Глава II. Применение Инкотермс в международном и зарубежном торговом обороте

Применение Инкотермс в международной и зарубежной договорной практике

Можно определить несколько направлений применения Инкотермс: в предпринимательской деятельности, в судебно-арбитражной практике, в деятельности законодателя, в процессе обучения, в научных изысканиях. В самих Инкотермс предполагается, что основное направление применения Правил - это их использование в договорном процессе, при разработке условий торговых договоров.

На большое значение Инкотермс при подготовке договоров купли-продажи указывал И.С. Зыкин*(90), о важной роли Правил в договорной работе писали М.Г. Розенберг*(91) и Н.Г. Вилкова*(92).

Обычно о применении сборника говорят именно в связи с договором купли-продажи. Вместе с тем в литературе*(93) отмечаются случаи использования положений Инкотермс применительно к иным видам договоров, в рамках которых имеет место поставка (предоставление, передача) товаров одним лицом другому, например, аренда, подряд. Такие ситуации встречаются и на практике. Подобные случаи, на наш взгляд, весьма специфичны и нестандартны. Как обосновывалось нами ранее, непосредственным предметом регулирования Инкотермс являются отношения в области купли-продажи товаров. На наш взгляд, использование Правил в иных договорных отношениях возможно лишь в связи с наличием ссылки на соответствующий основной договор купли-продажи, который попадает в сферу прямого действия Инкотермс.

Один из наиболее значимых мотивов, которым руководствовались разработчики Инкотермс, - это создание условий для более активного использования и точного следования торговым обычаям в торговых отношениях. По словам Чарльза Дебаттисты, "...очень важно не просто знать и понимать Правила, но правильно применять их в договоре"*(94).

В связи с этим представляется необходимым изучить практику договорных отношений с точки зрения применения Инкотермс. Данное исследование предлагается вести в двух различных, но взаимосвязанных направлениях: применение Инкотермс на международном уровне и на внутригосударственном.

Применение Инкотермс в международной договорной практике

В международном торговом обороте основным источником правовых норм о купле-продаже является Венская конвенция. Кроме того, имеется большое число соглашений, подготовленных комиссиями и организациями под эгидой ООН (прежде всего, ЮНКТАД и ЮНСИТРАЛ), важная работа по унификации в данной области ведется римским институтом УНИДРУА. Нельзя не отметить Принципы европейского договорного права, подготовленные Комиссией по европейскому договорному праву, которые оказывают большое влияние на торговый оборот, в особенности на практику договорных отношений.

В Венской конвенции содержится общее правило о применении обычая, о котором стороны знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается контрагентами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Согласно тексту Венской конвенции "...стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях"*(95). Понятие "обычай", о котором здесь идет речь, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем договоре. В качестве такого документа выступают и Инкотермс.

Применение Инкотермс в качестве регулятора международных торговых отношений является наиболее распространенным. Анализ многих современных договоров купли-продажи товаров показывает, что в настоящее время почти ни один такой договор не обходится без ссылки на тот или иной термин сборника.

Данный акт является сборником документированных торговых обычаев, вследствие чего прослеживается ряд особенностей с точки зрения его применения.

В Инкотермс предполагается, что Правила носят факультативный характер, то есть, по общему правилу, условия Инкотермс становятся частью внешнеторгового договора лишь тогда, когда стороны прямо сослались на эти Правила. Высказывалось мнение, что Инкотермс также будут являться частью соответствующего договора при наличии косвенной или "подразумеваемой"*(96) ссылки на них. Однако довольно сложно представить себе такую косвенную ссылку. Кроме того, в зависимости от степени такой косвенности доказать в суде то, что именно стороны подразумевали при включении этой ссылки в текст договора, может быть нелегко.

Во избежание недоразумений представляется разумным каждый раз прямо указывать Инкотермс в качестве регулятора торговых отношений. Исследуя проблемные моменты договоров купли-продажи во внешнеэкономической деятельности, И.С. Зыкин указывал, в частности, на целесообразность подобной ссылки на сборник*(97). Естественно, ссылка на Правила возможна, когда речь идет о базисах, в них предусмотренных.

Анализ правоприменительной практики показывает, что зачастую бывает достаточно наличия ссылки на термин при отсутствии указания на Инкотермс для того, чтобы суд применил толкование прав и обязанностей сторон и положений договора, руководствуясь толкованием согласно Инкотермс. С учетом изложенного, неверно, на наш взгляд, полагать, что если ссылка на Инкотермс в договоре отсутствует, то они не применимы.

Ответ на вопрос о применении Инкотермс в описанной ситуации может зависеть от права, применимого к договору международной купли-продажи товаров. Так, если применимым правом является материальное право страны, которая не признает Правила в качестве торговых обычаев, то имеется риск, что их применение в силу этого будет исключено. Если же во внешнеторговом договоре в качестве применимого права избрано, например, право Австрии, Франции, Германии, Польши, Израиля, Украины, условия Инкотермс по законодательству данных государств будут применяться по умолчанию, включая случаи, когда это специально не оговорено в договоре.

С другой стороны, следует признать явно недостаточной ссылку только на Инкотермс в отсутствие упоминания конкретного термина. В настоящее время имеется лишь одно дело, рассмотренное МКАС (Решение от 30 декабря 1998 г. по делу N 62/1998*(98)), в котором указание только на сборник арбитры сочли достаточным для применения толкования согласно Правилам, однако при вынесении такого решения был досконально проанализирован весь текст договора и учтены каждое его положение и позиции сторон.

Стоит отметить, что в целом в западной доктрине широко распространено мнение, согласно которому Правила представляют собой обобщенное изложение международного обычая в сфере купли-продажи и поэтому подлежат применению как диспозитивные правовые нормы вне зависимости от ссылки на них сторон договора*(99). В коммерческой практике в Западной Европе прослеживается аналогичный подход.

Важно поэтому, совершая сделку с зарубежными контрагентами и не желая руководствоваться при этом Инкотермс, учитывать это обстоятельство и включать соответствующие положения в договор. Характерно, что Ф. Эйземан, посвятивший Инкотермс специальное исследование и рассматривающий его положения в качестве диспозитивных норм, был вынужден признать, что подобного взгляда придерживаются не во всех странах. В связи с этим он рекомендует заинтересованным сторонам прямо предусматривать применение или неприменение этих Правил в своем договоре*(100).

Как свидетельствует практика, иногда коммерсанты, особенно европейские, предусматривают в своих общих условиях ведения бизнеса (General Terms of Business), что все заключаемые ими договоры будут регулироваться Инкотермс, если иное не оговорено в конкретном случае*(101). Такой подход представляется оправданным.

С учетом изменений, время от времени вносимых в Правила, целесообразно обращать внимание на наличие в договоре правильной ссылки на конкретную редакцию Инкотермс. Указанное условие необходимо из-за того, что разные редакции Правил дают разные, порой взаимоисключающие, толкования. На практике нередко встречаются случаи, когда контрагенты упускают этот момент. Например, это свойственно ситуации, когда в стандартных формах договора или в бланках заказа, используемых коммерсантами, дается ссылка на более ранний вариант. Отсутствие ссылки на действующую редакцию Правил может впоследствии привести к разногласиям относительно того, были стороны в действительности намерены применять данную версию или же - более раннюю.

На наш взгляд, в случае, если в договоре пропущена ссылка на год редакции Инкотермс и у сторон отсутствует единое мнение на данный счет, правильно применять редакцию Правил, которая действовала (была последней) на момент заключения сторонами договора, но не более позднюю (в случае опубликования таковой), так как о наличии последней они не могли знать, согласовывая условия договора. Этой позиции придерживается большинство судей и арбитров.

В данной связи следует упомянуть, что в официальном комментарии к Инкотермс 2000 МТП настоятельно рекомендует включать в договоры, которые заключаются после 1 января 2000 года, ссылку именно на последнюю редакцию Правил. Это обосновывается тем, что такая ссылка позволит избежать применения предыдущих редакций и недопонимания сторонами конкретного содержания того или иного условия.

Инкотермс 1990 использовались до конца 1999 года, в настоящее время их применение настоятельно рекомендуется в максимальной степени ограничить. Предлагается включать в договор, например, следующую фразу: "При толковании настоящего договора имеют силу условия Инкотермс в редакции 2000 года".

Однако приведенное утверждение относительно ссылки на новую редакцию не должно восприниматься как строгое, императивное требование. В действительности стороны могут намеренно выбрать для регулирования своих отношений и указать в соглашении любую редакцию Инкотермс. Более того, в некоторых случаях - особенно там, где Инкотермс 2000 отличаются от предыдущих редакций - контрагенты могут захотеть, чтобы торговые условия работали по-разному. Для этого применяются такие варианты, как указанные во вступлении к терминам Правил словом "Однако". При желании стороны могут предусмотреть, что к их отношениям будут применяться, например, условия термина "FOB аэропорт" редакции Инкотермс 1953 года. Хотя такой выбор довольно необычен, никаких прямых запретов к этому нет.

К примеру, в практике США имели место случаи, когда стороны, заключая договоры в начале 80-х годов, указывали, что к их отношениям будут применяться термины, согласно толкованию Инкотермс 1953*(102). Этот факт еще раз свидетельствует в пользу вышесказанного.

Следующий круг вопросов касается выбора и указания соответствующего термина. Поиск наиболее удобного и выгодного термина из 13 имеющихся, как правило, всегда сопровождается (или предполагается, что должен сопровождаться) рассмотрением и оценкой целого ряда факторов: особенности товара, его назначение, взаимоотношения с контрагентом по договору купли-продажи, является ли контрагент конечным приобретателем товара, отношения с перевозчиками, со страховой компанией, с банком, валюта платежа и курсовые разницы и иные коммерческие аспекты. К важным юридическим аспектам следует отнести соотношение между различными договорами, опосредующими поставку, включая договоренности относительно оплаты товара, его перевозки и вида предполагаемого транспорта и прочее.

Единственный аспект, к которому рекомендуется относиться с максимальной осторожностью при подборе условия Инкотермс, это исторически установившаяся практика поставки товаров на условиях специальных терминов, таких как FOB, FAS, особенно если подобная практика довольно давняя. В действительности может оказаться, что современная практика осуществления транспортировки уже не соответствует должным образом этому термину (например, момент перехода рисков невозможно соотнести с наличием поручней судна, когда погрузка осуществляется иным способом и у судна отсутствуют поручни). В подобных ситуациях во избежание сложностей и споров надлежит использовать другой термин, более верно отражающий реальность, например, FCA.

Анализ Инкотермс показывает, что при подготовке проекта договора купли-продажи важно четко понимать и учитывать следующие обстоятельства: момент, когда продавец считается исполнившим свои обязательства перед покупателем, момент перехода рисков и момент передачи предусмотренных Правилами документов. Эти моменты, согласно Инкотермс, не обязательно совпадают, и наступление одного из них не предопределяется наступлением другого, как это может предусматриваться нормам внутреннего законодательства той или иной страны. Данное уточнение в равной степени справедливо в отношении момента перехода права собственности, о чем было сказано нами ранее, и момента осуществления оплаты за товар, которые определяются условиями договора или нормами применимого права.

Изучение коммерческой практики позволяет сделать вывод о том, что немаловажную роль при применении различных терминов играет вопрос об определении цены договора, которая напрямую зависит от базисных условий поставки товара. Например, при купле-продаже на условиях CIF в цену договора будут включены расходы по маркировке, упаковке, страхованию, погрузке, перевозке товара и пр., в то время как при купле-продаже на стандартных условиях EXW цена договора состоит из стоимости самого товара.

Точное распределение обязанностей и расходов в связи с поставкой товара обычно не вызывает проблем, когда стороны имеют длительные сложившиеся торговые взаимоотношения, когда они устанавливают между собой практику, так называемую "линию торговых отношений", которой следуют при заключении и исполнении последующих договоров. Однако при установлении новых коммерческих связей или совершении сделок с участием посредников - что весьма распространено при продаже товаров - важно при включении в текст термина Инкотермс точно оценивать все возможные расходы и риски.

Необходимо отметить, что выбор того или иного условия поставки предопределяет содержание многих последующих положений договора. При этом разумно, что и продавец, и покупатель исходят из принципа наименьших материальных затрат на поставку. Например, расходы, которые несет продавец по условию FCA, включаются в стоимость товара, которая может оплачиваться в иностранной валюте. Если у покупателя недостаточно иностранной валюты, для него более выгодны условия EXW. В последнем случае покупатель может избежать дополнительных расходов в иностранной валюте, организуя доставку на собственном транспорте или по договору с перевозчиком, не требующим платы в иностранной валюте. Это тем более актуально, поскольку практика международной торговли свидетельствует, что расходы по перевозке товара могут достигать половины его стоимости.

В некоторых случаях вступление к термину в Правилах рекомендует использовать или не использовать данный термин с учетом ряда существенных обстоятельств. Такое указание особенно полезно при выборе между терминами FCA и FOB. К сожалению, коммерсанты продолжают руководствоваться термином FOB там, где он абсолютно неуместен, вынуждая при этом продавца нести риски вследствие передачи товара перевозчику, названному покупателем. Так, во вступлении к термину FOB содержится настоятельное предупреждение о том, что термин не следует применять, когда стороны не намерены поставлять товар через поручни судна.

Судебная практика содержит немало случаев, когда одна из сторон вынуждена была нести расходы и компенсировать убытки другой стороне вследствие упущения данной особенности.

Многочисленные примеры показывают, что нередко стороны ошибочно используют термины, предназначенные для перевозки товара морем, когда предполагается другой вид транспорта. Это может поставить продавца в положение, когда он будет не в состоянии выполнить свое обязательство передать покупателю соответствующий документ (например, коносамент, морскую накладную или электронный эквивалент). Для подобных случаев Инкотермс содержат указания относительно того, можно ли использовать тот или иной термин для всех видов транспорта или для перевозки морем.

В данной связи считаем, что не соответствуют современным обстоятельствам и действующим положениям Инкотермс условия перевозки товаров воздушным транспортом согласно термину FOB и таким его модификациям, как "FOB аэропорт отправления", "Франко борт самолета в аэропорту отправления", "Франко борт самолета в аэропорту назначения". Фактически при перевозке авиатранспортом товар не пересекает поручней, а просто передается авиаперевозчику (использование терминов CFR и CIF для авиаперевозки, что ранее отмечалось как допустимое, также представляется неприемлемым в современном торговом обороте). В ранних редакциях Правил эта особенность учитывалась в толковании термина "FOB аэропорт". В настоящее время значение аббревиатуры FOB в Инкотермс однозначное и не предполагает вариантов, поэтому для авиаперевозок рекомендуется такое условие не использовать, более удобный вариант для указанного случая - это термин FCA.

В качестве общего замечания следует сказать, что в отношении готовых изделий довольно редко применяются специальные (морские) термины. В большинстве случаев сторонам рекомендуется использовать один из базисов Инкотермс, предусматривающий передачу товара либо в месте нахождения продавца (EXW и FCA), либо в месте нахождения покупателя (DDU и DDP). Что касается продажи, например, угля, руды, зерновых и иных массовых товаров, то здесь выбор гораздо шире и зависит от множества обстоятельств.

Как правило, выбор между терминами определяется общей стратегией ведения бизнеса. Приведем пример. В тех странах, где у продавца имеются достаточные возможности обеспечить морской транспорт или где ему предписывается использовать национальные морские линии, он может предпочесть CFR или CIF. Когда по тем же причинам у покупателя имеются достаточные возможности обеспечить транспортировку, он, скорее всего, будет настаивать на выборе между FCA, FAS и FOB.

Другой немаловажный аспект применения терминов Инкотермс связан с необходимостью указывать географический пункт и даже конкретное место перехода рисков. Например, термин DAF должен всегда сопровождаться указанием точного места на границе, до которого должна быть осуществлена доставка товара. Под термином "граница" понимается любая граница, включая границу страны экспорта, границу транзитной страны, поэтому важно точно определить соответствующий пункт или место на границе. По словам Э. Джоливета, "если при заключении договора пренебречь этой фундаментальной особенностью, то покупатель может оказаться в невыгодном положении, так как продавец тогда имел бы право выбрать любое удобное ему место поставки на любой границе"*(103). Подтверждением тому служат разбирательства в МКАС и арбитражных судах. Например, дело N 334/1998, решение от 27 августа 1999 года*(104).

Необходимо учитывать, что в некоторых ситуациях может оказаться невозможным на момент заключения договора принять точное решение относительно конкретного пункта или даже места, в которое продавец должен доставить товар для перевозки. Так, может быть указана просто территория, и довольно большая, например, морской порт. В таких случаях следует оговорить в тексте договора, что, например, покупатель имеет право или обязан назвать позднее более конкретный пункт на данной территории или в данном месте. Результатом невыполнения им данной обязанности может оказаться возникновение ответственности за риски и дополнительные расходы контрагента. Кроме того, отказ покупателя от права указать конкретный пункт может дать продавцу право выбрать пункт, наиболее подходящий для него и совершенно невыгодный покупателю.

С формальной точки зрения непосредственно в конкретном договоре базисное условие поставки, которое выбирают стороны, обычно обозначается в статье "Предмет договора". В полном виде данная статья может выглядеть примерно следующим образом: "Продавец обязуется передать товар в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять и оплатить товар на условиях EXW (Россия, город Москва, ул. Заводская, д. 29) согласно Инкотермс 2000".

При применении Инкотермс иногда возникают сложности, связанные с уяснением смысла тех или иных слов, терминов, содержащихся в тексте Правил. В качестве примера рассмотрим использование термина "грузоотправитель". В сборнике это слово означает в некоторых случаях лицо, передающее товар для перевозки, а в других - лицо, которое заключает договор с перевозчиком. Данные два значения могут не совпадать, как, например, по договору с базисом FOB, где продавец передает товар для перевозки, а покупатель заключает договор с перевозчиком. Приведенное замечание относится также к толкованию иных слов, таких как "поставка", "обычный", "сборы", "порты", "места", "пункты", "помещения", "корабль", "проверка" и иные.

Отмеченное обстоятельство требует в соответствующих случаях конкретизации значения используемых понятий. С учетом накопленной практики представляется необходимым дополнить Правила предварительным пояснением значения основных понятий, как это делается в современных российских и многих зарубежных законах. Такое дополнение позволило бы устранить нередко возникающие недоразумения, избежать связанного с этим ущерба.

Как показывает практика договорных отношений, среди коммерсантов довольно широко распространено мнение, что Инкотермс максимально подробно и полно регулируют все обязанности сторон по доставке товаров. Это заблуждение. Очевидно, что было бы удобно и поэтому желательно для сторон, чтобы сборник более детально определял все возможные моменты, связанные с поставкой. Вместе с тем, действующие Правила имеют достаточное количество отсылок на обычаи в торговле, сложившиеся в различных портах, то есть в случаях когда сторона должна исполнить свои обязательства "в соответствии с обычаями порта", и иные обычаи. Как отмечают разработчики Правил, таких ссылок нельзя избежать по причине того, что способ доставки товара для перевозки существенно отличается в различных морских портах*(105).

Что касается документов, подтверждающих доставку товаров продавцом, в Инкотермс ведется речь лишь об "обычных транспортных документах". Если стороны желают, чтобы составлялись строго определенные документы, в том числе и не перечисленные в Правилах в качестве "обычных транспортных документов" (такое желание, в частности, может быть продиктовано необходимостью предоставить в банк конкретные документы для целей осуществления расчетов), это должно быть дополнительно оговорено в договоре.

Следует отметить, что МТП был разработан ряд типовых договоров, в том числе типовой договор международной купли-продажи товаров (готовых изделий)*(106). Данный документ отражает сложившуюся в торговле технику заключения договоров и способствует внедрению в практику существующих торговых обычаев. Об актуальности и значимости Инкотермс свидетельствует то, что предлагаемые типовым договором базисные условия поставки основаны на Инкотермс 2000.

Теперь рассмотрим возможности изменения содержания того или иного условия в договорах*(107). По общему правилу сторонам не запрещается, приняв толкование термина по Инкотермс в качестве общей основы договора, вносить в него изменения или дополнения, соответствующие условиям, принятым в данной отрасли торговли, обстоятельствам, сложившимся при заключении договора, или их личным желаниям. Здесь необходимо учитывать, что любое положение, содержащееся в Инкотермс, не может применяться, и на него не вправе ссылаться заинтересованная сторона, если при заключении договора данный вопрос был урегулирован по-иному. Содержание таких изменений должно быть детально оговорено в договоре, поскольку они могут существенным образом повлиять на уровень цены товара и на обязанности сторон.

В ситуации, когда в условие Инкотермс сторонами вносятся изменения, правомерно включать в договор оговорку о том, что Правила будут применяться с учетом прямо указанных в договоре изменений и дополнений.

На практике применение способа распределения расходов между сторонами, предлагаемого Инкотермс, может быть нелегким делом, потому что детальное распределение функций по терминам в сборнике не осуществлено, да и не может быть осуществлено. С учетом этого предпринимаются различные попытки дальнейшей, более глубокой детализации распределения расходов и обязанностей между сторонами.

В некоторых случаях, в частности при оказании экспедиторских услуг, можно использовать для заключения договора разработанную МТП систему распределения расходов Комбитермс (Combiterms)*(108). Это может помочь избежать неопределенности и споров между сторонами. Согласие относительно системы распределения расходов, например Комбитермс, должно быть выражено в ясной форме путем добавления к соответствующему торговому термину фразы "Инкотермс 2000 с распределением расходов в соответствии с Комбитермс".

Известны случаи неофициальной адаптации всего набора терминов Инкотермс. В 1993 году А. Херманн предпринял попытку существенно упростить формулировки Правил для того, чтобы сделать их более доступными и понятными для коммерсантов. Получившийся сборник известен под названием Интратермс 1993 (Intraterms 1993)*(109). Таким образом, при желании стороны могут при составлении договора сослаться на определенный термин, указав, что он понимается в соответствии с Интратермс 1993. Очевидно, что создать свой набор стандартных торговых условий вправе любой желающий, только это далеко не всегда целесообразно. К тому же правовая природа подобных текстов представляется спорной.

Изменения, оговоренные и не оговоренные в сборнике, встречаются весьма часто на практике, в основном они незначительные, однако имеются случаи существенного изменения Инкотермс и даже введения новых условий, отличающихся от имеющихся.

Так, анализ договоров, используемых в различных отраслях и адаптированных для продажи определенных видов товаров, позволяет выделить несколько новых терминов, которые были введены контрагентами и часто используются до сих пор. Таковым, например, является, термин "франко-склад продавца", используемый вместо EXW ("франко-завод"). На практике он широко применяется и приобрел значение аналога термина EXW ("франко-завод"). О распространенности термина в России свидетельствует тот факт, что за последние несколько лет только арбитражными судами было рассмотрено несколько десятков дел, затрагивающих условие "франко-склад". Этот термин также часто встречается в нормативных актах государственных органов. Наряду с ним употребляется термин "франко-склад покупателя", который имеет иное значение*(110).

Другой интересный пример - применение условия "франко-узел учета" для случаев продажи нефти при транспортировке трубопроводным транспортом. Данный базис можно отнести к группе F, термин схож с FCA с тем существенным отличием, что моментом перехода рисков является прохождение нефти через специальный узел учета. Имеется некоторая судебная практика, касающаяся данного базиса. В области торговли энергетическими ресурсами можно встретить и такие условия, как "франко-резервуар производителя", "франко-цистерна станции отправления".

Применение таких условий не является нарушением Инкотермс. Напротив, практика показывает, что подобные условия являются довольно распространенными, что свидетельствует о формировании соответствующих торговых обычаев. В связи с особенностями способа транспортировки нефти и существенными его отличиями от прочих - морского, железнодорожного и т.д. - способов перевозки, на которые в основном и ориентированы Правила, представляется необходимым внести предложение о разработке и включении принципиально нового термина в Инкотермс, а именно условия "франко-узел учета".

Также было бы разумно дополнительно прямо оговорить в самих Инкотермс (а не в комментариях к ним) возможность толковать термин EXW, в том числе, и в качестве условия "франко-склад продавца".

С другой стороны, нередко использование "нового" термина является неоправданным и приводит к заблуждениям. Во многих странах торговые термины, не включенные в Инкотермс, применяются в основном в железнодорожных перевозках, например, термин "франко граница". Однако при таких условиях обычно не подразумевается принятия продавцом рисков случайной гибели или повреждения товара во время перевозки до границы. В подобных случаях предпочтительнее использовать известный термин CPT с указанием границы. Если же стороны предполагают, что продавец несет риск во время перевозки, следует применять термин DAF с указанием границы.

Рассмотрим теперь несколько более конкретных особенностей применения базисных условий, включая их изменения, адаптацию по четырем установленным группам.

Группа "Е"

Стороны, имеющие намерение внести изменения в то или иное правило толкования коммерческих терминов, должны следить за сохранением при этом основного содержания термина. Например, по общему правилу термина EXW продавец обязан лишь обеспечить доступ покупателя к товару, но зачастую он оказывает покупателю содействие в осуществлении погрузки товара на поданное покупателем перевозочное средство. На практике продавец может оказывать любую другую помощь и не брать за это дополнительной платы. В данной связи важно различать, какие действия продавец осуществляет при отсутствии обязанности их выполнения, а какие он обязан выполнять в силу действия договора и до какого точно момента продавец должен нести риски.

При добавлении сторонами в рассматриваемый термин условия "с погрузкой" ("EXW loaded") становится неясным, несет ли продавец риск случайной гибели или случайного повреждения товара в период осуществления операций по погрузке. Поэтому сторонам в этом случае целесообразно указывать "с погрузкой на риск продавца" или "с погрузкой на риск покупателя".

Вместе с тем возможны ситуации, когда при использовании в договоре термина "EXW с погрузкой" покупатель не предоставляет своевременно транспортное средство. В таком случае сложно установить, на кого из контрагентов ложатся риски. Руководствуясь подобными соображениями, МТП при пересмотре Правил 1990 года отказалась включать термин "EXW с погрузкой" в текст Инкотермс 2000, несмотря на актуальность такого условия, данный вопрос должен решаться сторонами в договоре.

Часто рекомендуется, чтобы сторона, находящаяся в стране экспорта, была ответственна за соблюдение таможенных формальностей своей страны, то же касается стороны, находящейся в стране импорта (это замечание особенно актуально, например, для контрагентов из США). Для возложения таких обязанностей и ответственности на продавца в случае с EXW возможно использовать термин "EXW очищено для вывоза" ("EXW cleared for export").

Группа "F"

Едва ли не самыми распространенными и давно возникшими в международной торговле являются термины группы F, в частности FAS и FOB. Особенно данное положение характерно для государств, имеющих активно используемые выходы к морю. Но, как отмечалось ранее, когда судовые поручни не могут служить фактором для определения момента перехода риска случайной гибели или повреждения, например, в случае перевозки на судах типа "ролл-он/ролл-офф" или контейнеровозах, наиболее подходящими для применения являются условия FCA.

Данный термин одинаково удобно использовать при перевозке товара как минимум семью видами транспорта: морским, внутренним водным, воздушным, железнодорожным, автомобильным, смешанным и просто любым, без упоминания в договоре конкретного вида. Использование последней опции весьма выгодно для покупателя, так как он может в любой момент изменить свое решение относительно конкретного перевозчика и вида транспортного средства, что, соответственно, является неудобным для продавца. По мнению, широко распространенному в зарубежной литературе, термин FCA в большей степени, нежели иные термины группы "F", отражает современную реальность, так как олицетворяет момент передачи товара в транспортную цепь вне зависимости от конкретных обстоятельств перевозки.

К сожалению, активному применению термина препятствует практика таможенных органов большинства стран мира. В своей деятельности таможенные органы отказываются признавать и понимать суть термина. Данный факт констатируют ученые и практики из развитых стран Европы и Северной Америки применительно к соответствующим государственным органам своих стран.

Поэтому, по нашему мнению, государственными органами и международными организациями (такими, как ООН и Международная таможенная организация) должна быть проделана серьезная работа, направленная на информирование работников таможенных органов о наличии и особенностях действующих терминов Инкотермс и обучение корректному толкованию базисов поставки согласно Правилам.

Подобная ситуация встречается и в банковской сфере, поскольку часто банкиры не всегда считают знание Инкотермс необходимым для осуществления банковских операций (как пишет Фрэнк Рэйнолдз, американский специалист в области торговли, "распространено мнение, что банк должен иметь дело только, к примеру, с аккредитивом, и его не должно интересовать содержание договора купли-продажи, по которому осуществляется платеж"*(111)) или они привыкли работать с двумя-тремя определенными терминами, новые, такие как FCA, вводятся в практику довольно тяжело и редко. Подобный подход также следует менять, так как это создает проблемы для клиентов банков в связи с неспособностью банковских служащих предоставить необходимую консультацию по структуре финансирования, что в итоге портит репутацию банка и может привести к коммерчески неблагоприятным последствиям для него. Аналогичное замечание в равной степени справедливо будет отнести и к сфере страхования.

При применении термин можно варьировать. Возможный вариант использования термина, предложенный МТП, - "FCA THC за счет продавца" ("FCA THC*(112) at the seller's cost"), согласно которому продавец дополнительно обязан нести так называемые транспортные расходы по перемещению, то есть расходы на перемещение и складирование товара на грузовом терминале. Возможно также использование термина "FCA 50% THC за счет продавца" ("FCA 50% THC at the seller's cost"), по условиям которого на продавца возлагается лишь половина указанных расходов, и т.д.

В международной торговле правильное использование термина FAS в настоящее время весьма затруднено по следующим причинам. В соответствии с толкованием термина, покупатель обязуется предоставить продавцу документ в письменном виде или его эквивалент в электронном виде, подтверждающий факт исполнения продавцом обязательства по доставке товара и его расположения вдоль борта судна. Как известно, на практике такого документа не существует, а добиться от загруженных работой перевозчиков какой-либо элементарной расписки почти невозможно. Особенно остро данный вопрос встает при перевозке грузов регулярными рейсами. Как указывает Фрэнк Рэйнолдз, в случае с FAS продавец может неожиданно столкнуться с абсурдной ситуацией. "Если не удается получить иного подтверждающего документа, сфотографируйте доставленный товар и его погрузку, - иронизирует автор, - а потом попробуйте потребовать от банка оплату за товар, предоставив ему такую фотографию"*(113).

Не поднимая вновь вопрос о наличии на современных суднах поручней, можно констатировать, что термин полностью не соответствует современной торговой практике и практике перевозок. Несмотря на это его использование можно, как и сто лет назад, встретить сплошь и рядом, термин используется не обоснованно, а следуя традициям, по привычке. Возможно, при следующем пересмотре Правил разработчикам надлежит серьезно осмыслить вопрос о необходимости оставления данного условия в сборнике и его исключить, поскольку, по нашему мнению, налицо все предпосылки для принятия такого решения.

По договору на условиях FAS возникает много (однако не все) прав и обязанностей, близких к договору на условиях FOB. Поэтому неудивительно, что в первоначальной редакции ЕТК США оба эти термина толковались в одной статье. Термин FOB, равно как CIF, имеет многовековую историю. Однако в современных условиях его использование зачастую неоправданно и ошибочно.

Как показывает договорная практика, термин FOB используется некоторыми сторонами просто для обозначения любого пункта поставки, например, "FOB фабрика", "FOB завод", "FOB с завода продавца" или других внутренних пунктов. Такое неправильное применение вызвано элементарным пренебрежением или незнанием самого значения аббревиатуры FOB - "франко борт".

В связи с рассмотрением данного условия важно еще раз акцентировать внимание на том, что термин FOB оправданно использовать только в случаях реального пересечения товаром поручней судна (это прежде всего зависит от двух составляющих - вида перевозимого товара и способа погрузки), что в современных перевозках случается крайне редко, и ни при каких иных обстоятельствах.

Коммерсанты продолжают руководствоваться при выборе FOB традиционными представлениями, которые длительное время не меняются и, соответственно, устаревают разработанные много лет назад типовые договоры. Подобные случаи имеют тенденцию создавать путаницу, и их следует избегать.

При добавлении сторонами в условие FOB указания "со штивкой" или "со штивкой и укладкой" ("FOB stowed" или "FOB stowed and trimmed"), а также при использовании комбинации "FOB загружено" или "FOB загружено и приведено в состояние готовности" не всегда ясно, относятся эти уточнения лишь к осуществлению соответствующих функций и несению расходов или данные согласования распространяются и на распределение рисков. Поэтому в подобных ситуациях особенно важно точно пояснять в договоре, каковы конкретные намерения и пожелания сторон в данной связи.

В отношении данной группы на практике стоит упомянуть о следующем моменте, отмеченном В.А. Томсиновым*(114) и многими юристами-практиками. Из-за богатой истории и длительного развития используемые в практике международной торговли термины FAS, FOB и некоторые другие могут толковаться по-разному представителями различных стран. С этим нельзя не согласиться, в частности, по следующей причине.

Условие FOB, согласно Инкотермс, предполагает, что продавец должен погрузить поставляемый товар на борт судна. В торговой практике США этот термин обычно понимается как соответствующий поставке, при которой продавец несет лишь обязанность доставить товар в порт отгрузки и передать его перевозчику. Риск случайной гибели и повреждения товара переходит с продавца на покупателя при таком толковании термина не в момент переноса товара через поручни судна, а в момент его передачи перевозчику, который может наступить раньше или позже момента пересечения поручней судна. При этом применение термина FOB (в отличие от современной редакции Инкотермс) не ограничено исключительно водным транспортом, в США и некоторых других странах он носит универсальный характер.

Приведенный пример свидетельствует о том, что расхождения между положениями законодательства, обычаями и обыкновениями и иными правилами, принятыми в тех или иных странах, портах, отраслях торговли и т.д., полностью до сих пор не преодолены. Чтобы избежать двусмысленности термина, а значит и лишних споров с иностранным партнером, при совершении внешнеторговой сделки купли-продажи рекомендуется делать дополнительную запись в тексте договора (например, указывать, что FOB понимается как "FOB-судно") и указывать, что отношения по поставке будут регулироваться именно Инкотермс, а не национальным законодательством.

Интересно отметить еще одну особенность, выявленную практикой применения Инкотермс. Хотя все термины группы "F" возлагают заключение договора перевозки на покупателя, встречаются случаи, когда это не имеет значения для покупателя (например, при наличии лишь одной-единственной возможности для перевозки), и продавец сам заключает такой договор.

При так называемом "линейном сообщении" продавец из своей страны зачастую совершает сделку на условиях "FOB с дополнительными услугами". Договор перевозки при такой трактовке заключается именно продавцом, но за счет и на риск покупателя.

С учетом приведенных соображений, представляется, что в будущем постепенно FOB, так же как и FAS, окончательно утратит свое практическое значение и будет исключен из Инкотермс. Стоит согласиться с мнением разработчиков Правил, что сохранение его в Инкотермс 2000 - лишь дань традиции.

Группа "С"*(115)

Применение группы "С" в договорной практике характеризует следующее. Необходимо прежде всего учитывать, что договоры купли-продажи в соответствии с "С"-терминами, подобно договорам по "F"-терминам, попадают в категорию договоров отгрузки.

Как известно, "С"-термины возлагают на продавца обязанность заключить договор перевозки на обычных условиях за свой собственный счет. Поэтому пункт, до которого он должен оплачивать транспортные расходы, обязательно должен указываться после наименования "С"-термина. В коммерческой практике не принято указывать после "С"-термина место фактической отгрузки.

Любое обязательство относительно времени должно обязательно относиться к месту отгрузки или отправки, например, "отгрузка не позднее...". Поэтому договор "CFR Лондон не позднее..." является неправильным и может вызвать противоречивые толкования в том смысле, что продавец до прибытия товара в Лондон в указанный срок не будет считаться выполнившим свое обязательство по доставке. Такое указание в договоре свидетельствует о том, что стороны неточно понимают суть термина группы "С", поскольку продавец считается исполнившим обязательство, как только он отгрузит товар. Если у продавца имеется желание отложить момент перехода рисков до момента окончания перевозки в обусловленный срок, ему необходимо использовать термины группы "D" вместо терминов группы "C".

В связи с данным осложнением представляется, что если бы в обычной договорной практике назывались как пункт отгрузки, так и пункт доставки, то коммерсантам было бы намного легче использовать термины группы "С". Этого, как правило, не делается, поскольку продавец в момент заключения договора желает сохранить для себя определенную свободу в отношении точного пункта отгрузки. Например, продавец из Стокгольма, продающий товар в Нью-Йорк на условиях CFR или CIF, может иметь намерение отсрочить решение вопроса о том, будет ли товар отгружен непосредственно из Стокгольма или он будет завезен автомобильным транспортом в Роттердам, а оттуда отгружен морем в Нью-Йорк.

На практике в некоторых областях торговли считалось ненужным использовать термины, имеющие отношение к обязанности по таможенной очистке, когда, подобно ситуации в странах - членах Европейского союза или в других областях свободной торговли, отсутствует обязанность оплачивать таможенную пошлину и нет ограничений по импорту и экспорту. Для уточнения этих моментов в соответствующие статьи терминов, включая термины группы "С", рабочей группой при подготовке действующей редакции рассматриваемого документа были добавлены слова "если это потребуется", чтобы термины использовались без какой-либо двусмысленности в случаях, когда таможенные процедуры не нужны. Такая оговорка способствовала более широкому применению всего спектра базисных условий.

Часто случается, что стороны договора желают четко определить, до какой степени продавец должен обеспечивать договор перевозки, включая расходы по разгрузке. Так как подобные расходы в основном покрываются фрахтом, когда товар перевозится по обычным судоходным линиям, договор купли-продажи часто предусматривает перевозку товаров подобным образом или, по крайней мере, в соответствии с "условиями перевозки грузов рейсовыми судами". В других случаях после терминов CFR и CIF добавляются слова "включая разгрузку". С учетом принятой практики не рекомендуется добавлять аббревиатуры после "С"-терминов, если в соответствующей сфере торговли значение аббревиатуры не понимается четко и не принимается договаривающимися сторонами, или при соответствующем законе или обычае торговли.

На практике стороны часто продолжают использовать традиционное выражение C&F (или "C и F", "C+F"). В большинстве случаев оказывается, что они рассматривают эти выражения как эквивалентные CFR. Чтобы избежать трудностей толкования, сторонам рекомендуется использовать надлежащий термин, а именно термин CFR, который является единственной принятой во всем мире стандартной аббревиатурой условия "Стоимость и фрахт".

Что касается термина CIF, то он, как правило, используется коммерсантами для продажи и перепродажи товара в пути. Согласно его толкованию на продавца возлагается, помимо прочих, обязанность по осуществлению страхования товара. При реализации товаров по условиям термина CIF покупатель может продать товар в пути последующему покупателю, который в свою очередь может решить снова перепродать товар. В подобных случаях невозможно знать размер страхования, подходящий для таких последующих покупателей, и, таким образом, традиционно выбирается минимальное страхование, что, при необходимости, позволяет покупателю потребовать от продавца дополнительного страхования или дает ему возможность самостоятельно обеспечить дополнительное страхование в нужном объеме.

Минимальное страхование обычно весьма незначительно. Как интересно охарактеризовал его Ян Рамберг, объем предусматриваемого страхования "может подойти разве что для страхования камней, которые рискуют потонуть вместе с кораблем"*(116). Минимальное страхование, очевидно, не подходит для продажи промышленных товаров, где риск кражи, хищения или неправильной транспортной обработки или хранения товара требует большего, чем минимальное страхование. Так как термин CIP, в отличие от термина CIF, регулярно используется для продажи промышленных товаров, было бы целесообразно утвердить в Инкотермс более широкое покрытие страхования по CIP, чем минимальное страхование, как в CIF. Вместе с тем изменение обязанности страхования продавцом по терминам CIF и CIP может привести к неопределенности, и, таким образом, оба условия сводят обязанность страхования продавцом к минимальной.

В исследованиях приводятся следующие примеры дополнения термина CIF. "CIF landed" означает, что продавец должен покрыть в большей степени гарантии "риск войны, забастовки", гарантии FAD и другие, должен в небольшой степени повысить и продажную цену; "CIF + assurance risquе dequerre" означает, что продавец оплачивает расходы в порту разгрузки, но не берет на себя оплату рисков*(117).

Заметим, что, как и CFR, термин CIF рекомендован при перевозке товаров морским транспортом. Когда у судна отсутствуют поручни и они не могут служить для фиксации момента перехода риска случайной гибели или повреждения, желательно использовать условия CPT и CIP вместо CRF и CIF соответственно. CIP используется для любого вида транспорта. Как правило, CIP не применяется для случаев продажи товара в пути.

Подводя итог характеристике "С"-терминов, необходимо подчеркнуть их дуализм, проявляющийся в том, что два ключевых момента - распределение рисков и распределение расходов - не совпадают. На практике коммерсанты часто заблуждаются в отношении данной группы, считая эти термины более или менее эквивалентными группе "D".

Группа "D"

Существенное различие между терминами группы "С" и "D" особенно ярко проявляется при повреждении товара в пути. Согласно терминам группы "С" продавец считается исполнившим свое обязательство по поставке с момента сдачи товара для перевозки, в то время как в соответствии с терминами группы "D" он может нести ответственность за несохранность, имевшую место при транспортировке.

Сторонам договора всегда важно учитывать указанное различие между терминами двух данных групп. Как отмечает Ян Рамберг, "продавший товар на условиях группы "D" продавец должен внимательно отнестись к необходимости защитить себя от рисков нарушения или неисполнения договора путем включения в договор купли-продажи соответствующей форс-мажорной оговорки или иной оговорки об освобождении от ответственности"*(118). По содержанию "D"-термины - это термины доставки.

Практика применения терминов настоящей группы выявила некоторые особенности, связанные с обычно используемым способом перевозки товаров и применением того или иного термина. Так, DAF может использоваться и реально используется главным образом при перевозке товара по железной дороге или автомобильным транспортом. Он может быть применен и при любом ином способе перевозки, но в настоящее время таких случаев не встречается. Отметим, что термин был изначально введен для применения именно при железнодорожных перевозках*(119).

Для термина DAF в Инкотермс прямо предусмотрен необычный случай, когда по просьбе покупателя продавец должен заключить договор дополнительной перевозки товара от согласованного пункта на границе. Расходы и риски по такой перевозке несет покупатель.

Если же товар предназначается для перегрузки в указанном месте на границе в другое транспортное средство для дальнейшей перевозки, сторонам целесообразно уточнить, на какую из сторон возлагается исполнение операций по разгрузке и перегрузке. Ян Рамберг советует в таких случаях указывать после термина Инкотермс, например, "с погрузкой на осуществляющее дальнейшую транспортировку перевозочное средство"*(120).

Применение DAF встречается сейчас крайне редко. В связи с этим рабочей группой в 1999 году было высказано предложение исключить термин из сборника. Однако этого сделано не было ввиду настойчивых просьб отдельных стран, в частности США, оставить базис в сборнике (для целей использования в торговле с Мексикой и Канадой). Вместе с тем, как показывают специальные статистические исследования, проведенные американским изданием Managing Exports, на практике термин DAF за последние 20 лет ни разу не использовался в торговых сделках между коммерсантами указанных стран, вместо него применяется FCA*(121). Таким образом, очевидно, что термин DAF практически утратил свое значение и есть все основания поставить вопрос об его окончательном исключении из Правил.

На практике термины DEQ и DES также используются весьма редко. Для этого есть свои причины. К примеру, в случае с DEQ (предполагается, что толкование DEQ и DES соответствует морской перевозке) причал может оказаться довольно большим или могут возникнуть иные обстоятельства, в связи с которыми для доставки товара до конкретного согласованного места на причале продавцом используется дополнительный неморской транспорт. Для подобных вариантов гораздо удобнее использовать другие термины, в большей степени отражающие реальность и предоставляющие более надежную защиту для продавца и покупателя.

Используются следующие дополнения к термину DEQ:

- "DEQ Duties on Buyer's Account" означает, что пошлины и налоги при ввозе оплачиваются за счет покупателя и не оплачиваются продавцом. В этом варианте необходимо уточнить, на кого возлагается обязанность выполнения таможенных формальностей при импорте: если на организации, зарегистрированные в стране импорта, то целесообразно, чтобы они были возложены на покупателя.

- "DEQ Exclusive of VAT and/or Taxes", в этом варианте продавец оплачивает необходимые пошлины при импорте и расходы при выполнении таможенных формальностей, если нет другой специальной оговорки*(122).

DDU впервые появляется в редакции Правил 1990 года. В настоящее время данный термин довольно часто применяется в договорной практике, поскольку при импорте товара он наилучшим образом обеспечивает интересы покупателя с точки зрения перехода на него риска случайной гибели или случайного повреждения товара. Особенно активно термин используется в договорах между контрагентами из стран Европейского союза.

Термин может быть использован как при доставке в пункт до границы, на границе, так и после нее. При поставке после границы у продавца могут возникнуть некоторые сложности с реализацией обязанностей по доставке, вызванных необходимостью соблюдения таможенных формальностей, что является в данном случае обязанностью покупателя, например, в случае, когда покупатель не исполняет или несвоевременно исполняет свои обязанности по очистке товаров на таможне.

Можно отметить использование на практике видоизмененного условия "DDU cleared", согласно которому продавец выполняет все таможенные формальности по импорту. Пошлины и налоги при импорте в таком случае оплачиваются покупателем*(123).

Согласно Инкотермс DDP не используется, если продавец не может обеспечить получение импортной лицензии. Вообще включение этого условия в договор очень рискованно для продавца, так как он может на практике не иметь возможности оплатить необходимые налоги, выполнить все таможенные формальности, что является в данном случае его обязанностью. Таким образом, при использовании такого термина для продавца очень важно внимательно изучать законодательство страны импорта.

Как отмечают американские специалисты в области торговли и таможенного дела, большие трудности могут встретить продавцы, поставляющие товары в США на условиях DDP. Это вызвано особенностями таможенного законодательства США. Так, зарубежный импортер сможет самостоятельно обеспечить выполнение всех таможенных формальностей только в случае наличия его "физического присутствия в США". В противном случае, согласно толкованию термина, он не будет считаться исполнившим свои обязательства, так как не сможет должным образом предоставить покупателю товар, свободный от пошлин и таможенных формальностей. В качестве способа преодоления данной проблемы импортер может воспользоваться услугами американских таможенных брокеров, однако такой вариант также налагает множество ограничений и влечет определенные сложности. Аналогичные требования имеются в законодательстве многих других стран, что существенно ограничивает возможности применения термина DDP в торговле.

Когда заранее известно, что то или иное обязательство, связанное с импортом, продавец не сможет исполнить, рекомендуется его исключать путем добавления нужной формулировки в договор. Если между сторонами согласовано исключение из обязанностей продавца оплаты некоторых взимаемых в связи с ввозом налогов (например, НДС), это может быть закреплено путем добавления следующих слов: "...поставка с оплатой пошлин, без оплаты НДС".

Стоянова Р.С. указывает на возможность применения терминов "DDP unloaded" (означает, что все расходы при разгрузке оплачиваются за счет покупателя), "DDP Exclusive of VAT and/or Taxes" (покупатель оплачивает пошлины при импорте и таможенные формальности, если нет другой специальной оговорки)*(124).

Отмеченные затруднения предполагают соответствующую детализацию терминов в целях облегчения условий осуществления торгового оборота. Такая детализация возможна, прежде всего, путем включения необходимых дополнений в текст Правил.

Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 903; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 1 2 3 456 7 8 9 10 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!