СОДЕРЖАНИЕ И СТРУКТУРА ДОКАЗЫВАНИЯ. 5 страница

⇐ ПредыдущаяСтр 6 из 18Следующая ⇒

3. Процессуальное оформление. Всякое доказательство должно
быть надлежащим образом процессуально оформлено. Если такое

оформление отсутствует либо содержит серьезные дефекты (например, протокол допроса не подписан свидетелем), доказательство является недопустимым, даже если его источник и способ получения вполне законны.

4. Надлежащий субъект, правомочный проводить действия по получению доказательства. Например, орган дознания по делам, по которым предварительное следствие обязательно, после неотложных следственных действий и направления дела руководителю следственного органа может производить по нему следственные действия только по поручению следователя (ч. 4 ст. 157 УПК). Не вправе проводить никаких процессуальных действий лицо, подлежащее отводу, и т.п.

Изложенные компоненты (аспекты, элементы) допустимости с незначительными текстуальными различиями и разной степенью детализации (иногда несколько объединяются в один) признаются практически всеми авторами высказывающимися по данному вопросу¹. Поэтому мы не будем давать их подробную характеристику, тем более что это в юридической литературе уже сделано.

Остановимся лишь на некоторых спорных проблемах допустимости доказательств, которых в настоящее время более чем достаточно.

К ним относится прежде всего само понятие допустимости. Хотя рассмотренные выше элементы допустимости, как уже говорилось, никем не оспариваются, сущность допустимости понимается по-разному. Более того, нередко встречается смешение допустимости с другими свойствами доказательств. Вот что пишут, в частности, авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе» (в параграфе о допустимости доказательств): «...например, характеристики, содержание которых исчерпывается немотивированными утверждениями типа: «часто устраивал скандалы и драки», «недобросовестно относится к трудовым обязанностям», «систематически пьянствовал» и т.п., сами по себе не имеют доказательственного значения, недопустимы в этом качестве»².

Представляется, здесь речь может идти о каком угодно качестве — достоверности, относимости и т.д., но только не о допустимости. Если такие характеристики или показания получены законным путем, они вполне допустимы. И могут быть забракованы лишь по

какому-то другому признаку. Здесь явно допущено смешение различных свойств доказательств.

Примером смешения допустимости с относимостью является тезис о том, что «допустимы относящиеся к делу доказательства»¹ (курсив автора. — Ю.О.).

Таким образом, получается, что относимость доказательств является одним из условий их допустимости (хотя далее автор перечисляет совсем другие, общепризнанные эти условия — надлежащий субъект, надлежащий источник и др.)². Между тем относимость и допустимость доказательств определяются по совершенно различным критериям и между собой не связаны, о чем подробнее будет сказано ниже. Поэтому неотносимые доказательства, если они получены законным путем, вполне допустимы. Кроме того, относимость доказательства может неоднократно меняться со сменой обвинительного тезиса (версии), относимое доказательство может превращаться в неотносимое или наоборот. Допустимость же определяется однозначно и от обвинительного тезиса и от связи с ним никак не зависит.

Смешение допустимости с достоверностью допускает также С.А. Шейфер, считающий, что доказательство может быть признано недопустимым, когда примененный познавательный прием оказывается недостаточно эффективным³. О научности и этичности как критериях допустимости (наряду с процессуальностью) пишет Н.В. Сиби-лева⁴.

Все это свидетельствует о необходимости четкого разграничения допустимости с другими свойствами доказательств. Причем вопрос этот выходит далеко за рамки абстрактно-теоретического, он весьма актуален и для практики. Например, в суде присяжных обсуждение допустимости доказательств может проводиться только в отсутствие присяжных заседателей. С доказательствами, признанными недопустимыми, присяжные вообще не должны знакомиться. Но на другие свойства доказательств (относимость, достоверность) эти ограничения не распространяются.

Каковы же критерии отграничения допустимости от других свойств доказательств? Представляется, они могут быть сведены к следующим.

Во-первых, допустимость относится только к форме и не касается содержания доказательства. Содержание характеризуют совсем другие свойства доказательства. И в Конституции РФ (ч. 2 ст. 50), и в УПК (ч. 1 ст. 75) говорится о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона. Очевидно, что имеются в виду законный способ, источник и другие моменты, о которых речь шла выше, но не содержание доказательства.

В связи с этим нельзя согласиться с авторами «Теории доказательств», считающими, что допустимость в равной мере относится и к процессуальной форме доказательства, и к его содержанию, поскольку они неразрывно связаны¹. Однако такая связь не исключает их реальной проверки и оценки, поскольку к ним предъявляются совершенно различные требования. Как уже говорилось, доказательство может быть вполне пригодно по форме, но непригодно по содержанию, т.е. неотносимо (справка о факте, не интересующем следствие), и наоборот (орудие преступления, изъятое с грубыми процессуальными нарушениями). Связь между этими свойствами состоит только в том, что для признания доказательства пригодным необходимо и то, и другое. В остальном они между собой не связаны и одно от другого не зависит. Поэтому, представляется, правы не авторы «Теории доказательств», а их оппонент В.Д. Арсеньев, которого они критикуют², считавший, что содержание доказательства определяет их относимость, а процессуальная форма — допустимость³, и другие авторы, разделяющие эту позицию⁴.

И второе. Допустимость определяется прежде всего соблюдением формальных правил, прямо указанных в законе. Другой вопрос, что в действующем законе они недостаточно полно представлены. Но в идеале законодательство должно стремиться к максимально полной детализации правил, определяющих допустимость доказательств. Это как раз та сфера, которая вполне доступна формализации (в отличие от других свойств доказательств, оцениваемых в основном по внутреннему убеждению). В связи с этим следует приветствовать усилия ученых, предлагающих подробный перечень процессуальных нарушений, влекущих недопустимость доказательств⁵. Дело лишь за законодательным закреплением этого перечня.

С этих позиций может быть решен и вопрос о значении этического критерия. На этом критерии настаивает, как указывалось, Н.В. Сибилева, которая одним из признаков допустимости доказательств считает строгое соблюдение норм нравственности при их получении (вообще-то автор говорит о «коммунистической нравственности», но не будем придираться к словам — в те времена иная терминология была невозможна)¹. Представляется, прав Н.М. Кип-нис, который, возражая Н.В. Сибилевой, пишет, что если, например, при проведении следственного эксперимента унижены честь и достоинство участвующих в нем лиц, то результаты будут лишены доказательственного значения ввиду нарушения требований процессуальной нормы, а не этических норм. При отсутствии законодательного запрета нельзя считать фактические данные, полученные с нарушением норм нравственности {этических норм), недопустимыми².

Другой спорный вопрос, который без преувеличения можно назвать проблемой проблем, — о правовых последствиях нарушения процессуальной формы при получении доказательств. Точнее — всякое ли процессуальное нарушение влечет безусловную недопустимость доказательства.

Согласно Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50).

Часть 1 ст. 75 УПК гласит: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».

Некоторыми учеными было выдвинуто положение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением процессуальной формы, «независимо от характера процессуальных нарушений»³. Эта концепция подвергалась критике другими учеными⁴.

В последние годы дискуссия обострилась. Четко обрисовались два подхода. Один, получивший название концепции «плодов отрав-

ленного дерева» (точнее, заимствовавший это название из американской правовой науки, где так образно именуются доказательства, добытые с нарушением закона), отстаивает безусловную недопустимость доказательства при любом нарушении установленного порядка собирания и закрепления доказательств независимо от их характера и степени¹. Другие ученые занимают более взвешенную позицию, выступая за дифференцированный подход и разделяя процессуальные нарушения на существенные и несущественные, восполнимые и невосполнимые² (ранее — также авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе»³).

В данном споре автор считает нужным определить свою позицию сразу. Он является категорическим противником концепции «плодов отравленного дерева». И не только потому, что все хорошее хорошо в меру, а при неумеренном употреблении приводит к противоположному результату (о чем существует много мудрых изречений, в частности о благих намерениях, которыми усыпана дорога в ад). И не потому также, что переживаемый сейчас нами период меньше всего подходит для построения «стерильного» уголовного процесса, хотя это и не подлежит сомнению⁴. Даная концепция представляется несостоятельной и теоретически.

Остановимся на этом подробнее.

Как известно, процессуальная форма при всей ее важности не является самоцелью. Она имеет глубокий смысл и назначение, о чем не следует забывать. Процессуальная форма призвана обеспечить решение двух, хотя и тесно связанных, но различающихся задач", во-первых, максимально гарантировать достоверность полученных фактических данных и, во-вторых, оградить законные права и интересы личности⁵.

Отсюда и процессуальные нарушения, влияющие на допустимость доказательств, могут быть двух видов:

ставящие под сомнение достоверность доказательства (например, предъявление для опознания объекта в единственном числе);

ущемляющие права личности (незаконное проведение обыска).

Соответственно и подход к этим видам нарушений должен быть принципиально различным, ибо первые имеют гносеологическую природу, а вторые — социальную¹.

Начнем с первой категории. Но сначала несколько общих соображений.

Допустимым или недопустимым может признаваться только какое-то отдельное доказательство, взятое само по себе, а не факт, который оно устанавливает. Факт не может быть допустимым или недопустимым. Он может расцениваться как относимый или нет, достоверный или сомнительный, спорный и т.п., но не с позиций допустимости. Отсюда следует, что при признании какого-то доказательства недопустимым содержащийся в нем факт вполне может быть установлен совокупностью других собранных по делу доказательств. В противном случае мы придем к абсурду — неправильно проведенный допрос одного свидетеля повлечет недопустимость показаний десяти других, рассказавших о том же факте.

И второе. О восполнимости или невосполнимости процессуальных нарушений можно говорить только применительно к двум компонентам допустимости — способу получения доказательств и процессуальному оформлению. Надлежащий субъект, как говорилось, относится к третьей категории требований, предъявляемых к допустимости, которая здесь не рассматривается, а перечень допустимых

источников четко определен в законе, и какие-либо отступления здесь непозволительны.

Итак, какие последствия влекут процессуальные нарушения первой категории, т.е. не касающиеся гарантий прав личности?

Во-первых, все такого рода нарушения можно поделить на существенные и несущественные. Несущественными мы будем называть такие, которые не повлияли и не могли повлиять на достоверность полученного результата (напомним еще раз, что речь идет только о нарушениях, не затрагивающих права личности). Например, свидетель вызван способом, не указанным в законе (ст. 188 УПК), а, допустим, путем устного приглашения, переданного через соседа или сослуживца. Или следователь задал свидетелю вопрос о его взаимоотношениях с обвиняемым не в начале, а в процессе допроса. Такого рода нарушения на допустимость доказательства не влияют (хотя, разумеется, не должны поощряться).

Все остальные нарушения, которые каким-то образом могут отразиться на достоверности доказательства, делятся на восполнимые и невосполнимые¹.

Восполнимыми являются те, которые могут быть устранены, нейтрализованы².

Каким образом должен решаться вопрос об устранимости процессуальных нарушений данного рода?

Что касается дефектов процессуального оформления, то они все восполнимы³. Если, например, отсутствует чья-то подпись, то она может быть получена после. Другие неточности или пробелы (например, неправильно поставлена дата) могут устраняться путем допроса понятых, других участников следственного действия, а при необходимости — и следователя.

Теперь относительно содержания следственных действий. Все процессуальные нарушения данной категории тоже устранимы в принципе, если к этому нет препятствий гносеологического характера. Разумеется, если объект был предъявлен на опознание в единственном числе, то это поправить уже невозможно. Но вполне возможно еще раз провести осмотр места происшествия, повторить следственный эксперимент. Таким образом, один из способов устранения процессуальных нарушений — дублирование, повторение (полное или частичное) следственного действия («удвоение доказательства»

по терминологии Н.М. Кипниса)¹. Если такое дублирование невозможно (например, обстановка места происшествия изменилась), то различные пробелы, неточности, неясности могут быть устранены путем допроса участников следственного действия. И, наконец, при невозможности такого устранения тот же факт может быть установлен совокупностью других доказательств. Например, в случае неправильного проведения опознания остаются в силе прежние показания опознающего. Хотя их доказательственная ценность без опознания значительно ниже, они могут в какой-то мере компенсировать дефект данного следственного действия. Простое узнавание тоже имеет доказательственное значение, хотя и гораздо меньше, чем при опознании. (Кстати, такая же ситуация возникает в случае объективной невозможности предъявления для опознания по другим причинам, не связанным с процессуальными нарушениями, например, в случае узнавания при случайной встрече или в ходе оперативных мероприятий по розыску преступника с участием потерпевшего). В качестве примера можно привести дело С, совершившего убийство на глазах у многочисленных свидетелей. При предъявлении им С. для опознания была допущена грубая ошибка — С., узбек по национальности, был предъявлен среди русских. Тем не менее суд признал его виновным на основании показаний многочисленных свидетелей, уверенно заявлявших, что они хорошо запомнили С. и не могли ошибиться (С. был задержан буквально через 20—30 минут после убийства и предъявлен для опознания в тот же день).

Иначе должен решаться вопрос при процессуальных нарушениях второго рода, т.е. сопряженных с ущемлением прав личности. Здесь санкции должны быть суровы и однозначны — такие нарушения влекут безусловную недопустимость доказательства, его ничтожность. Более того, недопустимы будут не только само такое доказательство, но все другие, полученные посредством его, производные от него. Например, не только показания обвиняемого, полученные с применением насилия, но и вещественные доказательства (орудие убийства, похищенные вещи и т.п.), место нахождения которых он указал. Или, если признано недопустимым вещественное доказательство, теряет всякое доказательственное значение и заключение эксперта по его исследованию независимо от его научной ценности.

Однако здесь необходимо сделать две оговорки. Во-первых, и при таких нарушениях в некоторых случаях допустимо повторение следственного действия — если лицо, в отношении которого оно проводилось, не возражает против этого (а тем более, если настаива-

ет). Например, близкий родственник обвиняемого изъявил желание дать показания, однако перед допросом следователь не разъяснил ему содержание ст. 51 Конституции РФ {или разъяснил, но не зафиксировал это в протоколе). Согласно указанию Пленума Верховного Суда РФ такие показания являются недопустимыми¹. Но если лицо настаивает на допросе, очевидно, что нет никаких оснований для отказа в этом. В противном случае защита прав личности превращается в свою противоположность — ущемление этих прав (кстати, яркий пример того, как при формальном подходе благо оборачивается злом).

И, во-вторых, признание любого доказательства недопустимым по мотивам нарушения прав личности также не исключает возможности установления того же факта посредством других доказательств (за исключением указанных выше, производных от недопустимого).

Попытаемся теперь с этих позиций решить проблему так называемой асимметрии правил о допустимости доказательств. Суть ее в том, что процессуальные нарушения при получении доказательств должны влечь разные последствия для обвинения и защиты. По мнению сторонников этой концепции, доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого (например, опознающий не опознал обвиняемого), остаются допустимыми несмотря ни на какие процессуальные нарушения, поскольку в противном случае нарушается право обвиняемого на защиту².

Данная концепция вызвала различное отношение. Одни авторы считают, что требования допустимости должны быть одинаковыми для сторон обвинения и защиты³. По мнению других, «асимметрия» должна действовать, но с определенными ограничениями (например, кроме случаев, когда в следственном действии участвоват защитник, который не заявил возражений против незаконных действий следователя)⁴.

Представляется, что при решении этого вопроса нужно исходить только из гносеологического критерия. Доказательства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, не могут использоваться только в

случаях, когда к этому имеются неустранимые препятствия гносеологического характера. Поэтому при процессуальных нарушениях первого рода (связанных с гарантиями достоверности доказательств) нужно стремиться максимально их нейтрализовать либо заменить непригодное доказательство другими. И только когда это оказалось невозможным, — исходить из правила о толковании сомнений: факт, свидетельствующий в пользу обвиняемого, если он достоверно не подтвержден и не опровергнут, считается существующим.

Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 188; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 1 2 3 4 567 8 9 10 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!