Изучение уголовных дел показало распространенность следующих пробелов предварительного расследования.

По 41% изученных нами уголовных дел[97] нам встретились пробелы, связанные с допросами подозреваемых, обвиняемых: доводы обвиняемого, не признающего себя виновным, частично признающим себя виновным, изложены неконкретно, без детализации; в ходе допроса неполно выяснены обстоятельства, относящиеся к предъявленному обвинению; обвиняемому, не признающему свою вину, не предъявлялись доказательства, уличающие его в совершении преступления; не были проведены необходимые очные ставки, проверки показаний на месте и др.

По 53% уголовных дел мы встретили пробелы, связанные с допросами свидетелей, потерпевших: несвоевременность их допроса и, как результат, заметные искажения действительных фактов в их показаниях; игнорирование содержащихся в показаниях противоречий и некоторых утверждений допрашиваемого; не выяснение в ходе допроса важных обстоятельств по делу; неверное определение предмета допроса, в результате чего многие свидетели допрашивались неоднократно, а важные сведения были получены несвоевременно; в ходе допроса при наличии необходимости не осуществлялось предъявление имевшихся в распоряжении следователя доказательств; чрезмерная краткость записи показаний в протоколе допроса, в связи с чем оказались не зафиксированы существенные обстоятельства, искажено содержание показаний; не были проведены необходимые очные ставки, проверки показаний на месте; не были предприняты меры для устранения воздействия со стороны обвиняемого и его окружения на потерпевших, свидетелей с целью изменения их показаний и позиций по делу и др.

Отметим, что 18% допросов подозреваемых, обвиняемых записывалось на видеокамеру, а допросы потерпевших, свидетелей записывались лишь в 3% случаев. Аудиозапись в допросах обвиняемых применялась в 4% случаев, в допросах свидетелей, потерпевших - в 2% случаев.

Некоторый импульс в применении технических средств при проведении допросов, очных ставок, опознаний, проверки показаний на месте несовершеннолетних потерпевших и свидетелей произошел в связи с введением в статью 191 УПК РФ части пятой, предусматривающей обязательное применение в ходе этих следственных действий видеосъемки и киносъемки. Правда, законодатель, к сожалению, не удержался от оговорки, что если против видеосъемки и киносъемки возражают сами несовершеннолетние или их законные представители, то видео-кинотехника не применяется. Сейчас пока достаточно часто наблюдается картина, когда указанные участники следственных действий «почему-то» стараются возражать против видеосъемки и киносъемки, а следователи охотно удовлетворяют их ходатайство и не применяют видео-кинокамеры.

Полагаем, что, исходя из аналогии закона, подобный порядок применения видеосъемки и киносъемки при производстве указанных выше следственных действий должен применяться и в отношении несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых, как, впрочем, и в отношении взрослых участников уголовного судопроизводства в необходимых случаях.

По 32% уголовных дел мы обнаружили пробелы, связанные с осмотром места происшествия: не осматривались прилегающие к месту происшествия территории, помещения; не осматривались возможные пути подхода и ухода преступника; не выявлялись на месте происшествия все следы и иные вещественные доказательства; имевшие отношение к делу следы и вещественные доказательства не изымались с места происшествия; в ходе осмотра не применялись научно-технические средства, помощь специалистов; протоколы осмотра не содержали полной информации об обстановке места происшествия и следах преступления; осмотр проводился несвоевременно и др.

По 19% уголовных дел имелись пробелы, связанные с назначением и проведением судебных экспертиз: не проводились необходимые экспертизы; перед экспертом не были поставлены все необходимые вопросы; экспертизы были проведены ненадлежащим образом; на экспертизы был представлен неправильно упакованный, собранный не в полном объеме материал и др.

По 7% уголовных дел выявлены пробелы, связанные с проведением опознания, обыска, выемки, освидетельствования.

В ходе изучения уголовных дел обращает на себя внимание тенденция нарастающего использования в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности (проверочные закупки, оперативные эксперименты и внедрение, запись телефонных переговоров, скрытая видеосъемка (наблюдение), помощь «конфидентов» и др.).

Проблемы, возникающие при получении подобного рода доказательств, объясняются недостаточным законодательным регулированием данного вида доказывания, неготовностью следователей и оперативных работников профессионально работать по схемам оперативного обеспечения процесса расследования преступлений, позволяющим информации, полученной оперативным путем, придавать статус доказательств по делу.

Вне всякого сомнения, только законное и профессиональное использование в доказывании по уголовным делам результатов оперативно-разыскной деятельности, будет способствовать полному и всестороннему расследованию преступлений, сокращению числа следственных ошибок.

Проблема сокращения пробелов предварительного расследования в настоящий момент может быть в определенной мере решена за счет умелого применения следователями рекомендаций ученых-юристов по «объективизации» доказывания, то есть установления и фиксации фактиче­ских данных, не подверженных или в значительной степени менее подвер­женных воздействию субъективных факторов.

Пути «объективизации» доказывания представляются следующими:

- широкое использование при проведении следственных действий криминалистической техники, экспресс-исследований вещественных доказательств;

- широкое использование возможностей экспертиз;

- привлечение помощи специалистов;

- использование данных оперативно-разыскной деятельности;

- создание условий, защищающих потерпевших и свидетелей (государственная защита участников уголовного судопроизводства).

По данным нашего исследования, специалисты в 94% случаев привлекались лишь для осмотра места происшествия, а при проведении иных следственных действий их участие было лишь в каждом 7 – 8 деле.

В среде юристов неоднократно высказывалось мнение, поддерживаемое и нами, что в УПК РФ необходимо предусмотреть ряд статей, прямо ориентирующих следователя на применение научно-технических средств (НТС) в процессе расследования (в том числе, обязательная аудио- или видеозапись допроса обвиняемого, осмотра места происшествия и др.). В литературе перечисляют основные требования, предъявляемые к научно-техническим средствам, используемым на предварительном следствии и судебном разбирательстве:

а) соответствие современным достижениям науки и техники;

б) ненарушение прав граждан; их безопасность для жизни и здоровья;

в) неунижение чести и достоинства;

г) не вызывающие изменения объектов, к которым они применяются;

д) достоверность результата[98].

Однако в УПК РФ регламентация применения НТС дана, на наш взгляд, недостаточно.

В ч. 6 ст. 164 и ч. 2 ст. 166 указывается, что при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.

Законодатель в определенных случаях допускает проведение следственных действий без участия понятых (труднодоступная местность, отсутствие надлежащих средств сообщения, опасность для жизни и здоровья людей при проведении следственного действия и др.), предлагая при этом применять технические средства для фиксации их хода и результатов. Но если применение этих средств невозможно, то об этом в протоколе просто делается соответствующая запись.

Ю.К. Якимович совершенно справедливо усматривает действие принципа всесторонности, полноты и объективности предварительного расследования и в современном уголовном процессе[99].

В ст. 73 УПК РФ подробно излагаются обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Именно выявление и доказывание этих обстоятельств при исчерпывающей проверке всех объективно возможных версий и будет показателем всесторонности исследования по делу.

В ст. 74 УПК РФ приводится перечень доказательств, которые допускаются в уголовном судопроизводстве. Именно совокупность этих доказательств, которые необходимы (то есть относятся к делу), качественны (то есть допустимы) и достаточны для достоверного установления того или иного обстоятельства, подлежащего доказыванию по уголовному делу, и есть полнота расследования.

Подлежащие доказыванию обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, смягчающие и отягчающие наказание, могущие повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (ст. 73 УПК РФ), подробная регламентация института отводов участников процесса (ст. ст. 61-72 УПК РФ), правила оценки доказательств (ст. 89 УПК РФ) – есть не что иное, как стремление достичь объективности в разрешении уголовного дела.

Таким образом, реально полнота, всесторонность и объективность исследования обстоятельств дела в уголовно-процессуальном законе присутствуют. Однако в нем предусмотрены несколько иные процедуры процессуального регулирования в случаях, когда субъектами, ведущими процесс, по делу допускаются односторонность, неполнота и необъективность.

По УПК РФ правом направлять уголовное дело на дополнительное расследование ввиду неполноты и односторонности исследования обстоятельств предмета доказывания пользуются руководитель следственного органа и прокурор. В частности, в п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ по этому поводу сказано так: прокурор может по поступившему к нему делу с обвинительным заключением принять решение о возвращении его следователю для производства дополнительного следствия или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями.

Заметим, что уголовно-процессуальная практика сейчас осторожно использует термины «неполнота, односторонность» проведенного расследования. Все они, а также «нарушения конституционных прав и свобод человека и гражданина», «существенные нарушения уголовно-процессуального закона», «неправильное применение уголовного закона», охвачены понятием «недостатки предварительного следствия».

Если к прокурору поступило уголовное дело с обвинительным актом от дознавателя и в нем есть недостатки, то прокурор, согласно п. 4 ч. 1 ст. 226 УПК РФ, направляет такое дело для производства предварительного следствия[100].

Суды любых инстанций ни по каким основаниям не возвращают уголовные дела прокурору для производства дополнительного расследования. Ушли в прошлое бесконечные направления судами уголовных дел на дополнительное расследование, особенно по основаниям знаменитой ст. 20 УПК РСФСР[101]. В новых условиях законодатель требует от суда принятия по делу окончательного решения: или обвинения, или оправдания, или прекращения дела. Хотя изменения в содержании ст. 237 УПК РФ и правоприменительная практика, по сути дела, завуалированно возродили в новом качестве институт возвращения уголовного дела судом на дополнительное расследование, о чем далее в исследовании еще будет сказано.

Право неограниченное количество раз направлять дела на доследование остается лишь у прокурора, под чьим надзором и осуществляется уголовное преследование.

В то же время в определенной степени суды вынуждены при судебном разбирательстве уголовных дел по инициативе сторон или по собственной инициативе восполнять пробелы предварительного расследования.

Суд является субъектом процесса доказывания по уголовному делу (ст.ст. 85-88 УПК РФ). Арсенал средств для этого у суда достаточный – это судебные и иные процессуальные действия (ст.ст. 228, 229, 230, 234, 235, 271, 273-291 УПК РФ). При этом важно только, чтобы суд не вышел за рамки правила, установленного ч. 3 ст. 15 УПК РФ: «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав».

Отметим, что по аналогии с пробелами предварительного расследования можно говорить и о пробелах судебного следствия в суде первой и апелляционной инстанций. Данные пробелы судебного следствия также связаны с односторонностью, неполнотой и необъективностью в установлении обстоятельств предмета доказывания по уголовному делу (в формулировке законодателя это звучит как несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции). Место этого вида ошибок в их структуре и их характеристику мы уже рассматривали выше.

 

Ошибки, связанные с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона

Данный вид следственных ошибок идет вторым по распространенности после пробелов предварительного расследования: так считают 66,7% опрошенных нами судей, 55,6% - работников прокуратуры, 40,6% - адвокатов[102].

Законодательное закрепление положения о существенном нарушении уголовно-процессуального закона ранее было отражено в ст. 345 УПК РСФСР: «Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие нарушения требований статей настоящего Кодекса, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора».

В юридической литературе нарушения уголовно-процессуального закона рассматриваются по-разному. Одни авторы считают это нарушением установленного законом порядка расследования и рассмотрения дел, что может иметь последствием стеснение и ограничение прав сторон и вынесение неправильного приговора по делу[103].

Другие рассматривают нарушение уголовно-процессуального закона как несоблюдение правил УПК при расследовании и разбирательстве дела в суде[104].

Третьи нарушения уголовно-процессуального закона трактуют как разновидность следственных и судебных ошибок, которые проявляются в ошибочных действиях или являются результатом акта познания[105].

Нарушение уголовно-процессуального закона характеризуется также как «допущенное всяким способом несоблюдение любых требований уголовно-процессуального законодательства судьей, прокурором, следователем и лицом, производящим дознание, при возбуждении, расследовании и рассмотрении уголовных дел»[106].

Позиции вышеуказанных авторов показывают, как широко понятие «нарушения уголовно-процессуального закона». Однако значимыми для уголовного судопроизводства являются последствия не всех нарушений уголовно-процессуального закона, а лишь последствия существенных нарушений.

Различный подход в трактовке существенных нарушений уголовно-процессуального закона связан с их оценочной природой.

А.А. Ширванов полагает, что существенное нарушение уголовно-процессуального закона - это правонарушение, допущенное государственными органами и должностными лицами, ведущими производство по уголовному делу, а также участниками процесса, при котором нарушены требования конституционных и уголовно-процессуальных норм и которое путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса (либо иным способом) помешало всесторонне расследовать (либо рассмотреть дело) и повлекло (либо могло повлечь) незаконность и необоснованность принимаемого решения, а под несущественным нарушением уголовно-процессуального закона, по его мнению, следует понимать «отступление органа дознания, следователя, прокурора, судьи и суда от предписаний уголовно-процессуального закона относительно порядка производства процессуальных действий; реквизитов уголовно-процессуальных актов; процессуальных сроков, если они не повлияли и не могли повлиять на законное разрешение дела, а также уклонение субъектов и лиц, не являющихся субъектами процесса, от исполнения процессуальных обязанностей»[107].

Вопрос о разграничении существенных и несущественных нарушений уголовно-процессуального закона рассматривался Л.А. Воскобитовой, которая считает, что главным и единственным признаком, отличающим существенные и несущественные нарушения, являются последствия, т.е. степень их влияния на постановление правосудного приговора.

В связи с этим она выделяет три критерия существенности.

1. Нарушение мешает всесторонне разобрать дело, в связи с чем может привести к необоснованности и незаконности приговора.

2. Нарушение каким-либо иным путем влияет на постановление правосудного приговора.

3. Нарушение непосредственно может повлиять на постановление законного и обоснованного приговора[108].

Таким образом, признак существенности нарушений уголовно-процессуального закона вполне справедливо связывается правоведами с уголовно-процессуальными последствиями, которые наступили или могли наступить в результате таких нарушений.

На наш взгляд, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона признаются такие его нарушения, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при расследовании дела или рассмотрении его в суде привели или могли привести к направлению уголовного дела для дополнительного расследования, возвращению судом уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, к признанию доказательств недопустимыми, что повлияло или могло повлиять на принятие законного и обоснованного итогового решения по делу.

Остановимся на характеристике существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые приводят к возвращению дел прокурором на дополнительное расследование, к возвращению дел судом прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению, а также приводят к признанию доказательств по делу недопустимыми.

В законе не дается исчерпывающего перечня нарушений уголовно-процессуального законодательства, которые в любом случае влекут направление дела прокурором на дополнительное расследование или направление дела судом прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению.

В теории уголовного процесса и в судебной практике таковыми признаются следственные ошибки:

- если расследование проводилось без возбуждения уголовного дела или без принятия возбужденного дела к своему производству следователем;

- если вместо предусмотренного законом предварительного следствия проведено дознание;

- если расследование проведено лицом, подлежавшим отводу по основаниям, предусмотренным законом;

- если не выполнено требование закона о предоставлении переводчика обвиняемому, не владеющему языком, на котором производилось предварительное расследование;

- если не обеспечено право обвиняемого на защиту, особенно в случаях обязательного участия защитника[109];

- не обеспечены права обвиняемого и его защитника на ознакомление со всеми материалами законченного дознания или предварительного следствия;

- если по делу не проведена экспертиза в случаях, когда проведение ее является обязательным.

Следует отметить, что данный перечень не является закрытым.

По иным нарушениям уголовно-процессуального закона право решать вопрос о существенности несоблюдения уголовно-процессуальных требований предоставлено субъектам, ведущим процесс.

Нарушения правил соединения и выделения уголовных дел достаточно часто встречаются в следственной и судебной практике и квалифицируются как существенные нарушения уголовно-процессуального закона[110].

Существенными признаются такие нарушения требований УПК РФ, когда в его формулировке обвинения следователь допускает неточность, неконкретность, не индивидуализирует обвинение, когда фактические обстоятельства содеянного не соответствуют юридическим признакам инкриминируемого деяния, когда юридическая квалификация обвинения дана не в соответствии с терминологией УК РФ, когда содержание обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого имеет расхождения с содержанием обвинения во вводной, резолютивной частях обвинительного заключения и др.

В результате допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона суд (судья) отдельные доказательства может признать недопустимыми по основаниям, предусмотренным ст. 75 УПК РФ, и исключить из числа доказательств (из доказательственной базы), на которые можно ссылаться, в том числе в поддержку обвинения.

В устранении ошибок использование правил о допустимых доказательствах играет важную роль на всех стадиях уголовно-процессуальной деятельности. Соответствовать критерию допустимости должны все без исключения собранные доказательства, как подтверждающие выводы предварительного расследования и судебного разбирательства уголовного дела, так и опровергающие их.

Признание доказательства недопустимым представляет собой процессуальную санкцию, исключающую доказательства (формально остающиеся в деле) из процесса доказывания. В дальнейшем ни сторона обвинения, ни сторона защиты не могут ссылаться на эти доказательства в обоснование своей позиции или опровержения доводов противоположной стороны. Правда, законодатель допускает при исключении доказательства как недопустимого в одной стадии (к примеру, при назначении судебного заседания на предварительном слушании), на последующей стадии (к примеру, при разбирательстве уголовного дела по существу) вновь вернуться к исключенному из доказывания доказательству и восстановить его юридическую силу. Данное положение законодателя некоторыми авторами критикуется как нелогичное[111], однако мы придерживается позиции законодателя, так как логика стадий в уголовном судопроизводстве выстроена по принципу: каждая последующая стадия имеет инструментарий по исправлению ошибок предыдущих стадий.

Важно помнить, что законодатель (ст. 88 УПК РФ) предоставляет следователю, дознавателю возможность по ходатайству заинтересованных лиц или по собственной инициативе вынести постановление и признать доказательство недопустимым.

В свое время В.Д. Спасович обосновал теорию законных доказательств, получаемых из «лучшего» источника, краеугольным камнем которой являлось требование неукоснительного соблюдения закона при получении и оценке доказательств, а также получение любого доказательства из проверенного достоверного источника[112].     

Ученые-правоведы достаточно часто обращаются к исследованию различных проблем, связанных с недопустимостью доказательств в уголовном судопроизводстве[113].

О.Н. Тренбак считает, что «основания признания доказательств недопустимыми соответствуют трем критериям: получение доказательств связано с нарушением федерального закона; допущенные нарушения федерального закона являются существенными, то есть могут повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора; допущенные нарушения федерального закона не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства»[114]. О существенном характере нарушений закона для признания доказательства недопустимым высказывался и Ю.К. Якимович[115].

Проблема состоит в том, что считать существенными нарушениями закона, которые влекут за собой обязательное признание доказательств недопустимыми, и могут ли допущенные нарушения быть устранены в ходе судебного разбирательства. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года №1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» указывалось, что «решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в пункте 3 части 2 статьи 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснить, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение»[116]. Но Пленум Верховного Суда РФ не высказал своей позиции по поводу того, какие нарушения закона следует считать существенными.

Наиболее полный обзор позиций ученых по вопросу о том, какие нарушения закона следует считать существенными, имеется в работе В.В. Золотых, который давал классификацию этих нарушений.

В частности, В.В. Золотых представил такую классификацию.

1. Нарушения, выражающиеся в получении доказательств ненадлежащим субъектом.

2. Нарушения, выражающиеся в том, что фактические данные содержатся в ненадлежащем источнике.

3. Нарушения предусмотренной законом процедуры получения доказательств.

4. Нарушения, обусловленные исследованием доказательств, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

5. Нарушения, обусловленные тем, что свидетель, потерпевший не могут указать источник своей осведомленности.

6. Нарушения, выражающиеся в том, что в суде присяжных исследуются доказательства, содержащие характеристику подсудимого и другие сведения, которые могут формировать у присяжных несправедливое предубеждение[117].

Е.П. Гришина полагает, что существенными нарушениями закона, влекущими обязательное признание доказательств недопустимыми, признаются: 1) нарушение конституционных прав и свобод участников уголовного процесса, в том числе получение доказательств с применением обмана, насилия, угроз и иных незаконных методов; 2) нарушение установленного УПК РФ процессуального порядка производства следственного действия, ставящее под сомнение достоверность полученных в ходе этого действия сведений; 3) получение доказательств неуполномоченным лицом; 4) получение доказательства посредством не предусмотренного УПК РФ процессуального действия; 5) иные нарушения, если они повлияли или могли повлиять на достоверность полученных доказательств[118].

В.А. Лазарева особо отмечает, что доказательства могут быть признаны недопустимыми лишь в случае значительных, существенных нарушений закона. Относительно других нарушений необходимо учитывать возможность устранения нарушения или нейтрализации его последствий.

Допустимость доказательств не есть их имманентное свойство, изначально принадлежащее доказательству уже в момент его получения и закрепления в материалах дела. Вывод о допустимости есть сформулированный в процессуальном решении результат оценки имеющегося доказательства следователем или судом. В соответствии с положениями ст. 17 УПК РФ, правила об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, сформулированы таким образом, чтобы обеспечить суду право на свободную и непредустановленную оценку доказательств, являющуюся важнейшей гарантией действительной состязательности. Решение о недопустимости доказательств не имеет альтернативы лишь в случаях, указанных в п. 1 и 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Безусловными основаниями для такого решения служат также нарушение категорических правовых запретов на совершение определенных действий (ст.ст. 7, 9, ч. 2 ст. 56 УПК РФ). Доказательства, полученные с нарушением категорического правового запрета, недопустимы. В остальных случаях суд решает вопрос об исключении доказательств с учетом всех обстоятельств дела[119].

Положение, предусмотренное п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, вызывает неоднозначную реакцию у ученых[120] вплоть до оценки этого положения, как скатывания к теории формальных доказательств, в соответствии с которой заранее определялась ценность и сила того или иного доказательства. Но ее действие в современном уголовном процессе представляется вынужденно необходимым, так как рассматриваемая норма «служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия, применение которого, благодаря данной норме, практически теряет всякий смысл»[121].

Ю.А. Ляхов также полагает, что положение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ специально направлено против незаконных методов допроса обвиняемых и подозреваемых. Законодатель разумно исходил из того, что в присутствии избранного обвиняемым или подозреваемым защитника органы расследования не будут «выбивать» из допрашиваемых лиц нужные им показания. Совсем другое дело, когда адвокат – защитник назначен, приглашен следователем или дознавателем. Не секрет, что есть сговорчивые, свои для следователей, адвокаты, которых, как правило, и приглашают в таких случаях. Вот они и помогают следователям и дознавателям обходить запреты о недопустимых доказательствах. В результате следователи и дознаватели вместо серьезной проверки полученных показаний обвиняемых и подозреваемых стремятся «закрепить» их, создать условия, при которых допрошенные не откажутся от данных показаний. Ущербность такого расследования и вред от него очевидны. И все это потому, что, согласно ст. 52 УПК РФ, отказ обвиняемого и подозреваемого от защитника во всех случаях не обязателен для дознавателя, следователя и суда[122].

Очень часто при рассмотрении вопросов о недопустимости доказательств отечественные исследователи обращаются к американским подходам в этом вопросе (правило «плодов отравленного дерева», «правило Миранды» и др.). Действительно, в англо-саксонской прецедентной системе права все эти правила достаточно важны и в определенной степени могут быть полезны и для российской правовой системы, хотя в тех же США на все эти правила имеются определенные исключения[123].

Требует разработки вопрос относительно процедур признания доказательств недопустимыми. Как верно заметила Е.В. Селина, «в регламентации досудебного производства отсутствует механизм признания доказательств недопустимыми»[124]. Есть проблемные вопросы в регламентации механизма признания доказательств недопустимыми и в судебном производстве.

Согласно статье 88 УПК РФ, с ходатайствами о признании доказательств недопустимыми к субъектам, ведущим уголовный процесс, могут обращаться подозреваемый и обвиняемый, а также их защитник и законный представитель. По всей видимости, таким же правом должны быть наделены потерпевший, гражданский истец и ответчик, их представители.

Процедура признания доказательств недопустимыми через вынесение соответствующих постановлений субъектами, ведущими уголовный процесс, должна начинаться со стадии возбуждения уголовного дела[125],продолжаться на стадии предварительного расследования и в дальнейшем – в судебных стадиях уголовного судопроизводства.

Полагаем, что на стадии предварительного расследования, следователь, дознаватель имеют все процессуальные возможности для собирания новых доказательств взамен недопустимых. Исключение недопустимых доказательств из процесса доказывания на предварительном расследовании позволит лицу, производящему расследование, своевременно принять меры к восполнению утраченного доказательства путем получения нового, а также иметь правильное представление об объеме собранных доказательств и решить вопрос об их достаточности для принятия решения по уголовному делу. При этом недопустимые, по их мнению, доказательства должны оставаться в материалах уголовного дела, так как в дальнейшем при движении дела субъектами, ведущими уголовный процесс, может быть повторно рассмотрен вопрос о признании исключенного доказательства допустимым[126].

Полагаем также, что прокурору, руководителю следственного органа, начальнику подразделения дознания, начальнику органа дознания должно быть предоставлено право при осуществлении прокурорского надзора и ведомственного контроля вынести свое постановление о признании дефектных доказательств по уголовному делу недопустимыми.

На стадии назначения судебного заседания при проведении предварительных слушаний как основной и должен разрешаться вопрос о сепарации доказательств на допустимые и недопустимые. Причем, ответственный подход к такой сепарации должен быть не только по уголовным делам, рассматриваемым судом присяжных, но и по всем другим делам, рассматриваемым обычным судом.

При рассмотрении уголовного дела по существу вновь может возникнуть вопрос о признании доказательств недопустимыми: стороны в любой момент судебного разбирательства могут заявить об этом ходатайство. На практике это создает определенный хаос: в суде присяжных председательствующий судья вынужден вопрос о допустимости доказательств решать за закрытыми от присяжных дверями; в обычном производстве суд, как правило, сразу же по заявлении такого ходатайства (чаще всего письменного) удаляется в совещательную комнату и принимает по нему решение в виде отдельного постановления, причем, достаточно часто суд в таком постановлении, отказываясь признать доказательство недопустимым, использует следующую формулировку: «оценка данного доказательства как допустимого или недопустимого будет дана судом в приговоре после исследования всех обстоятельств по делу».

В теоретических исследованиях вопрос, связанный с моментом принятия решения о признании доказательств недопустимыми, является дискуссионным. К примеру, В.В. Золотых в свое время считал, что этот вопрос должен быть разрешен до постановления приговора по делу[127]. Но существовало и мнение, что суд может принять решение о признании доказательств недопустимыми только в приговоре[128].

Мы солидарны с позицией В.М. Быкова и Т.Ю. Ситниковой, что суд может признать недопустимым доказательство как по собственной инициативе, так и по ходатайству сторон об исключении доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ, и в ходе судебного разбирательства, и в приговоре[129].

В Красноярском крае по уголовному делу Р.[130], обвиняемой в получении взяток, должностных подлогах и злоупотреблениях должностными полномочиями, в ходе судебного следствия на каждом из семи заседаний защитник подсудимой заявлял до трех письменных ходатайств о признании доказательств недопустимыми. Каждый раз судья добросовестно уходил в совещательную комнату и по каждому заявленному ходатайству выносил мотивированное постановление, в которых или признавал доказательства допустимыми, или откладывал разрешение ходатайства после допросов понятых, следователей, оперативных работников и т.п.

После допроса указанных лиц судья вновь удалялся в совещательную комнату для разрешения заявленных ходатайств и, как правило, выносил постановление о признании их допустимыми или постановлял: «вопрос о допустимости доказательств разрешить при вынесении приговора».

Внешне все выглядело безукоризненно: судья немедленно реагировал на заявленное ходатайство, удалялся в совещательную комнату, принимал решение о выяснении дополнительных обстоятельств, связанных с осуществлением процедур доказывания по делу при его предварительном расследовании, выносил решение о допустимости доказательств в виде отдельного постановления.

Однако, по мнению стороны защиты, все это походило «на операцию по спасению» судьей любой ценой добытых на предварительном расследовании доказательств. Причем, каждый раз, когда суд признавал доказательства допустимыми, все участники судебного разбирательства понимали, что тем самым судья вынужден будет в конечном итоге положить все эти доказательства в основу приговора.

На наш взгляд, упорядочение ситуации с разрешением ходатайств сторон о признании доказательств недопустимыми, должно выглядеть следующим образом: если стороны в ходе разбирательства уголовного дела заявляют ходатайства о признании каких-либо доказательств недопустимыми (в том числе и тех, которые на предварительном слушании были признаны судом допустимыми – статья 235 УПК РФ), то суд не исследует данные доказательства, концентрирует все ходатайства о недопустимости доказательств и разрешает их по существу в завершении судебного следствия в совещательной комнате путем вынесения соответствующих постановлений. При этом суд может провести дополнительные судебные действия для разрешения вопроса о допустимости или недопустимости доказательств, о которых идет речь в ходатайствах. Если доказательства признаются судом допустимыми, то они исследуются в завершении судебного следствия. И, конечно же, суд может при вынесении приговора по делу по своей инициативе признать любое доказательство недопустимым, даже по которому есть решение о признании его допустимым.

С особой актуальностью вопрос о допустимости доказательств возникает тогда, когда в доказывании используются результаты, полученные при проведении оперативно-разыскной деятельности[131].

К примеру, по мнению И.Л. Петрухина, «доказательствами могут быть не сами по себе оперативные данные, а полученные на их основе или с их помощью сведения, заключенные в процессуальную форму»; «доказательствами могут быть оперативные данные, прошедшие процедуру уголовно-процессуальной легализации и потому переставшие быть оперативными»[132].

С И.Л. Петрухиным солидаризируются Е.А. Доля[133], С.А. Шейфер[134] и др.

Иная позиция, к примеру, у В.И. Зажицкого, который считает, что доказательствами являются сами оперативные данные, приобщенные к уголовному делу[135].

В российском законодательстве и на практике преобладает в настоящее время взвешенный подход к признанию допустимыми доказательств, полученных на основании проведения оперативно-разыскных мероприятий; оперативно-разыскная информация должна пройти определенные процедуры легализации, прежде чем стать доказательственной, соответствующей всем канонам доказательств, принятым в уголовном судопроизводстве.

В ходе исследований нами установлено, что чаще всего признавались недопустимыми доказательства, полученные при следующих обстоятельствах:

- в результате проведения следственных действий до возбуждения уголовного дела или принятия его к производству (кроме тех, которые разрешены УПК РФ);

- с нарушением процессуального порядка проведения следственных действий: допрос лица, совершившего преступление, в качестве свидетеля; неотобрание подписки от свидетелей, потерпевших, эксперта, переводчика о предупреждении их об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, а свидетелей и потерпевших - также и по ст. 308 УК РФ; участие при производстве следственных действий одного понятого или заинтересованных в деле понятых; грубые нарушения правил оформления протокола следственного действия (отсутствие даты, неоговоренные исправления, дописки и т.п.); грубые нарушения процедуры проведения следственных действий и др.;

- с нарушением порядка сношения следователей с соответствующими органами других государств и др.

В своем исследовании мы не встретили ни одного случая признания судом существенными нарушениями уголовно-процессуального закона:

- невручение заинтересованным лицам копий протоколов процессуальных документов, когда такое вручение предусмотрено законом, уведомлений о прекращении уголовного дела;

- нарушения порядка вызова на допрос подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего;

- нарушения требований УПК РФ об обязанности разъяснения и обеспечения прав участвующим в деле лицам[136].

УПК РФ не раскрывает понятия «существенные нарушения УПК РФ», но это вовсе не значит, что теперь нельзя вести речь о существенности процессуальных нарушений.

Прокурор, согласно п. 15 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, может возвращать уголовное дело дознавателю, следователю со своими указаниями о производстве дополнительного расследования. При этом, получив дело от следователя с обвинительным заключением, он может возвратить его обратно следователю для производства дополнительного расследования или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ). То есть, на наш взгляд, выявленные прокурором существенные (именно – существенные, а не любые!) нарушения УПК РФ и будут включаться в понятие «недостатки» по расследованному делу.

В то же время, получив дело от дознавателя с обвинительным актом, по смыслу ст. 226 УПК РФ, при наличии в деле существенных нарушений УПК РФ, у прокурора есть полномочие направить уголовное дело следоватею для производства предварительного следствия.

В ходе судебного разбирательства уголовного дела по первой и второй инстанциям при обнаружении и существенных, и несущественных нарушений уголовно-процессуального закона, суд вынужден в пределах предоставленных ему полномочий или сам исправлять данные нарушения и принимать финальное решение по уголовному делу (возможности возвратить дело на дополнительное расследование у него теперь нет - ст. ст. 254, 302, 322, 350, 389-15 УПК РФ), или направлять уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционной, кассационной, надзорной инстанциях могут быть выявлены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, что будет являться основанием для отмены или изменения приговора и иных судебных решений (ст.ст. 389-15, 401-15, 412-9 УПК РФ).

При этом у суда остается право при выявлении в ходе судебного рассмотрения уголовного дела нарушений прав и свобод граждан, других нарушений закона, допущенных при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, выносить частное определение или постановление, в котором обращать внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующих принятия необходимых мер (ч. 4 ст. 29 УПК РФ).

 

Ошибки, связанные с неправильным применением уголовного закона

Уголовно-процессуальная деятельность во многом связана с правильным применением материального (уголовного) права[137] и ненарушениями тех запретов, которые установлены УК РФ для субъектов, ведущих уголовный процесс.

33,3% опрошенных нами судей, 27,8% - работников прокуратуры, 20,9% - адвокатов отмечают данный вид ошибок как чаще всего распространенный[138].

Следственные и судебные ошибки, связанные с неправильным применением уголовного закона, заключаются в следующем:

- в неприменении органами расследования нормы УК РФ, которая подлежит применению;

- применение ими нормы, не подлежащей применению;

- неправильное истолкование закона, противоречащее его точному смыслу.

Следует иметь в виду, что среди уголовно-правовых норм имеются нормы с так называемой бланкетной диспозицией, в которой не определяются все признаки состава преступления. Для их установления нужно обращаться к законодательным или иным нормативным актам из других отраслей права.

Бланкетными являются большинство норм главы 22 УК РФ[139], ряд норм других глав Уголовного кодекса.

В.Н. Кудрявцев отмечает, что один из этапов применения нормы уголовного права состоит в принятии решения о том, какая именно уголовно-правовая норма предусматривает совершенное преступление, и в закреплении этого решения в уголовно-процессуальном акте. И это является квалификацией деяния[140].

Другие авторы дают несколько иное определение квалификации. Так, Б.А. Куринов определял квалификацию как процесс установления тождества конкретного случая признакам состава преступления, указанного в норме Особенной части УК[141].

Квалификацию определяют и как установление точного соответствия (тождества) совершенного лицом деяния (действия или бездействия) всем и в полном объеме признакам конкретного состава преступления, предусмотренного данной нормой Особенной, а в надлежащих случаях и Общей части УК.[142] Иными словами, последнее может породить представление о квалификации как о процессе применения преимущественно норм Особенной части. Однако нам представляется, что неправильное применение уголовного закона (применение закона, не подлежащего применению) касается, практически, всех норм Уголовного кодекса.

Виды следственных и судебных ошибок, возникающих ввиду неправильного применения уголовного закона, можно классифицировать в соответствии со структурой УК РФ.

1. Ошибки, связанные с неправильным толкованием действия уголовного закона во времени и в пространстве – гл. 2 УК РФ.

К примеру, сложными для правоприменителя являются вопросы, связанные с правильным применением правила об обратной силе уголовного закона, закрепленного в ст. 10 УК РФ.

2. Ошибки, связанные с неправильным толкованием совокупности, рецидива преступлений - гл. 3 УК РФ.

3.Ошибки, связанные с неправильным разрешением вопросов о возрасте, с которого наступает уголовная ответственность, о невменяемости и уголовной ответственности лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости - глава 4 УК РФ.

4. Ошибки, связанные с неправильным установлением формы вины в содеянном - глава 5 УК РФ.

5. Ошибки, связанные с неправильным определением оконченного и неоконченного преступления - приготовления к преступлению и покушения на преступление, добровольного отказа от преступления - глава 6 УК РФ.

6. Ошибки, связанные с неправильным определением соучастия в преступлении, эксцесса исполнителя преступления - глава 7 УК РФ.

Как показали наши исследования, особую сложность представляет для практических работников разграничение преступлений, совершенных по предварительному сговору группой лиц, организованной группой или преступным сообществом.

7. Ошибки, связанные с неправильным определением обстоятельств, исключающих преступность деяния - глава 8 УК РФ (необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения).

8. Иные ошибки в квалификации общественно-опасных деяний[143].

Учитывая, что проблемы правильной квалификации являются предметом уголовно-правовых исследований ученых-юристов, специализирующихся в области уголовного права, мы коснемся лишь самой распространенной ошибки в квалификации, допускаемой в ряде случаев следователем сознательно – «завышения» квалификации деяния.

Начнем с того, что квалификация уголовно-наказуемого деяния, данная следователем, является всегда предварительной. Ее могут исправить суд (судья) при дальнейшем продвижении дела на соответствующих этапах уголовного процесса.

Однако существование правила «запрета поворота к худшему» при переквалификации уголовно-наказуемого деяния порождает ситуации появления в деле следственных ошибок, исправление которых при утверждении обвинительного заключения прокурором без возвращения уголовного дела на дополнительное расследование становится невозможным. Если эта ситуация происходит в суде, то суд в настоящее время имеет возможность возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению.

Целесообразность и ценность этого правила заключается в том, что оно обеспечивает обвиняемому право на защиту, так как при существенном изменении обвинения (как по объему, так и по квалификации в сторону их увеличения) обвиняемый оказывается не готовым к защите.

Практические работники правоохранительных органов в стремлении застраховать себя от возвращения им дела на дополнительное расследование широко применяют при квалификации обвинения на следствии и дознании способ так называемой «квалификации с запасом», то есть в сложной ситуации с квалификацией уголовно-наказуемого деяния для подстраховки они квалифицируют его по более тяжкой статье (или части статьи) УК РФ, предусматривающей все квалифицирующие признаки деяния и максимальную меру наказания в санкции, рассуждая при этом, что при неподтверждении обвинения, при недостаточности доказательств, при изменениях в показаниях проходящих по делу лиц и т.п., суд (судья) всегда без возвращения дела прокурору смогут переквалифицировать деяние в сторону смягчения его квалификации.

Подобного рода практика искусственно создает появление в уголовном деле следственных ошибок, имеет неблагоприятные уголовно-процессуальные последствия для обвиняемого, выражающиеся, прежде всего, в том, что квалификация его деяния по более тяжкой статье (части статьи) уголовного закона может повлечь применение к нему самой строгой меры пресечения в виде содержания под стражей.

В связи с этим, актуален вопрос об отказе в законодательном порядке от существования в уголовном процессе правила «запрета поворота к худшему» при переквалификации обвинения, так как оно при обеспечении определенных процессуальных процедур не влияет на право обвиняемого на защиту.

Вполне разумным было бы прокурору при утверждении обвинительного заключения выносить постановление об изменении квалификации деяния в худшую сторону при неизменных фактических обстоятельствах дела, установленных следствием, тут же ознакомить со своим постановлением обвиняемого и его защитника, предоставлять им возможность и разумно-необходимое время для подготовки к защите от новой квалификации их деяния и для дополнительного ознакомления с материалами дела, дачи соответствующих пояснений в ходе допроса обвиняемого и заявления новых ходатайств.

Возвращение уголовного дела прокурору для переквалификации преступления – это оттяжка во времени в наступлении момента уголовной ответственности.

В судебном заседании спор о квалификации идет открыто в прениях, и государственный обвинитель первый предлагает квалификацию деяния.

Защитник, подсудимый в дальнейшем могут в своих выступлениях, в прениях, в реплике, наконец, в последнем слове подсудимого возражать против изменения государственным обвинителем квалификации. Если им необходимо время и материалы уголовного дела для подготовки к возражениям и защите от предъявленного обвинения, суд (судья) по ходатайству защитника, подсудимого могут сделать перерыв в судебном заседании на необходимое для этого время.

Характеристика структуры ошибок будет неполной, если не показать в ней место фундаментальных ошибок. Современные реалии уголовно-процессуальной деятельности подвигли нас к выделению и изучению этого нового вида ошибок[144].

В юридической литературе норма ранее действовавшей ст. 405 УПК РФ стала предметом оживленных дискуссий. В тексте ч. 3 ст. 405 УПК РФ в редакции от 14 марта 2009 года вводилось новое понятие «фундаментальные нарушения», которое, по мнению, П.А. Лупинской, не раскрывалось в УПК РФ, как не раскрывалось оно и в решениях Конституционного Суда РФ. Более того, наряду с перечнем конкретных нарушений уголовно-процессуального закона, которые были отнесены к фундаментальным, закон содержал и оценочные понятия «лишение» или «ограничение» прав, которые повлияли на законность приговора, определения или постановления суда[145].

А.А. Давлетов считал, что данное положение, которое было изложено в ст. 405 УПК РФ, с одной стороны, давало возможность исправить судебную ошибку не в пользу осужденного или оправданного, но с другой, после истечения одного года, сохраняло приговор в интересах осужденного и оправданного[146].

Однако противников у ст. 405 УПК РФ оказалось значительно больше. По мнению Ф.Н. Багаутдинова, «это положение не соответствует принципу равенства сторон в уголовном судопроизводстве, поскольку дает одной стороне необоснованное преимущество в реализации своих прав... В результате потерпевший не может в полной мере реализовать свое право на судебную защиту и справедливое правосудие»[147].

Против запрета поворота к худшему при производстве в суде надзорной инстанции выступил А.Д. Бойков. По его мнению, принцип nonbisinidem в данном случае неприменим: речь идет не о повторном осуждении, а об исправлении допущенной судебной ошибки в интересах законности, справедливости, реального обеспечения прав человека[148].

По мнению П.А. Лупинской, из текста ч. 3 ст. 405 УПК РФ следовало, что вывод о фундаментальности нарушения в случаях, когда закон не устанавливает перечень таких нарушений, требует ряда оценочных суждений в отношении установленных нарушений процессуального закона, а именно - был ли участник процесса лишен своих прав или существенно ограничен в них в результате допущенных нарушений закона. «При этом утверждение о существенности (фундаментальности) нарушения требует прямого вывода о том, что допущенное нарушение повлияло на законность приговора или определения суда»[149].

Позицию П.А. Лупинской поддерживал И.С. Дикарев, который говорил, что Конституционный Суд РФ не раскрыл понятие «фундаментальное нарушение, которое повлияло на исход дела», наметив лишь его общие черты. В частности, Конституционный Суд РФ указал на то, что исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших.

Вместе с тем правовая определенность в вопросе о том, что собой представляет «фундаментальное нарушение» имело исключительно важное значение, поскольку от того, какой смысл вкладывается в это понятие, напрямую зависит то, в каких случаях допустимо пересматривать вступившие в законную силу приговоры, определения или постановления суда по основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного (оправданного). Законодатель попытался решить эту проблему, изложив ч. 3 ст. 405 УПК РФ следующим образом: «К фундаментальным нарушениям относятся нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей, а равно лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных настоящим Кодексом, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда»[150].

Вышеизложенная позиция указывает на аморфность существовавшей ранее категории «фундаментальные уголовно-процессуальные нарушения». Наличие оценочных понятий не позволяло рассматривать в конкретном ракурсе данную категорию. Суд должен был определять, в какой степени (существенно или несущественно) были ограничены права участников уголовного судопроизводства и повлияли ли эти ограничения на законность приговора. При судебном усмотрении в оценке характера допущенного нарушения всегда могла существовать известная неопределенность, односторонность и дискуссионность, что могло приводить к судебным ошибкам.

Фундаментальные уголовно-процессуальные нарушения являлись одной из самых дискуссионных категорий в уголовно-процессуальном законодательстве. Были и споры, связанные с сущностью данного феномена.

Развитие законодательства взяло вектор на отказ от категории фундаментальных уголовно-процессуальных нарушений. Но мы, тем не менее, по аналогии с понятием фундаментальных уголовно-процессуальных нарушений полагаем возможным введение в научный и практический оборот понятия фундаментальной ошибки в уголовном судопроизводстве, потому что цена различных ошибок для человека, общества и государства различна. И там, где цена ошибки для человека, общества и государства очень велика, есть смысл, на наш взгляд, говорить о фундаментальности ошибок, что влечет повышенный уровень внимания к ним исследователей и правоприменителей, особый уголовно-процессуальный механизм их выявления, исправления и предупреждения.

На наш взгляд, фундаментальная ошибка – это непреступные действия или бездействие субъектов, ведущих предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовному делу, повлекшие особо существенные нарушения законных прав и интересов человека, общества и государства в уголовном судопроизводстве.

1. Невыявление субъектами, ведущими предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовному делу, применения со стороны должностных лиц правоохранительных органов (прежде всего – оперативных сотрудников) в отношении «заподозренных» лиц, подозреваемых, обвиняемых для получения от них показаний о совершенном преступлении незаконного насилия (прежде всего – пыток, физического насилия);

2. Невыявление субъектами, ведущими предварительное расследование и судебное разбирательство по уголовному делу, применения со стороны должностных лиц правоохранительных органов (прежде всего – оперативных сотрудников) провокаций преступных проявлений;

3. Ошибки, допущенные субъектами, ведущими предварительное расследование и судебное разбирательство, в собирании, проверке и оценке доказательств по уголовному делу, в применении уголовного закона, в результате чего подозреваемый, обвиняемый незаконно заключен (не заключен) под стражу, незаконно содержится (не содержится) под стражей; подсудимый незаконно осужден, особенно к чрезмерно суровому наказанию, связанному с реальным лишением свободы, незаконно оправдан или осужден к чрезмерно мягкому наказанию.

 

Невыявление субъектами, ведущими уголовный процесс, применения незаконных методов в отношении подозреваемых, обвиняемых, подсудимых

Проблема использования «пыточных технологий» в деятельности должностных лиц правоохранительных органов, вовлеченных в орбиту оперативно-разыскного и уголовного процессов, борьба с пытками, другими жестокими, бесчеловечными или унижающими достоинство видами обращений, являются актуальными для многих государств мира, в том числе – и для России.

Л.А. Зашляпин в своем исследовании отмечал, что 86% опрошенных адвокатов Читинской области считали, что наиболее часто именно следователи и дознаватели (оперативные работники) допускают преступное принуждение к даче показаний[151]. Опрошенные И.В. Буневой 270 сотрудников милиции и прокуратуры не только подтвердили тот факт, что отмечают выше адвокаты, но свидетельствуют о более широком распространении этого недопустимого в демократическом обществе явления. Только 4% из опрошенных утверждали, что не применяют незаконных методов при получении показаний[152]. Жестокий прессинг со стороны сотрудников правоохранительных органов приводит к тому, что обвиняемые признаются даже в совершении наиболее тяжких преступлений – убийств. Данные В.И. Санькова по Воронежской области за несколько лет свидетельствуют о том, что из 14 лиц, обвинявшихся в убийстве, невиновность которых впоследствии была доказана и уголовное преследование прекращено по реабилитирующим основаниям, 12 признались в совершении преступления в результате применения к ним пыток и иных незаконных методов[153].

Подозреваемый, обвиняемый в результате применения к нему со стороны работников правоохранительных органов незаконных методов на допросах у дознавателя, следователя, в суде «добровольно» дает показания о совершенном преступлении, которые могут быть как истинными (подозреваемый, обвиняемый, действительно, виновен, совершил преступление, но признание в совершении им преступления дал лишь после применения к нему насилия и пыток), так и ложными, в том числе - оговор, самооговор. С таких недопустимых доказательств и начинается цепь следственных, прокурорских и судебных ошибок, а, подчас, и преступлений (к примеру, халатность), совершаемых при этом дознавателями, следователями, прокурорами и судьями.

Наше исследование, проведенное в Средне-Сибирском регионе в 2002-2013 годах, показало, что в 7% случаев во время предварительного расследования и в 12% случаев в ходе судебного разбирательства уголовного дела обвиняемые, (а также их защитники, законные представители) делали заявления о применении к ним в процессе дознания или предварительного следствия незаконных методов ведения расследования (чаще всего угрозы, избиение оперативными работниками или содержание в так называемых «пресс-хатах» СИЗО, и др.)[154].

А.А. Васяев, исследуя данную проблему, пришел к выводу, что по 74% уголовных дел подсудимыми делаются заявления о применении к ним незаконных методов ведения следствия. Ученый критически анализирует прокурорские проверки по этим заявлениям, а также действия суда по проверке данных заявлений. Считает, что «переломить такое положение дел возможно только при условии повышения квалификации (профессионального уровня, укрепления нравственных устоев) сотрудников правоохранительных органов и ориентирование их на соблюдение прав и законных интересов личности»[155]. Безусловно, это благое пожелание, но без компенсирующих это негативное явление процессуальных механизмов сложно обойтись.

В международном праве отличаются три категории запрещенного поведения.

1. Пытка – намеренное бесчеловечное обращение, вызывающее весьма серьезные и жестокие страдания.

2. Бесчеловечное обращение – нанесение сильных физических и нравственных страданий.

3. Унижающее достоинство обращение – плохое обращение, направленное на то, чтобы вызвать у жертв чувство страха, боли и неполноценности, которые могут унизить и опозорить их и, возможно, сломать их физическое или моральное сопротивление[156].

К сожалению, все эти три варианта недозволенного поведения, чаще всего – оперативных сотрудников, присутствуют в нашем уголовном процессе и оказывают искажающее воздействие на результаты расследования, то есть способствуют появлению по уголовным делам следственных и судебных ошибок.

Это значит, что проблема, связанная с действием подобного рода негативных факторов в уголовном процессе, остается. Остается надолго и является стимулом как для фундаментальных научных исследований, так и для поиска оптимальных решений, связанных с судебно-правовой реформой в нашей стране[157].

Статья 3 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - ЕКПЧ) гласит, что «никто не должен подвергаться пыткам или бесчеловечным или унижающим его достоинство обращению или наказанию». Государство ни при каких обстоятельствах не имеет права отступать от требования этой статьи, что неоднократно подчеркивалось Европейским судом по правам человека (далее – ЕСПЧ или Суд).

Крайне тревожным выглядит и то обстоятельство, что по статьям 2 (право на жизнь) и 3 (запрет пыток) – ЕКПЧ Суд в отношении России выносит ежегодно значительное количество Постановлений.

Ст. 3 ЕКЧП, как Суд уже много раз отмечал[158], «охраняет одну из основных ценностей демократического общества. Даже в наиболее сложных обстоятельствах, таких как борьба против организованного терроризма или преступности, Конвенция совершенно четко запрещает пытки или бесчеловечное, или унижающее достоинство обращение или наказание. В отличие от большинства материально-правовых положений Конвенции и Протоколов №1 и 4 статья 3 не предусматривает исключений, и не разрешается ее частичная отмена: согласно статье 15, она не перестает действовать даже в случае чрезвычайного положения, угрожающего существованию нации»[159].

Никакая ситуация крайней необходимости не может оправдать применение пыток, бесчеловечного и унижающего достоинство обращения.

ЕСПЧ указывает, что «независимо от того, какое воздействие оказали на исход уголовного судопроизводства признательные показания, полученные от заявительницы под давлением, это доказательство сделало уголовное разбирательство несправедливым…, в настоящем деле было допущено нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции»[160].

Суд также указывает, что статья 3 «категорически запрещает пытки и бесчеловечное и унижающее достоинство обращение и гарантирует ее применение вне зависимости от предосудительной природы поведения личности»[161].

На наш взгляд, использование в доказывании недопустимых показаний подсудимого, полученных в результате применения к нему незаконных методов со стороны оперативных работников, следователей и т.д., не замеченных (невыявленных, нераспознанных) или, что страшнее, проигнорированных судьей, есть грубая судебная ошибка (в нашей классификации – фундаментальная ошибка) или, подчас, даже преступная халатность судьи.

Невыявление субъектами, ведущими уголовный процесс, ошибок, связанных с провокациями в оперативно-разыскной деятельности

На сегодняшний день устойчиво сохраняются преступные намерения определенного круга лиц. И если эти намерения касаются интересов личности и государства, частного бизнеса, то проблему необходимо решать самыми результативными средствами. Однако нередко правоохранительные органы настолько увлекаются служебными интересам и показателями раскрываемости, что, не задумываясь, применяют способы, которые самым непосредственным образом нарушают права человека, а деятельность сотрудников правоохранительных органов, направленная на борьбу с преступлениями, фактически эти преступления порождает («клонирует»).

По мнению А.С. Горелика, «государство заинтересовано в том, чтобы раскрывались все совершенные преступления, но не стремится к тому, чтобы путем провокаций увеличивалось количество преступлений или искусственно создавалась видимость их совершения и обнаружения там, где никто не намеревался стать преступником»[162].

В силу многих причин, вытекающих из характера функционирования органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, провокация как метод борьбы с преступностью и раскрытия преступлений очень распространена и активно «культивируется» в правоохранительной системе.

Тема провокации на современном этапе выходит за пределы государства и приобретает особое звучание на международной арене, когда права индивида находят свою защиту в Европейском Суде по правам человека.

В этой связи весьма актуальной проблемой теории и практики оперативно-разыскной деятельности является определение допустимых пределов (в первую очередь с правовой точки зрения) процедуры реализации оперативной информации с тем, чтобы действия оперативных сотрудников не превратились в провокацию преступлений[163].

Уголовный закон России устанавливает уголовную ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ). Однако остались за сферой уголовно-правовой регламентации такие виды провокационных действий, как провокации кражи, незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ и т.д.

С.В. Познышев считал, что «полиция должна предупреждать и пресекать преступления, а не создавать их сама; провокация противоречит цели полицейской деятельности, и, как средство грязное и противное закону, не должна быть допускаема и разрешаема. Таким образом, если целью деятельности подстрекателя является изобличение подстрекаемого в совершении преступления или попытке его совершения, то подобная «благородная» цель не исключает привлечения его к уголовной ответственности за провокацию преступления»[164].

А.А. Пионтковский писал, что в отличие от подстрекателя провокатор «руководствуется не стремлением в своей деятельности причинить вред объекту, на который направлено действия исполнителя, а стремлением изобличить преступника и передать его в руки государственной власти»[165].

Уголовные дела, имеющие провокационную природу, таят в себе большую опасность следственных, прокурорских, судебных ошибок из-за своей искусственности, неполной «настоящности».

Статья 89 УПК РФ в категоричной форме запрещает использовать в процессе доказывания по уголовным делам результаты оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Главные требования к доказательствам изложены в ст. 75 УПК РФ («Недопустимые доказательства»), ст. 88 УПК РФ («Правила оценки доказательств»).

Не вызывает сомнений то обстоятельство, что опасность провокационного пути в получении доказательств для уголовного судопроизводства таится при проведении оперативно-разыскных мероприятий, особенно таких, как проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент (п. п. 6, 13, 14 ст. 6 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Ученые-правоведы не часто, но с тревогой высказываются по проблеме провокаций в уголовном процессе, идущих с подачи сотрудников оперативных подразделений правоохранительных органов.[166]

 К сожалению, несмотря на признание юрисдикции ЕСПЧ после ратификации Конвенции, российские правоохранительные органы длительное время не учитывали соответствующие правовые позиции ЕСПЧ относительно недопустимости провокации преступления, активно используя провокационные методы в оперативно-разыскной деятельности. Неудивительно, что подобная практика стала предметом неоднократных жалоб российских граждан в ЕСПЧ, который принял по этому вопросу целый ряд постановлений, констатирующих, что полицейская провокация нарушает положения Конвенции.

Первым из них стало Постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", жалоба N 53203/99. Впоследствии отраженные в нем правовые позиции получили развитие в Постановлениях ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. по делу "Худобин (Khudobin) против Российской Федерации", жалоба N 59696/00; от 4 ноября 2010 г. по делу "Банникова (Bannikova) против Российской Федерации", жалоба N 18757/06; от 2 октября 2012 г. по делу "Веселов и другие (Veselov and others) против Российской Федерации", жалобы N 23200/10, 24009/07 и 556/10.

 Обобщение практики ЕСПЧ позволяет выделить отличительные признаки полицейской провокационной деятельности и выработать критерии ее отграничения от правомерных оперативно-разыскных мероприятий. Использование данных критериев позволяет избегать ошибок в досудебном и судебном производстве по уголовным делам[167].

 

---

Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 241; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!