VI. Впевненість в орієнтирах, що досягаються за допомоги правового стану речей

⇐ ПредыдущаяСтр 8 из 14Следующая ⇒

Найважливішим підґрунтям спільного життя людей — не лише у правовому відношенні, але і в їхніх стосунках, що виходять за межі права, — стає крім надійності норм та державних рішень послідовність особистої поведінки й, зокрема, надійність угод між індивідами. Сісеро писав, що правосуддя звертається до «fides», а саме — до «постійності та істинності висловлювань та угод». На початку Нового часу Гуго Гроцій вважав принцип «stare pactis» (з лат. — «дотримуватися угод»), або ж, як це звучить у більш сучасному варіанті, «pacta sunt servanda» (з лат. — «договорів дотримуються»), головним принципом природного права. Ця закріплена в законі ідея про те, що людина повинна дотримуватися свого слова й не обманути довіри, формує (разом з принципом автономії) й сьогоднішнє розуміння підвалин договірного права [§ 33, II].

Проте право повинно бути тут певною мірою послідовним: якщо хто-небудь упродовж тривалого часуне користується законом, то, таким чином,

Розділ 5. Забезпечення прав і недоторканості громадян________________

створюється ситуація довіри до існуючого стану справ: через деякий час людина починає вважати, шо це право взагалі більше не застосовується. Це підтверджується й «теорією мовчання», яка існувала в німецькому праві: хто мовчить упродовж певного часу, — в старому праві часто йдеться про «рік і день», — той повинен мовчати завжди. Хто впродовж кількох років мовчки мириться з тим, що його конкурент використовує аналогічний товарний знак, той уже не може заборонити використання цим конкурентом цього знака. Ці правові ідеї зустрічаються й сьогодні у правовій інституції строку давності. Схожість полягає в тому, що строк давності не є безперечною та визначальною вимогою: він не означає повного припинення дії права, допускає можливість винятків та їх реалізації за допомоги судових рішень. Вимога послідовності дій не дозволяє протиріччя між словами людини та її власними діями — заборона venire contra factum proprium (з лат. — йти всупереч власній волі); наприклад, коли хтось переконує свого кредитора в тому, що строк давності не впливає на існуючі обставини, то потім послатися на строк давності буде неможливо. Схожі правові ідеї знаходять своє підтвердження і в англо-саксонському Estoppel-Prinzip (з англ. — принцип процесуального відхилення). Завданням охорони порядку є також зміцнення віри в стабільність певної об'єктивної ситуації, що забезпечує можливість довгострокового, надійного та спокійного володіння речами як приватною власністю.

З метою забезпечення надійних орієнтирів стосовно значимого з правової точки зору стану речей право прагне зберегти довіру до безсумнівного стану справ, які є типовими для певних правових ситуацій. Прикладом може, зокрема, бути розв'язання питання на користь того, хто успадковує ту власність, яка йому не належить. Питання також буде розв'язуватися на користь того, хто покладається на справедливість положень поземельної книги. І якщо в правових відносинах хтось поставатиме як комерсант, хоча насправді він не є таким, то третій особі, яка ставиться до нього як до комерсанта, дозволяється у найважливіших ситуаціях, дійсно, поводити себе з ним як з комерсантом.

§ 24. Загальні норми та справедливість

Вище ми вже намагалися узагальнити правові концепції, незважаючи на те, що вони пов'язані з конкретними ситуаціями [§ 18, II]. Саме в цій генералізації вкорінений головний принцип справедливості [§ 15]. Необхідність 172

її

І J § 24. Загальні норми та справедливість

стійких орієнтирів також вимагає того, щоб спільне життя людей було організоване відповідно до загальних правил.

Водночас у своїй узагальненій формі правові принципи та норми можуть бути також застосованими до тих обставин, де правове почуття підказує необхідність іншого регулювання. Чи потрібно у цьому випадку чинити відповідно до загальних норм, чи ж виходячи з уявлень про справедливість? Таке запитання втілилося в принципі формального права та справедливості.

З особливою гостротою конфлікт між правовою безпекою, яка вимагає дотримання загальних норм, та справедливістю виявляється у тому випадку, коли йдеться про правовий порядок, який ще не сформувався. У цій ситуації право ще не диференційоване й не гарантоване ціннісними поняттями та загальними положеннями; навпаки, діють лише прості, пов'язані із звичайними ситуаціями, норми, за допомоги яких неможливо врегулювати виняткові ситуації. Водночас у жодному правовому порядку неможливо повністю усунути напруження.

Антиномію між принципом генералізації та справедливості описав ще Арістотель [Арістотель, Нікомахова етика, 1137Ь]: загальне правило не завжди може врегулювати всі без винятку окремі випадки. Таким чином, воно зорієнтоване на розв'язання більшості випадків. Уже в цьому знаходиться першоджерело погрішностей, які перебувають у самій природі речей, а саме — в тому, що загальна норма у принципі не може повністю передбачити всю багатоманітність життя в усіх його проявах.

У зазначеному конфлікті Арістотель віддавав перевагу принципові справедливості порівняно з принципом загальної норми: якщо право знаходить якесь загальне рішення і до його царини не вписується конкретний випадок, то звичайним є такий порядок: там, де законодавець залишає цей випадок поза увагою й, узагальнюючи, припускається помилки вже через те, що коригує зміст закону з урахуванням цього недогляду, — отже, людині потрібно діяти так, начебто вона сама брала участь у тій ситуації, стосовно якої потрібно виробити відповідне рішення, й лише усвідомивши його з цієї точки зору, врегулювати його за допомоги закону. Таким чином, справедливість відіграє коригувальну роль стосовно закону у тому випадку, коли за допомоги узагальнених рішень цього закону не вдається віднайти справедливе рішення.

Таку саму точку зору висловлює Макс ЕрнстМайєр [Майєр, 1922,79 ffj: «Нормування, типовий підхід є душею права... індивідуалізація є душею справедливості. Оскільки право прагне до шаблонів, а мораль уникає їх...

173

Розділ 5. Забезпечення прав і недоторканості громадян_________________

Право є нормативно обгрунтованим порядком. Проте той, хто вводить норми, не може скористатися плодами справедливості. Норма... забезпечує правову надійність... Норми вимірюються однією міркою, вони забезпечують правову рівність, натомість справедливість не залишає поза увагою жодного випадку нерівності».

Можливість помилування, передбачена кримінальним правом, також може бути обгрунтована цим напруженням, що існує між загальними нормами та справедливістю, яка звертається до окремих випадків. Йєрінг називав помилування «коригуванням в окремих випадках тих законів, які визнаються недосконалими»¹⁸. Існує й інше поняття помилування, яке не є об'єктом нашого дослідження: помилування через співчуття. Воно не належить до царини права й не має на меті знімати напруження між генералізую-чою та індивідуалізуючою справедливістю, оскільки стосується зовсім іншого кола питань. Аргументи на користь такого помилування потрібно шукати не у засадах правосуддя (оскільки це лише окремий випадок), а в образі християнського співчуття до грішників [Радбрух, VS, § 15, IV].

Проти голосу, який звучить на користь індивідуалізованої справедливості, порівняно з узагальнюючою, звучить інший голос, який побоюється того, що правосуддя, яке звертається до окремих випадків, веде до сваволі та до правової невизначеності. Саме це мав на увазі Давід Юм, зауважуючи: «Якщо надати людям свободу застосовувати існуючі в суспільстві закони так, як вони вважають за потрібне, то у більшості випадків це призведе до оцінок, які відповідають особливим обставинам, тобто характер та відносини людей будуть важити стільки ж, скільки загальна природа розглядуваних питань. І цілком очевидно, що наслідком цього стане необмежена розгубленість людського суспільства і що жадібність та пристрасті людей дуже швидко призведуть до загального хаосу, якщо не утримувати їх у певних межах за допомоги узагальнюючих та непохитних законів».

З цих протилежних думок можна, нарешті, зробити висновок про те, що судові рішення слугують неухильному дотриманню загальних норм правопорядку й виключають сваволю. Таким чином, вони переслідують ті самі наміри, на які зважає й правове почуття. Це надає строгому дотриманню норм власної ваги, яка на терезах правосуддя переважає потребу особливим чином підходити до своєрідності кожного окремого випадку, розв'язання якого не завжди може збігатися з нормативними вимогами.

Водночас можливі ситуації, коли справедливість здійснюється, незважаючи на вплив потреби у правовій безпеці: у цьому випадку вона повинна пере-

« R.v.Jhering, DerZweck im Recht, 1916, Bd.l, S.333.

174

§ 24. Загальні норми та справедливість

важати останню. Там, де право значно суперечить правовому чуттю, aequitas (з лат. — рівність), equity (з англ. — справедливість, неупередженість) сама торує собі шлях у праві — для того, щоб зі свого боку забезпечити свою участь у загальному регулюванні: саме у такий спосіб визначилися чіткі контури римського преторіанського права, і перш за все через обов'язки претора від самого початку свого володарювання видавати такі накази, які містили б у собі принципи, відповідно до яких був намір гарантувати дотримання права; далі до цього вердикту, як водиться, додавалися накази, які видавалися вже під час правління й містили у собі відповідні зміни — edictum tralaticium; у подальшому посиленні стабілізуючого первня брав участь lex Cornelia (з лат. — закон Корнелія), який забороняв претору відступати від положень, сформульованих в едиктах; усе це отримувало певну завершеність в Edictum perpetuum Hadrians (з лат. — загальновизнаному едикті Адрі-ана), де діставав довготермінове закріплення зміст протеріанських актів, аби їх могли уникати лише «ex auctoritate principis» (з лат. — «згідно з авторитетом») [§ 18, II]. До консолідації намагаються підійти також англійські Equity — судові рішення, критерії яких від самого початку звернені до совісті короля або канцлера: це виявляється в обов'язковості прецедентних рішень, а також у створенні загальних принципів та правил [§ 18, II].

Таким чином, правова безпека, з одного боку, та принцип тотожності — з іншого, ведуть до генералізації справедливих рішень. Останні коригують норми, які мають дуже узагальнюючий характер, стоять на перешкоді однаковій інтерпретації нетотожних ситуацій і прагнуть віднайти такі рішення, які враховують своєрідність розглядуваних випадків. Проте водночас вони висувають і вимогу аналогічного застосування щодо аналогічних — особливих — випадків. Коротше кажучи, справедливі рішення — на противагу вельми поширеній думці — зводяться не до справедливості у кожному окремому випадку, а до врегульованої законом диференціації нормативної системи, а саме — до того, щоб якомога точніше розмежовувати головне в схожому та головне в несхожому, поводячись із схожим як із схожим, а з нетотожним як з нетотожним [§ 39, IV; § 40].

У взаємозв'язку ius strictum та aequitas (з лат. — строгого права та рівності), а також у намаганні законів правосуддя, у свою чергу, створити тверді принципи, виявляється нерозв'язне, постійно існуюче й реальне напруження між бажанням справедливих рішень, з одного боку, та потребою в правовій безпеці й відповідно у розробці загальних норм — з іншого. Яким же чином можна розв'язати це протиріччя та як законодавчій і виконавчій владі віднайти золоту середину між правовою безпекою та справедливістю?

175

Розділ 5. Забезпечення прав і недоторканості громадян________________

На це запитання однакової відповіді не пропонує жодний правовий порядок жодної доби. У певні епохи юристи віддавали перевагу правовій безпеці, в інші — юриспруденції справедливості.

Загалом же право обирає середній шлях. Його загальні норми дають можливість інтерпретації, різного тлумачення вчинків, що дозволяє шляхом уточнень та заповнення законодавчих прогалин розширити його там, де в своєму сучасному поняттєвому контексті законодавчі норми не задовольняють потребу справедливості [§ 39, III, 4].

176

Розділ 6 СВОБОДА

§ 25. Свобода волі

Чи маю я право робити те, що хочу? Це запитання є питанням правової та моральної свободи [§ 26]. Чи маю я можливість робити те, що хочу? Це також запитання про свободу дій та самореалізацію. Чи є у мене простір для свободи вибору того, чого я хочу? Це запитання є питанням свободи волі.

«Свобода волі» відіграє в праві важливу роль особливо тоді, коли вона пов'язана з особистою відповідальністю, передусім це стосується кримінального права [§ 37,1, 3]. Така свобода— вибирати між різними можливостями, виходячи з власної духовної ініціативи, — обмежена з двох боків: по-перше, тому, що всі реальні події є неперервними й (якщо строго розуміти каузальні закони) зумовленими природними причинами [І]; по-друге, якщо не зважати на природничу закономірність каузальності, то вчинки детермінуються неминучою закономірністю мотивів, які переживаються суб'єктивно [II].

/. Питання природного детермінізму

Зазначене вище питання причинової зумовленості не лише стосується проблем обов'язку, але й має принципове значення для права: якби всі реальні події строго й безумовно детермінувалися природними законами, то правові норми були б лише (здатним до об'єктивації) змістом уявлень, зумовленим законами природи. Бажання керувати за допомоги правових норм (тобто тих змістовних смислів, які визначають людську поведінку) було б лише ілюзією, оскільки право стало б чимось схожим на звук або запах. Правові зобов'язувальні норми взагалі можуть виконувати свою функцію лише тоді, коли наявне в них зобов'язання не детерміноване причиновою закономірністю. Практичне значення цих норм полягає у вимозі того, що не може статися внаслідок реальної необхідності. «Прескриптивна норма керується законом недостатності підстави. Вона приписує саме те, що не має достатніх підстав» [Гартман, 1938, Кар.ЗЗ]: обов'язок та воля, що її здійс-

177

Розділ 6. Свобода

нюють, мають сенс лише тоді, коли «ланцюжок зумовленостей ще не замкнено» [Гартман, 1938, Kap.33d]. Без можливостей такого свого впливу право залишилося б тільки позбавленим власного значення супроводом незмінних причинових процесів. Карл Поппер [Поппер, 1973, 242] назвав таке бачення «жахливим сном фізичного детермінізму», відповідно до якого «всі наші думки, почуття та зусилля не можуть справляти ніякого практичного впливу на те, що відбувається у фізичному світі: вони є якщо не породженнями нашої уяви, то у кращому випадку — надмірними сторонніми продуктами («епіфеноменами») фізичних явищ».

1. Апріорне значення причинових законів. Кант припускав, що категорія причиновості має сенс для всіх явищ, є умовою будь-якого можливого досвіду. Отже, й людські вчинки, які розглядаються в колі інших явищ, також підпорядковані строгому законові причин та наслідків. І в цьому розумінні не може існувати ніякої свободи волі; хіба ж можливе вторгнення в структуру каузальності?!

Проте з часом дійшли думки про те, що це питання не обов'язково повинне розв'язуватися тільки так, як це пропонує Кант, адже можна припустити, що, незважаючи на неможливість розриву причинової зумовленості, причиновий взаємозв'язок може містити у собі ймовірність виведення додаткових детермінант з царини обов'язку та вольових рішень. Таким чином, причиновий взаємозв'язок може виникнути завдяки новому каузальному шерегу (наприклад, за допомоги вмотивованого обов'язком вольового рішення), створюючи додаткову детермінанту. У природних причинових зв'язках, відповідно, починає діяти нова детермінанта, яка існує вже на іншому рівні. З цієї точки зору й можлива свобода в її позитивному розумінні [Гартман, 1925, Кар.68].

Проте якщо всі явища дійсно a priori (з лат. — на підставі раніше відомого) підпадають під категорію причиновості, то тоді неможливо не лише розірвати існуючий каузальний зв'язок, але й додати новий причиновий шерег: оскільки не лише кожна причина має свій наслідок, але й кожний наслідок має цілу сукупність причинових зв'язків, які його зумовлюють. Тоді це означає, що неможливо було б припустити можливість започаткування нового каузального шерегу й тим самим якоїсь надцетермінанти існуючих каузальних процесів. Кант був тут цілком послідовним: «Усі вчинки людей в їхньому емпіричному прояві та причини, що їх супроводжують, зумовлені порядком, який існує в природі, і якщо ми могли б дослідити у найдоглибнішому ^шґпунті ясі прояви людської волі, то ми не знайшли б жодної людської дії,

178

І § 25. Свобода волі

'"• яку не можна було б з певністю передбачити й на підставі попередніх умов ' пізнати як необхідну. Таким чином, свобода не існує, якщо ми маємо на увазі • цей емпіричний характер» [Кант, 1787, 577 f]. Лише припущення того, що г явище приховує непізнану річ у собі, дає можливість говорити якщо не про . пізнану, то хоча б про можливу свободу. Якщо я не розглядаю людину як явище, як феномен, а думаю про неї як про річ у собі, як про ноумен, то я можу уявити її вільною. «Таким чином, відповідно до свого емпіричного характеру цей суб'єкт як явище, згідно з усіма законами визначення останнього, підкорявся б усім причиновим зв'язкам і відповідно був би нічим іншим, як частиною чуттєвого світу, дії якого, як і будь-якого іншого явища, неминуче випливають із законів природи... Але відповідно до свого інтелігібельного характеру (хоча ми можемо мати лише загальне уявлення про нього) той самий суб'єкт повинен був би розглядатися як вшьний від усіх впливів чуттєвого світу та визначення його як явища» [Кант, 1787,568 f]. Це і є ключем для розуміння відомого висловлення Канта: «Отже, можна припускати, } що якби ми були здатні глибоко сягнути у шари людського мислення, як воно І виявляється у внутрішніх та зовнішніх діях, так, щоб кожний бодай наймен-| ший рушійний поштовх став нам відомим, включаючи всі зовнішні чинни--₍* ки, які на нього справляють вплив, ми могли б вирахувати майбутню пове-| дінку людини з такою певністю, як ми вираховуємо місячні або сонячні за-і темнення; і все ж таки при цьому ми могли б стверджувати, що людина є t вільною» [Кант, 1788,177].

V Проте що все ж таки, крім цієї зумовленої свободи, є справжня свобода?

f Кант [Кант, 1787,566] вважав, що причиновість суб'єкта може бути розглянута

■■ з двох боків — як інтелігібельна, пов'язана з його діями, як річ у собі, та як

сенсібельна — за наслідками її прояву в чуттєвому світі. Наскільки людина є

вільною в осягненні причиновості «речі у собі», яким чином дії суб'єктів,

що розглядаються як річ у собі, стають явищем, і відповідно яким чином

- «досягається справжня свобода» — все це не розглядається у теорії пізнання

- Канта. Незрозумілим залишається також і те, якою мірою строго детермінований причиновий процес емпіричного світу та дії, які здаються вільними,

; можуть мати один і той самий емпіричний наслідок.

' 2. Виключно емпіричний сенс законів природи. Згідно з теорією пізнання Канта, взаємозв'язки в нашому емпіричному світі створюються за допомоги свідомості, що пізнає світ; тобто вони a priori настільки щільно і з

- такою необхідністю визначають явища емпіричного світу, що кожна його емпірична дія повинна бути строго детермінованою. Водночас ця теорія

179

Розділ 6. Свобода

пізнання не є єдиною. їй можна протиставити точку зору, яка стверджує, що взаємозв'язки нашого емпіричного світу підтримуються не конститутивною діяльністю свідомості, а навпаки — сам цей світ має певні структури, які лише сприймаються нашою свідомістю. Виходячи з цієї передумови, ми мали б певне досвідне знання стосовно цих структур, і водночас вони не давалися б нам з апріорною необхідністю [Стегмюллер, 1989, 357 f]. Коротше кажучи, каузальний закон мав би лише емпіричний сенс. Таке бачення дає можливість твердити, що царина значення цього закону — одночасно — поширюється настільки, наскільки встановлюються, виходячи з наступного досвіду, засади строгої каузальності.

Проти припущення строгої та безумовної детермінованості поведінки людей, а відтак, врешті-решт, проти теорії пізнання Канта висловлювався ще мудрий Ліхтенберг (1742—1799): «Ми знаємо напевне, що наша воля є вільною і що все, що стається, повинне мати свою причину. Чи не могли б ми перевернути цей аргумент і сказати: наше розуміння причин та наслідків, напевне, далеке від істини, оскільки наша воля не могла б бути вільною, якби вони були правильними?»¹⁹.

Якщо виходити з того, що закон причиновості має лише емпіричний сенс, то свобода волі була б виключеною вже тому, що емпіричні доведення строгої детермінованості людської поведінки призвели б — наприклад, за допомоги проведення нейрофізіологічних дослідів — до висновку про те, що наш мозок працює як комп'ютер і що в людині неминуче відбуваються фізичні та хімічні процеси, а отже, її поведінку можна передбачити так, як ми передбачаємо «місячні або сонячні затемнення», суб'єктивно ж людина може відчувати свої рішення вільними.

Той, хто хоче довести зумовленість людських дій законами природи, повинен дати пояснення різноманітних процесів. Він повинен пояснити розумову діяльність на підставі тих природно-закономірних процесів, які її супроводжують. Так, наприклад, за допомоги фізичних та хімічних каузальних зв'язків треба показати, чому такі різні оптичні та акустичні подразники, як написані або сказані різними мовами слова «Зачиніть двері!», а також різноманітні комбінації слів, які мають однаковий сенс, приводять до однакових дій. Після цього, за допомоги комп'ютера, що виконує мовні переклади, або ігрового комп'ютера можна продемонструвати, що, наприклад, правила мови або правила гри, які існують для некаузальних, розумових зв'язків, репрезентовані процесами комп'ютера, що можуть оперувати цими правилами. Все це відбувається на підставі та за допомоги каузальних процесів у

⁹ G.Ch.Lichtenberg, Sudelbucher, Heft J., Nr.790.

180

§ 25. Свобода волі

комп'ютері. Коротше кажучи, правила, згідно з якими утворюються смисли, причиново пов'язані з каузальними процесами, які відбуваються у базовій системі.

Прихильник каузального детермінізму, таким чином, переконливо довів би, яким чином фізико-хімічним шляхом з усієї різноманітності фізико-хіміч-них процесів, які відбуваються в мозку, синтезується особистий поняттєвий світ, виникає усвідомлення цілісності особистості та свідомість узагалі.

Не в останню чергу природничо-науковий детермінізм повинен полемізувати з тим, що свідомість має креативну силу уяви. Завдяки цьому можна планувати майбутні дії, з цією метою проектувати моделі майбутніх подій, порівнюючи їх між собою. Ці проекти майбутнього можуть справляти зворотний вплив на рішення та спрямовувати наші дії. Детермініст же повинен при цьому стверджувати, що ці продукти креативної сили мислення є лише суб'єктивною формою прояву (психічно осягненим «внутрішнім поглядом») необхідних фізико-хімічних каузальних зв'язків.

//. Питання мотиваційного детермінізму

Водночас питання детермінізму можна розглядати і у зв'язку із змістом свідомості, залишаючи при цьому відкритим питання про ті фундаментальні фізико-хімічні процеси, які відбуваються в мозку: для того, щоб виключити свободу прийняття рішень, достатньо сказати, що людські дії зумовлені наперед неминучими закономірностями суб'єктивно пережитих мотивацій. Так, можна припустити, що вольові рішення, якщо вони й не зумовлені законами природи, все ж таки постійно детерміновані почуттями та уявленнями; це дуже схоже на рівнодіючу силового паралелограма — під впливом аналогічних мотивів та за однакових обставин завжди виникають однакові рішення. Зазначена гіпотеза переводить неминучість детермінації — яка існує у зовнішньому світі між спостережуваними фізичними та хімічними причинами та їхніми наслідками — у царину процесів мотивації дій, що відбувається вже у самій свідомості. Проте результати спостережень за певними природними процесами не доводять того, що суб'єктивно пережиті мотивації та рішення можуть виникати за каузальними моделями. Відношення між уявленням (наприклад, про обов'язок) та вмотивованими ним діями не можна прирівнювати до відносин між природними силами. Зокрема, не існує ніякого вичерпного доведення того, що такі мотивації відбуваються з такою самою неминучістю, як і причини спостережуваних процесів. Загальновизнаній точці зору не суперечить і той факт, що людина має здатність «вільно поводитися з дум-

181

Розділ 6. Свобода

ками, на відстані тлумачити їх та перевіряти, перш ніж зробити їх своїми, або відкинути, або ж відкласти своє рішення на деякий час» [Форшнер, 1988, S.133].

Таким чином, якщо до сьогодні не доведена строга детермінованість дій «природними» причинами, то тоді є правильною точка зору про нестрогу та несуцільну детермінованість цих дій потребами та іншими уявленнями, які супроводжують ці дії. У зв'язку з цим видається можливим принаймні те, що людина, наприклад, може вільно вирішувати, чи виконувати їй свій обов'язок, чи ні. Тобто можна припустити, що за такого рішення до існуючих причинових залежностей та мотивуючих норм приєднується якась «третя детермінанта», тобто такий визначальний чинник, який відрізняється від природних причин та мотивуючих смислів, протиставляючи їм «kategoriales Novum» (з лат. — «категорійно новий факт») [Гартман, 1925, Кар.80 f, 82b, 83 f].

///. Позитивна екзистенція свободи

Якщо існування такої «третьої детермінанти» не заперечується й немає доведення її неможливості, то тим самим ще не доводиться реальне існування свободи.

Методи, які експериментально доводять можливість свободи вибору, виявилися неспроможними [Енгіш, 1965, 23]: вони виходили з того, що особистість як саме ця певна індивідуальність діє однаково у кожній конкретній аналогічній ситуації, й спостерігали, чи бодай раз вона діятиме інакше, ніж у попередньому випадку. Але тут уже починає діяти пам'ять як чинник, який перешкоджає повторенню експерименту за одних і тих самих умов. Уже завдяки своєму спогадові про попередню ситуацію та рішення, яке приймалося раніше, та його наслідки, людина, приймаючи таке саме рішення вдруге, робить це зовсім по-іншому, ніж у першому випадку.

Якщо виходити з того, що свобода вибирати між різними альтернативами поведінки досі не є ні строго доведеною, ні строго запереченою, то у зв'язку з цим виникає запитання, що ж є більш імовірним — строга детермінованість дій чи (обмежена обставинами) свобода вибору.

Переконливі аргументи на користь більшої ймовірності такої свободи вибору — що, проте, ще не є «доведенням» свободи волі — запропонував Микола Гартман [Гартман, 1925, розділи 75—80]. Існування ж свободи волі він вбачав в усвідомленні самовизначення, у фактах відповідальності, провини та каяття. Вже усвідомлення свого самовизначення повинне мати певне підґрунтя; це підґрунтя не обов'язково має полягати у справжньому самови-

182

§ 25. Свобода волі

значенні; його можна також шукати і в неусвідомлених власних мотивуваннях. І все ж таки саме те, що у випадку конфлікту «приводить пристойну (чесну) людину до відчаю, і є найбільш переконливим свідченням того, що за фактичним комплексом відповідальності та провини за свої вчинки як реальна сила стоїть власна свобода» [розділ 80g]. Усвідомлення своєї провини та каяття свідчать про те, що відбувається самовизначення особистості. Вони не просто означають, що хтось визнає свою відповідальність за заподіяну ним шкоду. Якщо хтось поранить людину під час епілептичного нападу, то, розуміючи, що він є причиною пошкодження, навряд чи почуватиме себе винним. Він шкодує з приводу того, що сталося, але не кається. Почуття провини та каяття виникають тоді, коли пошкодження завдане свідомими діями. Цей специфічний стан свідомості зображує події та їхні причини так, що їх можна було б уникнути. Але це введення себе в оману шляхом уникнення не є тим уповні істинним, оскільки суперечить природній властивості людини — покаятися.

Щоправда, вольові рішення та свобода вибору не можуть бути осягнені як об'єкти. Тут виявляється такий вимір нашої екзистенції, який не може бути «об'єктивованим»; цілком очевидно, що наше буття не може бути до кінця охоплене предметним, «об'єктивуючим» знанням: сама діяльність суб'єкта, під час якої він приймає рішення, в принципі не може стати «об'єктом» — тобто тим, що протистоїть свідомості. Безпосереднє переживання власних вчинків, кохання, ненависті та уявлень про себе є чимось принципово іншим, ніж усвідомлення об'єкта [Шелер, 1954, S.385]. Аналогічно пережита цілісність індивідуальної свідомості не є «предметом» нашої свідомості. Навіть коли ми думаємо про самих себе, перетворюючи себе на об'єкт нашого спостереження, ми все одно є суб'єктами цього об'єкта самоспостереження й, таким чином, не можемо виключити суб'єктивність з цього процесу та досягти у такий спосіб повної об'єктивації [Ясперс, 1983,25]; проте пережити свою діяльність самоспостереження та прийняття рішень суб'єкт може, врешті-решт, лише тоді, коли вона відбувається. Той, хто вважає свої власні рішення та свій власний пізнавальний процес такими, що відбуваються в предметному емпіричному світі, той тим самим перетворює досвідні дані свого об'єктивного світу на всеохопну пояснювальну модель, переносить її також і на ті процеси, які принципово не належать до об'єктивного світу [Шредінгер, 1946, S.491]. Коротше кажучи, суб'єкт та його діяльність принципово не можуть повністю осягатися за допомоги «предметного», тобто запозиченого з предметного світу пізнання.

183

Розділ 6. Свобода

Стосовно проблеми свободи волі це означає, що наше бажання знайти «об'єктивне» доведення «за» або «проти» свободи рішень буде принципово помилковим, оскільки ця свобода виявляє себе не шляхом предметного розуміння, а лише в самих діях та рішеннях, або ж, як говорив Ясперс, оскільки рішення як таке виникає «вперше в стрибку» [Ясперс, 1956, S.181], то я досягаю свободи лише в екзистенції, не в спостереженні за нею, а в самому їїздійсненні [Ясперс, 1956, S.185].

Водночас тут діє зазначене вище [І, 2] застереження: для спостерігача предметом спостереження є не його власні дії, а дії інших людей. Якщо емпіричним шляхом удасться довести, що всі дії інших людей, включаючи й засадову «креативну» силу уяви, строго та щільно детерміновані власними законами, але, незважаючи на це, їхні дії повинні вважатися «вільними», то аналогічним чином і власні рішення повинні сприйматися як такі, що лише здаються вільними.

§ 26. Правова свобода /. Поняття правової свободи

Простір, де людина може робити те, що хоче, обмежений з двох боків: реальністю, яка фіксує те, що насправді можна робити, та нормами, які визначають, що людині дозволено робити. Зокрема, на межі дозволених дій вказують правові норми. Таким чином, правова свобода стосується такого запитання: чи дозволено мені робити те, що я хочу?

Як і інші соціальні норми, правові норми також виконують соціальну функцію: у відносинах людей вони обмежують царину правової свободи й тим самим надають кожному простір для можливих законних дій. Тому правова свобода кожної окремої особистості завжди пов'язана з правовою свободою інших людей.

За доби Просвітництва та індивідуалізму ми бачимо взаємне обмеження правових свобод: гарантована правова свобода може бути досягнута лише ціною взаємного обмеження сваволі. «За допомоги суспільного договору, — писав Руссо, — людина втратила свою природну свободу та необмежене право на все, що її приваблює і чого вона спроможна досягнути. Замість цього вона отримує громадянську свободу та право власності на те, що їй належить» [Руссо, 1762,1,8,9]. Таким чином, необхідно розмежовувати «природну свободу, яка не знає ніяких інших меж, крім сили індивідуумів, та громадянську свободу, яка обмежує загальну волю; володіння, яке є наслідком сили... та 184

§ 26. Правова свобода

власність, яка грунтується на гарантованому праві». «За своєю природою людина має право на все, чого вона потребує; проте правовий акт, який робить її власником певного майна, відмежовує її від інших людей». Монтеск'є висловлював ці думки у такий спосіб: «Свобода — це право робити все, що дозволяє закон. Якщо громадянин зробить те, що закон забороняє, то він більше не матиме ніякої свободи, адже у такому випадку й інші також можуть робити те ж саме» [Монтеск'є, EL, XI, 3].

Фіхте найбільш виразно описує взаємозв'язок свободи та завдання права: «Певна кількість вільних істот об'єднується, що означає: вони хочуть жити разом. Проте вони не зможуть існувати разом, доки кожен з них не обмежить свою свободу свободою всіх інших людей. Якщо збирається разом мільйон людей, то кожна окрема особистість може побажати для себе стільки свободи, скільки це взагалі можливо. Проте людина об'єднує волю всіх в одному понятті однієї волі, й сума можливих свобод ділиться на рівні частини, й у цьому випадку йдеться про те, щоб вільними були всі разом, щоб свобода кожного була обмеженою свободою всіх інших людей» [1796, § 8]. Саме це обмеження, завдяки якому виявляється єдина воля всіх, здійснюється за допомоги права. У такому розумінні право визначав ще Кант, розуміючи під ним «обмеження свободи кожного умовою її відповідності свободі кожної людини настільки, наскільки це можливо відповідно до загального закону» [Кант, 1793, розділ II]. З іншого боку, така сама думка міститься й у французькому варіанті прав людини та громадянина від 26 серпня 1789 року: тут у статті 4, абз. 1, визначено: «застосування природного права кожної людини не має ніяких інших меж, крім тих, які забезпечують усім іншим членам суспільства благо рівних прав». У цьому визначенні свободи виявляється також зазначена вище [§ 16, III] конвергенція ідеї рівності з функцією, яку приписує Кант загальному законові: обмеження простору індивідуальної свободи відповідно до загального закону означає однакове для всіх обмеження в ім'я цієї всезагальності.

Для того, щоб визначити принцип і функцію права як обмеження і регулювання користування свободою, ще не достатньо визначено, як це обмеження повинно відбуватись.

Формальне підставове твердження Канта виявилось лише необхідним, але уже не достатнім принципом регулювання відносин між людьми [§ 15, II]. В питанні, як в окремому випадку виміряти й обмежити взаємно свободу людей, відображається вся проблематика правосуддя. З кола цієї проблематики перш за все слід повернутися до вчень Канта і Гегеля, які рішуче пов'язували поняття права з поняттям свободи [III].

185

Розділ 6. Свобода

Але перед цим ще раз поставимо питання: що таке «свобода»? І в правово-політичній сфері це питання є багатозначним і багатоаспектним. Воно означає не лише збереження свободи індивідуального простору дії, але також свободу участі в формуванні суспільної думки; не тільки формальну гарантію приватної «автономії», але й «матеріальні» можливості особистого розвитку. Про ці варіанти поняття свободи й вестимемо мову.

//. Варіанти свободи

1. Ліберальна і демократична свобода. Правова свобода громадян має ліберальні і демократичні компоненти. Уже Арістотель [Politik, 1317b] вчив, що «свобода» означає, з одного боку, поперемінно з іншими брати участь у владі, з другого — можливість жити згідно зі своїми бажаннями. За його власними словами, «складовою частиною свободи є можливість поперемінно керувати і бути керованим. Демократичне право полягає якраз у тому, що всі згідно з числом (а не саном) є рівноправними... так з необхідності панує натовп: все, що більшість вирішить, є остаточним і правовим... Другою складовою є, однак, те, що людина живе так, як бажає. Цей момент приводить у дію принцип, згідно з яким не слухаються, де можливо, нікого, або слухаються лише тих, кого навперемінно вибирають, і стверджує в цьому відношенні постулат рівної свободи для всіх». Це є раннє схоплення протистояння демократичної і ліберальної ідеї свободи. Перша прагне надати кожному можливість брати участь у формуванні державної волі. Друга бажає надати кожному якомога більший простір для безперешкодної індивідуальної діяльності і самореалізації.

Демократична ідея свободи знайшла свого дієвого захисника в особі Жан-Жака Руссо (1712—1778). Він поставив собі завдання «знайти суспільну форму, яка всією спільною силою береже і захищає особу і власність кожного члена суспільства і в якій цей член, хоча і об'єднується зі всіма, але слухається лише самого себе і залишається так само вільним, як перед цим». Розв'язання полягає в тому, що кожен віддає свою особу під вище управління всезагальної волі, в формуванні якої він сам бере участь [1762,1,6]. Окрема особа має, отже, подвійну функцію: з одного боку, вона як громадянин держави бере участь в упорядкуванні користування свободою, з іншого — є підлеглою цього упорядкування.

Поширеною є думка протиставлення демократичного принципу свободи ліберальному, тобто принципу можливості безперешкодної індивідуальної свободи діяльності. У відшліфованих антитезах обидва поняття свободи були протиставлені Густавом Радбрухом [RPh, § 8]: «Тут більшість, там — свобо-186

§ 26. Правова свобода____________________________________

да, тут — участь у державі і в такий спосіб ймовірно в більшості, там — свобода від держави; тут — державно-громадянська свобода, там — громадянська свобода; тут — гарантовані державою політичні правові свободи, там — незалежні від держави природні права; тут — абсолютизм більшості, там — розподіл влади». Алексіс Токвілль (1805—1859) показав, що демократична більшість може ставити під загрозу свободу [1835, II, Кар.7]. Джон Стюарт Мілль (1806—1873) розкрив небезпеку, яка загрожує свободі через панування «народної волі». «Те, що називають волею народу, на практиці означає волю чисельно більшої або активної частини народу, волю більшості, або тих, яким пощастило подати себе як більшість. З цього випливає, що народ може мати бажання пригнічувати частину самого себе... Обмеження влади, яку уряд має над індивідом, не втрачає своєї важливості і тоді, коли носієм державної влади є більшість, тобто сильніші партії» [1859, Кар.1].

Незважаючи на цю привабливу антитетику, прийняття повної дивергенції між демократією і лібералізмом не відповідало б духові Руссо. Йому відповідала б демократія, яка була б моделлю розв'язання ліберальних у своїй основі завдань: поєднання гарантованого правом порядку з вищою мірою самовизначення, тобто мінімум зовнішнього примусу. Те, що просте вирішення цього питання Руссо є недостатнім, є, звичайно, незаперечним [§ 11,

П,4].

Коли принцип демократії зводять до того, що всі мають рівноправні компетенції, оскільки кожен кожного бере до уваги як моральну інстанцію [§ 11, II, 4], тоді процес демократичного прийняття рішень за цих передумов принципово обмежений, а саме вимогою постійно брати до уваги й визнавати якраз ці рівноправні компетенції і гідність кожного [§ 30, II, 1 ]. Уже це одне стоїть на шляху легітимного «абсолютизму більшості».

2. «Формальна» і «матеріальна» свобода. Свобода була б недостатньо гарантованою, коли б забезпечувалася лише свобода дії особи від посягань. До свободи належать також «реальні» умови особистого розвитку, насамперед, можливості освіти і економічні умови набуття благ. Тому при розподілі свободи йдеться не тільки про формально-правові гарантії — можливості діяльності, але й про розподіл матеріальних проблем [пор.: § 35, III]. Виходячи з цього, Фіхте (1762—1814) вимагав створити кожному можливість утримувати себе своєю власною працею [1796, § 18]. З цією метою держава повинна не тільки захищати особу з її власністю, але також справедливо розподіляти блага, отже, «кожному надавати лише те, що йому належить, поставити його в залежність від його власності» [1800,1, Кар.1]. Подібне ж писав

187

Розділ 6. Свобода

пізніше Лоренц фон Штайн (1815—1890): самореалізація не мислима і не може бути справжньою без панування над духовними і матеріальними благами [1850, IV, 2,3].

На недостатності гарантування одних лише формально правових свобод пізніше особливий наголос зробив марксизм. У капіталістичній системі, яка постає на основі ліберально правових свобод, панує свобода, яку має «свободна лисиця в свободному курнику» [Гароді, 1959, 306]. Вимога «абстрактної» правової свободи витісняється внаслідок цього ідеалом гармонії соціальної свободи, яка, як і економічне, взагалі є фундаментальні-шою, ніж абстрактне право. Падіння соціальної несвободи повинно зробити державу і її примусове право взагалі зайвими і зумовити їх кінець [Маркс-Енгельс, 1848, II]. Щоправда Маркс [1875,1, 3] застерігав від надмірного оптимізму: Лише після того, — зазначав він, — як зникне пригнічуюча людину підлеглість її поділу праці; коли зникне разом з цим протилежність розумової і фізичної праці; коли праця перестане бути тільки засобом для життя, а стане найпершою потребою життя; коли разом з всебічним розвитком індивідів виростуть і продуктивні сили і всі джерела суспільного багатства поллються повним потоком, лише тоді можна буде цілком подолати вузький горизонт буржуазного права і суспільство зможе написати на своїх гаслах «Кожен за здібностями, кожному за потребами». Історичний досвід, набутий тим часом марксистськими державами, і досвід того, що трапилось з ними, не став доказом того, що подібна гармонія соціальної свободи може бути здійснена, що передбачені державні гарантії права стали зайвими і взагалі держава, «тобто організоване і систематичне насилля, всяке застосування насилля проти людини взагалі» відімре [Lenin, 1917, IV, 6; пор.: Циппеліус, AStL, § 18, IV, V].

Усталеним залишається, однак, те, що свобода має реальні компоненти. Це стосується як свобод індивідуальної самореалізації, так і демократичних свобод. Так, в епоху раннього індустріального капіталізму гарантована правом приватна автономія економічних відносин звузилась для широких мас до нестерпної індивідуальної несвободи. Яка міра фактичної самостійності стоїть, з іншого боку, за демократичним правом участі і формування державної волі, — це залежить не в останню чергу від способу й розмаху формування вільної громадської думки і маніпулювання засобами масової комунікації. Якщо громадянина, наприклад, державним радіо і пресою, що перебувають під наглядом держави, інформують однобічно і неправильно, то він приймає своє політичне рішення на основі фальшивої передумови. Якщо йому при виборі надаються лише незначні альтернативи, які не можуть впливати 188

і 26. Правова свобода

на зміну уряду і його програму, тоді його голосування перетворюється в чисту формальність, яка нічого не вирішує [§ 32, II].

///. Право як система розумного порядку свободи

1. Вчення Канта. Правова теорія Канта займалась безпосередньо проблемою свободи. Кант визначив поняття права саме як «сукупність умов, за яких вияв волі одного може бути поєднаним з виявом волі іншого за загальними законами свободи» [MS, 33]. Тут право визначається через відношення до свободи, а саме, як інструмент, який обмежує свободу одного заради свободи іншого.

Стосовно питання, за яким критерієм право має здійснювати це обмеження, Кант прив'язується до принципу, який він раніше сформулював для моральної філософії: «Всезагальний критерій, за яким взагалі можна пізнати як право, так і неправо, стане очевидним лише тоді, коли ми «зігноруємо емпіричні принципи» [MS, 32]. Зокрема, з предметів інтересу чи, як каже Кант, з об'єктів бажання, не можна отримати жодного етичного мірила. Тому що вони утворюють лише підставу «щастя», яке є лише фактом, а факти не можуть бути придатним мірилом правильної поведінки. [§ 15,1,1].Такіщодо питання справедливого права Кант робить уже наведені висновки: критерій справедливості слід шукати не в «матерії вияву волі», а в «чистому розумі». ■ Внаслідок цього критерієм справедливості зостається лише принцип: свободу кожного слід так обмежувати, щоб вона могла співіснувати зі свободою іншого «за загальним законом» [І]. Коли йдеться про обмеження свободи одного супроти іншого «за загальним законом», то береться до уваги лише форма у відношенні обабічного вияву волі, оскільки лише вона розглядається як вільна [MS, 32 f].

Тут також постає уже раніше [§ 15, II] висловлене застереження: формальний критерій є необхідною, але недостатньою умовою для порядку використання свободи. Він не пропонує жодного практичного мірила, яке б задовольняло питання справедливості у всіх їхніх диференціаціях і вело б до їх однозначного розв'язання.

Ще інший пункт вартий уваги. Іноді висловлюється думка, згідно з якою правовий закон Канта зводиться до того, щоб забезпечити співіснування індивідуальних моральних автономій. Це уявлення випливає з таких підстав. Згідно з категоричним імперативом автономно діюча совість повинна організовувати використання своєї свободи згідно з принципами, які водночас повинні мати значення всезагальних законів. За такими ж формальними прин-

189

Розділ 6. Свобода

ципами розуму повинно і право обмежувати свободу людини стосовно іншої людини. Всезагальний моральний закон і всезагальний правовий закон повинні, отже, скеровувати використання свободи за одним і тим самим принципом. І справді, Кант говорить про те, що благо держави полягає в «найвищому збігові конституції з правовими принципами..., вимагати якого нас зобов'язує розум на основі категоричного імперативу» [MS, 203], Це, однак, означає: те, що велить нам розум через мораль, повинно також вимагатись від нас конституцією і правом.

Проте, не існує гарантій того, що позитивне право постійно йтиме за вимогами розуму. Крім того формальний принцип є недостатньою визначальною основою правильних дій [§ 15, II], хоча б тому, що голоси совісті одиниць часто йдуть врізнобіч [§ 20, II].

Уже з цих підстав необхідно розрізняти правові вимоги та індивідуальні обов'язки совісті. Правові обмеження свободи мають значення і для таких випадків, які не визнаються совістю. «Обов'язки, що випливають з правового законодавства, можуть бути лише зовнішніми обов'язками, оскільки це законодавство не вимагає, щоб ідея цього обов'язку, яка є внутрішньою, була б для самої себе визначальною основою волевиявлення діючого» [MS, 15, 34]. Коротко кажучи, право вимагає від мене, незалежно від того, чи я узгоджую із совістю те, що від мене вимагають.

Розуміння того, що принцип справжнього права і принцип правильного використання індивідуальної автономії повинні все ж конвертувати, може відкрити дорогу демократичному правоформуванню, навіть настійно рекомендує цю дорогу, тобто ідею створення права на основі якнайширшого консенсусу, який повинен грунтуватися на розумних рішеннях совісті. Це — ідея права, яка реалізує розумну автономію громадянина в найширших як можливостях [§ 11,11,4].

2. Вчення Гегеля. Гегель тим часом вибрав інший шлях: не рішення совісті громадянина і залежний від нього консенсус повинні стати керівною настановою, а розум, який, на думку Гегеля, розгортається в ході всесвітньої історії [§ 13,1]. «Право не визнавати нічого, що я не вважаю за розумне, є вищим правом суб'єкта, але і право розумного як об'єктивного залишається твердо при суб'єкті» [Hegel, RPh, § 132]. «Супроти принципу одиничної волі слід нагадати про принцип, згідно з яким об'єктивна воля є в собі в своєму понятті розумною, незалежно від того, чи пізнана вона одиницею і чи відповідає її добрій волі, і протилежне — знання і воля — суб'єктивність свободи, яка одна тільки стверджується в тому принципі (йдеться про концепцію 190

§ 26. Правова свобода

Руссо. — Прим. пер.), містить тільки один і тому однобічний момент ідеї розумної волі, яка є такою тільки тому, що вона є настільки ж у собі як і для себе» [RPh, § 258].

Одиницям при цьому залишається єдине завдання — пізнати і осягнути значення «всезагальності блага»: «Моральна (sittliche) субстсшційність отримала, таким чином, своє право, а право свою значущість, яка виразилась в тому, що в моральній (sittliche) субстанційності зникли свавілля і власна совість одиничного, яка була б для себе і складала би протилежність, оскільки моральний (sittliche) характер визнає за свою рухому ціль нерухоме, але в своїх визначеннях розгорнуте в дійсну розумність всезагальне і пізнає, що його гідність, як і всяке існування особливих цілей засноване в ньому (у все-загальному. — Прим, пер.) і дійсне в ньому» [RPh, § 152]. Це принцип того своєрідного поняття свободи, яке в дійсності є чистим конформізмом, свободи як «знання, віри і волі» всезагального. За цією філософією «право, моральність, держава є позитивною дійсністю і умиротворенням свободи» [Hegel, 1978,57].

Гегель, отже, хотів вплести одиницю як несамостійний момент в тотальність, рушійним принципом якої повинен бути той розум, який начебто в прогресі світової історії розкривається в окремому народному духові. Згідно з гегелівською метафізикою розуму регулювання використання свободи повинно узгоджуватись з історичним розумом. Від цієї метафізики розуму залежить також обґрунтування поняття свободи у Гегеля [§ 13, II].

3. Поділ суспільно зумовлених шансів. Життя з іншими в суспільстві означає не лише взаємне обмеження, але в багатьох відношеннях також і збільшення можливостей дій, а з ними — і свободи. Життя в суспільстві створило, зокрема, багатства культури і цивілізації з їх щедрими пропозиціями можливостей розвитку; лише в суспільстві і завдяки йому особі відкриваються шанси вибирати між різноманітними професіями, подорожувати чужими континентами і ходити на концерти. В суспільстві і завдяки суспільству збільшується також різноманітність простору дій і з нею свободи. Таким чином, проблема свободи постає не в останню чергу як завдання справедливого поділу суспільно зумовлених шансів розвитку і ресурсів.

191

Розділ 7 СУСПІЛЬСТВО

Як свобода та право, так і суспільство та право є взаємопов'язаними: з одного боку, право потребує суспільства і правові норми виникають тільки в суспільстві. Й потрібне організоване суспільство, щоб ці норми надійно втілити в життя [§ 5, IV; § 28, III]. З іншого боку, суспільство потребує права. Суспільство є структурою смислоорієнтованих вчинків: структурою, при утворенні якої норми відіграють ключову роль [§ 27].

§ 27. Головна структура суспільства

/. Суспільство як структура вчинків, зорієнтованих смислом

За доби індивідуалізму та Просвітництва у вченнях про суспільний та владний договір виходили з індивідуумів та договірних відносин. Виникнення суспільства та держави зводилося до добровільного консенсусу між людьми [Циппеліус, Gesch, розділи 12с, 13, 14а, 15а, Ь, є].

Організмічні теорії свідомо протиставляли себе цьому: згідно з ними, людські об'єднання, згідно з ними, не зводяться до окремих індивідів та суто договірних або подібних до них відносин, вони є життєвими цілісностями, в яких подібно до живого організму частина та ціле взаємно залежать одне від одного. У багатьох організмічних теоріях панує погляд, згідно з яким суспільства утворені надособовими реальними зв'язками, чимось подібним до спільної волі — надособовим психічним станом. Так, наприклад, Отто фон Гірке²⁰ навчає, що суспільство є «цілісністю, якій притаманна реальна єдність». Існують надособові «психічні зв'язки, які сягають у глибини нашої душі». Проте за такого підходу відбувається відхід від емпіричних даних.

Як емпіричні та перевірені факти, за соціологією відносин Георга Зіммеля та Леопольда фон Візе, дані лише окремі люди, які увіходять у взаємовідносини та взаємодії один з одним. Особистості свої дії спрямовують одна на одну:

§ 27. Головна структура суспільства

*і

192

"O.v.Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbande, 1902; Nachdr. 1962, 14, 25.

працюють, розважаються, аргументують і ведуть справи одна з одною. Спільнота постає там, де утворюється організована структура міжлюдських дій, які супроводжуються індивідуальними психічними уявленнями.

Кельзен погоджується із соціологією відносин у тому, що не існує ніякого надіндивідуального субстрату суспільства. Але його критика спрямована й проти зведення суспільства до суто фактичних відносин та психічних станів, оскільки в суто психічних процесах, які відбуваються в головах окремих людей, не можна знайти ніякої єдності, яка б сполучала одиниці. Отже, головним є визначити, в чому полягає чинник, який закладає цю єдність, чинник, який зумовлює координацію дій, оскільки для багатьох людей ідентичним може бути не психічний процес, а тільки об'єктивний стан речей або ідей [§ 4, III]. Це міркування становить також підвалини нормативної теорії держави Кельзена: якщо суспільство позначають як «спільноту», то це означає наявність «спільного для людей порядку, який істотно регулює відносини між ними» [Кельзен, RR, 90], у будь-якому випадку спільнота існує не інакше як на ґрунті цього порядку [Кельзен, RR, 154].

Ось порівняння, яке робить наочною концепцію Кельзена: концерт відбувається завдяки тому, що всі музиканти орієнтуються на композицію, отже, на об'єктивний упорядкований план, який лежить перед ними в нотних аркушах, відтак, згідно з Кельзеном, можна твердити, що власне конститутивною в концерті є композиція. Відповідно до цього існування спільноти грунтується на тому, що співучасники дотримуються певного об'єктивного нормативного порядку й узгоджують з ним свої вчинки, й так на грунті структури виникає суспільство. У вуличному русі, наприклад, дії координуються таким чином, що учасники руху в своїй поведінці керуються одними й тими самими правилами руху. На ринку вчинки регулюються законами торговельного права. Коротше кажучи, люди стають скоординованою спільнотою не на підставі природних законів або суто психічних механізмів, а завдяки тому, що вони свої дії узгоджують згідно з нормативними зразками поведінки: спільнота утворюється як структура смислово зорієнтованих вчинків.

З іншого боку, можна конструювати спільноту «суто нормативно», принаймні у правовому відношенні. Практичні норми конституюють спільноту лише тоді, коли люди в своїй поведінці справді керуються ними. Правові норми, які визначали вчинки в державі Хаммураппі, хоча й сьогодні кваліфікуються як смислові витвори та як феномен мислення, не існують вже як діюче право й не мають більше суспільнотвірної сили. Люди нині звіряють свої вчинки не з цим «орієнтаційним планом», а з іншими правовими нормами. Він, отже, не є більше дійовою актуальною (тобто здійснюваною в суб'єк-

193

Розділ 7. Суспільство_____________________________________________

тивних актах) інтеграційною схемою, й відмінність між передреволюційним та післяреволюційним конституційним та правовим порядками не можна розуміти «суто нормативно». Вона також полягає в тому, що старий нормативний порядок втратив надійну можливість безперервного застосування й продовження, а новий конституційний порядок набув цієї можливості. Тільки фактичне здійснення приводить у дію певний нормативний порядок і надає існування певній державній спільноті.

//. Норми, що керують поведінкою

Дійовими орієнтирами поведінки є правові та позаправові норми, а також не в останню чергу широкі світоглядні «ідеали» людського суспільства [§ 17]. Зокрема, звичаєві норми, які супроводжують народження дитини, хрестини, одруження, похорони, є зразками дій, які люди наслідують у своїй поведінці. Існує багато вчинків, здійснюючи які люди керуються тільки такими нормами, які у правовому відношенні не забороняються й не схвалюються, наприклад, запрошення друзів у гості, вітання із знайомими на вулиці, вияв співчуття близьким померлого. Спільнота, отже, конституюється різноманітними нормами й підтримується різноманітними мотиваціями: нормами, гарантованими правом, звичаєвими нормами та нормами соціальної моралі, за якими стоять лише суспільні санкції [§ 5, III, 4]. Ці норми, як і норми права, виконуються, виходячи з різних мотивів: частково — щоб уникнути правового або громадського примушування, а також суспільного осуду, частково —з переконань, правил пристойності, тактовності або з надією на віддячення. Правові норми становлять, отже, лише частину тих норм поведінки, які керують соціальними життєвими відносинами. У повсякденних життєвих відносинах у вузькому колі, наприклад у сім'ї, в колі друзів або серед добрих сусідів, правові відносини приховані за неправовими зразками поведінки: за вимогами пристойності та обов'язками взаємної поваги і взаємної допомоги. Навіть у царині бізнесу багато що регулюється неправовими нормами, наприклад вимогами ввічливості.

Добре функціонування сім'ї, підприємства, об'єднання та інших спільнот безпосередньо залежить від дотримання цих позаправових норм, які доповнюють право, — норм лояльності, турботи, гідності, пристойності, тактовності, «стилю», воно ні в якому разі не може бути забезпечене самими тільки нормами права. Добре функціонування держави також залежить не тільки від правових норм, але й від позаправових норм, політичного стилю, пристойного поводження та взагалі від самодисципліни політиків та громадян. Так відбувається за умов, коли політичні дискусії проводяться змістовно, коли 194

, §28. Державна спільнота

, поразка на голосуванні та виборах сприймається з гідністю, коли ■} Пепем женим суперником поводяться чесно, коли міністр, який скомпрометував себе, знає, що йому слід скласти свої службові повноваження. Те, цю англі" ський парламентаризм функціонує впродовж такого тривалого часу, пов' зане не в останню чергу із здатністю та готовністю англійців укладати конвенції й дотримуватися їх не тільки в суспільному, але й у політичному житті Якщо конституційне право кодифіковане в конституційних актах і якщо у такий спосіб правові принципи чітко виокремлені, то це не спокушатиме до помилок, тоді нормативні принципи добре впорядкованої політичної системи цілком наявні.

Але оскільки правові норми не завжди мають достатню мотиваційну силу для свого ствердження, право повинне бути напоготові, щоб принаймні зашкодити тому, аби міжлюдські відносини не стали патологічними в соціально нестерпних розмірах; стосовно цього право повинне гарантувати «етичний мінімум» [Єлінек, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe 2, 1908, S.45]. Так само і в інших царинах, де це іншими соціальними нормами недостатньо забезпечено, право повинне гарантувати безперешкодний перебіг життєвих процесів і державного функціонування. У цьому аспекті і вуличний рух, і державне управління належать до матерій, які потребують керування. При цьому суспільнотвірна функція позитивного права повинна виходити на передній план тим виразніше, чим більше втратили свою спроможність керувати поведінкою в суспільстві позаправові орієнтири поведінки соціальної моралі та релігії. Не завжди легко розумно провести межу між обов'язками, що існують як вимоги звичаїв та соціальної моралі, та обов'язками, за якими стоять правові санкції. Так, соціальна мораль знає різноманітні обов'язки допомоги серед близьких родичів, і законодавці повинні вирішувати при створенні цивільного кодексу законів, які з них піднести до рівня правових обов'язків. Якщо виникає дискусія з приводу їх виникнення, то перед суддею стоїть складне питання, який обов'язок — правовий або моральний — мав здійснити звинувачений, щоб запобігти завданню шкоди благові, яке охороняється кримінальним правом.

Державна спільнота

/. Поняття та функції державної спільноти

Щоб забезпечити правову надійність та правову злагоду [§ 23, II], право повинне гарантувати несуперечливо [II, 2] й надійно [III] впорядковане сум-

195

Розділ 7. Суспільство___________________________________________

існе життя. Це завдання державного правового порядку в його істотних рисах осягнув уже Томас Гоббс, вважаючи за необхідне піддавати одиниці насильству, що конституює єдність; влада, на його думку, повинна бути достатньою, щоб спонукати людей до єдності.

Спільноту, яка узаконено регулює своє сумісне життя вищою__

«souveraner» (з фр. — «вищою») — регулюючою й виконавчою владою, ми називаємо державою. Суверенною правляча влада є тоді, коли вона не виводиться від іншої влади. У точному розумінні «суверенною» є тільки та влада, яка надана конституцією, «pouvoir constituant» (з фр. — «конституююча влада»). Згідно з демократичними уявленнями джерелом конституційної влади має бути народ, що, проте, означає тільки те, що він є єдино легітимним конституцієдавцем. Про те, що він не є єдино можливим конституцієдавцем, свідчить історичний досвід.

Усі інші влади в державі виводять свої компетенції безпосередньо або опосередковано з конституції і e_s отже, «pouvoirs constitues» (з фр. — «конституйована влада»). Влада, яка має своїм підґрунтям конституцію і яка розпоряджається нормами та компетенціями, не обов'язково повинна належати одній окремій людині; вона може з таким самим успіхом здійснюватися колегіальним органом на базі правовим чином скоординованих взаємодій або також багатьма органами; у федеративній державі вона також може бути поділена правовим порядком між центральними органами федерації та земельними органами.

Жити з іншими в одній «державі» означає знаходитися з ними у специфічному стані («status») правово регульованого суспільного життя. Утворення організованої «державної» єдності влади та єдності дії, з одного боку, та гарантоване право — з іншого, є тільки двома боками одного й того самого історичного розвитку [§ 5, IV, 2].

Анархізм заперечує необхідність державної влади найчастіше через нереалістичний оптимізм: самі дух солідарності, розумність та природна миролюбність людей повинні немовби достатньою мірою забезпечувати функціонування справедливого порядку, що гарантує злагоду; принаймні, вважає анархізм, можна змінити соціальні структури або людські переконання, або ж і те і те разом, у такому напрямку, щоб люди жили у мирі та злагоді, не потребуючи держави. Справді, були й є на ранніх щаблях людського розвитку спільноти без державної організації [§ 5, IV, 2]. Йдеться про малі групові спільноти, в яких переважна частина життєвої енергії вимушено витрачалася на підтримування існування, в яких, далі, одиниця була тісно вплетена в свою групу і з життєвою необхідністю залежала від того, щоб бути прийня-196

Щб28. Державна спільнота

тою своєю групою, спільноти, в яких достатньо було виштовхнути з групи асоціального члена, щоб позбавити його підґрунтя для існування. У такому світі недержавні зразки соціального контролю можуть певною мірою забезпечувати умиротворене взаємне життя всередині групи. Так само й у відносинах між групами всеохопний державний порядок був зайвим, оскільки конфлікти між ними обмежувалися «можливістю уникнення» за умови певного рівня толерантності.

За зовсім інших обставин у пізніших суспільствах такого контролю вже не вистачає. Це показує весь історичний досвід з часів обмеження державної влади — наприклад, доба середньовічної міжусобиці після занепаду німецької королівської влади, або доба французької гугенотської війни, або доба німецької та англійської громадянських війн сімнадцятого сторіччя. Якраз з досвіду таких часів виросла вимога консолідуючої сильної державної влади, здатної забезпечити порядок та мир. У вченні про суверенітет Бодена та в теорії держави Гоббса ці вимоги стали ключовими поняттями розуміння держави.

//. Засоби та межі уніфікування права

1. Поділ правових функцій. Єдності права можна досягнути у такий спосіб, щоб усі зобов'язувальні директиви поведінки виходили з однієї й тієї самої інстанції. Але така централістична суворість була б практично нездійсненною, зважаючи на неосяжну різноманітність життєвих відносин, які необхідно регулювати.

Строга централізація регулюючих компетенцій може призвести до небезпечної концентрації влади. На противагу цьому розподіл компетенцій створює правову передумову для поділу влади і контролю над владою.

Окрім цього, одиниці та маленькі спільноти (як, наприклад, громада) мають законну потребу самим регулювати свої власні справи в якомога більшому обсязі, наскільки це дозволяють інтереси існуючого суспільства. Заради особистого розвитку та можливості самоформування в політичних об'єднаннях має бути стільки автономії (приватна автономія, автономія малих об'єднань), скільки її можна втілити в життя. Тому вищі об'єднання повинні переймати тільки ті завдання, які нижчі, менші об'єднання не можуть розв'язувати так само добре або краще (принцип субсидіарності), оскільки чим меншою є спільнота, тим більшою є відносна частка окремої людини у творенні спільної волі, тим більше вона може важити в суспільному житті. Цим вимогам далекосяжного саморозвитку відповідає забезпечення кон-

197

Розділ 7. Суспільств о^

ституш'єю громадянської приватної автономії, прав самоврядування громад, релігійних громад та інших об'єднань [§31,2, 4].

Але не слід радикал ізувати вимоги щодо організаторської різноманітності і самовизначення. їм протистоять вимоги забезпечення єдності права, організаційного взаємозв'язку і всеохоплюючого вирівняння інтересів. Крім цього за вищої організаційної єдності в багатьох питаннях слід очікувати вищої міри компетенції і ефективності влади [§31, II, 4]. Необхідно шукати компроміс між протилежними вимогами —децентралізації і централізації. І «демократичний баланс» не поліпшується прямолінійно через зростаючу децентралізацію рішень. Вища міра індивідуальної самореалізації не обов'язково надійно гарантується в малих спільнотах; одиниця може і в малих спільнотах піддаватися несправедливим діям і пригніченню, проти яких вона шукатиме захисту у вищих об'єднаннях. У всіх цих випадках вищі організації наскільки необхідно виконують субсидіарну функцію. Коротко кажучи, знаходження правильної міри і справедливої модальності децентралізації, або, по іншому, федеративної побудови держави, являє собою проблему оптимізації; з нею пов'язане завдання вибрати відповідні правильні рівні рішень, що їх повинна розв'язувати система в цілому [Циппеліус, AStL, § 3,1,2; § 23, III; 38].

2. Інструменти правової єдності. При поділі регулятивних функцій слід передбачити уникнення суперечливих норм та рішень, взаємодоповнення різних регулятивних функцій та їхню взаємну координацію.

Для єдності права слід насамперед потурбуватися про градацію порядку сомпетенцій: нижчі за рангом норми є дійовими лише тоді, коли вони грун-уються на вищих за рангом компетенціях: законах, виданих на підставі кон-:титуції, правових приписах виконавчої влади та автономних статутах само-ірядних корпорацій, сформованих на грунті закону. Так само й правові акти, кі регламентують індивідуальні обов'язки, потребують нормативного по-новаження. Для адміністративних актів має значення «застереження пра-а», в ньому полягає водночас взаємодоповняльний зв'язок між виданням агальних норм (законодавча функція) та конкретизуючим виконанням їх адміністративна функція); видання законів та їх виконання перебувають у ваємовідношенні один до одного як програмуюче та запрограмоване рішення, ак само й акти приватної автономії — саморегулювання приватних право-ях відносин — породжують державно гарантований правовий обов'язок ише за умови, якщо вони здійснюються на підставі нормативних ком-зтенцій; так, правочинний договір виникає тому, що до цього вповноважує завова норма зобов'язувального права [§ 33, II, 1].

28. Державна спільнота

Протиріччям між виданими правовими актами запобігають за допомоги правил, які конкурують: зокрема, вища за рангом, тобто вищого рівня компетенції діюча норма позбавляє дійовості нижчу за рангом норму, яка суперечить їй. Недійсними є, отже, закон, який суперечить конституції, або правовий порядок, який суперечить законові (або конституції). Далі, жодний окремий правочинний акт не повинен суперечити правовій нормі; адміністративні акти, які суперечать правовій нормі, є спірними або недійсними («пріоритет закону»), приватна правова операція, яка суперечить правовій нормі, є недійсною.

Функції управління та судочинства згідно з поділом праці розділяються на підставі схеми компетенцій і координуються різними способами. В управлінні вищі органи здійснюють нагляд над законністю та доцільністю діяльності нижчих органів і можуть протидіяти їхнім рішенням: для окремого випадку через «директиви» та взагалі через «загальні адміністративні розпорядження». Всупереч рішенню підлеглих органів можна правовими засобами домогтися здійснення рішення вищої інстанції. Правосуддя, в свою чергу, розчленоване на правові галузі та інстанції; за допомоги правових засобів можна поставити питання про правове протиріччя перед вищою інстанцією, яка на вершині піклується про єдність та вдосконалення права.

3. Єдність права та поділ влади. За всієї турботи про однорідність (гомогенність) права залишається ще простір для організаційного поділу влади. «Єдність права» вимагає тільки того, щоб держава утворювала правовим чином організовану дійову єдність. Щоправда, для досягнення цієї мети потрібне розпорядження над інструментами правового управління, тобто потрібно так централізувати та скоординувати ці інструменти за певною правовою схемою, щоб уникнути взаємосуперечливих норм та окремих рішень і щоб різні функції управління взаємно доповнювали й несуперечливо проникали одна в одну. Але це не виключає того, аби державні функції між різними державними органами розподілялися так, щоб виник баланс влади. Але центральна, грунтована на конституції держави, схема компетенцій, до якої зводяться всі інші компетенції, може бути прийнята тільки в централізованому порядку. Оскільки це відбувається не через революційні акти «pouvoir constituant» (з фр. — «конституюючої влади»), а через легальну ревізію конституції, то цілком можливо, що саме ці вищі компетенції управління будуть здійснюватися через взаємодію багатьох державних законів, зокрема через погодження дії двох палат законодавчого об'єднання.

199

Розділ 7. Суспільство

III. Гарантії дійовості права

Щоб створити орієнтаційну впевненість, нормативний порядок повинен бути не тільки вільним від суперечностей, а й надійним у дії. Орієнтаційна впевненість взаємопов'язана з реалізаційною впевненістю [§ 23, II]. Право стає надійним порядком захисту та спокою лише тому, що завдяки організованій — державній — владі отримує надійний шанс утілення в життя [§ 5, IV, 1]. Терези як символ правосуддя та меч пов'язані одне з одним. Цьому не суперечить той факт, що право знаходить широку добровільну слухняність. Чим більше це є саме так, тим більш прихованою залишається правова гарантія державної влади.

Впровадженню права в життя слугують різні механізми правових гарантій (санкції). Найпершим є безпосереднє примушування виконувати діючі правові обов'язки. Якщо боржник не виконує своїх платіжних зобов'язань, то він буде на підставі скарги кредитора присуджений суддею до сплати боргу, якщо він цього й тоді не виконає, то на нього чекає вирок суду.

Якщо, наприклад, сталося вбивство, то вже пізно змушувати вбивцю шанувати чуже життя. Тут можна тільки вжити рішучих кримінальних санкцій і принаймні посилити на майбутнє нормальне функціонування норм [§ 37,1, 1]. Кара, яка загрожує порушувану обов'язків і суворо присуджується у кожному окремому випадку, зміцнює загальну мотиваційну силу норми (загальна превентивність) і повинна також застерегти самого вбивцю від порушення норм у майбутньому або зробити для нього це неможливим (спеціальна превентивність).

Дотримання права може гарантуватися й у такий спосіб, що протиправні акти оголошуються недійсними або скасовуються. Так, закони, які суперечать конституції, оголошуються недійсними при перевірці правових принципів конституційним судом, протиправні адміністративні акти скасовуються в адміністративно-судовому процесі, а несправедливі вироки суду згідно з правовими засобами можуть бути скасовані у вищій інстанції.

Для самодопомоги, тобто для примусового втілення у життя права тими, права яких були порушені, в системі організованої правової гарантії є лише обмежений простір. І якщо певною мірою це має місце, воно все ж таки не може бути неконтрольованим кулачним правом, понад те, правові процеси готові завжди контролювати, чи існували законні передумови для самооборони і чи їхню законну межу не перейдено. Така самодопомога відіграє роль перш за все в ситуації, коли державні правові гарантії не можуть бути достатньо швидко надані. Коли хтось на мене витяг ножа, я не можу спочатку 200

§ 28. Державна спільнота

бігти до суду. У випадках такого роду дозволяється самозахист, тобто захисна дія, яка необхідна для відвернення від себе або від когось іншого протиправного нападу. Існує також право самооборони від небезпечних речей, право необхідної оборони для забезпечення втілення права та право необхідної оборони проти тих, хто заважає іншим, не маючи дозволу володіти речами. Крім цих винятків, держава заради правового миру перебрала з рук одиниці здійснення права. Щоб компенсувати цю втрату власного втілення, кожен повинен покладатися на те, що державні інстанції сприятимуть йому в його правах [BVerfGE, 74, 261 f]. Тому кожний цивільний суд зобов'язаний перевірити підсудну йому скаргу і, якщо вона піддається розв'язанню і є обгрунтованою, сприяти позивачеві у здійсненні його права через рішення суду. У французькому Code civil (з фр. — «Громадянському кодексі») це за-садове положення виразно закріплене у вигляді «заборони відмови у праві» [ст.4]. У кримінальному праві одиниці навіть мають можливість самі звинуватити порушника закону перед судом. Згідно з німецьким правом, державна адвокатура має «монополію на звинувачення» (оскільки йдеться не про «приватно оскаржуваний злочин»). Але щоб також і тут забезпечити правову гарантію, цій монополії на звинувачення принципово відповідає обов'язок звинувачення (принцип монополії прокуратури порушувати кримінальні справи у всіх випадках здійснення злочину), який допускає лише незначні винятки.

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 300; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 3 4 5 6 789 10 11 12 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!