение того и другого вопроса должно дать картину образования обычного права, далеко не сходную с той, какую нарисовала историческая школа. В изображении последней из народного духа постепенно вырастает народное правосознание, которое находит себе внешнее выражение в обычаях или в повторных случаях проявления правового сознания.
В действительности известное поведение повторяется не потому, что все заранее были убеждены, будто так и только так следовало поступать с первого раза, а в силу закона общественного подражания. индивиды, более сильные волей, инициативой или личным положением, избирают известный образ действий, а другие подражают их поведению, освобождая себя от трудной для большинства задачи прокладывать пути в подобных случаях. Не потому они повторяют, что у них было то же убеждение, а потому, что они имеют перед глазами готовый образец. Так, по сравнению Холлэнда, создается тропинка после того, как кто-нибудь нашел ближайшую или удобнейшую дорогу, - по тропинке идут не потому, что все согласны, будто это самый краткий и лучший путь, а потому, что она уже существует *(569). Такое подражание замечается всюду в общественной жизни. Стоит какому-либо законодателю моды сделать новый шаг, и тотчас же он находит массу подражателей, совершенно независимо от того, совпадает ли образец с эстетическим сознанием или нет. Если в столичном городе предприимчивый импрессарио изобретет какой-либо новый вид развлечений, то тотчас по всем городам пронесется волна подражаний, не отвечая, а создавая вкусы (кинематограф, кабарэ). To же самое наблюдается в деле питания, техники, убранства дома, искусства с его новыми исканиями, возбуждающими нередко вначале удивление, пока частое повторение не приучит публику к новой живописи, скульптуре, архитектуре. Это явление не чуждо даже наук, напр., при выборе тем или направлений, хотя здесь, казалось бы, критическое начало должно было оказывать противодействие подражанию. Всюду смелые новаторы увлекают за собой толпу, которая повторяет их действия, пока они не становятся обычными. И чем чаще происходили акты подражания, тем сила его больше, тем значительнее авторитет принятого поведения. Так дело продолжается, пока волна подражания не встретится с новой волной, исходящей от иного инициатора.
|
|
|
Тo же явление наблюдается и в области права *(570). Известный образ действия не создается постепенно из заранее сложившегося у всех убеждения в том, как надо поступать, но составляет сочетание инициативы отдельных индивидов, определяющих свое отношение к членам того же общения, и подражания ему со стороны других. Неоднократно повторяемое поведение становится в глазах всех нормальным. Возьмем, напр., пытку в средневековом уголовном процессе. Всеобщее распространение идеи пытки и форм ее приложения обуславливалось не сложившимся заранее взглядом на нее, как на лучший способ раскрыть виновника преступления, а подражанием средству, которое на самом деле или по видимости давало удачные результаты. То же представляет и картина образования обычного права в наши дни, чему богатые примеры дает торговый быт. Присматриваясь к распространению банковых и страховых операций, мы видим подтверждение нашей теории. Какое-нибудь страховое общество или какой-нибудь банк изобретают новую сделку для привлечения клиентов. Если операция дала хороший результат, одно за другим страховые общества и банки вводят у себя новость в той форме, какая придана ей инициаторами. Вариации на основную тему будут распространяться тем же путем.
|
|
|
Если повторение вызывается подражанием раз принятому образу действий, то спрашивается, чем обуславливается выбор поведения со стороны самого инициатора? Не отражается ли в нем, как в фокусе, правосознание его среды, под влиянием которого и определился выбор. Но такое предположение не соответствовало бы действительности. Конечно, каждый человек сын своего времени, и проявленная им инициатива составляет результат не только его личных свойств, но и воздействия на него окружающей среды. Но указанный им новый образ действий все же исходит от него, а не от других сочленов общения, которые в данном случае проявляют лишь способность воспринять его поведение и подражать ему. Возьмем, напр., обычай так наз. раббата, т.е. скидки с покупной цены при платеже до срока. Создался такой правовой обычай уже, конечно, не потому, что распространению такой операции предшествовало ясное экономическое представление о влиянии кредита на цены товаров. Скорее возникновение этого обычая может быть объяснено находчивостью того, кто впервые, имея свободные деньги, предложил досрочный платеж под условием некоторой скидки и достиг согласия ввиду обоюдной выгоды. Можно думать, что уже под влиянием массового повторения данного образа действий у членов общения могло развиться представление о правовой его целесообразности.
|
|
|
Какова же та среда, в которой образуются правовые обычаи? С точки зрения исторической школы такой средой является весь народ, который благодаря единству языка, верования, общих традиций выработал совместными силами народный дух. Такое понятие о народе имеет в своем основании ошибочное предположение о непременном совпадении политического и национального момента в общении. Между тем мы видели уже, что народ и нация не одно и то же, что в действительности они не всегда совпадают, что одна нация входит в состав нескольких государств и один народ иногда состоит из разных наций. Даже в том случае, когда народ состоит из одной нации, громадный состав населения разрушает представление о единстве психического склада: бретонец и провансалец во Франции, пруссак и баварец в Германии, великоросс и малоросс в России дают слишком значительные уклонения, чтобы можно было говорить о едином коллективном типе, при котором не остается места для психического разобщения. Главное, что современная нация, в ее огромном составе, рядом с общими чертами, дает внутреннюю группировку по классам, правовое сознание которых не едино. Да и самое разнообразие обычаев по местностям, при единстве национальной основы, обнаруживает, что правовые обычаи обуславливаются не народным духом. Таким образом, если искать для правообразующей среды единство духа, то почва может быть и вовсе не найдена. Очевидно, что с точки зрения исторической школы совершенно необъяснимы обычаи в сфере международного общения.
|
|
|
Если же встать на отстаиваемую мной точку зрения, то среда для образования правовых обычаев зависит всецело от сферы возможного воздействия со стороны образца, а возможность воздействия определяется чаще всего сферой экономического соприкосновения. В одном и том же обществе она то больше, то меньше. Крестьянское население, живущее еще натуральным хозяйством, и мало соприкасающееся с другими слоями общества или с другими крестьянскими селениями, воспринимает лишь свои образцы и только их повторяет, не давая им распространяться за пределы этого маленького мирка. Напротив, торговый мир приходит в соприкосновение на значительном пространстве. Инициатива московского купца может повлиять на купцов Сибири, Поволжья. Сфера действия правовых обычаев не совпадает с национальными границами: таких сфер может быть не мало в пределах одной нации, и, наоборот, сфера эта может выходить далеко за эти пределы. Так было в средние века, когда морские торговые обычаи не знали национальных границ, так и в настоящее время, когда правовые обычаи, сформировавшиеся в торговом быту одной страны, легко переходят в другие страны. В чем же заключается обязательная сила правовых обычаев, что именно придает нормам этого рода правовой характер?
Несомненно, что старина и сложившийся порядок сами по себе имеют в глазах всех авторитет, от которого не легко отрешиться обыкновенному человеку. Но не всякий авторитет имеет правовой характер. То обстоятельство, что известный образ действий многократно повторялся, имеет свою притягательную силу, но не создает еще права. Ни один суд не согласится рассматривать, ни в уголовном, ни в гражданском порядке, жалобу на неотданный визит, хотя за этим обычаем стоит старина.
В ХVIII столетии господствовал взгляд, что обязательная сила обычного права кроется в допущении, явном или безмолвном, со стороны законодателя (Gestattungstheorie). Хотя эта теория признана была несостоятельной ввиду того, что она будто бы построена на фикции, но она и сейчас твердо держится в Англии *(571), И даже в Германии имеет немногих, но за то видных защитников *(572). По теории, которую выдвинула историческая школа, основание обязательной силы правовых обычаев следует видеть в правосознании народа (Ueberzeugungstheorie). Правовые обычаи потому должны соблюдаться, что они являются выражением убеждения в их необходимости со стороны самого народа. В сущности только видоизменением этой теории является та теория *(573), которая, утверждая, что нормы права выражаются в приказах и запретах, что право имеет дело с волей, а не с мышлением или чувствованием, - подставляет под правовое убеждение или сознание общую волю (Willenstheorie). Главное разногласие обнаруживается в том, почерпают ли правовые обычаи свою силу от организованной власти или от неорганизованного общества.
Однако, народное убеждение в необходимости известных правил поведения не в состоянии обосновать их правовой характер. Оставляя в стороне все сказанное о воображаемости такого правосознания, даже, при допущении его, - вопрос мало выясняется. Народ может быть убежден, что такая-то норма должна существовать, напр., ограничение мести за смерть родственников. Допустим, что все единицы, составляющие народ, думают или желают ограничить месть, как вредную для общежития. Откуда вытекает, что это сознание непременно правовое? Почему не считать его нравственным? Общество хочет ограничить месть, - в этом его убеждение или воля. Но отсюда еще не следует, что норма поведения стала правовой. Если же мы скажем, что убеждение или воля народа направлены к тому, чтобы данная норма охранялась не только общественным мнением, но и принудительными средствами государства, то прежний вопрос перейдет в новый, - желают ли те, кто располагает этими средствами, предоставить последние в защиту данной нормы. "Судья, - говорит Кромэ, - обязан применять обычное право не потому, что ему это разрешает государство (государственное законодательство), а потому что это норма права, как и закон" *(574). Но почему судья обязан применять сложившиеся в обществе обычаи, и по какому признаку отделит он правовые обычаи от прочих?
Так как право строится на принуждении, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, то обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Норма, содержание которой выработалось силами самого общества, получает правовое свойство, потому что этому содержанию придается санкция государством. Другими словами, основание обязательной силы правовых обычаев заключается в авторитете государственной власти. Этот авторитет не в том только, что государство в состоянии во всякое время убить норму обычного права *(575), а в том, что оно дает ей юридическую силу, снабжая ее юридическими средствами защиты, возводит обычай на степень правового обычая.
Все же и при этом решении остается открытым вопрос, как выделить из всей массы народных обычаев правовые обычаи? Законодатель, напр., предоставляет суду руководствоваться обычным правом при разбирательстве дел в крестьянской среде. Положим, суд встречается с обычаем, обязывающим братьев снабдить приданым сестер при выходе их замуж. На основании чего суд признает эту обязанность братьев правовой, а не нравственной? Ни многократность выполнения этой обязанности, ни даже сочувствие членов общества не дают почвы для различия. Та часть русского общества, которая живет под действием законов, также нередко видит, как братья, хотя и не обязанные к тому законом, снабжают сестер приданым и встречают полное нравственное сочувствие своих сограждан. Но никто не подумает говорить в настоящем случае о правовой обязанности.
В действительности нет никакой возможности провести разграничение между правовыми и прочими обычаями, и в этом моменте обнаруживается неполная дифференциация права. Обычай становится правовым только вследствие того, что суд своим решением обеспечит сложившейся норме юридическую защиту *(576).
Конечно, не суд творит нормы обычного права, но суд наделяет правовым свойством обычаи, применяя их к разбираемым столкновениям. Суд выбирает обычаи соответственно своей компетенции, и вот почему правового свойства никогда не получит сложившийся обычай отдавать визит или уступать даме дорогу. Если установлено, что данный обычай есть норма права, то, казалось бы, не могло бы быть и сомнения, что суд обязан применять их ex officio. А между тем в XVIII столетии был весьма распространен взгляд, по которому обычаи ставились на одну доску с фактами, и на стороны в процессе возлагалась обязанность доказывать наличность обычая, как и всякого другого факта, имеющего существенное значение для дела, хотя бы судья сам и знал норму обычного права, напр., из прежних дел. Такое воззрение, конечно, было совершенно неправильно, и Пухта вполне основательно доказал его несостоятельность. Если суд должен судить по праву, а правовые обычаи составляют форму права, то на суде лежит несомненная обязанность, вытекающая из возложенной на него задачи, применять нормы обычного права, не ожидая указания заинтересованных сторон и не обуславливая применения степенью доказанности обычая. Предполагается, конечно, что судья знает эти правовые обычаи, хотя это предположение может и не оправдаться. Если судья, обязанный знать обнародованные законы, встретится с указанием на соответствующий обычай, ему пока неизвестный, он ex officio обязан принять все меры к ознакомлению с его содержанием, не ставя себя в зависимость от материала, доставленного заинтересованными сторонами *(577).
Конечно, законодатель может изменить этот логический порядок и заставить судью применять правовые обычаи только тогда, когда на них сошлются стороны, как это сделал, напр., русский законодатель по отношению к мировым судьям *(578). Но, если в законодательстве не содержится указаний на такое отношение, суды обязаны, согласно существу возложенной на них государством задачи, применять правовые обычаи, как нормы права.
Возможно, что судья не знает содержания правового обычая. По самому характеру такой нормы она всегда может остаться неизвестной для судьи, который, по условиям своей личной жизни, находится нередко вне соприкосновения с правообразующей средой. Когда случайное дело откроет ему существование правового обычая, он должен найти и выбрать средства ознакомления с содержанием нормы. Такими средствами ознакомления могут служить: а) показания местных жителей, b) удостоверения компетентных учреждений, с) официальные сборники обычаев и d) частные сборники и научные исследования.
Когда дело касается местного обычая, то есть полное основание предполагать, что лица, живущие в этой местности, знакомы с его содержанием. Избранные из этой среды не могут быть сопоставляемы со свидетелями, потому что они удостоверяют не факты, непосредственно ими воспринятые, а нормы права. Обращение суда к местным жителям, выделяющимися по своему возрасту, положению, опытности, с предложением выяснить обычную норму, относящуюся к данному случаю, носило во Франции название enquete par turbe. Некоторые учреждения признаются иногда по преимуществу сведущими в деле правовых обычаев. Так, для торговых обычаев такими компетентными органами считаются биржевые комитеты, торговые палаты. Напр., в России на биржевые комитеты возлагается законом обязанность собирать обычаи, а следовательно, и удостоверять наличность норм обычного права. Мнения компетентных учреждений по вопросу о существовании и содержании торговых обычаев носили техническое название pareres (quod paret). Нередко прибегают к официальному составлению сборников норм обычного права. Так королевская власть во Франции в течение нескольких столетий собирала и издавала coutumes. В 1866 году были собраны парижские обычаи по торговой покупке. В 1857 г. в Рио-Жанейро правительством были собраны местные торговые обычаи.
С точки зрения тех, кто смотрит на правовые обычаи, как на факты, не подлежит сомнению, что нарушение прямого смысла их или неправильное их толкование не могут послужить поводом к кассации решения. Напротив, вопрос представляется сомнительным для тех, кто, вполне основательно, смотрит на правовые обычаи, как на нормы права. Если задачу кассационной инстанции понимать в смысле поддержания единообразия в применении права, то правовые обычаи, как признанная форма права, в случае нарушения их смысла или неправильного толкования, могут дать повод к кассации решения. Если же признавать, что кассационная инстанция имеет своей задачей поддержание единообразности в применении законов, как одной из форм права, то ответ, конечно, получится отрицательный. Из существа кассации следует признать более правильным первое решение вопроса, если только законодатель не выразил явно свою волю в противоположном направлении *(579). Преисполненное веры в разум, способное пересоздать общественную жизнь на рационалистических началах, XVIII столетие с презрением относилось к обычному праву, основанному на исторических предрассудках. Это течение мысли сказалось на законодательных работах второй половины ХVIII и первых лет XIX века. Отрицательно отнеслись к обычному праву Прусский Ландрехт 1794 года, который отменял все общие правовые обычаи по вопросам, нормированным в законе *(580), Австрийское Уложение 1811 года, которое допустило применение обычаев только в тех случаях, когда закон на них ссылается *(581). Во Франции законом 21 марта 1805 года по предметам, определенным в гражданском кодексе, прежние правовые обычаи лишены силы. Никаких указаний на обычное право в самом Code civil нет. Это молчание толкуется французскими юристами различно. Некоторые готовы признавать допустимость правовых обычаев наравне с законами *(582), большинство же игнорирует эту форму права *(583). Иначе обстоит дело с торговым кодексом. Законом 15 сентября 1807 года постановлено, что с изданием Code de commerce теряют силу прежние законы по торговым вопросам, но не торговые обычаи, и французские юристы в этой области обычное право признают охотно. При составлении германского торгового уложения 1861 года было признано то особенное значение, какое имеют правовые обычаи в этой области. Законодатель дал место обычному праву, но и определил ему место: после торгового закона. При составлении проекта германского гражданского уложения решено было допустить применение правовых обычаев лишь настолько, насколько сам закон ссылается на них (§ 2). Это положение вызвало бурю протеста, расшевелило лучшие предания исторической школы. В конце концов гражданское уложение Германии 1896 года обошло этот щекотливый вопрос полным молчанием. Однако, это молчание и вызвавшие его прения приводят к различному взгляду на значение обычного права. Можно думать, что законодатель совсем отстранил обычное право, но можно понимать, что законодатель осознал свое бессилие перед обычным правом, и отказался определять ему место, предоставляя все самой жизни. Следуя тому же направлению, и торговое уложение 1897 года исключило у себя статью, определявшую отношение между двумя формами права. Едва ли обычному праву выдержать перед лицом современного суда борьбу с законом. Гражданское уложение Швейцарии 1907 года не последовало примеру Германии и в § 1 разрешило взаимоотношение между законом и правовым обычаем, отведя последнему второе место, - на случай молчания закона.
В России область действия обычного права чрезвычайно велика по сравнению со сферой, отведенной ему на Западе. В уголовном праве принято положение mullum crimen sine lege, которым обычное право совершенно устраняется. Однако, в России действие обычно-уголовного права сохранилось в отношении многочисленных инородцев, как самоеды, киргизы и др. Для русского населения до закона 12 июня 1889 года уголовные обычаи допускались в волостных судах. С преобразованием же волостных судов там, где введены земские начальники, эти суды в делах уголовных обязаны руководствоваться общими уголовными законами *(584).
Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 94; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!