СОДЕРЖАНИЕ И СТРУКТУРА ДОКАЗЫВАНИЯ. 6 страница
Нарушения второго рода, если они не колеблют достоверность доказательства, на судьбе обвиняемого отражаться не должны. Он не должен страдать из-за некомпетентности или недобросовестности обвинения. Поэтому при отсутствии препятствий гносеологического характера такое доказательство, если оно свидетельствует в пользу обвиняемого, остается в силе. Например, по делу об изнасиловании следователь провел допрос несовершеннолетней потерпевшей с грубыми процессуальными нарушениями и путем угроз добился от нее признания, что все доказательства были сфальсифицированы по настоянию ее матери с целью принудить обвиняемого к браку или хотя бы получения от него крупных «откупных». Такое доказательство подлежит тщательной и всесторонней проверке и если получит объективное подтверждение, то может послужить основой для реабилитации обвиняемого, поскольку не его вина, что следователь не смог или не захотел получить данное доказательство законным путем.
Таким образом, концепция «асимметрии допустимости» вполне оправданна и обоснованна. «Убытки» доказывания должны ложиться на ту сторону, по вине которой наступили1.
Вернемся к концепции «плодов отравленного дерева». Вообще, ее появление и исторически, и психологически вполне объяснимо. Десятилетия приниженного, а то и бесправного положения личности в условиях тоталитарного государства, уголовный процесс с чертами инквизиционного — все это не может не вызывать негативной реакции. К тому же перед глазами завораживаюший пример великой державы, являющейся, во всяком случае, для сторонников этой концепции, эталоном демократии и народовластия. Словом, выправляется перекос и вполне понятен крен в противоположную сторону (тем более что крайности тоже в наших вековых традициях).
|
|
|
Все это так. И тем не менее. Процессуальная форма при таком подходе превращается в самоцель. Совершенно упускается из виду,
способствует она достижению своих целей или уже начинает противоречить им. Это означает: по дороге забыть, зачем пошли. Вместо тщательного и скрупулезного анализа, взвешенного и дифференцированного подхода предлагается одним махом отсекать все сразу — и действительно вредное, и то, что может оказаться полезным. Скальпель предлагается заменить на топор. Конечно, топором орудовать проще. Но полезней ли? Конечно, заманчиво и соблазнительно решить все проблемы сразу и кардинально. Но одним запретом никакие проблемы никогда еще не решались. На этот счет у нашей страны тоже есть богатейший опыт.
И еще. В последние годы за проблемами прав человека мы стали как-то забывать об основной задаче уголовного процесса — охране общества от преступных посягательств. Как уже говорилось, именно для этого он существует в первую очередь. Все остальное, в том числе и права личности, — лишь условия его правильного существования, чтобы удары не били мимо цели и принуждение (а уголовный процесс — прежде всего принуждение) было оправданным. Поэтому было бы неплохо вспомнить о том, чему раньше уделялось много внимания — об эффективности уголовного процесса и, что особенно актуально в современных условиях, его экономичности. Ни тому, ни другому концепция «плодов отравленного дерева*, отсекающая все подряд, никак не способствует.
|
|
|
В уже упоминавшейся ст. 75 УПК, посвященной недопустимым доказательствам, предусмотрены конкретные случаи недопустимости отдельных доказательств. Таких случаев три. Рассмотрим их (для удобства в иной последовательности).
1. Недопустимы показания потерпевшего, свидетеля основанные
на догадке, предположении, слухе. Нетрудно заметить, что таковые
признаются недопустимыми не вследствие нарушения процессуальной
формы (они могут быть получены вполне законным путем), а по како
му-то иному признаку. По какому же? И почему они недопустимы,
если процессуальных нарушений при их получении не допущено?
|
|
|
Ответ прост. Они не отвечают самому понятию доказательства. Таковыми, как уже говорилось, являются сведения (ч. 1 ст. 74 УПК). Догадки же, предположения, слухи таковыми не являются. Поэтому не могут быть доказательством. И то, что это прямо оговорено в законе, — совершенно правильно. Но вместе с тем более точной была бы здесь другая формулировка — «не являются доказательствами показания потерпевшего, свидетеля, основанные...» И поместить эту норму следовало бы в другом месте — в статьях, посвященных этому виду доказательств (ст. 78, 79).
2. Недопустимы показания свидетеля, который не может указать
источник своей осведомленности. Здесь ситуация точно такая же,
75
как и в предыдущем случае. Такие показания — разновидность слухов (догадок, предположений). И подход к ним должен быть точно таким же.
3. Недопустимы показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде. Этот вариант недопустимости доказательств уже совершенно необычный, необъяснимый и не вписывающийся ни в какие правовые каноны, вызывающий недоумение и массу вопросов.
|
|
|
Во-первых, процессуальный порядок дачи показаний (любым субъектом) не может зависеть от содержания этих показаний. Здесь же для одних показаний порядок один, для других («признательных») совсем другой (под угрозой признания их недействительными). Это что-то новое в законодательстве.
Во-вторых, доказательственная значимость признания обвиняемым своей вины определяется подтвержденностью их совокупностью имеющихся в деле доказательств (ч. 2 ст. 77), а вовсе не особым порядком их получения. Это — незыблемое, общепризнанное и давно известное правило.
И, в-третьих, по существу, такой «особый порядок» — нечто иное, как завуалированное требование, еще один случай обязательного участия защитника. Естественно, любой следователь, получив «признательные» показания обвиняемого, тут же поспешит «закрепить» их уже в присутствии защитника.
В связи с этим остановимся подробнее на этом вопросе, косвенно связанном с допустимостью доказательств, — обязательном участии защитника.
Здесь наш УПК блеснул еще одним юридическим «шедевром».
Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника (п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК). Причем такой отказ должен быть заявлен в письменном виде (ч. 1 ст. 52).
Рассмотрим эту «чудесную» формулировку.
Вообше-то, и по канонам русского языка (да и любого другого), и по законам логики возможно что-то одно — любое действие совершается либо добровольно, по желанию лица, либо в обязательном порядке, независимо от его желания. Или — или. Так, чтобы то и другое вместе — невозможно. Но только не в нашем УПК.
—t----------------------------------------------------------------------
смысл и форма — точно такие же, различается только предмет правового регулирования. А теперь представим такую сценку. Вы обнаруживаете в своем почтовом ящике очередную рекламку какой-то фирмы и тут же небрежно ее выбрасываете. Через неделю к вам является агент этой фирмы и заявляет, что вы обязаны купить рекламируемый товар. Как это обязан? — удивляетесь вы. А так — объясняет он, — вы же не отказались. И тычет в соответствующую статью ГК. Смешно?
Но людям становится не до смеха, когда начинает применяться эта норма УПК. Автору известны случаи, когда она использовалась следователями (дознавателями) для навязывания «карманного» адвоката. Вот уже не вымышленная, а реальная сценка. Дознаватель объясняет лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело, права подозреваемого. Когда тот заявил, что эти права ему понятны и расписался в этом, дознаватель приглашает адвоката (который уже сидит наготове в коридоре) и объявляет: а вот ваш защитник. Какой еще защитник? — удивляется тот, — я же не просил. Но вы же не отказались — объясняет дознаватель и тычет в ст. 51 УПК. И не сведущему в правовых вопросах лицу ничего не остается, как подчиниться. И выкладывать деньги за услугу, о которой он не просил.
Конечно, мне возразят, что разработчики УПК имели в виду совсем другое, действовали из лучших побуждений — чтобы максимально обеспечить права обвиняемого на защиту и т.п. Но все это из серии «хотели как лучше, получилось как всегда». Мало хотеть, надо уметь. А не умеешь — не берись, есть еще такая русская народная мудрость.
В заключение остановимся на вопросе о допустимости {возможности использования в качестве доказательств) результатов оперативно-розыскной деятельности.
В принципе они могут иметь доказательственное (а не только ориентирующее) значение, «трансформироваться» в судебные доказательства. Косвенно это закреплено в ст. 89 УПК, так и озаглавленной «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности», правда, почему-то в негативной форме — «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Более четкая формулировка содержится в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» — результаты ОРД могут «использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств» (ч. 2 ст. 11).
Порядок представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд указанный Закон не регламентирует, отсылая к
81
ведомственным нормативным актам (ч. 3 ст. 11). В ведомственном порядке этот вопрос урегулирован Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, ' органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной 17 апреля 2007 г. совместным приказом ряда ведомств (МВД, ФСБ и др.)1.
В науке этот вопрос обсуждается на протяжении многих лет и по
нему имеется обширная литература2. L
Не буду анализировать имеющиеся по этой проблеме точки зрения, ограничусь кратким изложением своей позиции.
Представляется, что возможны два варианта использования ре- / зультатов ОРД в судебном доказывании.
Вариант 1 — когда в ходе этой деятельности получен (изготовлен) какой-то материальный носитель информации (например, аудио-или видеозапись). Такого рода объекты вполне могут быть доказательством по уголовному делу, если надлежащим образом представлены следователю (дознавателю) и соответствующим образом процессуально оформлены (и, разумеется, получены (изготовлены) с соблюдением установленного порядка при наличии в необходимых случаях судебного решения и т.п.). При этих условиях никаких препятствий к использованию их в качестве доказательств нет.
Вариант 2 — когда результаты ОРД представляют собой сведения, закрепленные в какой-то оперативной документации (например, агентурное сообщение). Такого рода данные сами по себе доказательством быть не могут, а должны быть оформлены в процессуальном порядке. Единственный способ их «легализации» — допрос лица, добывшего эти сведения (агента, оперативного работника). Только таким образом они могут «трансформироваться» в судебное доказательство. Никакие документы оперативного характера заменить доказательство не могут и вообще не должны фигурировать в уголовном деле. /
Поэтому в таких случаях возникает дилемма — либо расшифровывать агента и получить полноценное судебное доказательство, либо сохранить агента, но лишиться доказательства. Как лучше поступить — решается в каждом отдельном случае, исходя из конкретной ситуации.
6 -2521 Я Х'(А*
|
|
Если доказательств по делу собрано достаточно, то нет необходимости жертвовать агентом (тем более что его информация (например, о месте нахождения похищенных вещей) может иметь важное ориентирующее значение для поиска доказательств), при нехватке доказательств может быть оправдано использование агента (оперативного работника) в качестве свидетеля по делу1.
Тем не менее при любом подходе к рассматриваемой проблеме желательно более полное и четкое законодательное урегулирование условий и порядка использования результатов оперативно-розь(ск-ной деятельности в качестве судебных доказательств.
Перейдем теперь к следующему свойству доказательств — достоверности. Достоверно такое доказательство, истинность которого не вызывает сомнений2. В соответствии с ч. 4 ст. 14 УПК обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Он должен быть постановлен — разъясняет Пленум Верховного Суда РФ — на достоверных доказательствах3.
Как соотносится достоверность с другими свойствами доказательств, рассмотренных выше?
Что касается относимости, то эти свойства никак между собой не связаны и друг от друга совершенно не зависят. Относимое доказательство может оказаться как достоверным, так и ложным. И наоборот, достоверное доказательство может быть в равной мере относимым или неотносимым.
Иначе обстоит дело с допустимостью. Здесь есть несомненная связь. Как указывалось, некоторые требования допустимости при'1 званы гарантировать как раз достоверность доказательств. В таких случаях доказательство будет недопустимым именно ввиду неустранимых сомнений в его достоверности (например, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности — ст. 75 УПК). Тем не менее эти свойства легко различимы. Допустимость оценивается по формальным признакам, прямо предусмотренным В'законе. Достоверность же подлежит содержательной оценке4. Если сомнения в достоверности являются следствием прямого нарушения закона, доказательство недопустимо. В случаях, когда такие сомнения возни-
83
кают по другим причинам (например, некачественно проведенное экспертное исследование), доказательство будет недостоверным. В связи с этим критерий научности, как уже говорилось, относится не к допустимости, а к достоверности доказательств (к этому критерию мы вернемся чуть позже).
Достоверность по сравнению с другими свойствами доказательств имеет одну существенную особенность. Если неотносимость или недопустимость чаще всего бывает очевидной сразу и такое доказательство исключается из дальнейшего процесса доказывания, то его недостоверность может быть констатирована лишь на основе какой-то собранной совокупности доказательств. Требование достоверности не может быть предъявлено заранее к каждому доказательству в момент его получения1.
Каким бы сомнительным ни казалось доказательство (допустим, показания заинтересованного свидетеля, противоречащее всем другим материалам дела), оно должно быть зафиксировано и подлежит проверке и оценке на общих основаниях. И лишь в конце исследования, на каком-то заключительном этапе в соответствующем документе (обвинительном заключении, приговоре) оно должно быть мотивированно отвергнуто. «Суд в соответствии с требованиями закона, — разъясняет Пленум Верховного Суда РФ, — должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты» (п. 3 постановления от 29 апреля 1996 г. № 1).
Таким образом, достоверность доказательств всегда определяется лишь на каком-то завершающем этапе их исследования. Видимо, эта особенность достоверности дала основание некоторым авторам считать, что такого свойства доказательств вообще не существует2. В противном случае, полагают они, получается, что до окончания процесса доказывания никаких доказательств нет, поскольку это их свойство еще не определено.
Однако этот аргумент сильно отдает схоластикой. Во-первых, непонятно, зачем тогда устанавливать достоверность доказательств (а это труд не из легких), если такого свойства у них нет. Но главное в другом. Строго говоря, любое доказательство становится таковым лишь при окончании производства по делу. До этого его можно называть таковым лишь условно, поскольку никогда не исключено, что
на каком-то последующем этапе оно будет признано неотносимым или недопустимым. Но тут уж ничего не поделаешь, такова диалектика сложного познавательного процесса, каковым является судебное доказывание. Поэтому когда мы говорим о собирании доказательств, их проверке или оценке, то всегда с определенной долей условности, имея в виду потенциальные доказательства. Иначе мы, действительно, будем ходить по замкнутому кругу, исследуя и оценивая неизвестно что и получая сразу, одномоментно всю совокупность доказательств в готовом виде при окончательном завершении дела (т.е. когда и необходимость-то в них уже отпадает). Поэтому правильнее считать, что каждое доказательство становится таковым с момента его получения соответствующим субъектом и остается им, пока не будет по каким-то признакам забраковано и исключено из совокупности. Тогда сами собой отпадут псевдопроблемы типа: а что же мы ищем, собираем и исследуем.
Вернемся еще раз к критерию научности. То, что данный критерий существует, представляется несомненным (особенно применительно к такому виду доказательств, как заключение эксперта, которое должно быть основано на строго научных данных). Но может ли он быть формализован, чтобы стать, как это предлагается некоторыми авторами, одним из требований (элементов) допустимости? Представляется, этот критерий не подлежит формализации, да и стремиться к этому не нужно.
История науки изобилует примерами смены научных концепций и представлений'. В криминалистике и судебной экспертизе общепризнанные ныне направления и методики тоже появились не вдруг. С трудом пробивали себе дорогу даже такие, ставшие сейчас традиционными, исследования, как дактилоскопия или почерковедение. С другой стороны, не все из них выдержали проверку временем и сохранились в арсенале научно-криминалистических средств2. Поэтому определить заранее и установить декретивным путем научность или ненаучность какой-то концепции или экспертной методики — по меньшей мере, рискованно. Декретирование в науке — вещь чрезвычайно опасная, тут легко вместе с водой выплеснуть из ванны и ребенка. И опять же — у нас имеется по этой части печальный опыт. В свое время официально отрицались и запрещались такие науки, без которых современное общество вообще не может обойтись, как генетика и кибернетика. Последствия общеизвестны —
85
наша наука была отброшена на десятилетия назад и страна в очередной раз была поставлена в положение догоняющего1.
Сейчас в науке никаких запретов нет. Но это не означает, что нет никаких споров и разногласий. Известно, что борьба различных школ и направлений — явление в науке не только закономерное, но и необходимое как предпосылка научного прогресса. Это целиком относится и к судебной экспертизе. Даже в традиционных, давно сформировавшихся видах криминалистических экспертиз встречаются принципиально различные методические подходы в экспертных учреждениях. Одни и те же методики рекомендуются, например, в экспертных учреждениях МВД и отрицаются в экспертных учреждениях Минюста. Еще больше споров и разногласий в новых, развивающихся видах экспертиз, например в экономической, которая никак не поспевает за меняющейся экономической ситуацией в стране. Сложное положение в судебно-психиатрической экспертизе, где ранее существовала единая методологическая школа и все остальные отвергались как идеологически чуждые. С падением идеологических барьеров появились и другие идеологические подходы, ранее объявлявшиеся «буржуазными» (фрейдистский, бихевиористский и проч.). Многие из них напрочь отрицают все остальные.
Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 166; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!