Глава 2.1. Недобросовестная конкуренция

 

Статья 14.1. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации

1. Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" внес в комментируемый Закон отдельную главу 2.1, одновременно признав утратившей силу ст. 14 Закона.

Интересно отметить, что намерение урегулировать в отдельной главе перечень форм недобросовестной конкуренции было реализовано только при подготовке ко второму чтению проекта Федерального закона N 602468-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (редакция, подготовленная ГД ФС РФ ко II чтению 15.09.2015).

Указанную главу ввели, чтобы конкретизировать положения ранее действовавшей статьи 14 Закона. В новой главе более детально описали формы недобросовестной конкуренции на основе практики привлечения к ответственности за такие нарушения. Представляется, что новые положения Закона помогут лучше понимать грани дозволенного и запрещенного в вопросах конкуренции. Следует отметить, что практика, которая ранее сложилась по делам о недобросовестной конкуренции, остается применимой и к новым нормам.

В главе 2.1 Закона установили запреты на недобросовестную конкуренцию в семи основных формах:

- дискредитация (ст. 14.1);

- введение в заблуждение (ст. 14.2);

- некорректное сравнение (ст. 14.3);

- недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (ст. 14.4);

- недобросовестная конкуренция, связанная с использованием результатов интеллектуальной деятельности (ст. 14.5);

- создание смешения (ст. 14.6);

- незаконное получение, использование или разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну (ст. 14.7).

При этом законодатель оставил перечень форм недобросовестной конкуренции открытым (ст. 14.8).

Следует отметить, в письме ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" даны соответствующие разъяснения относительно развития института пресечения недобросовестной конкуренции (см. гл. 9).

2. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации, то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации.

Дискредитация имеет своей целью подрыв доверия клиентуры (потребителей или иных контрагентов) к конкуренту или его продукции и привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения ненадлежащей информации, в число которой входит и неполная информация о конкуренте, его товарах и услугах.

Следует иметь в виду, что не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, то есть непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Можно выделить три признака рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции: распространение информации, ее недостоверность (ложность, неточность, искаженность) и причинение вреда (ущерба деловой репутации).

Под распространением информации понимаются любые действия, в результате которых информация стала известна третьим лицам (хотя бы одному).

Форма распространения информации в данном случае не имеет значения - это может быть публичное выступление, публикация в средствах массовой информации интервью, направление деловых писем.

Ложность означает полное несоответствие информации действительному положению дел.

Искаженность - интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту - конкуренту в такой форме, которая приведет к ее неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей.

Неточность - это распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте - конкуренте не в полном объеме, что не позволяет всесторонне ее воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту.

Распространение информации, снижающей уровень доверия к хозяйствующему субъекту, но являющейся достоверной, не относится к данной форме недобросовестной конкуренции.

Вред может выражаться в убытках или ущербе деловой репутации.

Под убытками в соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Такое определение позволяет, в частности, считать способными причинить убытки такие утверждения, которые могут привести к потере хозяйствующим субъектом части покупателей.

Относительно деловой репутации необходимо учитывать п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", которым обращено внимание судов на то, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности.

В определении Верховного Суда РФ от 26.10.2015 по делу N А56-17708/2014 также сделаны выводы о том, что деловая репутация организации как профессиональная репутация, которая заработана в среде аналогичных профессионалов (например, коммерсантов), а также в среде лиц, на которых направлена деятельность организации (например, потребителей товаров, работ, услуг), включает в себя профессиональную репутацию как самой организации, так и ее руководителей.

При этом деловая репутация организации может быть нарушена путем распространения порочащих сведений как о самой организации, так и о лицах, входящих в органы управления организацией, а также о работниках этой организации.

Объектом дискредитации являются сами товары (их качество, потребительские свойства, назначение, способы и условия изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования, пригодности для определенных целей); состояние товарного рынка на котором реализуется товар (количество товара, предлагаемого к продаже, наличие товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар); условия реализации товара (цена и иное).

Указанные действия будут являться недобросовестной конкуренцией, если распространение такой информации осуществляется хозяйствующим субъектом по отношению к другому хозяйствующему субъекту - конкуренту.

3. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.10.2017 N Ф05-14435/2017 по делу N А40-255444/2016, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.04.2017 N Ф09-2017/17 по делу N А76-15569/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.03.2017 N Ф07-615/2017, Ф07-627/2017 по делу N А21-3639/2016 и др.

 

Статья 14.2. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, при этом запрещается вводить в заблуждение любых лиц (потребителей, контрагентов, конкурентов).

Введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако как в том, так и в рассматриваемом случае, распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

Комментируемая статья содержит перечень объектов, в отношении которых возможно введение в заблуждение:

1) качество и потребительские свойства товара, предлагаемого к продаже, назначение такого товара, способы и условия его изготовления или применения, результаты, ожидаемые от использования такого товара, его пригодность для определенных целей;

2) количество товара, предлагаемого к продаже, наличие такого товара на рынке, возможность его приобретения на определенных условиях, фактический размера спроса на такой товар;

3) место производства товара, предлагаемого к продаже, изготовитель такого товара, гарантийные обязательства продавца или изготовителя;

4) условия, на которых товар предлагается к продаже, в частности цена такого товара.

Под качеством товара следует понимать совокупность потребительских свойств товара, соответствующих установленным требованиям, в т.ч. условиям договора купли-продажи или иных аналогичным. При этом потребительское свойство товара - свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей (см. ГОСТ Р 51303-2013. Торговля. Термины и определения, утв. приказом Росстандарта от 28.08.2013 N 582-ст).

Введение в заблуждение относительно этих свойств может выражаться как в создании ложного впечатления об их присутствии, так и ложного представления об их степени.

Способ изготовления означает применяемые при производстве технологии, комплектующие материалы и другие условия производства товара.

Место производства может означать как страну, так и более узкий географический объект, на территории которого осуществлялось производство товара. Введение в заблуждение относительно места производства товаров возможно как вследствие ложных указаний о таком месте товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с каким-либо географическим объектом (например цветовое сочетание, ассоциирующееся с флагом страны).

Введение в заблуждение относительно изготовителя товара также возможно как вследствие ложных указаний о происхождении товара, так и вследствие использования обозначений, ассоциирующихся у потребителей с другим лицом.

Перечень обстоятельств, относительно которых потребитель может быть введен в заблуждение, является открытым.

2. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.08.2017 N Ф03-3096/2017 по делу N А24-4570/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.06.2017 N Ф08-4146/2017 по делу N А63-7164/2016, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 03.05.2017 N Ф06-20103/2017 по делу N А72-11044/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.03.2017 N Ф08-1411/2017 по делу N А25-845/2016, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.01.2017 N Ф04-6160/2016 по делу N А27-8500/2016 и др.

 

Статья 14.3. Запрет на недобросовестную конкуренцию путем некорректного сравнения

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;

2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Первый вид некорректного сравнения имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров.

Второй вид распространяется на некорректное сравнение с конкретным хозяйствующим субъектом - конкурентом (товаром).

Некорректное сравнение, так же, как и любое иное, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует ее.

Третий вид некорректного сравнения предполагает, что сравнение должно быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

2. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. определение Верховного Суда РФ от 20.03.2017 по делу N 305-ЭС16-17606, А41-947/2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2017 N 05АП-4763/17 по делу N А59-6458/2016, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2017 N 15АП-19266/2016 по делу N А53-17442/2016, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017 N 17АП-11984/2017-АКу по делу N А71-5984/2017, решение Верховного суда Удмуртской Республики от 23.08.2017 по делу N 7-411/2017 и др.

 

Статья 14.4. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий регламентированы гл. 76 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 1512 ГК РФ оспаривание предоставления правовой охраны товарному знаку означает оспаривание решения о государственной регистрации товарного знака (п. 2 ст. 1499 ГК РФ) и основанного на ней признания исключительного права на товарный знак (ст. 1477 и 1481 ГК РФ). Признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку влечет отмену решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о регистрации товарного знака.

Согласно п. 2 ст. 1512 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным в том числе полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если действия правообладателя, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку или сходному с ним до степени смешения другому товарному знаку, признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией (подп. 6).

Для практической реализации рассматриваемых положений следует принимать во внимание разъяснения, данные в п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

2. В силу ч. 2 комментируемой статьи решение антимонопольного органа о нарушении положений ч. 1 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Таким органом является Роспатент (см. Указ Президента РФ от 24.05.2011 N 673 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности", постановление Правительства РФ от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности").

Об аспектах, связанных с применением комментируемой статьи, см. также Справку по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (утв. постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 N СП-21/2).

3. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. решение Суда по интеллектуальным правам от 19.10.2017 по делу N СИП-256/2017, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2017 N 07АП-7795/2017 по делу N А45-5858/2017, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2017 N 07АП-4569/17 по делу N А67-7557/2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2017 N 05АП-4272/2017 по делу N А51-1646/2017, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.04.2017 N 02АП-748/2017 по делу N А29-6415/2016, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 N 04АП-7167/2016 по делу N А19-14104/2016, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2017 N 11АП-778/2017 по делу N А65-16322/2016 и др.

 

Статья 14.5. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

К результатам интеллектуальной деятельности, подлежащим рассмотрению в данной форме недобросовестной конкуренции, в соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ относятся произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау).

Сущность исключительного права заключается в праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае если санкция необходима. При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом. В большинстве случаев оформление такой санкции требует регистрации соответствующего соглашения, без которой соглашение считается недействительным. Например, согласно ГК РФ любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом, лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным.

В некоторых случаях допускается использование объектов исключительных прав и без согласия правообладателя. Так, согласно п. 1 ст. 1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1381 и 1382 ГК РФ) добросовестно использовало на территории Российской Федерации, созданное независимо от автора, тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).

Под незаконным использованием следует понимать несанкционированное владельцем использование объекта интеллектуальной собственности, в том случае, если такая санкция необходима.

Негативные последствия и преимущества проявляются только тогда, когда товар с незаконным использованием интеллектуальной собственности поступает в гражданский оборот. Следовательно, формой вреда в данном случае являются убытки.

2. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2017 N С01-893/2017 по делу N А45-18610/2016, постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.10.2017 N С01-777/2017 по делу N А40-4309/2017, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 N 13АП-17745/2017, 13АП-17749/2017 по делу N А56-4499/2017, постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 N 16АП-3213/2017 по делу N А63-2313/2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 N 06АП-3449/2017 по делу N А04-2425/2017, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2017 N 07АП-4683/2017 по делу N А45-18610/2016Ю\, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 N 09АП-24353/2017 по делу N А40-4309/17, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2017 N 13АП-2867/2017 по делу N А56-39762/2016, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 N 04АП-7167/2016 по делу N А19-14104/2016 и др.

 

Статья 14.6. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения

1. Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Российская Федерация является участником Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883), статья 10 bis которой возлагает на страны-участницы обязанность обеспечить гражданам стран, участвующих в союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Одной из форм недобросовестной конкуренции, предусмотренной в данной конвенции, являются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.

В п. 1 комментируемой статьи указаны действия, относящиеся к недобросовестной конкуренции, связанные с незаконным использованием средств индивидуализации хозяйствующего субъекта - конкурента, такие как незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Законодательство выделяет две группы средств индивидуализации: во-первых, это средства индивидуализации продукции, а именно товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, во-вторых, это средства индивидуализации юридического лица, а именно фирменные наименования и коммерческие обозначения.

В соответствии с п. 1 ст. 1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак.

Нарушение исключительных прав на товарный знак возможно только при наличии свидетельства на товарный знак (ст. 1504 ГК РФ), а не при наличии зарегистрированной заявки на регистрацию товарного знака (ст. 1492 ГК РФ).

Что касается фирменных наименований организаций, то стоит отметить, что действующий порядок регистрации фирменных наименований позволяет регистрационным органам производить регистрацию юридических лиц практически с любыми наименованиями. При этом регистрирующим государственным органом степень сходства наименований не анализируется.

Необходимо отметить, что индивидуализировать продукцию могут как обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента.

Пунктом 2 комментируемой статьи установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

2. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. определение Верховного Суда РФ от 30.06.2017 N 303-КГ17-7555 по делу N А51-8585/2016, определение Верховного Суда РФ от 16.03.2017 N 310-ЭС17-1098 по делу N А68-11597/2015, постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2017 N С01-893/2017 по делу N А45-18610/2016, постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.08.2017 N С01-643/2017 по делу N А65-26138/2016, постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.08.2017 по делу N А65-23765/2016, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017 N Ф03-1040/2017 по делу N А51-8585/2016, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 по делу N А33-3636/2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2017 N 05АП-6663/2017 по делу N А59-1682/2017, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.10.2017 N 02АП-7085/2017 по делу N А82-15898/2016, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2017 по делу N А43-30899/2016 и др.

 

Статья 14.7. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну

1. Комментируемой статьей устанавливается, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну.

Использование чужой конфиденциальной информации даже без разрешения владельца может не быть недобросовестной конкуренцией, если такое действие совершено добросовестным способом, например, сведения получены из сообщений в средствах массовой информации.

Пунктом 1 комментируемой статьи установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с получением и использованием информации, составляющей охраняемую законом тайну, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться.

Таким образом, указанный состав нарушения должен включать в себя два действия: получение и использование.

Под получением информации следует понимать возможность ознакомления со сведениями, составляющими охраняемую законом тайну хозяйствующего субъекта - конкурента, а под использованием - применения указанных сведений с целью получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом рассматриваемая информация должна быть получена не от лица, имеющего право ей распоряжаться. Им может быть контрагент владельца информации, у которого информация оказалась на законном основании, но право передачи информации третьим лицам у него отсутствует. Например, лицо в нарушение договорных обязательств по использованию конфиденциальной информации передает ее третьему лицу. При этом такая передача должна предоставить хозяйствующему субъекту преимущества в предпринимательской деятельности и быть способна причинить убытки его конкурентам.

Пунктом 2 комментируемой статьи установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем использования или разглашения указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться.

Пунктом 3 комментируемой статьи установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем использования или разглашения указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

Различие составов нарушения установленных п. 2 и 3 комментируемой статьи заключается в статусе лица, от которого получена такая информация.

Пунктом 2 комментируемой статьи передача конкуренту информации, составляющей охраняемую законом тайну, право распоряжаться которой принадлежит потерпевшему лицу, осуществляется лицом, находящимся с ним в договорных отношениях и имеющим к ней доступ в силу такого договора. Примером может служить передача организацией, осуществляющей по заказу хозяйствующего субъекта научную работу, результатов указанной работы, которые составляют коммерческую тайну указанного хозяйствующего субъекта, его конкуренту.

Пунктом 3 комментируемой статьи такая информация получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения. Наиболее распространенным примером указанного нарушения является нарушение режима коммерческой тайны действующими и бывшими сотрудниками, имевшими доступ к такой информации в связи с исполнением ими должностных обязанностей, путем передачи такой информации хозяйствующему субъекту - конкуренту.

2. О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2017 N С01-893/2017 по делу N А45-18610/2016. постановление Суда по интеллектуальным правам от 21.08.2017 N С01-637/2017 по делу N А40-61097/2016 и др.

 

Статья 14.8. Запрет на иные формы недобросовестной конкуренции

Перечень форм недобросовестной конкуренции, обозначенный положениями ст. 14.1-14.7 Закона, не является исчерпывающим, что напрямую установлено комментируемой статьей. Рассмотрим ряд примеров.

 

Пример 1. В оспоренном предупреждении антимонопольный орган указал на наличие в действиях (бездействии) ООО "ЖилКомСервис" по непередаче АО "Верхневолжская управляющая компания" полного перечня технической документации на многоквартирный дом по адресу: г. Ярославль, ул. Панина, д. 3, корп. 4, предусмотренного Правилами содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утв. постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491, признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного ст. 14.8 Закона (см. постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.05.2017 N Ф01-1500/2017 по делу N А82-2693/2016).

 

Пример 2. Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам рассмотрения поступившего в Управление заявления ООО "ОПХ" относительно возможного нарушения ООО "Никитин" и ООО "Частная пивоварня "Афанасий" антимонопольного законодательства Российской Федерации, УФАС пришло к выводу о наличии в действиях ООО "Никитин" и ООО "Частная пивоварня "Афанасий" признаков нарушения ст. 14.8 Закона. Заявителю выдано предупреждение от 17.05.2016 N 78/10448/16 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно ООО "Частная пивоварня "Афанасий" надлежало совершить в срок до 01.07.2016 действия по изъятию с этикетки медовуха "Охота нашего!" информации с призывом в грубой и некорректной форме отказаться от употребления продукции конкурентов ООО "Частная пивоварня "Афанасий", в том числе, пива "Охота крепкое", производства ООО "Объединенные Пивоварни Хейнекен" (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.06.2017 N Ф07-5177/2017 по делу N А56-56940/2016).

 

Пример 3. ООО "ОНГК" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 09.12.2016 N 17782 по делу N 07-16-111/2015 в части признания в действиях заявителя нарушения ст. 14.8 Закона, выраженное в действиях по включению в свои договоры на оказание услуг по техническому обслуживанию внутридомового (внутриквартирного) (ВДГО, ВКГО) оборудования условия о том, что аварийное обслуживание ВДГО (ВКГО) осуществляется газораспределительной организацией, принимающей аварийные заявки круглосуточно по телефону 04, условия о том, что об авариях, утечках и иных чрезвычайных ситуациях, возникающих при пользовании газом, заказчик (собственник или пользователь жилого помещения) обязан незамедлительно сообщить по телефону 04, а также предписания от 09.12.2016 N 17783. По результатам рассмотрения дела суды пришли к обоснованному выводу, что заявителем не допущено нарушения ст. 14.8 Закона, выраженного в недобросовестной конкуренции путем осуществления действий по включению в свои договоры на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования условия (п. 3.3.5 договора) о том, что об авариях, утечках и иных чрезвычайных ситуациях, возникающих при пользовании газом, заказчик (собственник или пользователь жилого помещения) обязан незамедлительно сообщить по телефону 04 (см. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.10.2017 N Ф09-5904/17 по делу N А47-13157/2016).

 

Пример 4. Антимонопольный орган указал на то, что управляющие компании нарушили комментируемый Закон в части незаконного взимания платы за услуги по ремонту и техническому обслуживанию гомофонного оборудования с собственников жилых помещений многоквартирных домов, имеющих прямые договоры с хозяйствующими субъектами. Дело передано на новое рассмотрение, поскольку судом не установлен факт включения домофонного оборудования в общее имущество многоквартирных домов, не установлено наличие в действиях управляющих компаний признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении данного дела судебные органы сослались на правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в определениях от 01.04.2008 N 450-О-О и от 21.11.2013 N 1841-О, согласно которой действующее антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота. Таким образом, то или иное деяние в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано в соответствии с п. 9 ст. 4 и ст. 14.8 Закона, если оно противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату (см. постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26.06.2017 N Ф10-2091/2017 по делу N А14-4167/2016).

 

Пример 5. ПАО "КАМАЗ" обратилось в Иркутское УФАС с заявлением о признании актом недобросовестной конкуренции действий ООО "Региональный центр ЗМЗ" по использованию товарных знаков в помещении торгового зала и на фасаде здания по адресу: г. Братск, Индустриальный проезд, д. 1, в виде вывески с надписью "Оригинальные запчасти KAMAZ" и изображением бегущей лошади.

 

Рассматривая аспекты указанного дела, Четвертый арбитражный апелляционный суд указал, что перечень актов недобросовестной конкуренции приведен в гл. 2.1 "Недобросовестная конкуренция" комментируемого Закона. При этом из ст. 14.8 Закона о защите конкуренции следует, исчерпывающий перечень форм недобросовестной конкуренции не установлен; Закон, помимо прямо предусмотренных форм (актов) недобросовестной конкуренции, запрещает все иные формы подобных противоправных действий.

Как разъяснено в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 N 1063/12, при отсутствии доказательств совершения действий, прямо предусмотренных Законом, квалификация деяния в качестве акта недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в п. 9 ст. 4 Закона. К актам недобросовестной конкуренции могут быть отнесены не предусмотренные нормами Закона о конкуренции действия, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия, применения нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке. Установление поименованных в п. 9 ст. 4 Закона признаков недобросовестной конкуренции необходимо во всяком случае для выявления нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию.

В п. 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16.03.2016, также указано, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями п. 9 ст. 4 Закона (применяемого с учетом п. 16.1 и абз. 3 и 4 п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В свою очередь, согласно п. 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только положения п. 9 ст. 4, других статей Закона, но и положения ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883), п. 2 которой в качестве недобросовестной конкуренции предусмотрен всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В п. 17 того же постановления разъяснено, что для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отметил, что развернутый перечень форм недобросовестной конкуренции представлен в разработанном Международным объединенным бюро по охране интеллектуальной собственности в 1967 году Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам конкуренции для развивающихся стран (Model Law for Developing Countries on Marks, Trade Names, and Acts of Unfair Competition, BIRPI, Geneva, 1967), в котором в качестве таковой названы следующие виды деятельности: подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов и сохранить на будущее их признательность; выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих; неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента; побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем; угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли; бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции; демпинг, то есть продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее; создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет; намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента; поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами; выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов; нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами (см. подробнее постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 N 04АП-7167/2016 по делу N А19-14104/2016; постановлением Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2017 N С01-379/2017 данное постановление оставлено без изменения).

 

Пример 6. Советом по аудиторской деятельности 23.09.2015 (протокол 8) утверждены Признаки недобросовестной конкуренции на рынке аудиторских услуг. В частности, в п. 3 данного документа закреплено, что признаками недобросовестной конкуренции на рынке аудиторских услуг являются любые действия аудиторских организаций, индивидуальных аудиторов, а также их представителей (включая саморегулируемые организации аудиторов), которые:

а) противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

б) причинили или могут причинить убытки другим аудиторским организациям, индивидуальным аудиторам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Далее, в п. 4 этого же документа установлено, какие именно случаи можно рассматривать в качестве недобросовестной конкуренции на рынке аудиторских услуг.

 

Пример 7. В ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 01.12.2007 N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" отдельно конкретизировано, что признаются недобросовестной конкуренцией и влекут наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации:

1) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались олимпийская символика и (или) паралимпийская символика;

2) введение в заблуждение, в том числе создание ложного представления о причастности производителя товара, рекламодателя к Олимпийским играм и (или) Паралимпийским играм, в том числе в качестве спонсора.

 

Глава 3. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты, действия (бездействие), соглашения, согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации

 

Статья 15. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации

1. Положениями ч. 1 настоящей статьи закреплен перечень запретов на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие):

- федеральных органов исполнительной власти;

- органов государственной власти субъектов РФ;

- органов местного самоуправления;

- иных осуществляющих функции указанных органов или организаций;

- организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг;

- государственных внебюджетных фондов;

- Центрального банка Российской Федерации.

Указанный перечень запретов включает в себя:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.08.2016 N Ф06-10861/2016 по делу N А65-16535/2015, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.01.2015 N Ф02-6171/2014 по делу N А33-22965/2013);

2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (см. постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29.08.2017 N Ф02-4189/2017 по делу N А33-27410/2016, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.11.2016 N Ф01-4540/2016 по делу N А82-15895/2015);

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров (см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.10.2017 N Ф03-4071/2017 по делу N А80-406/2016);

4) дачу хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров (см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.07.2017 N Ф03-2527/2017 по делу N А24-3786/2016, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19.12.2014 N Ф06-18099/2013 по делу N А72-1190/2014);

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.09.2017 N Ф07-9198/2017 по делу N А66-11162/2016, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.11.2016 N Ф01-4378/2016, Ф01-4948/2016 по делу N А43-33903/2015, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.08.2016 N Ф06-11971/2016 по делу N А12-5330/2016);

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке (см. постановление Арбитражного суда Центрального округа от 09.11.2016 N Ф10-3790/2016 по делу N А23-128/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.09.2016 N Ф07-7751/2016, Ф07-7757/2016 по делу N А21-6008/2015);

7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований гл. 5 комментируемого Закона (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.10.2017 N Ф04-3367/2017 по делу N А75-4238/2017, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.03.2017 N Ф01-717/2017 по делу N А79-5287/2016, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.10.2016 N Ф02-5253/2016 по делу N А58-6974/2015);

8) создание дискриминационных условий (см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.06.2017 N Ф03-1560/2017 по делу N А37-1598/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.06.2016 N Ф07-4024/2016 по делу N А52-2601/2015);

9) установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством Российской Федерации платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 29.03.2017 N Ф06-18793/2017 по делу N А12-46394/2016, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.08.2015 N Ф01-2984/2015 по делу N А28-11949/2014);

10) дачу хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации (см. постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2017 по делу N А13-13059/2016, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2016 N 20АП-3719/2016 по делу N А54-510/2015).

Применительно к комментируемым нормам следует отметить позицию Пленума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (п. 8). Так, в частности, при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов указанных выше органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением установленных ч. 1 рассматриваемой статьи запретов, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Об аспектах, связанных с применением положений ч. 1 комментируемой статьи, см. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017) (п. 24), Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (п. 30), Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) (п. 11), письмо ФАС России от 19.01.2017 N ИА/2401/17, письмо ФАС России от 11.01.2016 N ИА/90/16, письмо ФАС России от 09.10.2015 N АЦ/54994/15 и др.

2. В соответствии с нормами ч. 2 комментируемой статьи установлен запрет по отношению к органам государственной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления в части наделения их полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

ВАС РФ в этом отношении конкретизировал, что согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, в целях обеспечения публичного порядка законодатель может ограничивать права и свободы в сфере экономики, в том числе устанавливать особые требования к доступу на рынок определенных услуг. Такой подход является международным стандартом, закрепленным в актах международного права и национальном законодательстве государств, и реализуемым в правовых позициях международных и национальных органов правосудия (например, решение Европейского суда по правам человека "Спорронг и Лоннрот против Швеции" от 23.09.1982; постановление Конституционного Суда РФ от 20.12.2010 N 22-П, определение Конституционного Суда РФ от 07.02.2012 N 276-О-О; решение Европейского суда справедливости "Commission v. UK" N 261/85 от 04.02.1988). При этом такие ограничения должны устанавливаться на равных для всех условиях, соответствовать принципу правовой определенности и носить оправданный и пропорциональный характер (см. решение ВАС РФ от 14.06.2013 N ВАС-3601/13).

Так, по одному из дел оспариваемым решением антимонопольный орган признал нарушающими положение ч. 2 ст. 15 Закона действия управления, выразившиеся в необоснованном отказе заявителям в выдаче свидетельств о классе опасности отходов и согласовании паспортов опасных отходов, без проведения независимой экспертизы, проверяя лишь компетентность документов организации, приложенных к материалам паспортизации и удостоверенных аттестатом аккредитации. Однако суды пришли к выводу о том, что на основании тех материалов, которые были положены антимонопольным органом в основу оспариваемых решения и предписания, не представляется возможным сделать вывод о нарушении управлением ч. 2 ст. 15 Закона. Суды указали на то, что антимонопольный орган пришел к заключению о создании управлением препятствий деятельности организации, что может привести к ограничению конкуренции, без достаточных на то оснований и без исследования всех необходимых доказательств (см. определение ВАС РФ от 23.08.2012 N ВАС-10960/12 по делу N А12-15571/2011).

3. В ч. 3 комментируемой статьи предусматриваются запреты на:

1) совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ;

2) наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта", Федеральным законом от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" и Федеральным законом от 13.07.2015 N 215-ФЗ "О Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос".

Здесь следует отметить, что ссылка на Федеральный закон от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" уже является не актуальной, поскольку этот закон утратил силу со дня государственной регистрации в связи с ликвидацией Корпорации (Федеральный закон от 21.07.2014 N 210-ФЗ). В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 02.03.2015 N 341-р срок ликвидации Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта - 20.03.2015 года.

О применении положений ч. 3 комментируемой статьи см. соответствующие разъяснения, содержащиеся в письме ФАС России от 30.09.2009 N АК/34001, письме ФАС России от 12.03.2014 N АД/8919/14.

 

Статья 16. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации

Если в ст. 15 Закон определял запреты на акты и действие (бездействие), ограничивающие конкуренцию, то в комментируемой статье он устанавливает запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия. В качестве субъектов обозначены те же субъекты, что и в ст. 15 Закона, с той лишь разницей, что в комментируемой статье речь не идет об организациях, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг.

Итак, в соответствии с комментируемой статьей не допускаются соглашения и согласованные действия, которые могут привести к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ (см., например, определение Верховного Суда РФ от 15.05.2017 N 306-АД16-11718 по делу N А65-17229/2015, определение Верховного Суда РФ от 10.03.2015 по делу N 310-КГ14-6781, А36-4845/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.07.2017 N Ф07-5475/2017 по делу N А26-6631/2016, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.01.2017 N Ф06-8138/2016 по делу N А65-17229/2015, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.04.2016 N Ф08-1024/2016 по делу N А53-21371/2015, постановление ФАС Московского округа от 05.12.2013 N Ф05-15133/2013 по делу N А40-158969/12-106-773, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2012 N 17АП-7562/12, решение ФАС России от 29.06.2017 г. по делу N 1-16-183/00-11-16 и др.).

Применительно к рассматриваемым нормам следует указать на постановление Правительства РФ от 10.11.2007 N 769 "О соглашениях между исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами о снижении и поддержании цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости" и постановление Правительства РФ от 05.03.2010 N 129 "О соглашениях между исполнительными органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами о снижении или поддержании цен на отдельные виды горюче-смазочных материалов, реализуемых сельскохозяйственным товаропроизводителям";

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар (см., например, определение ВАС РФ от 14.08.2013 N ВАС-7610/13 по делу N А74-2559/2012, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.03.2013 по делу N А74-2559/2012 и др.);

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков) (см., например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.08.2014 по делу N А81-1847/2013, постановление ФАС Поволжского округа от 09.09.2010 по делу N А72-19346/2009 и др.);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (см., например, постановление Верховного Суда РФ от 20.01.2016 N 309-АД15-17742 по делу N А76-4886/2015, постановление Верховного Суда РФ от 20.01.2016 N 309-АД15-17741 по делу N А76-4636/2015, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.10.2017 N Ф03-3260/2017 по делу N А24-304/2017, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.09.2017 N Ф02-4270/2017 по делу N А69-1597/2016, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.07.2017 N Ф02-3431/2017 по делу N А19-15286/2016, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.06.2017 N Ф01-2123/2017, Ф01-2125/2017 по делу N А17-4566/2016, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.05.2017 N Ф04-1620/2017 по делу N А75-11107/2016, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.05.2017 N Ф01-1812/2017 по делу N А79-9589/2016, решение ФАС России от 24.04.2017 по делу N 06-147/2016 и др.).

 

Глава 4. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений, особенности заключения договоров с финансовыми организациями, порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, порядка рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства

 

Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений

1. В комментируемой статье содержатся антимонопольные требования, предъявляемые к торгам, запросу котировок цен на товары и запросу предложений. Данные требования распространяются на отношения, которые следует разделить на 2 группы:

1) отношения по организации торгов, запросу котировок и запросу предложений, когда организаторами выступают федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

2) отношения по организации торгов, запросу котировок и запросу предложений в иных случаях.

Положения комментируемой статьи распространяются на закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (однако здесь применение ограничивается только положениями ч. 1 комментируемой статьи, см. об этом подробнее ч. 5 настоящей статьи).

В ст. 24 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" обозначено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 "Осуществление закупок" ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(83).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу ч. 2 ст. 59 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством РФ*(84), либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта РФ, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий:

1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки;

2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Заказчик имеет право осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в указанные в ч. 2 ст. 59 названного закона перечни.

Под запросом котировок понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд товарах, работах или услугах сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок и победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Заказчик вправе осуществлять закупки путем проведения запроса котировок в соответствии с положениями § 3 "Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения запроса котировок" гл. 3 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при условии, что начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, осуществляемых путем проведения запроса котировок, не должен превышать десять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем сто миллионов рублей.

Под запросом предложений понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса предложений, документации о проведении запроса предложений и победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

Заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях, прямо обозначенных в ч. 2 ст. 83 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Положениями ч. 1 комментируемой статьи определено, что при проведении торгов, запроса котировок и запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Запрещены, в частности, следующие действия:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников.

Одной из форм координации на торгах, осуществляемой ее участниками (в том числе с привлечением организаторов и/или заказчиков), является сговор, запрет на который установлен во многих странах мира. Правовая основа данного запрета содержится в Типовом законе о конкуренции ЮНКТАД (Женева, 2000 г.)*(85), (Нью-Йорк и Женева, 2007 г.)*(86), положениями которого регламентируется в том числе участие в торгах по тайному сговору. Так, например, предусмотрено, что сговор на торгах по самому своему характеру является антиконкурентной практикой, поскольку такой сговор противоречит самой цели проведения торгов, т.е. получению товаров или услуг по наиболее выгодным ценам и условиям. Сговор на торгах может иметь различные формы, а именно:

- соглашения о предоставлении идентичных заявок;

- соглашения о том, кто предоставит самую низкую заявку;

- соглашения о предоставлении завышенных заявок (добровольно завышенные заявки);

- соглашения о непредставлении встречных заявок;

- соглашения об общих правилах расчета цен или условий заявок;

- соглашения о "выживании" других участников торгов;

- соглашения о заблаговременном определении победителей торгов на основе ротации, на основе географического распределения или на основе распределения покупателей.

Такие соглашения могут предусматривать выплату компенсации участникам торгов, заявки которых не прошли, за счет определенной доли доходов победителей торгов, которая по истечении некоторого времени распределяется между остальными участниками.

Положениями Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 05.01.2016 был расширение перечень антимонопольных требований к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

В частности, перечень запрещенных действий при проведении торгов (п. 1 ч. 1 комментируемой статьи) дополнен запретом на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Заключение таких соглашений является основанием для признания соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа в соответствии с ч. 4 ст. 17 Закона, и влечет за собой привлечение виновных лиц к административной ответственности в соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ.

Следует иметь в виду, что положения п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, устанавливающие запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, являются специальной нормой по отношению к нормам, содержащим запреты на заключение антиконкурентных соглашений, указанным в ст. 11 и 16 Закона. Следовательно, после вступления в силу изменений, предусмотренных Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", квалификация действий по заключению соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, должна осуществляться по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона (см. разъяснения, содержащиеся в письме ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета").

О судебной практике, связанной с применением норм п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, см. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.09.2017 N Ф09-5237/17 по делу N А71-15165/2016, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.07.2017 N Ф04-2332/2017 по делу N А75-16162/2016, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.07.2016 N Ф02-3891/2016 по делу N А69-1723/2015 и др.;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (см., например, Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016), постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.10.2017 N Ф07-9701/2017 по делу N А44-89/2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2017 N Ф05-15595/2017 по делу N А40-4327/17, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 29.08.2017 N Ф06-23513/2017 по делу N А65-30767/2016, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 01.08.2017 N Ф02-3159/2017 по делу N А69-3753/2016, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28.07.2017 N Ф09-3601/17 по делу N А07-16882/2015, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.06.2017 N Ф03-1813/2017 по делу N А24-3128/2016, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.06.2017 N Ф04-1169/2017 по делу N А67-8399/2015, решение ФАС России от 13.09.2017 N 30/63586/17, решение ФАС России от 24.01.2017 N АК/4509/17 и др.);

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений (см., например, определение Верховного Суда РФ от 17.01.2017 N 303-ЭС16-18622 по делу N А51-21384/2015, определение Верховного Суда РФ от 17.11.2016 N 306-КГ16-15050 по делу N А06-10285/2015, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31.05.2017 N Ф06-20187/2017 по делу N А12-50488/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.08.2017 N Ф07-8290/2017 по делу N А56-74721/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.02.2017 N Ф08-256/2017 по делу N А61-85/2016, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20.09.2017 N Ф01-4180/2017 по делу N А82-16522/2016, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.02.2017 N Ф02-8083/2016 по делу N А58-324/2016, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.05.2017 N Ф03-1714/2017 по делу N А24-3842/2016 и др.);

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений (см., например, определение Конституционного Суда РФ от 20.03.2014 N 614-О, определение Верховного Суда РФ от 23.11.2016 N 307-КГ16-13554 по делу N А21-4708/2015, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.07.2016 N Ф07-5648/2016 по делу N А21-4708/2015, письмо ФАС России от 16.12.2013 N ИА/50999/13 "О применении антимонопольного законодательства" и др.).

2. Положениями ч. 2 комментируемой статьи предусмотрено, что если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок, запроса предложений являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Так, антимонопольный орган пришел к выводу, что, установив ограничение в выдаче талонов на подачу заявок на участие в конкурсе в количестве 28 штук в день при том, что, как следует из извещения, днями, определенными для подачи заявок являлись два дня в неделю и прием заявок осуществлялся одним сотрудником - секретарем конкурсной комиссии, организатор торгов нарушил требования ч. 2 ст. 17 Закона в части ограничения доступа к участию в конкурсе. Признавая указанные выводы антимонопольного органа необоснованными, суд первой инстанции указал, что установление ограничения выдачи талонов на подачу заявок для участия в спорном конкурсе может быть расценено как ограничение доступа к участию в конкурсе, если антимонопольный орган докажет, что данное ограничение установлено специально для того, чтобы обеспечить победу в конкурсе конкретному хозяйствующему субъекту. В рассматриваемом случае таких доказательств суду не представлено. Однако отсутствие возможности воспользоваться правом подать заявку на участие в открытом конкурсе всем хозяйствующим субъектам, изъявившим такое желание, подтверждает необеспечение организатором торгов равного доступа к участию в конкурсе для всех потенциальных участников и свидетельствует о нарушении требований ч. 2 ст. 17 Закона. В данном случае установление лимита выдачи талонов на подачу заявок для участия в конкурсе ведет к ограничению конкуренции независимо от целей, которые преследовал организатор торгов, устанавливая такой лимит (см. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.11.2016 N Ф07-9512/2016 по делу N А56-3394/2016).

О судебной практике, связанной с применением норм ч. 2 комментируемой статьи, см. также постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.08.2017 N Ф02-3782/2017, Ф02-3784/2017 по делу N А10-6974/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.07.2017 N Ф08-4185/2017 по делу N А32-28528/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.06.2017 N Ф08-3750/2017 по делу N А32-22819/2016, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.05.2017 N Ф06-20345/2017 по делу N А12-43809/2016, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.12.2016 N Ф09-11017/16 по делу N А50-3423/2016, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.04.2015 N Ф01-1031/2015 по делу N А79-5843/2014 и др.

3. Наряду с перечисленными запретами положениям ч. 3 настоящей статьи предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

О применении положений ч. 3 комментируемой статьи см. соответствующие разъяснения, содержащиеся в письме ФАС России от 30.11.2015 N АД/69385/15, письме ФАС России от 17.10.2014 N ИА/42194/14, письме ФАС России от 05.12.2011 N ИА/45240, письме ФАС России от 29.01.2009 N АЦ/2169 и др.

О судебной практике, связанной с применением норм ч. 3 комментируемой статьи, см. определение Верховного Суда РФ от 12.07.2017 N 306-КГ17-8101 по делу N А65-12478/2016, определение Верховного Суда РФ от 27.04.2017 N 303-КГ17-3584 по делу N А24-4805/2015, определение Верховного Суда РФ от 26.01.2017 N 307-ЭС14-2535 по делу N А56-498/2014, определение Верховного Суда РФ от 08.07.2016 N 309-КГ16-3791 по делу N А76-6837/2015, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.09.2017 N Ф02-4168/2017 по делу N А58-6576/2016, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.07.2016 N Ф04-3087/2016 по делу N А45-21245/2015, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.04.2016 N Ф01-640/2016 по делу N А82-6254/2015 и др.

4. Нарушение правил, установленных комментируемой статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Здесь следует учесть, что антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

О судебной практике, связанной с применением норм ч. 4 комментируемой статьи, см. Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), определение Верховного Суда РФ от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/2016, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 16.10.2017 N Ф06-25089/2017 по делу N А72-1495/2017, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16.08.2017 N Ф10-3096/2017 по делу N А64-4769/2015, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.05.2017 N Ф09-1391/17 по делу N А76-13480/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.04.2017 N Ф08-1778/2017 по делу N А20-398/2016 и др.

5. Положения ч. 1 комментируемой статьи распространяются на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", который устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг*(87):

1) государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%;

2) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным выше (п. 1) юридическим лицам;

3) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 настоящей части дочерним хозяйственным обществам;

4) бюджетным учреждением при наличии правового акта, утвержденного и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд по правилам, предусмотренным Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", при осуществлении им закупок:

а) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;

в) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию);

5) государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с ч. 1 ст. 4 данного закона, при осуществлении закупок:

а) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 93 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

в) без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации государственными, муниципальными унитарными предприятиями, являющимися аптечными организациями;

6) федеральными государственными унитарными предприятиями, имеющими существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством РФ*(88) по согласованию с Администрацией Президента РФ.

О судебной практике, связанной с применением норм ч. 5 комментируемой статьи, см. определение Верховного Суда РФ от 12.07.2017 N 306-КГ17-8101 по делу N А65-12478/2016, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.10.2017 N Ф07-9701/2017 по делу N А44-89/2017, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 06.03.2017 N Ф06-17897/2017 по делу N А65-12478/2016 и др.

 

Статья 17.1. Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества

1. Нормы рассматриваемой статьи определяют особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества. Положениями ч. 1 закреплено условие о том, что заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества (договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров), не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров.

Это общее правило для заключения обозначенных договоров, из которого следует ряд исключений, обозначенных в п. 1-16 ч. 1 комментируемой статьи.

Об аспектах, связанных с применением положений комментируемой статьи, см. разъяснения, содержащиеся в следующих документах:

1) письма ФАС России (от 03.10.2017 N РП/67997/17, от 30.06.2017 N РП/44685/17, от 11.04.2017 N АД/24002/17, от 10.02.2016 N АК/7531/16, от 13.11.2015 N ВК/63809/15, от 10.04.2015 N АД/17517/15, от 21.08.2014 N АЦ/33650/14, от 24.04.2014 N ЦА/16309/14, от 24.02.2014 N АЦ/6261/14, от 12.12.2013 N АД/50427/13, от 11.11.2013 N АЦ/44557/13, от 04.09.2013 N АЦ/34611/13, от 27.01.2011 N АЦ/2447, от 13.01.2011 N АЦ/422, от 28.09.2010 N АЦ/32580, от 09.09.2010 N АЦ/30241, от 10.06.2010 N ПС/18279, от 26.04.2010 N АЦ/12144, от 12.04.2010 N АЦ/10338, от 26.03.2010 N ИА/8413, от 17.03.2010 N АЦ/7021, от 24.11.2009 N АЦ/41638, от 21.08.2009 N ИА/28530, от 04.05.2009 N АЦ/13077, от 01.04.2009 N АЦ/8747, от 26.02.2009 N ИА/4770, от 17.10.2008 N АК/2550-пр, от 02.09.2008 N ИА/22018, от 12.08.2008 N ИА/20132, от 12.08.2008 N ИА/20133, от 17.07.2008 N ИА/17747, от 02.04.2008 N ИА/7334 и др.);

2) письма Росимущества (от 22.12.2016 N ДП-03/53391, от 24.03.2016 N ЯП-03/11294, от 12.10.2015 N ВГ-02/42355, от 07.09.2015 N ОД-14/37010, от 24.05.2011 N 03-2103, от 18.05.2011 N ЮП-03/13989, от 20.04.2010 N ЮП-03/9884 и др.);

3) письма иных государственных органов (письмо Минфина России N 24-04-01/ВН-28711, ФАС России N РП/43555/17 от 28.06.2017 "О позиции Минфина России и ФАС России по вопросу применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при заключении договоров аренды земельных участков, находящихся в государственной, муниципальной собственности", письмо Минздрава России от 28.04.2016 N 23-1/10/2-2669 "О порядке согласования передачи в аренду, безвозмездное пользование временно неиспользуемого федерального недвижимого имущества, закрепленного на соответствующем вещном праве за подведомственными Минздраву России организациями", письмо Минэкономразвития России N 32845-ОФ/Д05и, ФАС России N АЦ/53942/14 от 26.12.2014 "О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу реализации субъектами малого и среднего предпринимательства преимущественного права на приобретение арендуемого на основании соглашений о переуступке прав государственного или муниципального имущества", письмо Минэкономразвития России N 19491-ЕЕ/Д05и, ФАС России N АК/32618/14 от 14.08.2014 "О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об определении размера арендной платы при заключении на новый срок договоров аренды государственного и муниципального имущества с отдельными категориями арендаторов", письмо Минкультуры России от 18.01.2012 N 04-5-63, письмо ФНС РФ от 24.03.2010 N СН-17-5/41@ (вместе с письмом ФАС РФ от 09.03.2010 N АЦ/6081), письмо Роспотребнадзора от 17.09.2009 N 01/13794-9-32 и др.).

В целях исполнения положений п. 12 ч. 1 комментируемой статьи был принят приказ ФАС России от 18.09.2009 N 621 "Об установлении условий, при которых недвижимое имущество признается равнозначным ранее имевшемуся недвижимому имуществу".

2. Порядок заключения договоров, обозначенный в ч. 1 комментируемой статьи, не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с ЗК РФ, ЛК РФ, ВК РФ, законодательством Российской Федерации о недрах (см. Закон РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах"), законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях (см. Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"), законодательством Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве (см. Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

3. Перечень имущества, в отношении которого осуществляется заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования, установлен ч. 3 комментируемой статьи. К такому имуществу относится:

а) государственное или муниципальное недвижимое имущество, которое принадлежит на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления государственным или муниципальным унитарным предприятиям;

б) государственное или муниципальное недвижимое имущество, закрепленное на праве оперативного управления за государственными или муниципальными автономными учреждениями;

в) государственное или муниципальное имущество, которое принадлежит на праве оперативного управления государственным или муниципальным бюджетным и казенным учреждениям, государственным органам, органам местного самоуправления.

4. Положения ч. 3.1 и 3.2 комментируемой статьи определяют особенности заключения:

1) договоров аренды в отношении государственного или муниципального имущества государственных или муниципальных образовательных организаций, являющихся бюджетными учреждениями, автономными учреждениями, бюджетных и автономных научных учреждений. Такие договоры заключаются без проведения конкурсов или аукционов в порядке и на условиях, которые определяются Правительством РФ, при одновременном соблюдении следующих требований:

а) арендаторами являются хозяйственные общества, созданные учреждениями, указанными в абзаце первом настоящей части;

б) деятельность арендаторов заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), право использования которых внесено в качестве вклада в их уставные капиталы;

в) договорами аренды устанавливается запрет на сдачу в субаренду этого имущества, предоставленного хозяйственным обществам по таким договорам аренды, передачу хозяйственными обществами своих прав и обязанностей по таким договорам аренды другим лицам, предоставление этого имущества в безвозмездное пользование, залог таких арендных прав.

В развитие указанных законодательных положений Правительством РФ принято постановление от 12.08.2011 N 677 "Об утверждении Правил заключения договоров аренды в отношении государственного или муниципального имущества государственных или муниципальных образовательных организаций, являющихся бюджетными учреждениями, автономными учреждениями, бюджетных и автономных научных учреждений";

2) договоров аренды, договоров безвозмездного пользования в отношении государственного или муниципального имущества государственных или муниципальных организаций, осуществляющих образовательную деятельность. В отношении таких договоров конкурс или аукцион не проводится, если эти договоры заключаются с:

- медицинскими организациями для охраны здоровья обучающихся и работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность;

- организациями общественного питания для создания необходимых условий для организации питания обучающихся и работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность;

- физкультурно-спортивными организациями для создания условий для занятия обучающимися физической культурой и спортом.

5. В развитие положений ч. 1-3 комментируемой статьи нормы ч. 5 наделяют федеральный антимонопольный орган полномочием по установлению:

- порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в ч. 1 и 3 настоящей статьи;

- перечня видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса.

На сегодняшний день предусмотренные полномочия реализованы посредством принятия ФАС России приказа от 10.02.2010 N 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса".

6. В соответствии с положениями ч. 6 комментируемой статьи с 01.01.2011 г. информация о проведении конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, размещается на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов (официальный сайт торгов). Адрес сайта: URL: www.torgi.gov.ru (см. постановление Правительства РФ от 10.09.2012 N 909 "Об определении официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации").

В силу ч. 5.1 комментируемой статьи извещение о проведении конкурса размещается не менее чем за тридцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе, извещение о проведении аукциона размещается не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в аукционе.

7. Положениями ч. 7-11 комментируемой статьи определен ряд дополнительных условий, затрагивающих нюансы заключения и (или) исполнения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования, обозначенных в ч. 1 и 3 комментируемой статьи, которые касаются:

1) общего срока заключения договоров. Указанные договоры могут быть заключены не ранее, чем через десять дней со дня размещения информации о результатах конкурса или аукциона на официальном сайте торгов;

2) определения цены договоров. При заключении и (или) исполнении указанных договоров их цена может быть увеличена по соглашению сторон в порядке, установленном договором;

3) заключения договоров аренды на новый срок. По истечении срока договора аренды заключение договора на новый срок с арендатором, надлежащим образом исполнившим свои обязанности, осуществляется без проведения конкурса, аукциона, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством Российской Федерации. При этом обязательным является одновременное соблюдение следующих условий:

- размер арендной платы определяется по результатам оценки рыночной стоимости объекта, проводимой в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации, если иное не установлено другим законодательством Российской Федерации;

- минимальный срок, на который перезаключается договор аренды, должен составлять не менее чем три года. Срок может быть уменьшен только на основании заявления арендатора;

Необходимо также учесть, что в рассматриваемой ситуации арендодатель не вправе отказать арендатору в заключении на новый срок договора аренды, за исключением следующих случаев (оснований отказа):

- принятие в установленном порядке решения, предусматривающего иной порядок распоряжения таким имуществом;

- наличие у арендатора задолженности по арендной плате за такое имущество, начисленным неустойкам (штрафам, пеням) в размере, превышающем размер арендной платы за более чем один период платежа, установленный договором аренды;

Отказ арендодателя в заключении договора аренды на новый срок по иным основаниям и заключение в течение года со дня истечения срока действия данного договора нового договора аренды с другим лицом дают арендатору, которому было отказано, право:

- потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору

- возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, в соответствии с гражданским законодательством.

Однако это право может быть реализовано лишь при условии, что арендатор надлежащим образом исполнял свои обязанности по договору аренды (о надлежащем исполнении обязательств см. ст. 309 ГК РФ, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой").

 

Статья 18. Особенности заключения договоров с финансовыми организациями

1. В комментируемой статье установлен исчерпывающий перечень финансовых услуг, для оказания которых федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам необходимо независимо от суммы сделки заключить с финансовыми организациями договор по результатам открытого конкурса или открытого аукциона, которые проводятся в соответствии с положениями ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Отбор финансовых организаций осуществляется для оказания следующих финансовых услуг:

1) привлечение денежных средств во вклады (депозиты). В соответствии с п. 1 ст. 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором;

2) открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам. По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету (п. 1 ст. 845 ГК РФ);

3) доверительное управление ценными бумагами. В соответствии со ст. 1025 ГК РФ особенности доверительного управления ценными бумагами определяются законом (см. ст. 5 "Деятельность по управлению ценными бумагами" ФЗ "О рынке ценных бумаг" и др.);

4) негосударственное пенсионное обеспечение. Федеральный закон от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" регулирует правовые, экономические и социальные отношения, возникающие при создании негосударственных пенсионных фондов, осуществлении ими деятельности по негосударственному пенсионному обеспечению, в том числе по досрочному негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию, реорганизации и ликвидации указанных фондов, а также устанавливает основные принципы государственного контроля за их деятельностью. Отношения, которые возникают при создании негосударственных пенсионных фондов, осуществлении ими деятельности, реорганизации и ликвидации указанных фондов, регулируются указанным законом, законодательством Российской Федерации об обязательном пенсионном страховании, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными актами Центрального банка Российской Федерации.

О применении положений ч. 1 комментируемой статьи см. соответствующие разъяснения, содержащиеся в следующих документах: Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) (см. п. 15), письма ФАС России от 21.11.2011 N АЦ/43116, от 24.10.2011 N ИА/39561, от 05.02.2008 N ИА/2159, от 28.08.2007 N АК/15089, от 23.03.2007 N АК/3869, от 21.02.2007 N ИА/2168 и др.

2. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи при проведении открытого конкурса или открытого аукциона федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления, государственный внебюджетный фонд вправе установить требования, направленные на оценку финансовой устойчивости и платежеспособности финансовой организации, за исключением требований:

1) о наличии определенных размеров уставного капитала, собственных средств, активов, а также о наличии соответствия иным характеристикам финансовой организации и (или) ее деятельности в абсолютных показателях, если только требование о соответствии таким характеристикам не установлено законодательством Российской Федерации. Постановка таких условий при проведении аукциона или конкурса могла бы значительно ограничить число возможных участников и негативно повлиять на конкуренцию;

2) о наличии рейтинга рейтинговых агентств. Наличие высокого рейтинга, присвоенного рейтинговыми организациями, самыми известными из которых в мире являются Фитч (Fitch), Мудис (Moody's), Стэндарт энд Пурс (Standard & Poor's), безусловно, является преимуществом, равно как и наличие у финансовой организации рейтинга авторитетного российского рейтингового агентства, например, Рус-Рейтинг, Эксперт РА. Тем не менее запрет требовать наличия рейтинга рейтингового агентства является оправданным в виду того, что, хотя большинство финансовых организаций имеют рейтинг хотя бы одного рейтингового агентства, рейтинга всех рейтинговых агентств не имеет никто. Так, например, крупнейшая финансовая организация в России - Сбербанк, имеет рейтинги всего двух рейтинговых агентств. В такой ситуации возможность включать в число требований наличие рейтинга создавало бы условия для организаторов конкурса или аукциона искусственно ограничить конкуренцию;

3) о наличии филиалов, представительств, иных структурных подразделений вне места оказания финансовой услуги. Безусловно, возможность включения в число требований требования о наличии структурного подразделения в определенном населенном пункте может быть использовано для ограничения конкуренции.

3. Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 05.01.2016 ввел в комментируемую статью положение о том, что при проведении открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с требованиями настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления, государственный внебюджетный фонд вправе установить более высокие требования к оценке финансовой устойчивости и платежеспособности финансовой организации (см. ч. 2.1 настоящей статьи).

Такие требования должны определяться в соответствии с показателями, предусмотренными законодательством Российской Федерации, и устанавливаться на основании финансово-экономической и иной отчетности финансовой организации, представляемой в Центральный банк Российской Федерации.

При этом нужно учесть, что федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления, государственный внебюджетный фонд вправе установить требование о наличии определенного рейтинга рейтинговых агентств, аккредитованных в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, только в случае несоответствия финансовой организации указанным более высоким требованиям к оценке ее финансовой устойчивости и платежеспособности.

4. Согласно ч. 3 комментируемой статьи заключенные договоры об оказании финансовых услуг могут быть изменены и расторгнуты в случаях и в порядке, которые установлены ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Так, согласно ч. 1 ст. 95 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара (см. постановление Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186 "Об установлении размера цены контракта, при которой или при превышении которой существенные условия контракта могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации и местной администрации, в случае если выполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно");

2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации (см. постановление Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186);

3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации (см. постановление Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186);

4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации (см. постановление Правительства РФ от 19.12.2013 N 1186);

5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;

6) в случаях, предусмотренных п. 6 ст. 161 БК РФ, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией.

Что касается расторжения контракта, то оно допускается в соответствии с гражданским законодательством, то есть по соглашению сторон, по решению суда и в связи с односторонним отказом одной из сторон (см. ст. 450 ГК РФ и др.). В последнем случае заказчик вправе принять односторонний отказ исполнителя, только если это предусмотрено контрактом.

5. Частью 4 комментируемой статьи вводится ограничение по максимальному сроку договора с финансовыми организациями, который не может составлять более 5 лет. Данное ограничение действует в отношении всех предусмотренных ч. 1 настоящей статьи финансовых услуг, за исключением услуг негосударственного пенсионного обеспечения.

6. Нарушение положений комментируемой статьи является основанием для признания судом соответствующих торгов или заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (см. п. 5 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)).

 

Статья 18.1. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства

Положениями комментируемой статьи определен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение:

1) процедуры торгов;

2) порядка заключения договоров;

3) порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства (см. Исчерпывающий перечень процедур в сфере жилищного строительства, утв. постановлением Правительства РФ от 30.04.2014 N 403).

По существу, установленный порядок регламентирован вполне исчерпывающим образом, однако в целях реализации установленных комментируемой статьей положений рекомендуем принимать во внимание соответствующие разъяснения, содержащиеся в следующих письмах ФАС России: от 30.08.2017 N ИА/59767/17, от 13.07.2017 N ИА/47916/17, от 30.06.2017 N РП/44748/17, от 30.06.2016 N РП/44252/16, от 07.12.2015 N ИА/69780/15, от 04.06.2014 N АЦ/22729/14, от 23.04.2014 N АЦ/16109/14, от 25.03.2014 N ИА/11149/14, от 01.03.2012 N ИА/6011, от 27.12.2011 N ИА/48801 и др.

О судебной практике, связанной с применением норм комментируемой статьи, см. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017) (см. п. 25), Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) (см. п. 5), определение Верховного Суда РФ от 31.10.2017 N 301-КГ17-15492 по делу N А79-8168/2016, определение Верховного Суда РФ от 30.10.2017 N 308-КГ17-15331 по делу N А53-25933/2016, определение Верховного Суда РФ от 30.10.2017 N 307-КГ17-15207 по делу N А52-2178/2016, определение Верховного Суда РФ от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138 по делу N А40-93344/2016, определение Верховного Суда РФ от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/2016, определение Верховного Суда РФ от 04.09.2017 N 305-КГ17-8138 по делу N А40-93344/2016, определение Верховного Суда РФ от 03.08.2017 N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/2016, определение Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592, А27-24989/2015 и др.

 

---

Дата добавления: 2019-09-02; просмотров: 209; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!