Правотворення на підставі розв'язання конкретних проблем.

⇐ ПредыдущаяСтр 11 из 14Следующая ⇒

Дотеперішні міркування показали, що правова наука — в інтересах несу-перечливості та прозорості порядку норм — хоча й створює системні відносини між нормами, проте правовий порядок не створює замкнутої логічної системи, в якій з кількох аксіом можна було б вивести всі правові положення. Правове міркування відрізняється принципово від аксіоматичного мислення. Юриспруденція шукає відповіді на конкретні питання справедливості та порядку. Це відбувається в міркуваннях, які значною мірою є антиномічними: розглядають різні можливості рішень і при їх виборі зважують аргументи «за» та «проти». До такого розуміння прийшли з різних боків.

Уже Оскар Бюлов [Бюлов, 1885, 17] писав: «Право є результатом досвіду. Воно повинне вирости з експерименту. Воно є результатом нагальної правової потреби, яка від випадку до випадку вимагає згладжування зафозливих для блага та життя зіткнень людського егоїзму та пристрастей за допомоги неупереджених судових рішень могутньої державної вла-

258

ди». Раніше, ще не будучи пов'язаною ніякими законами, правляча влада здійснювала раніше функції, виходячи із самої свободи, подібно до того, як пізніше законодавча влада, вона керувалася правовим почуттям, що побутувало в народі, й за допомоги влади поступово спрямовувала звички в постійне річище. Аналіз юриспруденції правових випадків [§ 18, II] підтвердив, що за її допомоги шлях правотворення осягається значно адекватніше, ніж у поняттєво-юридичній концепції. Водночас метод «reasoning from case to case» (з англ. — «правило прецеденту»), отже, подальший розвиток правової думки на засадах конкретних справ показав, що правові знаходження не є нерефлективними прийомами ірраціонального правового почуття, навпаки — «раціональні міркування беруть участь у правових знаходженнях. До них безпосередньо належить порівняння випадків, тобто питання про те, чи випадок, який трапився раніше, в значних пунктах відрізняється від сьогоднішнього, або чи істотні правові думки, на підставі яких була розв'язана попередня справа, стосуються також сьогоднішнього випадку [§ 40].

Виходячи з іншого підходу, Філіпп Гек [Гек, 1932,149 f] показав, що право розв'язує проблеми на підставі міркувань, а саме у такий спосіб: «Спочатку дослідник намагається зрозуміти проблему якомога точніше як відкрите питання. Потім, виходячи з головної настанови, шукають і розглядають інші рішення та аргументи для кожного з них. Висновок випливає із зважування аргументів «за» та «проти» різних рішень і на підставі цього приймається остаточне рішення». Але Гек при цьому також бачив, що «окремі головні елементи, конфліктні розв'язання... не можна ізолювати одне від одного», й навіть намагався відкрити системний підхід та системну зумовленість окремого розв'язання проблеми: «При кожному розв'язанні конфлікту можна залучити весь зміст правових норм. Йдеться про широкий вплив ціннісних суджень. Проблеми постають перед нами як комплекси проблем, рішення — як групи рішень... Кожний важливий для знаходження норми взаємозв'язок є опосередкованим. Якщо загальні елементи пізнані й цілісно викладені, то постають групи питань з дедалі ширшою всезагальністю».

Луї Рекасан Зіхес [у: Хубін, 1971, 129 ff] іншим шляхом прийшов до переконання, що право має справу з розв'язанням проблем через пошук аргументів. Він вивів це переконання з функції правових норм розв'язувати практичні завдання: правові норми є інструментами для досягнення певних базових цілей у соціальній дійсності. Ця функція права відповідає особливому різновиду логіки, а саме логіки, яка стосується практичних питань людського життя, логіки міркувань та аргументації. У цій логіці йдеть-

259

ся не про систематичне мислення (або у будь-якому випадку не в перщу чергу про нього), а про зважування конкретних проблем, за якого випробовується сила переконань різних аргументів. Ця аргументація містить ці_н. нісні судження й, зокрема, висловлювання про те, які цілі треба переслідувати, й міркування про фактичні можливості та засоби для здійснення цих цілей. Ця аргументація зумовлена соціальною ситуацією і зазнає впливу та взагалі конкретної реальності світу, в якому розгортається діяльність і приймаються рішення. Якщо за такого або за подібного до нього способу право розглядається як інструмент доцільного та справедливого соціального формування [§ 10, II], то юридичні міркування повинні також відповідати цій функції права. У цьому випадку і в юридичних міркуваннях повинні обдумуватися й виважуватися цілі, оцінюватися різні засоби згідно з їхньою придатністю та обмірковуватися рішення виходячи з їхніх переваг та недоліків [§ 20, III , 4].

2. Діалогічно-аргументативне мислення. Порушена Луї Рекасаном Зіхесом вимога логіки, стосовно практичних питань людського життя підводить до питання про те, як принципово можливі розгляд і розв'язання проблем, пов'язаних з практикою. Вважають, що впевненість у тому, чи власне орієнтування у світі, включаючи нормативне орієнтування, є правильним, створюється у взаєморозумінні з іншими людьми.

Шлейєрмахер повністю поділяв погляд, згідно з яким наше знання повинне доводжуватися через узгодження мислячих суб'єктів один з одним. Ця узгодженість може виявлятися лише через «обміни свідомістю», що відбуваються за допомоги мови, тобто всезагальної та спільної системи знаків [Шлейєрмахер, 1976,154 ff, 371 ff, 458]. Людвіг Фейєрбах писав, що істина існує не в знанні самому по собі, вона є лише тотальністю людського існування. «Не сама, а лише разом з іншими приходить людина до істини... В тому, що я бачу один, я сумніваюся, й лише те, що бачить також інший, є певним» [Фейєрбах, 1843, § 41]. Також і у філософії Ясперса переконання людини мають своїм підґрунтям комунікацію з іншими людьми [Ясперс, 1980, 25 ff, 119 f]. І для Больнова об'єктивність, принаймні в науках про дух, означає ніщо інше, як «подолання суб'єктивності в порозумінні з одним із людей» [Больнов, 1962, 17 ff]. Спеціально щодо питань справедливості вже раніше було показано, що тут порозуміння з іншими є шляхом досягнення практичної легітимності [§ 20,1; § 21].

Метод взаємного порозуміння та переконання через діалог має формальний (методично-оперативний) бік, оскільки здійснюється у певних формах

260

мислення, зокрема з огляду на правила логіки; він має також консенсусний бік, оскільки намагається узгодити методи дій, уявлення про мету, що містяться в аргументації та інших оцінках, і досягнені результати. Обидва компоненти цього мислення наявні, зокрема, в логічних дослідженнях Перельма-на та Лоренцена.

Перельман оживив давнє мистецтво риторики. Він показав, що логіка аргументів є істотним і невід'ємним інструментом раціонального спілкування в людському оточенні, яке відбувається на грунті знаходження спільних пояснень, порозумінь та спільних орієнтирів. Почавши з філософії, він саме у праві знайшов поле, на якому розв'язання проблеми шукають і знаходять через таке аргументативне роз'яснення. Істотним завданням юридичної аргументації є забезпечення, наприклад, вимоги або рішення. Це аргументування повинне переконати інших. Воно звернуте до аудиторії, згоду якої хоче отримати. По-іншому, ніж формальна логіка, стосується воно осіб та ситуацій, зокрема часових обставин. Воно включається в соціальний контекст з його традиціями, процедурами, з його правилами Fair play (з англ. — чесна гра, чесність), з уявленнями про світ та передсудами певного суспільства. Аргументація повинна бути спрямована не в останню чергу й на те, щоб інтегрувати рішення в діючу правову систему.

Лоренцен намагався дати операційне обґрунтування спочатку логіки, а потім також науки про норми. Перед дослідженням було поставлене завдання простежити окремі кроки (операції), за допомоги яких ми досягаємо розуміння. Значущим слід визнати таке розуміння, яке набуте за допомоги пізнавальних кроків, кожний з яких здійснювався одночасно з іншими або послідовно. Йдеться, отже, про методологічну конструкцію та реконструкцію комплексного розуміння; стосовно послідовноїздісненності окремих кроків переконуються на підставі способу аргументування, який повинен бути проведений у формі діалогу. Лоренцен так характеризує цю програму, пов'язану з практикою дій та мислення: «Будь-яке мислення є вищою мірою стилізацією того, що вже зроблене в житті» [Лоренцен, 1968, 26]. «Це вчення про поняття, яке не є вченням про суще, не є онтологією. У ньому поняття вводиться як щось приналежне нашим діям: воно інтерпретується не онтологічно, а операційно» [Лоренцен, 1968,36]. «Від самого початку... йдеться не про істинні або хибні висловлювання, а про правила схематичного оперування» [Лоренцен, 1968,91].

Апель і Габермас намагалися раціонально обґрунтувати дискусію. Етіг-ка дискурсу вбачає конечне обґрунтування принципу розумної аргументації в переконанні, що жоден учасник дискурсу не повинен суперечити засадам

своєї аргументації [Апель, 1988, 114, 116 ff., 352 ff]. Така суперечність собі мала б місце, коли б хто-небудь побажав заперечити за допомогою раціональних правил аргументації значимість самих правил раціональної аргументації. Суперечать собі також тоді, коли заперечують, що обгрунтування повинне бути консенсусоздатним і водночас для цього заперечення вдаються до послуг консенсусоздатності. В такий спосіб уже Платон «обернув спис» і спрямував його проти скептицизму [Циппеліус, Gesch, Кар.2].

Окрім уникнення суперечності самому собі для етики дискурсу існує іще подальший критерій, за яким дискурс можна спрямувати на норми поведінки й оцінювати здатність цих норм до узгодження [Габермас, 1991,103; Апель, 1988, 122]. Проявляється він якраз у питанні: чи може кожен учасник дискурсу щодо норм для задоволення власних інтересів прийняти висновки, які випливають із всезагального дотримання норми. Тут ми, отже, отримуємо цікавий варіант принципу універсалізації [пор.: § 15,1]. Однак кожен законодавець і кожен суддя знають, що багато конфліктів інтересів не можна цілком розв'язати на основі повністю взаємоприйнятного компромісу, навіть за умови, що учасникам не бракує розуму і схильності до поміркованості. Існує не дуже багато норм, висновки з яких здаються прийнятними для всіх зацікавлених. Як можна отримати одностайну відповідь на питання про способи обґрунтованої допомоги у смерті чи про критерії відповідної налогової професії, керуючись одними лише правилами дискурсу? Отже, представники етики дискурсу також допускають, що її спроможність вузько обмежена [Апель, 1988,120].

Однак безперечним залишається те, що раціональні правила дискурсу становлять важливий елемент і юридичної аргументації. Уже традиційне тлумачення критеріїв і звичні принципи зважування інтересів [§ 20, III, 3,4] служать для того, щоб понятійно структурувати рішення і зробити його прозорим на основі раціонального міркування. Але це завжди виводить також на питання оцінювання і вибору, на які часто всі зацікавлені відповідають не однаково.

Дотримання раціональних правил дискурсу хоча і необхідне, але само по собі не є достатнім для того, щоб дійти до обґрунтованих нормативних висновків. Крім цього слід шукати також змістовний консенсус і при цьому, що особливо важливо, зважувати протилежні інтереси і цілі. Спрямована на це аргументація [§ 20, III, 4], хоча і є раціонально структурованою, не вичерпується, однак, правилами раціонального дискурсу. Потрібно досягти змістовного консенсусу, підґрунтя якого (по можливості більше) можна знайти в правовому знанні.

262

II. Особливості топікового мислення

1. Топік в юриспруденції. Теодор Фігвег запропонував для успішного розв'язання правових проблем топічне мислення. Топіка в розумінні класичної риторики повинна була становити фундамент для питань та аргументів. Вона відшукує, які відомі підходи, норми або питання є релевантними для розв'язання певної конкретної проблеми. Топічним є аргумент «із шухляди», аргумент, який вже має своє- місце, свій топос. Топічне мислення, отже, націлене на те, щоб постачати ті аргументи, які придатні й важливі для розв'язання певної проблеми, які у дискусійній грі можуть «відіграти роль». Правильне знаходження відповідних аргументів та розумінь передбачає не меншою мірою здатність упорядкування та здатність судження. Воно є прозрінням того, в чому «полягає проблема» у певному конкретному випадку, а це означає з'ясування того, в яких відношеннях сучасна проблема подібна до вже відомої проблематики, так, щоб цю останню можна було використати для розв'язання певного конкретного випадку. Так розуміли топічне мислення вже Френсіс Бекон та Джамбаттіста Віко: топічне мислення постачає з уже наявного знання те, що догідне до справи, яку ми зараз розглядаємо [Бекон, 1623, V, 3]. Потрібно «всі Іосі (з лат. —випадки, предмети, тези, питання), які доводять за допомоги аргументів, переглядати подібно до літер абетки» [Віко, 1709, III]. Квінтілліан та Еразм Роттердамський у такий спосіб наочно пояснювали топічний метод: немовби стукають по черзі в кожні двері, щоб можна було щось виманити [Мертнер, 1956, 188]. Так розкривається топіка, техніка per omnes locos tractare (з лат. — тлумачення на підставі всіх випадків) як добре старе, прозаїчно відоме. Звичним прикладом з юридичної практики є, наприклад, схема випробування допустимості скарги (допустимість правовим шляхом, предметна приналежність, місцева приналежність) та випробування її обгрунтованості — ex comtractu, quasi ex contractu, ex delicto (з лат. —з договору, немовби з договору, з правопорушення) тощо. Взагалі, загострюючи, можна весь правовий порядок позначити як топіко-вий каталог юристів. Плідним може виявитися також розгляд порівняльних типових ситуацій суспільного життя, ситуацій, можливість розв'язання яких уже дискутувалася, з якими потім можна пов'язати дослідження наявного питання.

Цьому може прислужитися також евристична цінність порівняння прав та історії права для знаходження правових проблем та моделей їх розв'язання. Уже Макс Соломон [Соломон, 1925,33] наголошував: «Порівняння права є порівнянням розв'язувань схожих проблем... Так стають у пригоді окремі розв'язання проблем і ще більше — розв'язання їх можливих сукупно-

263

стей загалом. Не тільки тому, що достатня кількість можливих рішень полегшує знаходження іншого рішення: вони мають евристичну цінність насамперед тому, що перш за все уможливлюють схоплення самої проблеми» Різні закони постають під цим поглядом як можливі моделі розв'язання, як гідні для дискутування спроби розв'язання певних проблем. Як і порівняння прав, історія права також надає можливості розв'язання певних правових питань. Історія права є історією правових проблем та спроб їх розв'язання. Вона може навчати, як розв'язувалися в інші часи схожі проблеми та якою мірою ці розв'язання були вдалими або невдалими. Перегляд у такий спосіб можливостей розв'язань, які надають порівняння прав та історія права для певних проблем, є лише першим кроком. Із сукупності наявних та мислимих розв'язань певної проблеми потрібно ще здійснити обгрунтований вибір. Топічне «inventio» (з лат. —«відкриття») є, отже, не винайденням або проектуванням, а віднайденням уже наявних способів розв'язання шляхом перебирання всіх положень. Для цього здійснюється спроба відтворити наявні підходи та норми, що стосуються певної проблеми, й застосувати їх для плідного розв'язання цієї проблеми. Вже відоме актуалізується для розв'язання теперішньої проблеми.

2. Топік та дослідницьке мислення. Існує зв'язок між топіком та дослідницьким мисленням. У дійсності топічне мислення не вичерпується чистим репродукуванням уже наявного знання.

Уже застосування загальних підходів або норм до конкретної проблеми виходить за межі простого репродукування. Крім того, топік може вказувати напрям дослідницькому мисленню та з успіхом включати наявні знання в пізнавальний процес. Але для розв'язання конкретних проблем підходи, що беруть тут участь, надають не завершені моделі, а лише окреме часткове знання, яке стосується проблеми й може відіграти роль в її розв'язанні, потребуючи, проте, доповнення на фунті нового, ще не дослідженого підходу.

Це можна пояснити прикладом з фізики. Свого часу виникло питання про те, з чого складається світло — з хвиль чи з корпускул. Ця суперечка була на деякий час розв'язана дослідом Франка Фреснеля. Він виходив з таких міркувань: якщо світло має хвильову природу, то там, де накладаються хвилі однакової довжини, повинне мати місце явище інтерференції. Щоб створити це накладання, він спрямував світло з точкового монохроматичного джерела на два дзеркала, дещо нахилені одне щодо одного. Від віддзеркаленого (віртуального) джерела світла тоді виходили два когерентні, майже паралельні пучки променів, які один з одним інтерферували й у такий

264

спосіб підтверджували хвильову теорію. Експеримент, отже, був задуманий за допомоги вже наявного й готового знання про дзеркальне відображення та про інтерференцію хвиль. Але розв'язання не можна було просто вивести з фізичних «Тороі» (з давньогрецьк. — «місць»). Проте за їхньої допомоги проблемі було надано експериментального вигляду, який уможливлював її розв'язання. Але між гіпотетичними альтернативами вирішує виключно експеримент.

Отже, можна підключати відоме, щоб наблизити розв'язання ще нероз-критих проблем. Так само в юриспруденції ми уточнюємо питання та альтернативне розв'язання за допомоги вже наявних принципів та підходів. У прикладі з природознавства цей спосіб слугує для того, щоб привести до вирішального чуттєвого досвіду, а саме — до видимого в експерименті явища інтерференції. В юриспруденції це може слугувати для того, щоб точно визначити та здійснити ціннісне рішення. Рішення тут, як правило, зводиться до зважування різних аргументів. За приклад може правити питання про те, чи повинен виконуватися протиправний вирок, ухвалений всупереч звичаям. Міркування про це структурується за допомоги вже відомих підходів. З одного боку, слід урахувати функцію сили закону остаточно залагоджувати суперечку й у такий спосіб відновлювати правові гарантії; з іншого — відіграє роль ідея справедливості, згідно з якою право не повинне нікому сприяти отримувати перевагу з протизвичаєвого способу дій. Рішення підготов-люється, отже, на підставі застосування відомого правового принципу; за його допомоги питання справедливості набуває раціонального вигляду. Розв'язання тоді випливає із зважування принципу правової гарантії, з одного боку, та зазначеного аргументу справедливості — з іншого. У такий самий спосіб ми вчиняємо й тоді, коли намагаємося розв'язати проблему тлумачення, беручи до уваги при цьому вже відомі аргументи тлумачення й зважуючи їх [§ 20, III, 3].

Коротше кажучи, процес пізнання та прийняття рішень не вичерпується топічним «взяттям-до-уваги» вже наявних підходів до розв'язання та моделей розв'язання. У дискусії про хвильову природу світла результат експерименту — наявність або відсутність явища інтерференції—ухвалив вердикт хвильовій гіпотезі. У праві рішення між багатьма втягненими в дискусію альтернативами істотно визначається тим, які з цих альтернатив ведуть до розв'язання, що найбільшою мірою задовольняє правове почуття.

Завдяки прогресові пізнання виникають дедалі нові топоси. Це бачив ще Бекон [Бекон, 1623, V, 3]: «Ars invendi adolescit cum inventis» (з лат. — «мистецтво винахідливості зростає разом з винаходами»). Коли ми йдемо

265

по дорозі, ми не тільки долаємо частину дороги, що залишилася позаду, ми можемо також краще бачити дорогу, що лежить попереду; подібно до цього кожний крок прогресу в науці висвітлює наступний крок. Якщо проблема розв'язана, то набуті при цьому підходи можуть стати новим топосом, який відтепер може прислужитися як модель розв'язання схожих випадків. І розвиток права відбувається саме у такий спосіб. Ллевелін вжив для цього образ «гілки, відгалуження якої перебувають у стані зростання»²⁸.

3. Межі топіку. Топічне мислення, отже, шукає вже готові підходи, які можна притягнути як аргументи та точки зору для розв'язання проблеми. Воно є мисленням, яке споглядає навколо, шукає те, що було б передумовою і що можна «брати-до-уваги». Але воно є лише одним із багатьох способів мислення в юриспруденції. Юридичне мислення, як уже було доведено у зв'язку з іншим, методично не є однорідним (гомогенним). Поряд та у взаємодії з топічним мисленням беруть участь також інші способи мислення у розв'язанні юридичних питань: систематичне мислення, що ставить норми та поняття у взаємозв'язок одне з одним [§ 38, III], порівняльне мислення [§ 40], а також використання продуктивної уяви (фантазії) та проектів можливих рішень і їх випробування через збіг з правовим почуттям [§11, III].

Топічне мислення не в усіх відношеннях чуже системності. Воно надає аргументи та питання й узагалі здійснюється тим швидше, чим краще та зручніше наявний матеріал упорядкований. Чим ґрунтовніше та чіткіше підготувала, наприклад, юридична наука суддям систематизацію передумов процесу, стан претензій, звинувачення та заперечення, тим швидше й надійніше може відбутися знаходження правового розв'язання.

Обмеження топіку як пізнавального методу полягають у його суто інструментальній функції. Він відкриває, які наявні у готовому вигляді погляди, підходи та питання можуть відігравати роль від випадку до випадку. Але він залишається лише технікою пояснення і як такий, взятий окремо, не може дати достатнє обґрунтування для розв'язання проблем нового типу, а потребує для цього доповнення в нетопічних підходах, тобто в підходах, не наявних у готовому вигляді.

///. Функціональна єдність права

1. Настанова. Право повинне розв'язувати питання правильного вибору дій та керування діями, а також пов'язаних з ними конфліктів інтересів. Щоб

²⁸ K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, S.79. 266

це завдання було справедливим, закон і застосування права мають дбати про легітимні цілі. Вони повинні також поставати як засоби, придатні для досягнення цієї мети, й при цьому не більш, ніж це необхідно, порушувати протилежні інтереси, але перш за все завдавати не більше шкоди, ніж приносити користі [§ 20, III, 4]. Регулювання повинне здійснюватися згідно із системою й логічно несуперечливо, в контексті існуючого права [§11, III, Зс, § 28, II, 2]. Воно має надавати чіткі й безперервні орієнтаційні інструкції [§ 23, III, 4]. Інстанція, яка приймає рішення, не повинна перевищувати своїх компетенцій, зокрема не виходити за межі, які їй визначені на підставі відповідного поділу влади [§31, II]. Загалом, розв'язання проблеми повинне постати як справедливе, тобто як прийнятне для переважної частини суспільства [§ 11, II, 4; §21,1].

2. Функціональна пов'язаність правових понять. Функціональна пов'язаність права відображається у правових поняттях. Останні повинні бути пристосовані до того, щоб знаходити відповідні рішення для правових проблем, які будь-коли виникатимуть. Це може привести до того, що одне й те саме слово у різних нормах матиме відмінні значення, оскільки у тих нормах розв'язуються різні правові проблеми. За приклад може правити поняття «недбалість». У кримінальному праві це поняття вказує на передумови, за яких справедливо карати кожного. Відповідно до цього кримінально-правове («суб'єктивне») поняття недбалості передбачає, що злочинець, який не виявив об'єктивно необхідної сумлінності, особисто був здатний її виявити. Лише цей суб'єктивний елемент гарантує кримінально обгрунтоване звинувачення.

У цивільному праві на відміну від цього значення «недбалість» означає передумову відшкодування. Воно задовольняється тим, що не була виявлена звичайна об'єктивно потрібна сумлінність (поняття «об'єктивної» недбалості), й у цьому вбачається достатня підстава для перенесення шкоди на винуватця [§ 34, II].

Поняття «протиправність» також слугує для розв'язання різних правових проблем. У праві недозволених дій воно означає передумову відшкодування збитків, у кримінальних справах воно — загальна ознака недозволених вчинків, а у приписах необхідної самооборони — означає такий напад, від якого слід боронитися. Виходячи із зазначеної функції самооборони можна й напад собаки розглядати як «протиправний» (тобто тут: як такий, що вимагає захисту), натомість такий самий напад, з іншого боку, не є «протиправним» (тобто тут: забороненим) тілесним пошкодженням, оскіль-

267

ки собака, який нападає, не є догідно-придатним адресатом кримінально-правових заборон.

3. Функціональна пов'язаність тлумачення законів. Тлумачення повинне з різних значень, які притаманні слову, які, отже, розташовані всередині ігрового поля значень слів, що виражають закони, вибирати ті, які є відповідними [§ 38, II, 1]. Це відбувається через зважування підстав, які забезпечують віддання переваг тому чи тому варіантові значення.

Один із цих аргументів інтерпретації має раціональну підставу в принципі поділу влади, отже, в регламентованому обмеженні державної влади. Вимагається, щоб ті, хто застосовує право, поважали цілі та наміри рішень законодавців. Але питання про те, як це чіткіше визначити, є дискусійним. «Суб'єктивна» теорія інтерпретації відсилає до фактичних уявлень осіб, які приймали закон. На противагу цьому «об'єктивна» теорія інтерпретації виходить з того, що ті, хто брав участь у законодавчому процесі, діяли як репрезентанти, які легітимним чином повинні були керуватися уявленнями про справедливість, стосовно яких існує консенсус більшості в правовому суспільстві.

Інший аргумент для інтерпретації постає з ідеї «єдності права». Вимагається така інтерпретація, за якої інтерпретаційна норма логічно несупереч-ливо включається в останнє право, але за якої й мета норми закону узгоджується з цілями останніх правових норм, а суперечливі цілі норм були приведені до оптимального та справедливого компромісу [§ 11, III, Зс].

Важливий аргумент для інтерпретації, далі, здобувається з порівняльного мислення. Воно відіграє важливу роль у висновках за аналогією, тобто під час заповнення прогалин закону. Але й інтерпретація закону користується зразком міркування, коли вона запитує, чи проблематична справа рівноцінна справам, які безсумнівно включаються в обсяг поняття норми. Так само й тут провідною є думка, що однакове повинне тлумачитися однаково, а неоднакове — неоднаково [§ 40].

На допомогу зазначеним інтерпретаційним аргументам можна навести різні додаткові аргументи: попередники з історії права, прообрази наявних норм та історія їх виникнення (історичні аргументи) вказують часто на регулятивні наміри законодавців і на перехідний характер суспільних уявлень про справедливість. Так само місцезнаходження норми в системі та в іншому контексті можуть бути вихідною точкою для розуміння регулятивних намірів законодавців. Контекст передусім містить вказівки на уявлення про справедливість, яким підпорядковується закон і завдяки цьому постачає ознаки панівних уявлень про справедливість певного суспільства [§ 21, II]. На-

268

решті, й «послідовність зважувань» аргументів може сприяти справедливому розумінню проблеми. Це міркування про те, до яких фактичних наслідків може привести та чи та інтерпретація та якому з цих наслідків слід віддати перевагу, якщо прагнути до оптимального та справедливого задоволення втягнутих до розгляду інтересів [§ 20, III, 4].

4. Коригування функціонально викривленого регулювання. Функціонально поєднаними є не лише окремі поняття законів та аргументи інтерпретації, але й правові регулювання загалом. Це виявляється тоді, коли припис усупереч усім інтерпретаційним намаганням веде до результатів, які суперечать панівній соціальній моралі. Це мало місце, наприклад, при згадуваному [§ 38, II, 2] давньому приписові про штучні викидні, за якого ніяке мистецтво інтерпретації не могло не привести до результату, згідно з яким кожний лікар, який здійснив штучний викидень, щоб урятувати життя матері, має бути покараним. Тут закон не відповідав своїй функції справедливого розв'язання правової проблеми. Вихід судді полягав у тому, що він у таких випадках констатує, що закон виявив прогалину, яка повинна бути заповнена через доповнення до закону. У зазначеному прикладі він помічає відсутність стану правової гарантії й заповнює «прогалину», коли конструює гарантовану правом підставу «надзаконної потреби», яка звужує царину застосування кримінальних приписів.

Але часто підхід до потреби коригування законів зводиться лише до того, щоб вимагати виправлення законів законодавцем — de lege ferenda (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає). Лише у виняткових випадках самі ті, хто застосовує право, de lege lata (з лат. — виходячи з розширювального тлумачення закону), покликані коригувати неправильний закон. Суворе дотримання законів гарантує все ж таки формально однакове тлумачення й запобігає індивідуальному свавіллю. Воно слугує також правовій певності. Не в останню чергу воно відповідає поділу влади [§ 31, II]. Зокрема, відповідно до установ влади питання, які часто глибоко сягають у правову політику, спочатку повинні знайти відповідь у законодавця, оскільки він приймає своє рішення на підставі живої взаємодії з публічними думками й, отже, на підставі сильнішого демократичного зворотного зв'язку, ніж судді. Крім цього, судді були б утягнені в щоденну політичну боротьбу, що загрожувало б їхньому авторитетові, що грунтується на нейтральності, якби вони забажали коригувати спірні правові рішення законодавця. Тому лише вагомі підстави правосуддя, які найширше визнані, можуть виправдати суддівське коригування закону.

269

IV. Перевага конкретного підходу

Якщо виходити з того, що право засадово має справу з конкретними питаннями, то це призведе до відмови від системного догматизму, який виходить з цілісної концепції (нехай то будуть певні уявлення про природні права з історичного матеріалізму або з етичного формалізму) і, відштовхуючись від неї, шукає розв'язання конкретних проблем. Такий догматизм підпорядковує конкретні проблеми логіці системи: вже через вибір проблеми та підхід до неї та у випадку необхідності через перетлумачення або перекручення некомфортних для нього проблем, а також часто через насильницьку дедукцію розв'язання проблем з цілісної концепції.

Микола Гартман [Гартман, 1924, 163 ff] протиставив цьому системному догматизмові проблемне мислення. Йдеться про дослідження окремої проблеми без обмеження підходів, які виникають при цьому, наперед прийнятою цілісною концепцією. Просто визнають те, що знаходять, навіть якщо результати окремих досліджень не узгоджуються один з одним згідно з уявним системним проектом. Понад те, якраз подібна неузгодженість важлива як указівка на те, що (та якою мірою) системний проект був хибним і потребує модифікації [§11, III, Зс]. Засадовим стосовно такого способу пізнання є підхід, який визнає неминучість відкритих питань, підхід, який відкидає думку про те, що людські пізнавальні зусилля можуть знайти своє завершення та кінець у догматичній системі, а завжди вбачає необхідність виходити за межі здобутих знань. Усі принципи та систематизації можуть, отже, мати значення лише як попередні спроби впорядкування відповідного стану знання та уявлень. Відмова від системного догматизму є також відмовою від усіх спроб редукувати комплексність конкретного світу до наперед заданих принципів або передбачуваних простих вихідних фактів. Тут зберігається подвійний сенс редукування: вести назад означає водночас звужувати, тобто схоплювати лише частковий аспект конкретного.

Хто визнає перевагу конкретного підходу, той, отже, не повинен уже впадати в оману стосовно користі систематизаційних спроб. Останні слугують у праві для того, щоб зробити цілісно наочним порядок норм і звільнити їх від суперечностей. Але загальні принципи, під кутом зору яких узагальнюються конкретні правові підходи, не можуть мати значення аксіом, а можуть поставати лише як пробні підходи, які приймаються із застереженням можливості постійного коригування у випадку, якщо цього вимагатимуть результати окремого дослідження. Вони, отже, не повинні перетворюватися на прокрустове ложе для конкретних правових підходів. Природознавці вже давно звикли надавати своїм принципам та пояснювальним моделям суто гіпотетичний

270

характер. Вони мають значення попередніх відповідей на проблему, постійно зазнають критики й відкриті для поліпшення. Вони означають «попередню недоведену антиципацію», «раптову думку», «точку зору», за допомоги яких ми, постійно вводячи їх у фу, намагаємося спіймати природу. Вони можуть постійно модифікуватися, якщо конкретний досвід їм суперечити-ме. Просування до всеохопної теорії здійснюється у квазііндуктивний спосіб. Створюють у чорновому варіанті й випробовують спочатку теорії вужчого рівня загальності й лише після утвердження на ньому й прив'язки до певної проблемної ситуації розбудовують ширші, загальніші теорії [Поппер, 1989, 7 f, 71,221 ff].

Як у праві конкретні методи становлять підґрунтя пізнання, так само й тут метою системних намагань може бути не застигла, а мінлива система (або її частина) правових принципів, яка доповнюється й модифікується в процесі пізнання.

До цього, проте, слід додати застереження. «Постійному збагаченню головних принципів стосовно конкретного підходу» якраз у праві покладена межа. Оскільки законодавець розв'язав правові питання й недвозначно затвердив зміст законного стану справ, остільки для тих, хто застосовує право, принципово обов'язковими є зафіксовані у законному стані справ розв'язання проблем та критерії розв'язання. Остільки ж юриспруденція є догматичною, тобто пов'язаною авторитарно заданими правовими положеннями, зміст яких вона повинна черпати з них же самих. Це самообмеження догматики, яка стоїть на службі тих, хто застосовує право, відповідає, як уже було показано [III], поділові функцій у державі з поділеною владою, воно слугує також ствердженню права.

Як ідеальний тип, це догматичне мислення протилежне «пошуковому мисленню». Якщо перше спрямоване на розв'язання проблеми в авторитарно заданий спосіб, то пошукове мислення критично шукає розв'язання проблеми на підставі власної духовної відповідальності. Але в практичному застосуванні права межа між догматичним наслідуванням та мисленням, яке розв'язує проблеми, постійно перетинається. Це виявляється в тому, що інтерпретація догм та правотворення поєднуються одне з одним. У багатьох питаннях діючі правові норми надають судді ігровий простір для власної участі у розв'язанні проблеми, отже, і в тому, щоб шукати критерій справедливого розв'язання [III, 3]. Коментарі до Генеральних клаузул (з лат. clausula — застереження), як, наприклад, «довіра», свідчать про те, якою великою мірою можуть судді брати участь у такому творенні правових засадових положень.

271

Крім того за суддею залишається принаймні обмежена можливість «продуктивної критики» закону: якраз там, де правові норми не виконують своїх функцій — справедливого розв'язання правових проблем. Тут соціальна мораль перетворюється на інстанцію, яка розкриває недосконалість закону та потребу в його доповненні. Там, де закон залишає неврегульованими справи, які потребували врегулювання, або охоплює такі справи, які по справедливості слід звільнити від врегулювання, суддя може за певних обставин коригувати закон [III, 4].

V. Правила мистецтва

Йоахім Леге виділив найважливіші принципи юридичного мислення і обгрунтування, серед яких і ті, що вже тут розглянуті, розрізнивши при цьому заборони, вимоги і правила стилю.

Забороненим є порушення законів мислення. Це означає, що результат повинен послідовно виходити із правил і зі справи. Заборонена також надмірність: юридичне обгрунтування повинне містити тільки необхідне; воно мусить розглядати життєві обставини не зі всіх можливих позицій, а лише з правових і саме стосовно конкретного випадку, про який ідеться.

Вимагається, щоб рішення було близьким до справи. Віддається «перевага конкретному підходові» з обмеженнями, які задаються структурою законів [див. вище IV]. Далі, має значення вимога повноти: рішення повинні бути взяті до уваги всі правово відповідні аргументи і погляди. Цю повноту допомагають забезпечити, зокрема, «Канони» методологічних аргументів [див. вище III, 3,4] та інші тонікові каталоги [див. вище II, 1], а також коментарі. Після слід все, що має сюди відношення — роз'яснювальну правову норму і прояснений випадок — переконливо поєднати для обгрунтованого вирішення розв'язуваного питання.

Повнота обгрунтування повинна бути відповідною. Це означає, що самоочевидне слід пропускати. Те, що само по собі зрозуміле, спрямоване на аудиторію, якій адресоване рішення. Однак, кого віднести до адресатів, якою є правильна міра «повноти та інформації»? Тут ми вступаємо в царину питань стилю, яким бракує чіткої відповіді. До них належить також упорядкованість, очевидність, елегантність мови, за допомогою яких викладаються юридичні рішення. Але понад усе юридичний стиль повинен виражати суть справи.

Кожна правова культура і кожен час мають свої стандарти обґрунтування, які є різними стосовно кодифікованого права і права прецедентного. І все ж існують структури мислення, які збереглися попри всі часові зміни, і такі,

272

які містяться як у статутному, так і в прецедентному праві, а також у порівняльному мисленні [див. нижче § 40, II].

При цьому йдеться про ототожнення обставин справи, які насправді не тотожні, які більш-менш схожі за важливими ознаками, але відмінні за іншими. Так, між чоловіком і жінкою є спільне, але й «маленька різниця». Отже, розсудливість починається тут з того, щоб зважати на спільні та відмінні риси порівнюваних обставин справи.

У такому випадку перевіряють, чи не виправдовує або навіть вимагає наявна різниця різного підходу. Це питання завжди постає з точки зору справедливості у певних проблемах. Так, може бути цілком справедливим, коли законодавець враховує різницю між чоловіком та жінкою щодо військової повинності, але не зважає на цю різницю, коли йдеться про виборчі або батьківські права. Може бути виправданим по-різному оподатковувати бідних і багатих, проте однаково враховувати їх голоси на виборах. Отже, брати до уваги рівність чи нерівність, — це визначається специфікою проблеми, тобто специфікою принципів справедливості у царині життя, яка опановується законом. Наприклад, питання про рівне виборче право вирішується з огляду на принцип політичної легітимації: якщо висувається демократичний принцип, відповідно до якого вибори мають здійснити рівну компетенцію усіх громадян [§ 18,1,1], тоді кожному громадянинові надається строго однакове право голосу. З іншого боку, різне оподаткування громадян може бути законно виправдане легітимною метою оподаткування. Тоді виникає питання, які засоби придатні для досягнення цієї мети. Серед них, поряд із забезпеченням загальних фінансових потреб, можуть відігравати певну роль і прагнення до гармонійного розподілу, до диференціації оподаткування спонукають також міркування демографічної, екологічної, регіональної політики, охорона здоров'я тощо.

Коротше кажучи, будь-яка диференціація підходу має слугувати легітимній меті, нею вона і виправдовується. Вона має також виступати засобом досягнення мети, не перевищуючи необхідну для цього міру [§ 20, НІ, 4].

З іншого боку, відмінності, які з огляду на мету врегулювання мали б спонукати до диференційного підходу, можуть ігноруватися, але лише за цієї умови, що це компенсується дійсною справедливістю.

Кінець кінцем подібні раціональні міркування зазвичай обмежуються неприступними для раціональності оцінками. Виходячи з них і вирішують, чи справедливо взагалі і якою мірою виправданий з правової точки зору диференційований підхід. Стосовно таких оцінок у відкритому суспільстві необхідний консенсус більшості [§ 21,1]

273

§ 40. Порівняльне мислення

/. Принципове про метод

1. Тотожність положень як ключове поняття. Принцип, згідно з яким суттєво однакове трактується однаково, а суттєво відмінне — відмінно, є важливим інструментом понятійного структурування правосудних міркувань. При цьому йдеться про однакове трактування обставин справ, які насправді не однакові, а лише більш чи менш подібні, тобто в суттєвих рисах подібні, в інших — відмінні. Так, однакове трактування чоловіка і жінки припускає наявну спільність і «не велику відмінність». Роздуми тут, отже, починаються з того, щоб виділити спільні риси в порівнювальних справах.

Далі необхідно випробувати, чи відмінності виправдовують відмінне трактування, а чи вони навіть вимагають його. Це питання постійно постає під кутом зору певних проблем правосуддя. Так, наприклад, може бути виправданим відмінне трактування законодавцем обов'язків чоловіків і жінок щодо подружньої вірності, і навпаки, законодавець може пропонувати трактувати їх як рівних під кутом зору виборчого права чи права батьківського виховання. Справедливо по-різному обкладати податком багатих і бідних, водночас у виборах їхні голоси важать однаково. Яке трактування пропонувати — однакове чи неоднакове, —слід, отже, розглядати як специфічну проблему, яка оцінюється за особливими принципами справедливості, що панують у життєвій сфері, що підлягає упорядкуванню. Питання про рівне виборче право відсилає, зокрема, до принципу політичної легітимації: якщо демократичний принцип передбачає, що у виборах повинна здійснитися рівноправна сумісна компетенція всіх громадян [§18, І, 1], то в цьому випадку громадянинові надається строге і формально однакове право голосу. З іншого боку, відмінне обкладання податком громадян може бути виправдане узаконеними податковими цілями. Тоді постає питання, яким є спільний засіб їх досягнення. Серед цих цілей поряд із забезпеченням всіх фінансових потреб можуть відігравати роль і призводити до нерівного обкладання податком — вирівнювання за допомогою розподілу — також цілі, пов'язані з політикою щодо сім'ї, здоров'я, довкілля, населення.

Коротко кажучи, кожне нерівне трактування повинне слугувати певній легітимній регулятивній меті і виправдовуватись цією метою. Воно має також бути відповідним засобом для досягнення цієї мети і не повинне перевершувати потрібну для цього міру [§ 20, III, 4].

274

З іншого боку, відмінностями, які заради регулятивної мети повинні вести до нерівного трактування, можна нехтувати лише тоді, коли потреба генералізації збитків урівноважується об'єктивною справедливістю [§ 24].

Такі раціонально структуровані міркування ведуть у кінцевому підсумку до визнання цінностей, які не підлягають подальшому раціональному трактуванню. Ними вимірюється зрештою, чи і якою мірою виправдані різні трактування певних відмінностей під певним правовим поглядом. Питання про такі цінності у відкритому суспільстві повинен вирішувати консенсус більшості [§ 21,1].

Порівнювальне мислення є експериментуючим методом, за яким проектується, випробовується, — а якщо випробовування не витримується, то відкидається, — певне розв'язання проблеми [§11, III]. Однак відмова від певного розв'язання проблеми означає лише відмову від неї в дотеперішній формі. Вона включає можливість збереження її з обмеженнями чи іншими модифікаціями. Важливим інструментом для такого модифікуючого розвитку правових принципів є типізуюче порівняння випадків.

2. Диференціювання. Порівняльне мислення може, отже, слугувати тому, щоб коригувати й особливо диференціювати дуже узагальнені правові принципи. Так, наприклад, висновок з принципу «pacta sunt servanda» (з лат. —договорів дотримуються) прийнятний для повсякденних договорів між дорослими, які здатні до нормального волевиявлення. Однак бувають випадки, що їх, як «суттєво нерівні», слід трактувати по-іншому. Так, видається несправедливим застосовувати принцип «pacta sunt servanda» і тоді, коли один із партнерів змушений був укладати договір під загрозою пістолета, або навмисно підступно був уведений в оману, або коли партнерами є дитина чи підліток. Для таких випадків, отже, цей принцип «не витримав випробування», тому їх виключають із царини його дії. Іншим прикладом є давня норма кримінального права, яка всі без винятку штучні викидні проголошувала кримінальними. Тут виявилося несправедливим прирівняння переривання вагітності, здійсненого для врятування життя матері, до випадку нормального штучного викидня. Ознаки, які вимагали у цьому випадку винятку з правил, грунтуються на принципі «збереження вищого блага за рахунок нижчого».

Коригування загального принципу може, в свою чергу, виявитися таким, що знову потребує коригування. Так, наприклад, обмежувальний принцип, який проголошує недійсним договір з неповнолітнім, може виявитися не-правочинним у випадку, коли неповнолітній отримує з договору тільки ви-

275

году, наприклад, коли йому щось дарують, або коли він забезпечує виконання договору своїми кишеньковими грішми. Виявлений виняток із принципу «pacta sunt servanda» знову вимагає, отже, обмеження для цього випадку. Це прогресуюче диференціювання правового принципу, яке здійснюється порівняльними міркуваннями, нагадує образ, що його одного разу вжив Лле-веллін для прецедентного вдосконалення права: образ гілки, яка в процесі росту постійно роздвоюється²⁹.

3. Генералізація (узагальнення). Порівняльне мислення може йти та
кож і у зворотному напрямку й призвести до абстрагування загального у по
рівняльно-типових випадках з метою однакового їх тлумачення. Тут відмін
ні ознаки порівнюваних типових випадків вважаються неістотними й ви
ключаються, тобто відбувається генералізація. Істотним прикладом її є ви
сновок за аналогією.

Так, наприклад, порівняли не врегульоване законом позитивне порушення договору із законно врегульованими випадками неможливості виконання договору та його прострочення і знайшли, що вони — в аспекті відшкодування — є рівноцінними. Тому відкидають специфічні ознаки (неможливість виконання та затягування) й підносять загальні ознаки (провина у заподіюванні шкоди партнерові по договору через порушення правових обов'язків) до рівня достатньої підстави для претензії. Коротше кажучи, порівняльне мислення висуває, з одного боку, спільні ознаки справ, а з іншого — відмінні, й випробовує, чи можуть ці справи однаково тлумачитися на підставі спільних ознак, чи ж різні ознаки повинні вести до різного тлумачення. Так, висновок за аналогією постає як випадок застосування принципу рівності, який вимагає тлумачити істотно однакове як однакове, а істотно різне — як різне. Це — під кутом зору розв'язання правових проблем —має місце постійно [§16,2,2].

4. Резюме. Метод порівняння типів немовби «експериментує» з типови
ми ознаками, варіює й порівнює їх і випробовує їхню відмінність на предмет
її подолання. Критерієм цього випробування є здатність висновків з прин
ципів забезпечити консенсус. Якщо певний правовий принцип інтерпре
тується дуже широко, тобто царина його діяльності поширюється на випад
ки, які він по справедливості не повинен охоплювати, то останні виводяться
за сферу його дії. Якщо ж його розуміють вузько, тобто є випадки, які тлу
мачать однаково з випадками, що регулюються цим принципом, то царина

²⁹ K.N.Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933, S.79. 276

дії цього принципу поширюється на них. Через такий спосіб, отже, певні відмінні ознаки постають як істотні, а інші — як неістотні, й так чіткіше визначаються ті ознаки, які забезпечують застосування певних правових принципів. Отже, правові принципи розвиваються через сукупність ознак і через прогресуюче припасування правових підходів.

Упорядкувально-порівняльний метод надає, таким чином, правовим поняттям та утвореним з них правовим нормам відкритості та здатності до розвитку³⁰. У зв'язку з іншим уже були відзначені відкритість і здатність понять до вдосконалення, яка дозволяє пристосувати їх до призначеної їм функції, роблячи їїдедалі більш доцільними, більш сумірними з речами [§ 1, II]. Те ж саме, проте безвідносно до певної функції, стверджував уже Гуссерль: поняття емпіричних наук мають невизначений горизонт ще не пізнаних типових ознак; трансформація їх відбувається «відповідно до емпіричної ідеї, ідеї поняття, яке є відкритим і постійно збагачується»³¹.

//. Поле застосування

Описаний таким чином процес розвитку правових правил через сукупність ознак має різне поле застосування.

Перш за все законодавство покликане безупинно випробовувати, чи задовольняють правові регулювання в їхній дотеперішній формі відповідний стан речей та пануючі у суспільстві соціально-етичні уявлення.

Так само й правова мова бере участь у формулюванні та уточненні правових правил.

Найочевидніше це відбувається в «reasoning from case to case» (з англ. — «правилі прецеденту») англійського права за аналогією (за прецедентом) [§18, II], який є методом уточнення правових принципів через порівняльне мислення. Тут також вичленовуються, з одного боку, спільні, а з іншого — відмінні ознаки порівнюваних випадків (які й тут розглядаються як типові випадки). І зважується, чи аргументи, які забезпечують правове рішення у першому випадку, стосуються також обставин другого випадку, чи ж відмінність ознак є істотною й тому призводить до відмінних рішень: це центральне питання distinguishing (з англ. —розрізнення) [Мак-Кормік, 1978,185 ff, 219 ff]. Те, чи істотною чи неістотною є наявна відмінність, вирішує зрештою суд, тобто вишколене почуття права судді та питання прийнятності цього рішен-

'" Ця відкритість часто виглядає як особливість мислення, яке типізує. Але останнє є не протилежністю поняттєвого мислення, а лише специфічною модальністю поняттєвого мислення [Циппеліус, RuG, Кар.37,1].

³¹ E.Husserl, Erfahrung und Urteil, 1939, § 83a.

277

ня для переважної частини правового суспільства. Так відбувається повертання до вже описаних засад легітимності права [§ 21, І]. У цьому процесі вишукуються ознаки, які визначають царину застосування правових правил, і у такий «квазііндуктивний» спосіб [§ 39, IV] встановлюються більш загальні принципи, які потім знову зазнають випробування та коригування.

Так само й тоді, коли судочинство використовує кодифіковане право, типі-зувальне порівняння випадків відіграє певну роль. Тут порівняльне мислення слугує вже для відкриття прогалин у законах. Це має місце, коли наштовхуються на неврегульований випадок, для якого виявляється прийнятним регулювання, що його закон уже здійснює для таких випадків, коротше кажучи, доходять висновку, що істотно однакове тлумачиться неоднаково. У такий спосіб порівняльне мислення виявляє непослідовність у ціннісних рішеннях правового порядку й прислуговується цим системності та «єдності» права [§ 38, III]. За цим іде питання про те, чи знайдене неоднакове тлумачення стає підставою звертання до законодавця, щоб подолати недолік de lege ferenda (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає), чи ж цей недолік є таким, що суддя вже de lele lata (з лат. — виходячи з розширювального тлумачення закону) розв'яже його за аналогією [§ 39, III, 4]. Протилежне знаходимо в рестриктивному (звужувальному) тлумаченні, коли за смислом слів закону здійснюють дуже широку генералізацію й істотно неоднакове тлумачать однаково.

Навіть повсякденне тлумачення закону користується порівняльним мисленням. Там, де можливий смисл слова та історичні й логічні критерії інтерпретації залишають вибір, тлумачення часто зводиться до питання про те, чи рівноцінний наявний проблемний випадок з погляду мети закону тим випадкам, які безсумнівно підлягають нормі. Отже, навіть між інтерпретацією та методом «за прецедентом» існує структурна схожість [Харт, 1967,124 ff; Мак-Кормік, 1978,193 f, 213 ff].

Нарешті, метод орієнтування в полі нормативної непевності за допомоги прецедентів та порівняння типів можна застосувати й до правового шерегу. Тут можна, керуючись цим способом, удатися до диференціації типів і таким чином заповнити щільним гніздом типів ігровий простір, наприклад, кримінальних законів для примірювання покарання або цивільних законів для вимірювання відшкодування [Циппеліус, ML, § 12, III].

278

Покажчик бібліографічних скорочень

(а) angekündigtes Werk

Aristoteles NE.......... Aristoteles, Nikomachische Ethik

ARSP......................... Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

Binder RPh............... J.Binder, Philosophie des Rechts, 1925, '1937; zit.: l.Aufl. 1925

Bodenheimer........... E.Bodenheimer, Jurisprudence, 1962,4974

Bydlinski ML........... F.Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, 4991

—............................... RG ders , Fundamentale Rechtsgrundsätze, 1988

CoingRPh................. H.Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950, 4993

Dig.............................. Corpus Juris Civilis, Digesten

Dohna...................... A.Graf zu Dohna, Kernprobleme der Rechtsphilosophie, 1940, Sonderausgabe, 1959

Dreier......................... R.Dreier, Recht-Moral-Ideologie, 1981

Emge......................... C.A.Emge, Philosophie der Rechtswissenschaft, 1961

Engisch Ger.............. K. Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971

F.................................. Festgabe, Festschrift

FechnerRPh.............. E.Fechner, Rechtsphilospohie 1956,4962

Fikentscher MR....... W.Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd.I, 1975, Bd.II, 1975, Bd.III, 1976, Bd.IV,

1977, Bd. V, 1977

Friedrich.................... C.J.Friedrich, Die Philosophie des Rechts in historischer Perspektive, 1955

Geiger RS.................. Th.Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1947, 4964

GGb........................... Geschichtliche Grundbegriffe, Histor. Lexikon zur polit.-sozialen Sprache, 1972 ff.

Hart........................... H.L.A Hart, Der Begriff des Rechts (engl. 1961), dt. 1973

Hegel RPh................. G.W.F.Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821

Henke RuSt.............. W.Henke, Recht und Staat, 1988

Henkel RPh.............. H Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 1964, 4977

Jergensen.................. S.Jergensen, Recht und Gesellschaft (dän. 1970), dt. 1971

Kant MS.................... I.Kant, Die Metaphysik der Sitten, I. Teil Rechtslehre, 1797, 4798

Kaufmann RPh....... A.Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, 1994

Kauftnann/Hassemer A.Kaufmann, W.Hassemer (Hg), Einführung in Rechtsphilosophie und

Rechtstheorie der Gegenwart, 1977, 4989

Kelsen RR................. H.Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934,4960

Koller......................... P.Koller, Theorie des Rechts, 1992

Kriele......................... M.Kriele, Recht und praktische Vernunft, 1979

KubeS RPh............... V.KubeS, Grundfragen der Philosophie des Rechts, 1977

—............................... RO ders., Ontotogie des Rechts, 1986

LarenzML................ K.Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, '1991; soweit

bemerkenswe.te Konzeptionen nur in Vorauflagen ihren prägnanten Ausdruck gefunden haben, wird auf diese verweisen

—............................... RR ders., Richtiges Recht, Grundzüge einer Rechtsethik, 1979

Legaz у Lacambra. L.Legaz у Lacambra, Rechtsphilosophie (span. 1961), dt. 1965

279

Mayer........................ M.E Mayer, Rechtsphilosophie, 1922

Mayer-Maly............. Th.Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, '1988

Messner.................... J.Messner, Das Naturrecht, 1950, 4966

MEW......................... K.Marx, F.Engels, Werke, 1957 ff.

Montesquieu EL...... Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748, dt. v. E.Forsthoff, 1951

Naucke RPh............. W.Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, 1982, 4986

Nawiasky................. H.Nawiasky, Allg. Rechtslehre, 1941,²1948

Pawlowski................. H.M.Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 1981, 4991

Perelman................... Ch.Perelman, Droit, Morale et Philosophie, 1968, 4976

Peschka..................... V.Peschka, Grundprobleme der modernen Rechtsphilosophie, 1974

Pound........................ R.Pound, AnlntroductiontothePhilosophyofLaw, 1922,4961

Radbrach RPh......... G.Radbruch, Rechtsphilosophie, 1913,4973

—................................ VS ders, Vorschule der Rechtsphilosophie, 1947, 4959

RawlsTG................... J.Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit (engl. 1971), dt. 1975

Reale......................... M.Reale, Filosofia do Direito, 1953, '4987

Recasens Siches...... L.Recasens Siches, Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959, 4961

Rehbinder Einf........ M.Rehbinder, Einführung in die Rechtswissenschaft, '1988, begrd. v. B.Rehfeldt,

1962

Riezler RG................. E.Riezler, Das Rechtsgefühl, 1921, 4969

Ryffel........................ H.Ryffel, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, 1969

Salomon................... M.Saloinon, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1919, 4925

Sauer......................... W Sauer, System der Rechts- und Sozialphilosophie, 1929, 4949

Seelmarai RPh......... K.Seelmann, Rechtsphilosophie, 1994

Stahl........................... F.J.Stahl, Die Philosophie des Rechts, 1830/1837,4878

Stammler.................. R.Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1921, 31928

Stone......................... J.Stone, Lehrbuch der Rechtssoziologie, Bd.I—III (engl. 1966), dt. 1976

Strömholm............... S.Strömholm, Allg. Rechtslehre, 1976

Tammelo.................. I.Tammelo, Theorie der Gerechtigkeit, 1977

Troller........................ A.Troller, Die Begegnung von Philosophie, Rechtsphilosophie und

Rechtswissenschaft, 1971

del Vecchio.............. G del Vecchio, Lehrbuch der Rechtsphilosophie (it 1930), dt. 4951

van der Ven............ J.J.M. van der Ven, Ius humanum, 1981

Verdross................... A.Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie, 1958, 4963

M.Weber WuG........ Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1922, 4976

Weinberger.............. O. Weinberger, Moral und Vernunft, 1992

Welzel....................... H.Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1951, 4962

ZippeliusAStL......... R.Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 1969, '4994

—Gesch.................... ders, Geschichte der Staatsideen, 1971,4994

—ML........................ ders., Juristische Methodenlehre, 1971, '1994

—RS......................... ders, Grundbegriffe der Rechts-und Staatssoziologie, 1980,4991

—RuG...................... ders., Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1994

Літературу до кожного параграфа (див. «Бібліографічний покажчик») також наведено із скороченнями Літературу упорядковано за хронологічним принципом, а саме за роком першого видання; джерела з зібрань творів упорядковано теж за роком видання.

280

Бібліографічний покажчик

її

Piaton. Menon, 72, Phaidon, 74 f; Aristoteles. Metaphysik, 1017b, 1028 ff, 1038b; I.Kant, Logik, 1800; М.&А//СІ, Allgemeine Eikernitnislehre, 1918,4925; RCamap, Der logische Aulbau der Welt, 1928,4961; E.Husserl. Erfahrung und Urteil, 1939 (Neudr. 1948), §§ 80 ff; G.Gabriel. Definitionen und Interessen, 1972.

§2.

H.H.Vogel. Der skandinavische Rechtsrealismus, 1972; Fikentscher, MR, II, Kap. 14; W.Ott, Der Rechtspositivismus, 1976, 4992, §§ 6 ff; M.Dietz, Schwedische Rechtsphilosophie, in: Juristische Schulung, 1980, S.168 ff; E.Kamenka u.a. (Hg), Soziologische Jurisprudenz und realistische Theorien des Rechts, 1986, S.243 ff; KubeS. RO, § 36; W.Maihojer. W.Paul (Hg), Amerikanischer Rechtsrealismus (a).

/. Zu 1: A.Comte. Cours de Philosophie positive, 1830 II, insbes. Lekt. I und 28; dem., Discours sur l'espnt positif, 1844; O.W.Holmes. The Path of the Law, in: Harvard Law ReviewX, 1896/1897; A.VLundstedt, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Bd.l, 1932; K.OHvecrona, Gesetz und Staat, 1940; H.Popitz. Die normative Konstruktion von Gesellschaft, 1980. Zu 2: Ch.Gusy, Staatsrechtlicher Positivismus, Juristenzeitung 1989, S.5O5 ff.

//. G.EMoore. Principia Ethica, 1903, } 10; SJorgensen. Values in Law, 1978, S 50 ff, 156 ff.

§3.

/. Piaton, Der Staatsmann, 258 E; Aristoteles, Metaphysik, 1025b; Diogenes Laertius, III, 84; I.Kant, Logik, 1800, Anh. z. Einleitung; RM.Hare, Freedom and Reason, 1963, Kap.2.1, 5.1 ff; G.Winkler, Sein und Sollen im Recht, in: Rechtstheorie, 1979, S.257 ff; G.H.von Wright. Is and Ought, in: E.Bulygin u.a.. Man, Law and Modem FormsofLife, 1985, S.263 ff.

//. W.Windelband, Geschichte und Naturwissenschaft, 1894, 4904; H.Rickert, Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, 1899, 4926, insbes. Abschn. IV; H.Cohen, Logik des reinen Erkennens, 1902, 4914; ELask, Rechtsphilosophie, in: F.f.K.Fischer, 4907, S.269 ff; N.Hartmann, Grundzüge einer Metaphysik der Erkenntnis, 1921, 4949; RStammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1921, 4928; E.Cassirer, Philosophie der symbolischen Formen, 1,1923,4964; ders. Zur Logik der Kulturwissenschaften, 1942,4961; Radbruch, RPh;<fera., Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung, 1946, S. 105 ff.

///. A.Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, 1931; Kelsen, RR; ders.. Allgemeine Theorie der Normen, 1979, N. Achterberg u.a.. Der EinfluB der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie in verschiedenen Ländern, 1978; W.Krawietz, H.Schelsky (Hg), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, 1984; R.Walter, Zum Versuch einer Kritik der Reinen Rechtslehre, in: Rechtstheorie 1990, S.137 ff; ders. (Hg), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, 1992; G.Winkler, Rechtstheorie und Erkenntnislehre, 1990; P.Koller, Theorie des Rechts, 1992, S.92 ff, 105 ff, 135 ff.

54.

/. R.Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, jetzt in: R.Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, 4968; J.Binder, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1935; LRecasens Siches, Vida Humana, Sociedad у Derecho, 1939, 4945, (eng!. Human Life, Society and Law, 1948), Kap.I, 14 ff; ders.. Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959, 4961; К.Імппг, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4969; l.lxgaz у ІмссітЬга, Rechtsphilosophie, (span. 1961) dt. 1965.

//. F.C.v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814; ders.. System des heutigen Römischen Rechts, Bd.l, 1840; G.F.Puchta, Cursus der Institutionen, Bd.l, 1841, ^IO 1893; S.Romano. Die Rechtsordnung, (it. 1918), ed. R.Schnur, \91b\M.Hauriou; Die Theorie der Institution, (frz. 1925/1928), ed R Schnur, 1965; C.Scbmitt, Ober die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934; RSchnur (Hg), Institution und Recht, 1968; O.Weinberger, Recht, Institution und Rechtspolitik, 1987, S.143 ff.

///. N.Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, 1932, 4949, Kap.16,44; Kubei. RPh, S.30 ff.

281

IV. W.Münzberg, Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966, S.l ff, 49 д-. Ch.Mylonopoulos, Über das Verhältnis von Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht, 1980; W.Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S.74 ff; Zippelius, RuG, Kap.26—28.

§5.

K.Larenz, Das Problem der Rechtsgeltung, 1929; Kelsen, RR, S.9 ff, 34 ff, 60 ff, 196 ff; Coing, RPh, S.213 ff R.Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, 1966; H.Wekel, An den Grenzen des Rechts, 1966; H.Schambeck Ethik und Staat, 1986, S.64 ff; N.Hoersler Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, JuS, 1987, S.182 ff R.Lippold, Geltung, Wirksamkeit und Verbindlichkeit von Rechtsnormen, in: Rechtstheorie 1988, S.463 ff, HJung, H.Müller-Dietz, U.Neumann (Hg), Recht und Moral, 1991; R.Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 1992-J.Habermas, Faktizität und Geltung, 1992.

//. I.Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785; ders., MdS; FKaulbach, Studien zur späten Rechtsphilosophie Kants, 1982, S.55 ff, 135 ff; J.Strangas, Kritik der kantischen Rechtsphilosophie, 1988, S.16 ff_;I.Maus, Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts, in: Rechtstheorie 1989, S.191 ff.

///. F.M.Voltaire, Essay sur les moers et Pesprit des nations, 1756/1769, dt. 1867/1868; J.G.Herder, Ideen zur Philosophie der Geschichte der Menschheit, 1784/1791; Hegel, wie zu § 14; E.Spranger, Lebensformen, 1914, 4950; Riezier, RG, S.156 ff; N.Hartmann, Hegel, 1929; ders.. Das Problem des geistigen Seins, 1933; E.Reling, Vom Positivismus zum Naturrecht und zurück, in: F.f.Ph.Heck u.a. 1931; Kubei, RO, §§ 18, 20; Th.Wurlenberger, Zeitgeist und Recht, 1987, 4991.

IV. Zu І: М. Luther, Von weltlicher Obrigkeit, 1523; U.Zwingli, Von menschlicher und göttlicher Gerechtigkeit,
1523; Th.Hobbes, Decive, 1642; den., Leviathan, 1651; Ch.Thomasius, Fundamentajurisnaturaeetgentium, 1705,
Prooemium § XII, Buch I, Kap.IV, §§ 61, 89 f, Kap.V, §§ 17 ff; M.Weber, WuG; Kelsen, RR, S.34 ff; H.Nawiasky,
Allgemeine Rechtslehre, 1941, 4948; Geiger, RS; Engisch Ger, S.120 ff; Zippelius, RS, § 11, II, III. Zu 2:
RThurnwald. Die menschliche Gesellschaft, V, 1934; E.A.Hoebel, Das Recht der Naturvölker (engl. 1954), dt
1968; S.Roberts, Ordnung und Konflikt (engl. 1979), dt. 1981; U.Wesel, Frühformen des Rechts in verstaatlichen
Gesellschaften, 1985, S. 128 ff, 255 ff, 319 ff; R.Zippelius. Ausschluß und Meidung als rechtliche und gesellschaftliche
Sanktionen, Juristische Schulung, 1985, S.755 ff.

§«•

V.Gessner. WHassemer (Hg), Gegenkultur und Recht, 1985.

/. Rehbinder. Einf, §§ 2, 5; Bydlinskt, ML, S.221 ff, 236 ff. 289 f.

II. O.v. Gierke, Recht und Sittlichkeit, 1916/1917, Sonderausgabe, 1963; R.v. Laun, Recht und Sittlichkeit,
1924, 4935; H. Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S.297 ff.

III. J.Binder, wie zu § 4,1; N.Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, 1933; KubeS, RO, § 21.

V. Cicero, De re publica, III, § 33; ders., De legibus, I, 16, § 43; Thomas von Aquin, Summa theologiae, II, II,
57,2; vgl. auch I, II, 94, 5; I, II, 95,2; G.RadbruCh, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche
Juristenzeitung, 1946, S. 105 ff; R.Dreier, Recht — Staat — Vernunft, 1991, S.95 ff; R.Alexy, Zur Verteidigung eines
nichtpositivistischen Rechtsbegriffs, in: F.f.E.Garzön Valdes, 1992, S.85 ff; R.Zippelius, RuG, Kap. 11.

VI.Kubei, RO, §21, V.

VII. R.v. Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.I, 1877, '1904; ders.. Der Kampf ums Recht u.a. Aufsätze, hg.v Ch.Rusche, 1965, S.275 ff, 401 ff; GJellinek, Allgemeine Staatslehre, 1900, 4929; A.V.Dicey, Law and Public Opinion in England, 1905, Neudr. 1962; LM.Friedman, S.Macaulay (Hg), Law and the Behavioral Science, 1969, S.198 ff, 215 ff; J.W.l'ichler, KJ.Giese, Rechtsakzeptanz, 1993.

І 7.

Montesquieu, EL;G Radbruch, Die Natur der Sache als juristische Denkform, 1948, Sonderausg, 1960; Coing, RPh, S.181 ff; G.Stratenvierth, Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, 1957; O.Ballveg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache, 1960,4963; H.Schambeck, Der Begriff der "Natur der Sache", 1964; R.Dreier, Zum Begriff der Natur der Sache, 1965; A.Kaufmann (Hg), Die ontologische Begründung des Rechts, 1965; Engisch Ger, S.232 ff; E.Kaufmann. Die Natur der Sache, Juristische Schulung 1987, S.848 ff.

II. N.Hartmann, Der Aufbau der realen Welt, 1940, insbes. Kap.56, 58; ders., Einführung in die Philosophie, 1949, 494$, S.I20 ff; Henkel. RPh, § 16; K.R.Popper, J.CEcdes. Das Ich und sein Gehirn (engl. 1977), dt. '1987, S.61 ff, 533 ff; KubeS, RO, §§ 7—11, 42 f.

///. HRottleulhner, Grenzen rechtlicher Steuerung, in: P.Koller u.a. (Hg), Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik, 1992, S.l23 ff.

IV. H.Hubmann, Die Sachgerechtigkeit, in: F.f.H.Eicnler, 1977, S.259 ff; Bydlinski, ML, S.49 ff.

282

§8.

Wie zu § 5, IV, 2; § 9,1; § 12, IV; § 19, IV; § 23,1; /:'. Westermarck, Ursprung und Entwicklung der Moralbegriffe (engl. 1906/1908, 4912), dt. 1907/1909; RThurnwald, Die menschliche Gesellschaft in ihren ethnosoziologischen Grandlagen, 1931/1935; W.EMühlmann, Geschichte der Anthropologie, 1948,4984; M.Landmann, Philosophische Anthropologie, 1955, 4982; E.Bodenheimer, Philosophical Anthropology and the Law, California Law Review,

1971, S.653 ff; ders., Individual and Organized Society from the Perspective of aPhilosophical Anthropology, J.Social
Biol. Struct, 1986, S.207 ff; EJ.Lampe, Grenzen des Rechtspositivismus, 1988.

/. K.Lorenz, Über tierisches und menschliches Verhalten, 1965/66, " 1974; W.Wickler, Die Biologie der Zehn Gebote, 1971, 4985; ABandura, Aggression (engl. 1973), dt. 1979; H.Kummer, Sozialverhalten der Primaten, 1975; HO. Wilson, Sociobiology, 1975; DP. Barash, Soziobiologie und Verhalten (engl. 1977), dt. 1980; K.Lorenz, Das Wirkungsgefiige der Natur und das Schicksal des Menschen, 1978; GS.Stent (Hg), Morality as a Biological Phenomenon, 1978; E.O.Wilson, Biologie als Schicksal (engl. 1978), dt. 1980; F.H.Schmidt, Verhaltensforschung und Recht, 1982; H.Ftohr. W.Tönnesmann (Hg), Politik und Biologie, 1983; M.Gruter, M.Rehbinder (Hg), Der Beitrag der Biologie zu Fragen von Recht und Ethik, 1983; I.Eibl-Eibesfeldt, Die Biologie des menschlichen Verhaltens, 1984; H.Mohr, Natur und Moral, 1987; K.ürammer, Biologische Grundlagen des Sozialverhaltens, 1988; Ch. Vogel, Gibt es eine natürliche Moral? in: H.Meier (Hg), Die Herausforderung der Evolutionsbiologie, 1988, S. 193 ff; A.Knapp, Soziobiologie und Moraltheologie, 1989; M.Graler, Law and Mind, 1991; dies., Rechtsverhalten, 1993; R.D.Masters, M.Gruter (Hg), Tlie Sense of Justice, Biological Foundations of Law, 1992.

//. A.Gehlen, Der Mensch, 1940, '"1974; ders., Moral und Hypermoral, 1969, 4973; A.Portmann, Entläßt die Natur den Menschen?, 1970; F.H.Tenbruck, Die kulturellen Grundlagen der Gesellschaft, 1989.

///. N.Machiavelli, II Principe, 1513; Th.Hobbes, De cive, 1642; A.Schopenhauer. Die Welt als Wille und Vorstellung, 1819, 4859; G.Le Bon, Psychologie der Massen (frz. 1895), dt. "1961; ENietzsche, wie zu § 12, IV; J. Hansen, Quellen und Untersuchungen zur Geschichte des Hexenwahns und der Hexenverfölgung, 1901; 5. Freud, Drei Abhandlungen zur Sexualtheorie, 1905; ders.. Das Unbehagen in der Kultur, 1930, 4931; V.Pareto, Traite de sociologie generale, 1917/1919; H.P.Duerr, Traumzeit, 1978, " 1980; AGrabner-Haider u.a. (Hg), Fanatismus und Massenwahn, 1987.

§■>•

ftv. Jhering, Der Zweck im Recht, Bd.l, 1877, 4904; Ph.Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912; ders., Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112 (1914), S.l ff; ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932; R.Müller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft im Umbau, 1950; Lorenz, ML, S.43 ff, 49 ff, 119 ff; G.Eilscheid, W.Hassemer (Hg), Interessenjurisprudenz, 1974; Fikenlscher, MR, III, S.237 ff, 373 ff.

/. E.Bodenheimer und E.J.Lampe, wie zu § 8; Zippelius, RS, § 12, IV.

II. Zippelius, AStL, § 3,1, § 3, 29.

§10.

/. Wie zu § 9; K.Marx, F.Engels, Manifest der Kommunistischen Partei, 1848 (MEW, 4, S.459 ff); K.Marx, Vorwort zur Kritik der politischen Ökonomie, 1859 (MEW, 13, S/7 ff); dm.. Das Kapital, Bd.l, 1867, 4873 (MEW, 23); F.Engels, Brief an Bloch, 1890 (MEW, 37.S.462 ff); Zippelius, RS, §§ 11,12; V.Petev, Kritik der marxistischsozialistischen Rechts- und Staatsphilosophie, 1989.

//. E.Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913,4967; RPound, An Introduction to the Philosophy of Law, 1922, '1963; T.Parsons, Soziologische Theorie (engl. 1949), dt. 4973; N.Luhmann, Rechtssoziologie,

1972, 4983, S 132 ff, 207 ff, 294 ff; M.Rehbinder, H.Schelsky (Hg), Zur Effektivität des Rechts, 1972; Zippelius,
RS, § 8 m.w. Nachw.

Ш. Zippelius, AStL,§ 3(Lit);A.Büllesbach,'in:Kaufinann/Hassemer,S.332 ff;HJ.Garstka, Regelkreismodelle des Rechts, 1983; T.Eckhoff, N.Sundby, Rechtssysteme, 1988, S 199 ff.

§11-

/. Henkel, RPh, S.486ff, 556 ff; A.Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel, 1972, 4984, S.69ff, 148 ff; 170 ff, R.Dreier, Der Begriff des Rechts, Neue Juristische Wochenschrift, 1986, S.890 ff; O.Hoffe, Politische Gerechtigkeit, 1987, S.110 ff; Bydlinski, RG, S.l ff; R.Dreier (Hg), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, 1990.

//. N.Achierberg u.a. (Hg), Legitimation des modernen Staates, 1981; Th.Würtenberger, in: GGb, III (1982), S.677 ff; RPitschas, Verwaltungsverantworting und Verwaltungsverfahren, 1990.S.201 ff, 458 ff. Zu 3: Th.Hobbes, De cive, \(A2,ders., Levialhan, 1651; N.Luhmann, Legitimation durch Verfahren, \969; SMachura, Niklas Luhmanns "Legitimation durch Verfahren" im Spiegel der Kritik, ZfRechtssoziol. 1993, S.97 ff; Zippelius, RuG, Kap.5. Zu 4: JJ.Rousseau, Contrat social, 1762; I.Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785; ders.. Über den

283

Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, Berlinische Monatsschrift, 1793 S.201 ff; EJ.Sieyes, Polit. Schriften, ed. v. F. Schmitt und R.Reichardt, 1975, 4981; J.Habermas. Technik und Wissenschaft als Ideologie, 1968, '1976; ders., Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, 1973; R.Schottky, Die staatsphilosophische Vertragstheorie als Theorie der Legitimation des Staates, in: P.Graf Kielmansegg (Hg) Legitimationsprobleme politischer Systeme, 1976, S 81 ff; K.Graf Baliestrem, Vertragstheoretische Ansätze in der politischen Philosophie, Ztschr. f. Politik, 1983, S.l ff; P.Koller, Neue Theorie des Sozialkontrakts, 1987; USaage, Vertragsdenken und Utopie, 1989, S.46 ff, 67 ff; K.Tuori, Legitimität des modernen Rechts, Rechtstheorie, 1989, S.221 ff; A.Kaufinann, Das Gewissen und das Problem der Rechtsgeltung, 1990; Zippelius, RuG, Kap.4,9.

///. K.RPopper, Logik der Forschung, 1934, '1989; ders.. Auf der Suche nach einer besseren Welt, 1984, S 79 ff; H.Zemen, Evolution des Rechts, 1983; Zippelius, RuG, Kap.l—3. Zu I: J.St.Mill, Essay on Liberty (engl! 1859), dt. 1945; R.M.Hare, Freedom and Reason, 1963. Zu 2: EEhrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913,4967; ders., Die juristische Logik, 1918, 4925; H.Dölle, Juristische Entdeckungen, 1958. Zu 3: Wie zu § 39, I, 2; H.D.Heckmann, Was ist Wahrheit?, 1981; EKaulbach. Experiment, Perspektive und Urteilskraft bei der Rechtserkenntnis, ARSP, 1989, S.447 ff. Zu 4: T.S.Kuhn. The Structure of Scientific Revolutions, 1962, 4970; l.Lakalos, A.Musgrave (Hg), Kritik und Erkenntnisfortschritt, 1974; G.Frey, Möglichkeiten und Bedeutung einer evolutionären Erkenntnistheorie, ZfPhilos. Forsch. 1980, S.l ff; G.Radnitzky, G.Andersson (Hg), Fortschritt und Rationalität der Wissenschaft, 1980; W.Krawietz, Recht als Regelsystem, 1984, S.l58 ff; G.Andersson, Kritik und Wissenschaftsgeschichte, 1988.

§П-

W.Eckstein, Das antike Naturrecht usw., 1926; H.Kommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 1936,4947, J.Messner, Das Naturrechl, 1950,4984; H.Wekel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1951, '1962; F.Fluckiger. Geschichte des Naturrechts, Bd.l, 1954; E.Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 1955,4964; W.Maihofer (Hg), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 1962, 4972; A.Verdrofi, Statisches und dynamisches Naturrecht, 1971; K.H.IIting, An. Naturrecht, in: GGb, IV, 1978, S.245 ff; D.Mayer-Maly, P.M.Simons (Hg), Das Naturrechtsdenken heute und morgen, 1983.

//. M.T.Cicero, De legibus; ders., De oflkiis; ders.. De re publica; LA.Seneca, Epistulae; Marcus Aurelius, Selbstbetrachtungen; Я Voggensperger, Der Begriff des "lus Naturale" im römischen Recht, 1952.

///. Ambrosius, De ofüciis imnistrorum; Augustmus, De civitate Dei; Thomas von Aquin, Summa theologica; VCathrein, Recht, Naturrecht und positives Recht, 1901, 4909;

O.Schilling, Naturrecht und Staat nach der Lehre der alten Kirche, 1914; G.M.Manser Das Naturrecht in thomistischer Beleuchtung, 1944; J.Fuchs, Lexnaturae, 1955.

IV. Antiphon, bei Diels-Kranz, Fragmente der Vorsokratiker, Bd.Il,^u 1969, Nr.87; Kallikles, nach Piaton, Gorgias,
483 f; Thrasymachos, nach Piaton, Staat, 338; H.Grotius, De jure belli ac pacts, 1625; B.Spinoza, Theologisch
politischer Traktat, 1670; SPufendorf, De jure naturae et gentium, 1672; ders., De officio hominis, 1673; Ch. Thomasius,
Fundamenta Juris naturae et gentium, 1705; Ch. Wolff, Institutiones juris naturae et gentium, 1752; F.Nietzsche, Aus
dem Nachlaß, zit.: Kröner — Ausgabe Bd.IX, 1964, Bd.XI, 1965; H.Thieme, Das Naturrecht und die europäische
Privatrechtsgeschichte, 1947, 4954; J.Ritter, "Naturrecht" bei Aristoteles, 1963.

V. Wie zu § 7.

VI. HKelsen, Was ist Gerechtigkeit?, 1953; ders., RR, S.402 ff; ders., Aufsätze zur Ideologiekritik, 1964;
ders.. Die Grundlage der Naturrechtslehre, in: Österr. Ztschr. f. öff Recht, 1963, S.l ff; H. U.Evers, Zum unkritischen
Naturrechtsbewußtsein in der Rechtsprechung der Gegenwart, Juristenzeitung 1961, S.241 ff; E.Topitsch,
Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft, 1961; ders. , Die Menschenrechte, in: Juristenzeitung, 1963,
S.l ff; ders.. Erkenntnis und Illusion, 1979; A.Kaufmann. Beiträge zur Juristischen Hermeneutik, 1984, S.66 ff.

§13.

G.W.F.Hegel, Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften, 1817,4830; ders., RPh;<fe«., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, ed. Suhrkamp, 1978; hieraus: Die Vernunft in der Geschichte, ed. J.Hoffmeister, 4955.

//. N.Hartmann, Das Problem des geistigen Seins, 1933,Кар.18;/./^от, Die Philosophie Hegels, 1946,Kap.l4; E Topitsch, Vom Ursprung und Ende der Metaphysik, 1958, S.246 ff; S.Smid, Folgen der Kritik des Geschichtskonzepts in der Hegeischen Rechtsphilosophie, ARSP, 1987, S.338 ff.

§14.

I.Aristoteles, NE, 1097 ff, 1176 ff; £/»£1»; nach Diog. Laertius, X, 9 ff; J.Locke, An Essay concerning human Understanding, 1690, II, Kap. 20, § 2, Кщ>2\, § 42, Ch.Thomasius, Fundamenta juris naturae et gentium, 1705,1,1, §§ 121 ff, 1,6 § 21; F.Hutcheson, An Inquiry into the Original of our Ideas of Beauty and Virtue, 1725; D.Hume.

284

Treatiseonhumannature.Buch3,1740;ders., AnEnquiryconcemingthePrinciples of Morals, \15\\C.A.Helvelius, De l'homme, de ses facultes et de son education, 1772; J Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1789.

//. N.Hartmann, Ethik, 1925, Kap.9, 10; R.M.Hare, Freedom and Reason, 1963, Kap.7.4; V.Krafi, Rationale Moralbegrilndung, 1963; W.lMsars, Die klassisch-militaristische Begründung der Gerechtigkeit, 1982.

§15.

/. Zu I: I.Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1781, 4787; ders.. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785; ders., Kritik der praktischen Vernunft, 1788; ders., MS; Ch.Schnoor, Kants Kategorischer Imperativ als Kriterium der Richtigkeit des Handelns, 1989, S.107 ff, 110 ff, 124 ff. Zu 2: R.M.Hare, Freedom and Reason, 1963, Kap 2 5, 3.1 ff, 5.4 f, 6.2 f, 6.5, 9.1; M.G.Singer, Verallgemeinerung in der Ethik (engl. 1961), dt. 1975; R.Wimmer, Universalisierung in der Ethik, 1980; N.T.Potte, M.Timmons (Hg), Morality and Universality, 1985; J.Hruschka, Universalization and Related Principles, ARSP, 1992, S.289 ff.

//. G.W.F.Hegel, Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, 1802; ders., RPh

§16.

Binder, RPh, S.343 ff, 367 ff; H.Nef, Gleichheit und Gerechtigkeit, 1941; E. Brunner, Gerechtigkeit, 1943, S.29 ff; Henkel RPh, S 395 ff; Ch.Perelman, Ober die Gerechtigkeit, 1967, S 16 ff; Engisch Ger, S.148 ff; O.Dann. Gleichheit und Gleichberechtigung, 1980; D.Herwig, Gleichbehandlung und Egalisierung als konkurrierende Modelle von Gerechtigkeit, 1984; J.Hruschka, Die Konkurrenz von Goldener Regel und Prinzip der Allgemeinheit usw., Juristenzeitung 1987, S.941 ff; Zippelius, RuG, Kap.23.

/. J.Duns Scotus, Opus Oxoniense, 1305/1306, IV dist. 21 qu. 2 n. 8; LJ.Philippidis, Die "Goldene Regel", 1929; В Rehfeldt, Die Wurzeln des Rechtes, 1951, S.ll ff, 41 ff; A.Dihle, Die Goldene Regel, 1962; Rehbinder. Eint, §§ 20 VII—X, 22; B.H.D.Hermesdorf, Poena talionis, 1965; A.Gehlen, Moral und Hypermoral, 1969, 4973, Kap.4; S.Jergensen, Ethik und Gerechtigkeit, 1980, S.23 ff; O.R.Kissel, Die Justitia, 1984, S.19 f. 23 f, 92 ff.

//. Th.Heckel (Hg), Der gerechte Lohn, \963;J. Herrmann u.a., Der"gerechte Preis", 1982; M.Köhler, Justitia distributiva, ARSP, 1993, S.457 ff. Zu 1: Aristoteles, NE, 1130 ff; Thomas von Aquin, Summa theologica, II, II qu. 58 und 61; W.Waldstein, Zu Ulpians Definition der Gerechtigkeit, in: F.f.W.Flume, 1978, S.213 ff, vgl. auch W.Ott, Die Equity-Theorie aus der Sicht des Juristen, in: Rechtstheorie 1986, S.359 ff. Zu 2: H.Kelsen, E.Topitsch, wie zu § 14 VI; O.v. Zv/iedineck-Südenhorsl. Aug, Volkswirtschaftslehre, 1932, 4948, S.173 ff.

///. Rawls, TG; N.Daniels, Reading Rawls, 1975; O.Hoffe (Hg), Ober John Rawls' Theorie der Gerechtigkeit, 1977.

§17-

Wie zu § 5, III; Zippelius. RuG, Kap.l, IV, 2, 12, 13,1,2.

/. LUvy-Bruhl, Die geistige Welt der Primitiven, (frz. 1922) dt. 1927; HLeisegang, Denkformen, 1928; W.Dillhey, Weltanschauungslehre, in: Ges. Schriften, Bd.8,1931; E.Spranger, Wesen und Wert politischer Ideologien, Vierteljahreshefte f. Zeitgesch. 1954, S.118 ff; K.Lenk (Hg), Ideologie, 1961, 4964; K.Loewenstein, Beiträge zur Staatssoziologie, 1961, S.245 ff; 271 ff; E.Topitsch, Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft, 1961; V Diene, Ideologie, in: GGb, III, S. 131 ff; Zippelius, RS, §§ 2,111,6, VI; U.Matz (Hg), Die Bedeutung der Ideologien in der heutigen Welt, 1986; R.Boudon, Ideologie, (frz. 1986) dt. 1988; В Mensen (Hg), Grundwerte und Menschenrechte in verschiedenen Kulturen, 1988; H.Bielefeld!, Menschenrechte und Menschenrechtsverständnis im Islam, Europ. Grundrechte-Ztschr. 1990, S.489 ff.

//. Wie zu § 8; G Radbruch, Der Mensch im Recht, 1927; H.Sinzheimer, Das Problem des Menschen im Recht, 1933; K.Engisch, Vom Weltbild des Juristen, 1950, S.26 ff; Henkel, RPh, S.234 ff; EJ.lMmpe, Das Menschenbild im Recht — Abbild oder Vorbild?, in: ders. (Hg), Beiträge zur Rechtsanthropologie, 1985, S.9 ff; G.Maluschke, Das Menschenbild und das Problem der "Werte" m der Sicht der Politischen Philosophie, in: Aus Politik und Zeitgeschichte В 28, 1987, S.3 ff; P.Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 1988.

///. GJellmek, Allgemeine Staatslehre, 4914 (Neudr. 1960), S.23O ff; Radbruch, RPh, § 7.

IV. K.Kaulbach, Einheit als Thema des transzendentalen Perspektivismus, in: K.GloyD.Schmidig (Hg), Einheitskonzepte in der idealistischen und in der gegenwärtigen Philosophie, 1987, S.15ff; ders., Experiment, Perspektive und Urteilskraft bei der Rechtserkenntnis, in: ARSP, 1989, S.447 ff.

§18.

I. Wie zu § 19, IV; I.Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 4786; ders.. Die Metaphysik der Sitten, II. Teil, Tugendlehre, 1797; E.Riezier, Das Rechtsgefühl, 1921,4969; M.Rümelin, Rechtsgefuhl und Rechtsbewußtsein, 1925; A.E.Hocke, Das Rechtsgefuhl in Justiz und Politik, 1932; M.Bihler, Rechtsgefuhl, System und Wertung, 1979; M.Rehbinder, Fragen an die Nachbarwissenschaften zum sog. Rechtsgefuhl, Juristenzeitung 1982, S.l ff; EJ.lMmpe (Hg), Das sogenannte Rechtsgefühl, 1985; Ch.Meier, Zur Diskussion über das Rechtsgefuhl, 1986.

285

//. F.Schulz, Prinzipien des Römischen Rechts, 1934, 4954; G Radbruch, Der Geist des englischen Rechts 1946,4958; W.Kunkel, Römische Rechtsgeschichte, 1948,4980, g§ 6 f; G.Dukkeit, W.Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, 1952, 4989, §§ 22 ff, 33 f; R.David, G.Grasmann, Einführung in die großen Rechtssysteme der Gegenwart, \966, P.Stein, Regiilae Iuris, 1966; Ü.BIumenwitz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 1971 4990; N.MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978; F.Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 1988 Щ 22, 26 f, 34.

§19.

Wie zu § 18, 1; M.Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1913/1916, 4954; E Spranger, Lebensformen, 1914, 4950; N.Hartmann, Ethik, 1925; J.PIaget. Das moralische Urteil beim Kinde (frz. 1932), dt. 1973; V.Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Weltlehre, 1937, 4951; H.Kasten, Die Entwicklung der Moralvorstellungen und Moralbegriffe beim Kinde, 1976; E. W.Böckenßrde, Ch.Stark, in: RDreier (Hg), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, 1990, S.33 ff, 47 ff.

/. Der empirische Ansatz

M. Weber, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 1920, 4968; R.Camap, Oberwindung der Metaphysik durch logische Analyse der Sprache, in: Erkenntnis, Bd.2 (1931), S.219 ff; RReininger. Wertphilosophie und Ethik, 1939,4947; H.Reichenbach, Der Aufstieg der wissenschaftlichen Philosophie (engl. 1951), dt. 1977.

IV. Zu I: Wie zu § 81. Zu 2: Wie zu §§ 5, III; 6, VII; 21, III; F.A.v. Hayek, Die drei Quellen der menschlichen Werte, 1979; ders., Die überschätzte Vernunft, in: J.Riedl, F.Kreuzer, Evolution und Menschenbild, 1983, S.164 ff. Zu 3: H.Coing, Die obersten Grundsätze des Rechts, 1947; H.Hubmann, Naturrecht und Rechtsgefühl, AcP, 153 (1954), S.297 ff; U.Matz, Rechtsgefühl und objektive Werte, 1966; G.Luf, Zur Problematik des Wertbegriffs in der Rechtsphilosophie, in: F.f.A.Verdroß, 1980, S.127 ff.

§20.

/. Wie zu § 11, III, 3; RReininger, Wertphilosophie und Ethik, 1939,4947, 5 15.

//. R.v. Jhering, Der Kampf ums Recht, 1872, "1921, Radbruch, RPh, §§ 7, 9; ders. VS, §§ 7 ff; E.Spranger, Lebensformen, 1914,4958; P.Koller, Über Sinnfälligkeit und Grenzen des moralischen Relativismus, ARSP, Beiheft 29, 1987, S 55 ff; Bydlimki, RG, S.125 ff, 295 ff.

///. Zu 1: Wie zu § 39; H.Garrn, Zur Rationalität rechtlicher Entscheidungen, 1986; A.Kaufmann, Recht und Rationalität, in: Ff.W.Maihofer, 1988, S.l 1 ff. Zu 2: Zippelius. AStL, §§ 23, II, 5, 30,1. Zu 3: Zippelms, ML, § 10 Zu 4: G.Gäfgen, Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung, 1963, 4974, insbes. Kap.4 ff; R.CJeffrey, Logik der Entscheidungen (engl. 1965), dt. 1967; WKrelle, Präferenz-und Entscheidungstheorie, 1968; A.Nagel. Leistungsfähige Entscheidungen in Politik und Verwaltung durch Systemanalyse, 1971; H.Hubmann, Wertung und Abwägung im Recht, 1977; W.Spohn, Grundlagen der Entscheidungstheorie, 1978.

IV. Zippelius, AStL, §§ 23,1, 27, II.

§21.

/. Th. Würtenberger, Zeitgeist und Recht, 1987, 4991, S.191 ff; Zippelius, RuG,Kap.9.

//. 'Ih. Würtenberger (wie zu I), S.45 ff, 218 ff.

III. M.Scheler (wie zu § 19), S.3O9 ff; N.Hartmann (wie zu § 19), Fechner, RPh, S.87 ff; R.Zippelius,
Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962, S.l 58 ff; Th.Würtenberger (wie zu I), S.l 04 ff, 207 ff; ders.,
Rechtsprechung und sich wanderndes Rechtsbewußtsein, in: W.Hoppe u.a. (Hg), Rechtsprechungslehre, 1992, S.545 ff

IV. G.Le Bon, Psychologie der Massen, (frz.' 1895) dt. " 1961; N.Hartmann, Das, Problem des geistigen Seins,
1933,Kap.23e,37ff;L/''e.5l/nge^ATheoryofCognitiveDissonance, 1957; E.Noelle-Neumann, Öffentliche Meinung,
1991.

§22.

N.Hartmann. Ethik, \925; M.Heidegger, Sein und Zeit, 1927; K.Jaspers, Die geistige Situation der Zeit, 1931, 4932, S. 160 ff; den., Philosophie, 1932,4956; E.Spranger, Zur Frage der Erneuerung des Naturrechts, in: Universitas 1948, S.411 ff; M.Heidegger, Holzwege 1950,4957; KJaspers, Einführung in die Philosophie, 1950, »1980,8.24 ff; Fechner, RPh, S.223 ff.

§23.

M.Rümelin, Die Rechtssicherheit, 1924; E.Bodenheimer, Jurisprudence, 1962, 4974, S.171 ff, 236 ff, 253 ff.

/. A.Gehlen, Moral und Hypermoral, 1969, 4973.

//. Ib.Hobbes, Decive, 1642, Vorwort und Kap.l und 5; ders., Leviathan, 1651,Кар.26;7.йеліАот, Principles of the Civil Code, Teil I, Kap.7 (in: Works, 1838 ff).

///. A.Heldrich, Normüberflutung, in: F.f.K.Zweigert, 1981, S.811 ff; W.Leisner, "Gesetz wird Unsinn...", in: Dt.Verwaltungsbl, 1981,S.849ff;/f.&/»n«ft, Die Zukunft der Kodifikationsidee, 19S5; K.F.Rähl, Rechtssoziologie, 1987, § 31; D.Slrempel (Hg), Mehr Recht durch weniger Gesetz? 1987.

286

IV. H.Mittels, Vom Lebenswert der Rechtsgeschichte, 1947, S 105 ff; ThMaunz, RZippelius, Deutsches
Staatsrecht, 1951, "1994, § 13, III, 5 (Lit); Zippelius, ML, § 13, II (zur Kontinuität in der Rechtsprechung).

V. OJauemig, Zivilprozeßrecht, "1991, §§ 61, 62; C.Roxm, Strafverfahrensrecht, ^D1993, § 50; C.H.UIe,
Verwaltungsprozeßrecht, '1987, §§ 58, III, 59; P.Badura, in: Erichsen/Manens, Allg. Verwaltungsrecht,'1992, § 41,
V\ F.Mayer, FKopp, M\g. Verwaltungsrecht, 4985, §§ 11, VI, 2, 14, 15,1.

VI. E.Rtezler, Venire contra factum proprium, 1912; N.Hartmann, Ethik, 1925, Kap.51, 52; C.W.Canahs, Die
Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; EJ.Cohn, Estoppel, in: Hwb. z. dt. Rechtsgesch., I, 1971, Sp.
1017 ff; Larenz, RR, S.80 ff; H.W.Delle, Venire contra factum proprium nulli conceditur 1985

§24.

Piaton, Staatsmann, 294 f; Aristoteles, NE, 1137b; An., Politik, 1286a; D.Hume, Treatise on human Nature, Buch 3, 1740, Teil II, Abschn. 6 Nr.3; F.Pringsheim, Jus aequum und jus strictum (1921), in: Ges. Abhandl. Bd.I, 1961, S.131 ff; M.Rümelin, Die Billigkeit im Recht, 1921; M.E.Mayer, Rechtsphilosophie, 1922; Binder. RPh,396 ff; W.Seagle, Weltgeschichte des Rechts (engl. 1941), dt. 1951, S.267 ff; H.Ridder, Aequitas und Equity, ARSP, 1950/ 1951, S.181 ff; K.Engisch, Die Idee der Konkretisierung, 1953, 4968, S.199 ff; H.Lange, Jus aequum und ius strictum bei den Glossatoren, Savigny Ztschr, Rom. Abt. 1954, S.319 ff; N.Horn, Aequitas in den Lehren des Baldus, 1968, A.Kaufmann, Recht und Gnade in der Literatur, Neue Juristische Wochenschrift 1984, S.1062 ff; EBydlinski, Allgemeines Gesetz und Einzelfallgerechtigkeit, in: ChStarck (Hg), Die Allgemeinheit des Gesetzes, 1987, S.49 ff; l.Pemice, Billigkeit und Härteklauseln im öffentlichen Recht, 1991.

§25.

AMesser, Das Problem der Willensfreiheit, 1911,4922; N.Hartmann, Ethik, 1925,Kap.65 g.A.Gehlen, Theorie der Willensfreiheit, 1933,4965; E.Mezger, Über Willensfreiheit, 1947; K.Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit usw., 1963, 4965; W.Keller, Das Problem der Willensfreiheit, 1965; Kath. Akad. Bayern (Hg), Freiheit und Determination, 1966; B.Hassenstein, Willensfreiheit und Verantwortlichkeit, in: ders. u.a., Freiburger Vorlesungen zur Biologie des Menschen, 1979, S.202 ff; B.Rensch, Gesetzlichkeit, psychophysischer Zusammenhang, Willensfreiheit und Ethik, 1979; U.Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, 1980; J.Trusted, Free Will and Responsibility, 1984; KubeS, RO, § 30; E.Dreher, Die Willensfreiheit, 1987; M.Forschner, Willensfreiheit als philosophisches Problem, und A.Kaufmann, Strafrecht und Freiheit, in; Fundaments Psychiatrica, 1988, S.131 ff, 146 ff; J.Erpenbeck. Wollen und Werden, 1993; G.Seebass, Freiheit und Determinismus, Zeitschr. f. philos. Forsch. 1993, S.l ff, 223 ff.

/. I.Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1781, 4787; ders., Kritik der praktischen Vernunft, 1788; N.Hartmann, Möglichkeit und Wirklichkeit, 1938; W.Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd.I, 1952,4989; K.R.Popper, Objektive Erkenntnis (engl. 1972), dt. 1973, S.230 ff; K.R.Popper, J.C.Ecctes, Das Ich und sein Gehirn (engl. 1977), dt. 4982; FSeitelberger, Neurobiologische Grundlagen der menschlichen Freiheit, in: W.Böhme (Hg), Mensch und Kosmos, 1981, S.26 ff; H.Schnabl, Der Geist und sein Gehirn, Universitas 1985, S.809 ff.

//. A.Schopenhauer. Die beiden Grundprobleme der Ethik, 1841, Teil I; W.Windelband, Ober Willensfreiheit, 1904, '1923; A.Boche, Die Freiheit des Willens, 1902; M.Donner. Gibt es einen freien Willen?, 1967, '1977.

///. M.Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1913/1916, '1954; M.Heidegger, Sein und Zeit, 1927, § 10; KJaspers, Philosophie, 1932, 4956; ders., Einführung in die Philosophie, 1950, ^E1983; A.Griffel, Person, Freiheit, Schuld, ARSP, 1983, S.340 ff.

§26.

JJ.Rousseau, Contrat social, 1762; I.Kant, Ober den Gemeinsprach: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, 1793; J.G.Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796; I.Kant, MS.

//. Zu 1: Ade Tocquevilte, Die Demokratie in Amerika (frz. Buch 1, 1835, Buch 2, 1840), dt. 1976; J.St.Mill, Die Freiheit (engl. 1859), dt. 1945; Radbruch, RPh, § 8; Zippelius, AStL, § 17, III, § 29, II. Zu 2: JG. Fichte, Grundlage des Naturrechts, 1796; ders., Der geschloßne Handelsstaat, 1800; Lv. Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, Einleitung, 1850; K.Marx, F.Engels, Manifest der Kommunistischen Partei, 1848 (MEW, 4, S.459 ff); K.Marx, Zur Kritik der politischen Ökonomie, Vorwort, 1859 (MEW, 13, S. 7 ff); ders., Kritik des Golhaer Programms, 1875 (MEW, 19, S.ll ff); F.Engels, Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft, 1882 (MEW, 19, S.189ff); V.I.Lenin, Staat und Revolution, 1917; R.Garaudy Die Freiheit als philosophische und historische Kategorie (frz. 1955), dt. 1959,3. Teil; I.Fetscher, Die Freiheit im Lichte des Marxismus-Leninismus, 1957,'1963.

///. Zu I: Kant, MS; G.Funke, Fiatiustitia,nepereatmundus, 1979; W.Kersttng, Wohlgeordnete Freiheit, 1984; O.Hoffe, Politische Gerechtigkeit, 1987, S.382 ff. Zu 2: Hegel. RPh; ders., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, ed. Suhrkamp, 1978. Zu 3: Zippelius, AStL, § 17,1,1, § 34,1,3; D.Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976.

287

§27.

/. Zippelius, AStL, §jj 4—7.

§28.

/. Zippelius, AStL, §g 8, 9, 17 ff

IV. E.Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts, 1911, S.159 ff; F.Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd.I, ^! 1975, §§ 2 ff; Bd.IlI,^! 1977, §§ 25 ff; E.Menzel K.Ipsen, Völkerrecht, ^:1979, §§ 6 f, 11 ff, 28 ff; A. Verdroß. B.Simma, Universelles Völkerrecht, M984, S.33 ff, 69 ff, 321 ff; G.Dahm, J.Delbrück, R.Wolfrum, Völkerrecht, Bd. 11, 4989, 8 3, II, III.

§29.

//. Wie zu § 16, II; Henkel, RPh, S.410 ff.

III. Wie zu § 16, II, Henkel. RPh, S.395 ff.
§30.

Zippelius, AStL, §§ 30 ff mit Nachweisen.

/. R.Pitschas, Verwalturigsverantwortung und Verwaltungsverfahren, 1990, S.441 ff.

11. R.Schnur (Hg), Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, 1964; Zippelius, AStL, §§ 32 ff. m. Nachw.; G.Birtsch (Hg), Grund-und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte, 1981; der.?. (Hg), Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft, 1987; LKilhnhardt, Die Universalität der Menschenrechte, 1987; K.Stern, Staatsrecht, Bd.III, I, 1988, §§ 59, 61, 62.

§31.

O.W.Kägi, Zur Entstehung, Wandlung und Problematik des Gewaltenteilungsprinzips, 1937; H.Rausch (Hg), Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung, 1969; M.Rostock, Die Lehre von der Gewaltenteilung in der politischen Theorie von John Locke, 1974; U.lMnge, Teilung und Trennung der Gewalten bei Montesquieu, in: Der Staat, 1980, S 213 ff; w. Nachw bei Zippelius, AStL, § 31.

II. Zu 4: Zippelius. AStL, § 3,1, 2, 3, § 38; F.Kirchhqf, Private Rechtssetzung, 1987; W.Brohm, Alternative
Steuerungsmögliclikeiten, in: H.Hill (Hg), Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, S.217 ff.

§32.

/. M.Weber, WuG, 16 ff, 122 ff; A.Bergstraesser, Führung in der modernen Welt, 1961; RSchmidl, Lebensgefühl und Legitimität, Juristenzeitung 1983, S.725 ff.

//. Zippelius, AStL, 8§ 23, 24, 28, III m. Nachw.

///. O.v. Nell-Breuning, Gerechtigkeit und Freiheit, 1980, S.229 ff; H.Pohl (Hg), Mitbestimmung, 1981; RTrappe (Hg), Mitbestimmung in Wirtschaft und Gesellschaft, 1983; W.Zällner, K.GLoritz, Arbeitsrecht, '1992, § 15, VI, VII, § 43; li.Reuter, Die Mitarbeiterbeteiligung — Modell für die zukünftige Verfassung der deutschen Unternehmen? in: Zeitschrift f Rechtspolitik, 1986, S.8 ff; O.Sieverl. Für Investivlöhne, 1992.

§33.

Radbruch, RPh, § 19; /..Kaiser, Vertragsfunktion und Vertragsfretheit, in: Ff d. Deutschen Juristentag, Bd.I, I960, S.101 ff; W.Flume, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd.II, 4979, § I; Larenz, RR, S.57 ff; S.Jergensen, Contract as a social Form of Life, Rechtstheorie, 1985, S.20I ff; Henke, RuSt, § 24.

/. W.Krebs, Verträge und Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten, in: Veröffentl. d. Vereinigung Dt. Staatsrechtslehrer 52 (1993), S.248 ff.

//. P.Bassenge, Das Versprechen, 1930; F.Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967; K.Ipsen, Völkerrecht, 4990, § I, III; R.Köhler. Die "clausula rebus sie stantibus" als allgemeiner Rechtsgrundsatz, 1991.

IV. G.Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, 1941; W.Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, 1958;
H.Hübner, Allg. Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 1985, § 41 B, C.

§34.

Larenz, RR, S.I02 ff; H.lMnge, H.Hagen, Wandlungendes Schadensersatzrechts, 1987. /. H./Mnge, Schadensersatz, 4990, § 3.

//. K.Larenz, Lehrb. d. Schuldrechts, Bd.II, "1986, §§ 71,77, 78; E.v.Caemmerer, Das Verschuldensprinzip in rechtsvergleichender Sicht, Rabeis Zeitschr, 42 (1978), S.5 ff.

III . Th.Maunz, R.Zippeüus, Deutsches Staatsrecht, "1994, § 28, II, 6—II; F.Ossenbühl, Staatshaftungsrecht,
4983; A.Verdmß, B.Simma, Universelles Völkerrecht, 4984, §§ 1265 ff; J.lpsen. Völkerrecht, 4990, § 35 Rdn
47 ff, § 52 Rdn. 43 ff, § 55 Rdn 44 ff; RHamdl, Völkerrechtliche Haftung für schädliche Folgen nicht verbotenen
Verhaltens, 1993

IV. E.v.Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: F.f.E.Rabel, Bd.I, 1954, S.333 ff; Klarem,
wie zu II, j}§ 68 ff; D.Reuter, M. Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983.

288

§35.

Radbruch, RPh, §18; Binder, RPh, S.467 ff; П.НескеІ (Hg), Eigentum und Eigentuinsverteilung, 1961; ENegro, Das Eigentum, Geschichte und Zukunft, 1963; E.Küng, Eigentum und Eigentumspolitik, 1964; H.Holzhey G.Kohler (Hg), Eigentum und seine Gründe, 1983; R.Dreier, Eigentum in rechtsphilosophischer Sicht, ARSP, 1987, S.l 59 ff; Henke, RuSt, § 27; D.Hecker, Eigentum als Sachherrschaft, 1990.

/. J.Meyer-Abich, Der Schutzzweck der Eigentumsgarantie: Leistung, Freiheit, Gewaltenteilung, 1980; ./. Schwartländer, D. Willoweit (Hg), Das Recht des Menschen auf Eigentum, 1983; E.Angehm, Besitz und Eigentum, ZPhilosForsch, 1989, S.94 ff. Zu 2: A.Künzli, Mein und Dein. Zur Ideengeschichte der Eigenrumsfeindschaft, 1986; R.Meyer, Eigentum, Repräsentation und Gewaltenteilung in der politischen Theorie von J.Locke, 1991.

//. W.Leisner, Sozialbindung des Eigentums, 1972.

///. Wie zu § 26, II, 2, § 32, III; B.Molilor, Vermögensverteilung als wirtschaftspolitisches Problem 1965

§36.

R.Hqffmann, Verfahrensgerechtigkeit, 1992, K.FRöhl. Verfahrensgerechtigkeit, ZfRechtssoziol. 1993, S.l ff.

/. Wie zu §11,113.

//. Lorenz, RR, 164 ff; LRosenberg, K.H.Schwab, Zivilprozeßrecht, "1985, §§ 23, IV, 24, VI, 85; O.Jauemig, Zivilprozeßrecht, ^aWI, § 14, II, § 27, IV, § 29; C.Roxin, Strafverfahrensrecht, ^a1993, §§ 9, II, 17,70,73; R.Stürner, "Fair trial" und öffentliche Meinung, Juristenzeitung, 1980, S.l ff; M. Vollkommen Der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren, in: Ged. Sehr f. R. Brans, 1980, S.195 ff; M.Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, '1987, §(j 18 ff, 25, 28 f; J.Berkemann, Faimeß als Rechtsprinzip, JurRundschau, 1989, S.221 ff; R.Pilschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfallren, 1990, S.513 ff; H.Kötz, Justiz in Deutschland und England: ein Stilvergleich, Jur. Arbeitsbl. 1991, S.257 ff.

§37.

I. Radbruch. RPh, §§ 22, 23; PNoll. Die ethische Begründung der Strafe, 1962; Rehbinder, Einf, § 7;
E.Schmtdhäuser, Vom Sinn der Strafe, 1963,' 1971; C.Roxin, Wandlungen der Strafrechtswissenschaft, in: Juristische
Arbeitsblätter, 1980, S.221 ff; A.Griffel, Prävention und Schuldstrafe, Zeitschr. f. d. ges. Strafrechtswiss 98 (1986),
S.28 ff; M.Frommel, Präventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, 1987; Henke RuSt, jj§ 43 ff.

II. V.Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983.
§38.

K.G.Wurzel, Das juristische Denken, 1904; G.Radbruch, Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfüng, in: Archiv f. Sozial v, iss und Sozialpolitik, 1906, S.355 ff; G.Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, II, 1, 1951, S.59 ff; 158 ff, 190 ff; EWieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 4967, S.430 ff, 574 ff; K.Engisch. Sinn und Tragweite juristischer Systematik, in: Studium Generale, 1957, S.l 73 ff; Імгею, ML, S.l 9 ff, 49 ff, 59 ff, 119 ff, G W.Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969,4983; Fikenlscher, MR, III, S.87 ff, 365 ff, 373 ff; W.Krawielz (Hg), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz, 1976; FJ.Peine, Das Recht als System, 1983.

/. FC. v. Savigny Juristische Methodenlehre, 1802/1803, ed. v. G. Wesenberg, 1951; den:, wie zu § 4, II; Puchta, wiezu§4, II; Äv. Jhering, Geist des römischen Rechts, 112, 1858,'1883, S.357 ff, insb. S 386—389.

//. F.C.v. Savigny, wie zu § 4, II; O.Bülow, Gesetz und Richteramt, 1885, E.Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, 1903, Neudr. 1973; H.Kanlorowicz (Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906; Ph.Heck, wie zu § 9; H.Reichel, Gesetz und Richterspruch, 1915; E.Ehrlich, Die juristische Logik, 1918, 4925; W./.say, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929; Th.Viehweg, Торік und Jurisprudenz, 1953, 4974; O.BachoJ, Grundgesetz und Richtelmacht, 1959; J.Iisser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970,^! 1972; Zippelius, ML; ders., RuG, Kap.31.

§39.

#.tf«AK7i(Hg),Leraisonnementjuridique, 1971, J.Blühdorn, W.Hassemer, П. Viehweg, in: Jahrb. f. Rechtssoziol. und Rechtstheorie II, 1972, S.439 ff; Ch. Clemens, Strukturen juristischer Argumentation, 1977; Hubmann, wie zu 5 20, III, 4; G.Struck, Zur Theorie der juristischen Argumentation, 1977; R.AIexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978,4991; W.Hassemer u.a. (Hg), Argumentation und Recht, ARSP-Beiheft 14, 1980; A.Aarnio u.a. (Hg), Methodologie und Erkenntnistheorie der Jurist. Argumentation, Rechtstheorie, Beiheft 2,1981; U.Neumann, Juristische Argumentationslehre, 1986; C.Braun, Diskussionstheoretische Normenbegründung, Rechtstheorie 1988, S.238 ff; Henke, RuSt, §(j 52, 54, EHafl, E.Hilgendorf, Juristische Argumentation und Dialogik — ein Streifzug durch die Geschichte der juristischen Argumentationsmethoden, in: F.f.A.Kaufmann, 1993, S.93 ff.

/. Zu I: O.Bülow, Gesetz und Richteramt, 1885; Ph.Heck, wie zu § 9; LRecasens Siches, Tratado General de Filosofia del Derecho, 1959,4961, S.641 ff; M.Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, 4976, insbes. S.l62 ff, 177 ff. Zu 2: Wie zu § 11, III, 3; ESchleiermacher, Dialektik, hg. v. R.Odebrecht, 1942; L.Eeuerbach, Grundsätze

289

der Philosophie der Zukunft, 1843; K.Jaspers, Einführung in die Philosophie, 1950, "1980; O.F.Bollnow, Die Objektivität der Geisteswissenschaften und die Frage nach dein Wesen der Wahrheit, ZfPhilosForsch. 1962, S.3 ff; l'.Lorenzen, Methodisches Denken, 1968; Ch.Perelman, Ober die Gerechtigkeit, 1967, S.132 ff, 149 ff; ders.. Juristische Logik als Argumentationslehre (frz. 1976), dt. 1979, §§ 49 ff; RLorenzen, OSchwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissenschaftstheorie, 1973, 4975; RGröschner, Dialogik und Jurisprudenz, 1982; J.Habermas, Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1984, S.127 ff; H.Scheit, Wahrheit, Diskurs, Demokratie, 1987; RAlexy, O.Wemberger, in: Rechtstheorie, Beiheft 14, 1994, S.143 ff, 253 ff.

//. Aristoteles, Торік; M.T.Cicero, Торік; F.Bacon, De dignitate et augmentis scientiarum, (1605/1623) dt. 1783, V, 3; G.B.Vico, De nostri temporis studiorum ratione (1709), dt. 1947; M.Salomon, Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 1919, 4925, S.26 ff, 54 ff; J.Stroux, Römische Rechtswissenschaft und Rhetorik, 1949; Th. Kehweg, Торік und Jurisprudenz, 1953, 4974; E.Mertner, Topos und Commonplace, in: Kf.O.Ritter, 1956, S.178 ff; N.Harn, Zur Bedeutung der Topiklehre usw., Neue Juristische Wochenschrift 1967, S.601 ff; G.Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion, in: Rechtstheorie 1970, S. 183 ff; O. Weinberger, Торік und Plausibihtätsargumentation, in: ARSP, 1973, S. 17 ff; /•' Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenöss. Dt Rechtswiss., in: F.f.P.J.Zepos, 1,1973, S 391 ff; D.Breuer, H.Schanze (Hg), Торік, 1981; K.Rehbock, Торік und Recht, 1988; U.Diederichsen, Rechtswissenschaft und Rhetorik, in: C.J.CIassen u.a (Hg), Die Macht des Wortes, 1992, S.205 ff.

III. Zu 3 und 4: Zippelius, ML, §§ 3,1, 4, II, 10, 11.

IV. N. Hartmann, Diesseits von Idealismus und Realismus, in: Kantstudien, 1924. S. 162 ff; K.R.Popper, wie zu
§ 11,111.

§40.

A.Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache", 1965,4982; W.Hassemer, Tatbestand und Typus, 1968, S.54 ff, 118 ff; Zippelius, ML, §§ 11, II, 12.

/. Wie zu § 11, III; Zippelius, RuG, Kap.23, II.

//. K.Larenz, Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung, in: F.f A Nikisch, 1958, S.292 ff; H.LA.Hart, The ConceptofLaw, 1961,Neudr. 1967'; N.KIacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978.290

Предметний та іменний покажчик

Числа означають параграфи та їх підрозділи.

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 226; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 5 6 7 8 9 101112 13 14 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!