IV. Протилежний приклад з міжнародних правових відносин

Всередині однієї держави конфлікти інтересів регулюються правопоряд­ком, гомогенність якого надійно забезпечується, зокрема, розподілом компе-тенцій, а втілення їх у життя гарантується законно впорядкованими діями.

Так само й у відносинах між державами виникає потреба регулювати обмін товарами або, наприклад, законно регулювати такі відносини, які виникають через сусіднє розташування на одній річці. Потребують регулювання різно­манітні взаємовідносини у просторово великих військових та економічних об'єднаннях, а також інтенсифікація руху людей і товарів та обміну інформа­цією, що охопила цілий світ. Усе це посилило всебічну залежність між держа­вами й збільшило потребу в інтернаціональному регулюванні.

Але спільнота народів не є такою самою організованою спільнотою, якою є держава. її «право» не підлягає одній централізованій розпорядчій владі. Міжнародне право не має також таких надійних можливостей реалізації та втілення в життя, як внутрішньодержавне право, й не є, отже, у цьому само­му розумінні (гарантованим) правом, як це останнє [§ 5, IV, 1].

201

Розділ 7. Суспільство

Існує й відмінність в інструментах регулювання. У внутрішній державній царині закон має панівне значення. Договірне самоформування життєвих від­носин можливе лише на ґрунті та в межах повноважень, які надає державне право [II, 2]. На противагу цьому в міжнародному праві панує широке договір­не самооформлення взаємних правових відносин. Усе письмово зафіксоване міжнародне право грунтується (принаймні опосередковано) на договорах. Крім цього діють міжнародне звичаєве право та «визнані цивілізованими націями загальні правові принципи» (як, наприклад, заборона зловживання суб'єктивним правом); принципи, які приблизно відповідають римському поняттю ius gentium (з лат. — міжнародне право) [пор.: ст.38, абз. 1 Статуту Міжнародного трибуналу]. З окресленого тут можуть виникнути питання, як співвідносяться ці джерела права та яким може бути підґрунтя їхньої дійо-вості [пор.: § 33, II, 1].

Розширення та інтенсифікація міждержавних зв'язків та взаємозалеж­ність, яка випливає звідси, зумовлюють процеси міждержавної інтеграції, які знаходять свій інституційний вияв у наднаціональних організаціях. Йдеть­ся про підготовчий та ймовірно перехідний щабель — до державних об'єд­нань та — у подальшому — до федеративної держави. Тут не покладаються на самі тільки техніки договорів, які вже є недостатніми для регулювання різноманітних відносин, що виникають між державами, а натомість ство­рюють власні інституції, які безпосередньо виробляють прийнятні ком­проміси між усебічно переплетеними багатосторонніми інтересами й роб­лять їх обов'язковими для об'єднаних держав. Такі наднаціональні органі­зації надають у такому разі також технічну можливість поступово перехо­дити від принципу одностайності (як це панує в договірному праві) до прин­ципу більшості, ґрунтованої на дружньому співробітництві.

На світовій арені окреслився можливий перехід від схеми договорів до схеми рішень та законів, а саме в рішеннях Генеральної Асамблеї ООН. Ці рішення за своїм статусом є лише рекомендаціями [згідно з статтею 10 ff Хартії ООН], отже, лише політичним засобом тиску, вони не мають статусу міжнародних обов'язків. Але коли рішення виражає загальне правове переко­нання («opinio iuris»), то достатньо узгодженої з цим практики («consuetudo») (з лат. — «звичай»), щоб могло виникнути міжнародне звичаєве право. Але в наш час ці передумови дуже рідко виконуються в рішеннях Генеральної Асамблеї ООН, тим більш, що сучасна кількісна перевага в ній не репрезен­тує відношення сил у світі й, мабуть, не завжди виявляє погляди переважної частини спільноти народів.

202

нота

Якщо в ході історичного розвитку спільнота народів організується у та­кий спосіб, що центральні інституції будуть наділені не лише представниць­кими функціями (як це поки що є з ООН), але й владою, аби правовим чином регулювати відносини між державами, і якщо ця спільнота народів створить надійну можливість для втілення цих регулятивів у життя, то цим самим спільнота народів перетвориться на «державну», організовану правову спільноту, на світову державу, з перевагами та небезпеками, які принесе із собою така консолідація влади.

203

Розділ 8

ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ

СПЕЦИФІЧНОЇ ЦАРИНИ ПРОБЛЕМ

§ 29. Огляд

Головна ідея «філософії права» полягає в тому, що за допомоги раціо­нальних міркувань та почуттів у ході розвитку культури «експериментально виокремилася» певна сукупність уявлень про право, здатних забезпечити консенсус, і що за нормальних обставин та умов «відкритого суспільства» правотворення повинне перебігати легітимно [§ 11, III; § 39,1].

Пошук правильного порядку людського поводження та сумісного життя в типових царинах життя та обставинах привів до специфічних питань і поглядів стосовно їх розв'язання. Так, постали проблеми «конституційного права», «компенсаційного права», «права відносин», «розподільчого пра­ва», «процесуального права» та «кримінального права». Але це тільки деякі особливо важливі предметні царини та аспекти. Й поза цим полем проблем існують ситуації, наприклад, ускладнення, які мають свої специфічні пра­вові проблеми та принципи.

/. Конституційне право

Питання правового порядку виникають уже стосовно діючих у суспіль­стві владних, тобто регулятивних, повноважень («компетенцій»), особливо щодо їх розподілу, виконання, обмеження, контролю й щодо доступу до цих компетенцій [§§ ЗО—32]. Ці проблеми «конституційного права» важливі не гільки для держави, але й для всіх організованих спільнот, наприклад гро­мад, спілок та акціонерних товариств: скрізь тут повинні бути встановлені сєрівні органи, забезпечений у легітимний спосіб доступ до «влади», а прав-іяча влада має бути «правильно» поділена, обмежена та у своїй виконавчій функції впорядкована й контрольована.

У державі діють принципи «конституційного права», насамперед у формі іегулювання легітимного доступу до державних посад — якщо це відбу-'04

§29. Огляд______________________________________________________

вається на підставі демократичних виборів — та у формі головних прин­ципів поділу влади (парламентського та конституційно-судового контролю над владою), а також у формі обмеження правлячої влади, які здійснюються переважно через правові гарантії.

Згідно з демократичним розумінням конституції представники правлячої влади мають спиратися на згоду більшості громадян і перебувати під їхнім контролем. Якщо «зворотний зв'язок» з волею більшості функціонує, то гро-~ мадянам повинні регулярно через кілька років надаватися істотні альтерна-v тиви для вибору. Це має місце тоді, коли вибори ведуть до формування уря­ду, тобто до заміни наявного уряду з його політичною програмою претен-дентом-конкурентом та його уявленнями про політичні цілі. За цих умов реп­резентанти тісно пов'язані з готовністю громадян до консенсусу [§ 21,1, 3; § 32, II].

//. «Компенсаційне право» та «право відносин»

«Компенсаційне право» стосується вже обговорюваного питання про спра­ведливу компенсацію цінностей між співчленами однієї правової спільноти. До цієї царини належить насамперед питання про те, за яких обставин хто-небудь, хто зазнав шкоди від когось іншого, може законно отримати ком­пенсацію, чи це відбудеться за умов «поруки», чи під «загрозою», чи ж за обставин відмови від добровільного відшкодування [§ 34,1, II]. Компенсацій­не право також передбачає компенсацію несправедливого збагачення, яке хто-небудь здійснює за кошт іншого [§ 34, IV]. Але перш за все до цієї царини потрапляє правово-торговельно узгоджений обмін товарами, й саме тут по­стають одвічні спірні питання про еквівалентність обмінюваних товарів та послуг [§ 16,11,2].

У цій важливій царині обміну товарами перетинаються питання ком­пенсаційного права з питаннями «права відносин». Останнє взагалі стосується принципів правових відносин, які вступають у дію тоді, коли члени однієї громади самі між собою регулюють свої правові відносини—не тільки обмін товарами, але й, наприклад, сімейно-правові відносини [§ 33]. До цих прин­ципів належить насамперед головне правило «pacta sunt servanda» (з лат. — «договорів дотримуються»). До кола проблем «права відносин» належать також питання про те, за яких обставин дефект волі може бути достатньою підставою для скасування договірних обов'язків, а також де мають бути межі приватної автономії: чи там, де правова справа порушує добрі звичаї, чи там, де приватна автономія повинна бути обмежена в інтересах гарантії права, захисту слабшого партнера або захисту третьої особи чи громадськості.

205

Розділ 8. філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем III. «Розподільче право»

Розподільче право регламентує розподіл благ та тягарів у суспільстві. Такі проблеми розподілу повинні розв'язуватися згідно з іншими принци­пами, ніж питання компенсаційного права [§ 16, II, 1]. Це останнє діє прин­ципово, «незважаючи на особистість»: та обставина, чи то бідняк, чи то багатій розбив чужу вазу, не повинна відігравати ніякої ролі для домагання повного відшкодування збитків. Розподільче ж право, навпаки, «бере до уваги особистість». Заможні повинні платити більші податки, ніж бідні, здібніші повинні мати кращі шанси обійняти цивільну службову посаду, ніж нездібні. Але виявляється, що це одразу ж веде до відкритого питання: за яким точ­ним методом повинні бути поділені тягарі податків? Як можна правильно встановити здібності для обіймання цивільної службової посади?

Так само й соціально-політичне питання про те, як повинне бути по-спра­ведливому поділене народне майно загалом і на випадок потреби перерозпо­ділене за допомоги державних податків, є проблемою розподільчого права [§35, III].

Але проблеми iustitia distributiva (з лат. — розподільче право) проника­ють і в приватну царину [§ 16, II, 1]. Наприклад, у праві успадкування регу­люється розподіл спадщини між дружиною померлого та його дітьми.

Навіть для світової спільноти розподільче право набуває значення. Полі­тична сила принципів справедливості стане відчутною, коли країни, що роз­виваються, заявлять претензію на справедливий розподіл багатств цього світу й особливо на добробут багатих націй.

IV. «Процесуальне право»

Для процесів, які ведуть до врегулювання конфліктів або повинні вести до штрафів, мають значення принципи процесуального права [§ 36]. Рішення мають бути підготовлені в процесі, який надає всім зацікавленим сторонам чесну можливість викласти своє бачення речей та свою правову точку зору. Це стосується, отже, принципу судових слухань. Але принцип «чесного шансу для всіх співучасників» вимагає в іншому відношенні «рівності зброї», звід­си в крайньому разі надання судом захисника в кримінальному процесі й надання грошової допомоги в цивільному та адміністративному судових процесах. Для того, щоб кожний міг переконатися, що процес проведений неупереджено, чесно та з рівноцінним озброєнням, має значення, крім цьо­го, принцип публічності права.

206

§ 29. Огляд

Головною передумовою «справедливого» процесу не в останню чергу є «неупередженість» судді. Його роль повинна бути найвищою мірою дифе­ренційована. Він не повинен ані безпосередньо, ані опосередковано бути по­в'язаним з інтересами, долю яких вирішує, крім того, він не повинен за­знавати впливів, які можуть зашкодити його нейтральності та неупередже­ності. Звідси випливає вимога матеріальної та особистої незалежності судді. Він не повинен також бути упередженим і через процесуально-технічну заангажованість.

V. «Кримінальне право»

Фома Аквінський хотів включити кримінальне право в компенсаційне право: поряд з відшкодуванням завданих збитків накладається й додаткове покарання за те, що правопорушник порушив також спокій і цим зашкодив загальній справі [Фома Аквінський, Summatheologica, II, II, 61,4; 62,3]. Але за допомоги ідеї компенсації не можна охопити дуже диференційовані пи­тання кримінального права. Правопорушення вже за якістю є чимось іншим, ніж присуджене за це покарання. Так само й не кожне правопорушення, як, наприклад, ненавмисне пошкодження чужого майна, «врівноважується» по­каранням. Виникає навіть питання, чи взагалі відшкодування правопорушення є загальною метою покарання.

Головна проблема кримінального права—заради якої мети призначається покарання: чи воно є спокутою за попередню несправедливість, чи ж, мож­ливо, воно повинне бути тільки засобом запобігання майбутнім соціально шкідливим вчинкам; чи воно у випадку, коли приймається це друге, повинне запобігати злочинові цього конкретного винуватця (спеціальна превентив-ність), чи ж воно (також) повинне слугувати застереженню та відлякуванню інших від злочинів (загальна превентивність); чи воно у разі спеціальної превентивності повинне бути перш за все засобом виховування винуватця, чи ж радше засобом захисту суспільства від нього [§ 37,1].

Передумовою покарання є провина, тому покарання має функцію споку­тування й не звужується до засобу «психічного тиску» або до самого тільки заходу безпеки й виправлення. Але провина передбачає можливість того, що взагалі можна було вчинити по-іншому, ніж це було зроблено. Звідси постає зв'язок проблем зобов'язувального права та кримінального права, що грун­тується на ідеї спокутування провини, з питанням свободи волі [§ 37,1, 3].

Й до гарантування права кримінальне право має стосунок. Кожен пови­нен мати змогу передбачити кримінально-правові наслідки своїх дій. Тому

207

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем кожен за свої дії може бути покараний лише тоді, коли кримінальність його дій уже на час їх здійснення була визначена законом [§ 37, II].

До проблем кримінального права належить також питання про спосіб та міру покарання, включаючи питання про допустимість як крайнього заходу санкції смертної кари.

§ ЗО. Конституційне право: правова державність /. Формальна та матеріальна правова державність

Держава, яка має владу, щоб дійово захищати своїх громадян, має також владу, щоб їх пригнічувати. Так водночас з вимогою дійової державної вла­ди постає завдання дбати про те, щоб ця державна влада діяла лише за умов державно-правового контролю та державно-правових обмежень.

Контролю та обмеженню державної влади слугує перш за все врівнова­жений поділ її на різні органи [§ 31, II]. Державна діяльність повинна від­буватися в рамках розподілу ролей і, крім цього, згідно з гарантованими «пра­вилами гри». Так здійснюються законодавство, управління та судочинство у правовим чином організованих діях. Управління та судочинство пов'язані із законом та правом і завдяки цьому принаймні у певному обсязі передбача­ються й контролюються. Вони не повинні увіходити в протиріччя із загаль­ними нормами («примат закону»), й кожний окремий акт, який покладає на когось обов'язки або обмежує когось в його правах, вимагає правового за­стереження. Через судові та інші процеси контролю забезпечується дотри­мання норм правової регулятивної системи.

Але функції правово-державних принципів не вичерпуються регулюван­ням форм державної діяльності. Запобіганню зловживанням владою та дер­жавному свавіллю слугують також інші принципи: правової безпеки, сумір­ності, заборони надмірності, гарантії головних прав. Принцип правової га­рантії забезпечує надійне диспозиційне підґрунтя [§ 23]. Головні положення сумірності ти заборони надмірності працюють нате, щоб оптимізувати задо­волення інтересів у суспільстві й надати стільки свободи, скільки це можли­во [§ 20, III, 4]. Реальний розвиток, який виходить далеко за суто формальні принципи, випробовує потім правову державу на предмет головних право­вих гарантій [II].

Загадом вимога «матеріальної» правової державності полягає в тому, що держава повинна домагатися консенсусного правового регулювання. Це по­треба не тільки легітимності, але й стабільності. Слухняність, зумовлена 208

§ ЗО. Конституційне право: правова державність

владою, повинна добровільно прийматися принаймні певною частиною під­леглих. На короткий час для цього може бути достатньо лояльності панівної верстви, яка володіє достатніми силовими засобами, щоб створити держав­ний порядок слухняності. Але на тривалий час правовий та владний порядок можна сперти лише на те, що переважна частина народу сприйме цей поря­док як правильний та вартий схвалення. «І найсильніший не є достатньо силь­ним, щоб на тривалий час утвердити своє панування, якщо він не перетво­рить силу на право та слухняність з обов'язку» [Руссо, Contrat social, I, 3; див.: § 32, 1].

//. Про головні права

1. До історії виникнення та обгрунтування. Мінливий історичний про­цес актуалізував потребу покласти межу повноваженням регулювання та втру­чання політичної влади й гарантувати не лише елементарні індивідуальні свободи, але й рівність перед законом.

Те, що державній владі слід покласти зовнішні й непорушні межі, було усвідомлено ще перед виникненням сучасних держав у протистоянні держа­ви вимогам релігії. Першою була поступка верхівці християнської церкви, згідно з якою світський правитель зобов'язався поважати заповіти релігії та церковну інституцію. На початку Нового часу ці вимоги поваги були «індив­ідуалізовані» у вимозі не опікувати одиницю державою в питаннях релігій­ної совісті. Так, положення з апостольської історії «Ти повинен Бога слуха­тися більше, ніж людей» [5,29] відіграло певну роль в англійській громадян­ській війні сімнадцятого сторіччя й стало ранньою точкою кристалізації го­ловної правової ідеї, тобто думки про те, що існує принципово недоторканна індивідуальна царина, яку держава повинна поважати.

Важливим кроком до утвердження індивідуального права супроти дер­жави став захист від свавільних арештів, який, наприклад, в Англії на під­ставі статті 39 Великої хартії свободи 1215р. спочатку був гарантований для обмеженого кола осіб. Це досягнення набуло в перебігові сторіч розширеної інтерпретації й привертало увагу всіх англійців, аж доки Habeas Corpus Acte (з лат. — Хартія прав особистості) від 1679 р. формально гарантував усім громадянам, що вони не можуть бути заарештовані без обгрунтованого судо­вого рішення. Якраз у цьому захисті від свавільних арештів Лольме побачив головне опертя для почуття незалежності, відчуття того, що «закон в Англії даний кожному громадянинові» [Циппеліус, AStL, § 30,1,2].

Іншим джерелом головної правової ідеї була концепція договору про вла­ду, насамперед у викладі, якого їй надав Джон Локк у своїй праці «Два дже-

209

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

рела влади». Політична спільнота постає на грунті добровільного спільного рішення одиниць, які від природи є вільними й рівними [Локк, II, § 4]. Дер­жавна влада є нічим іншим як об'єднаною владою всіх членів суспільства, яка передана законодавцю. Але при цьому ніхто не може передати суспільству вла­ди, якою він сам від природи не володіє, й насамперед ніякої свавільної влади над власним життям або над життям, свободою та майном інших людей. Отже, й суспільство не може мати цієї влади [Локк, II, § 23, § 135].

Міркування такого роду вторувало шлях головним правам: конституцій­но гарантованій царині особистої свободи, якою держава не може розпоряд­жатися, та елементарному праву рівності перед законом. Незалежно від мірку­вань стосовно того, звідки походять ці гарантії, вони належать згідно з паную­чим сьогодні розумінням культури до невід'ємних передумов гідного люди­ни буття.

Межі допустимих обмежень свободи постають не в останню чергу за умов демократичної легітимності. її головна передумова полягає в тако­му: ніхто не може претендувати на те, що знає абсолютно правильне роз­в'язання судових проблем та питань, які розв'язуються у політичних про­цесах. Тому в цих питаннях переконання совісті кожного мають однакове значення, кожний є для іншого рівною мірою поважною інстанцією. Звід­си правові та політичні рішення в суспільстві повинні прийматися на під­ставі вільних змагань переконань і на основі демократичного права самови­значення всіх зацікавлених. Може здатися, що співіснування індивідуаль­них автономій не повністю здійсненне, що необхідними є рішення на під­ставі більшості та у репрезентативний спосіб [§ 11, II, 4; § 26, III, 1]. Але навіть вони не можуть усунути передумов, на яких ґрунтується система загалом. Це означає, що людська гідність, а особливо компетенція кожно­го, хто постійно й рівноправно співробітничає з іншими, й не в останню чергу його свобода думки взяті до уваги й збережені й не можуть бути відкинуті на підставі рішення більшості.

Ранні кодифікації головних прав містять «Bill of Rights of Virginia» (з англ. — «Білль про права штату Вірджінія») штату Вірджінія від 1776 року та конституції інших північноамериканських штатів, потім поправки до кон­ституції Сполучених Штатів Америки, а на Європейському континенті — Французька Декларація про права людини та громадянина від 1789 року.

2. Змістовне оформлення. Заклик Великої Французької революції до свободи, рівності та братерства ще й сьогодні відображається в розподілі головних прав: права на свободу, права на рівність та соціальної вимоги

210

§ ЗО. Конституційне право: правова державність

до держави брати участь у забезпеченні матеріальних умов розвитку осо­бистості.

Головна ідея ліберального права свободи полягає в забезпеченні просто­ру для вільного розвитку особистості. Це, зокрема, свобода віри, совісті, пе­реконання, право вільного пересування, свобода професій та право власності, яке водночас становить важливу передумову індивідуального розвитку [§35, І, 3]. До цього додається загальне право на поважання людської гідності;

І воно включає вимогу не лише щодо автономії та саморозвитку, але й приват­ної царини, в яку можна спокійно відійти й залишатися в спокої, не зважую­чи ретельно кожне слово на золотих терезах. Потреба в такій царині глибоко

. вкорінена. З нею пов'язана також вимога недоторканності житла та таєм­ниці листування й поштових послуг. Нав'язливістю, не сумісною з людською гідністю, може стати необмежене всебічне просвічування особистих відносин, яке перетворює громадянина на «скляну людину». Ця небезпека вийшла на передній план за доби електронних засобів інформації.

Багато з прав свободи містять поряд з ліберальними й демократичні компоненти. Якщо ліберальні вимоги свободи націлені на те, щоб певну царину свободи залишити вільною від державного втручання, то демократич­ні вимоги свободи спрямовані на активну участь у політичному волеформу-ванні. Конвергенція між обома аспектами свободи виявилася в тих голов­них правах, які поряд із свободою індивідуального розвитку особистості дають також шанс брати участь у формуванні політичної волі. Це свобода поглядів, преси, зборів та об'єднань, свобода совісті та сповідань, які дають право брати участь у формуванні громадської думки та політичної волі су­спільства.

До прав на свободу примикає гарантія рівності перед законом. Вона та­кож має «демократичні» компетенції, насамперед у головному положенні, згідно з яким демократичне волеформування відбувається через усезагальні та рівні вибори. Рівність можливостей при сприянні держави виявляється також у тому, що всім громадянам за умови рівних професійних здатностей гарантований рівний доступ до всіх офіційних посад.

Поширена сьогодні думка вбачає функцію головних правових гарантій не лише в установленні межі влади, але й у виконанні державою вимог пози­тивних обов'язків. Саме це й є завданням «головних соціальних прав». Заса-довим стосовно них є погляд, згідно з яким свобода та рівність мають також матеріальні компоненти: люди можуть лише тоді вільно розвиватися, коли вони розпоряджаються також матеріальними умовами для такого розвитку й, зокрема, мають доступ до освітніх закладів. Головне положення рівності

211

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

містить також вимогу не просто формального правового зрівняння, але й соціальної справедливості, «матеріального» вирівнювання, воно ставить пе­ред державою завдання бути «опорою слабких та обмеженням сильних» [Рад-брух, RPh, § 8]. Держава стає таким чином повіреним у розподілі справедли­вості. Проте цій вимозі дбати про матеріальні умови розвитку особистості та про соціальну справедливість не можна надати форми усталеного переліку «головних соціальних прав». Головні правові норми можуть ставити більш чи менш точні цілі, надавати мінімальні гарантії та обмежувати. Але в дета­лях соціальна політика завжди залишається соціально зумовленою: різновид та масштаб обов'язків, які пропонує держава, залежать від відповідного ста­ну суспільного та економічного розвитку, від зміни потреб та від мінливих засобів, якими розпоряджається держава.

3. Конкуренти індивідуальної свободи. Історія виникнення головних прав та вади сучасного адміністративного державного управління можуть спонукати до того, щоб у державній владі вбачати єдиного утискувача інди­відуальних свобод і вірити в те, що радикальне згортання державної влади надасть усім якомога більшу можливу свободу. Це був би хибний умовисно-вок: насамперед йдеться про обмеження свободи між самими одиницями, оскільки в суспільстві свобода одного завжди здійснються за рахунок свобо­ди іншого. З цього приводу Авраам Лінкольн сказав, що свобода тримати рабів пов'язана з несвободою рабів. Тому само по собі постає завдання, яке ставив перед правом Кант: обмежити загальними законами свободу одного проти свободи іншого у такий спосіб, щоб вони могли співіснувати [§ 26,1].

Таким чином, межі індивідуальних головних свобод визначаються вже в інтересах співгромадян приблизно за схемою: гарантування власності й водночас її обмеження, наскільки це потрібно в інтересах і перш за все для захисту головних свобод іншого [§35, II]. Гарантія свободи преси, але водночас забезпечення гідних захисту інтересів, особливо приватної та інтимної царини громадян. Державна влада, яку занадто спрощено роз­глядали як єдиного утискувача індивідуальних свобод, постає, таким чи­ном, перш за все як регулятор громадянських свобод. Гарантії головних прав окреслюють межу державних регулятивних компетенцій і ставлять перед державою завдання так обмежити й забезпечити права одиниць сто­совно одне одного, щоб гарантувати головні захищені правом свободи. Але гарантії головних прав уже самі по собі є частиною того регулюван­ня, яке в образі прав особистості забезпечує використання свободи також і у ставленні громадян один до одного.

212

§ 31. Конституційне право: поділ влади

І все ж таки ставлення громадянина до громадянина істотно відрізняється від ставлення громадянина до держави. У відносинах між громадянами прин­ципово панують координація та приватна автономія, тобто самоформування правових відносин, у ставленні ж громадянина до держави, навпаки, прин­ципово панує підпорядкування громадянина інституціям, наділеним регуля­тивною владою. Де державно-правовий порядок надає одиниці повноважен­ня «приватно-автономно» розпоряджатися своїми правами й увіходити у зв'яз­ки, там це право самовизначення широко поважається й державний захист головних прав стає зайвим [§33, III].

§ 31. Конституційне право: поділ влади

/. Поділ влади як широка проблема

Владні структури у великому суспільстві є неминучими. Не тільки в дер­жаві, але й у містах, релігійних громадах, торговельних фірмах, профспілко­вих об'єднаннях та інших об'єднаннях за інтересами були поділені функції й разом з ними виконавчі повноваження: на підставі особливих здібностей, особистої наполегливості, харизми, а також на підставі успадкованої або на­бутої маєтності. Це призводило за «жорстким законом олігархії» [Роберт Міхельс] в усіх великих об'єднаннях до владних структур.

Якщо таке є неминучим, то виникає завдання правильно організувати владу в спільнотах: відповідно розподілити, збалансувати й, де це можливо, пов'язати із згодою та контролем більшості членів об'єднання регулятивні повноваження, можливості впливу та право контролю. Проблеми такого роду постають не тільки в державі. Навіть в акціонерному праві у відповідному структуруванні правових повноважень правління, наглядової ради та загаль­них зборів відображено певну концепцію поділу відповідної підприємницької влади на управлінські компетенції та право контролю. Регулювання можли­востей є також інструментом регулювання влади [§ 35, III].

На державно-правовому рівні питання поділу влади постає насамперед як завдання правильного розподілу компетенцій видавати закони для регу­лювання й приймати рішення. У такій структурі правових компетенцій при­водяться в дію законним чином суспільні сили плюралістичної держави. Так, наприклад, у законі результуються різнобічні господарські та ідеологічні сили, які знаходять у парламенті своїх прибічників. Але проблема балансу влади буде зрозуміла однобічно й недостатньо, якщо увага буде звернута лише на розподіл компетенцій, а не на розподіл суспільних сил, які користуються

213

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем правовими компетенціями. Тому поряд з формально-правовим розподілом компетенцій повинен мати значення також давніший і фундаментальніший принцип балансу реальної влади, з тим, щоб у законах та інших обов'язко­вих актах знайшло вираження регулювання інтересів, урівноважене сумірно з кількістю та значенням заторкнутих інтересів.

Проблема врівноваженого поділу влади відіграє свою роль не тільки у внутрішньодержавному розподілі компетенцій та сил плюралістичного су­спільства, але й у міждержавних відносинах. Ця думка у формі принципу європейської рівноваги панувала до нещодавнього минулого в європейській зовнішній політиці. Після другої світової війни це питання набуло іншого вигляду: світова влада поляризувалася й перебуває в руках двох великих дер­жав, які у своїх царинах впливу відповідно здобули переваги й у політичних екзистенційних питаннях мали вирішальний голос. Постала вимога поділу влади в світі між великою кількістю держав та угруповань держав. Завдяки врівноваженому поділу світової влади малі та середні держави змушені були перебрати на себе роль простих об'єктів у вирівнюванні інтересів між двома наддержавами. Якщо виникне врівноважена констеляція кількох великих держав, то проти брутальних зловживань однієї з них об'єднається більшість інших, і таким чином вони ad hoc (з лат. — для цього випадку, для цієї мети) утворять перевагу проти порушника спокою.

//. Поділ правових регулятивних функцій у державі

1. Проблема організаційного поділу влади. Через упорядкований роз­поділ та координацію регулятивних функцій різні чинники влади повинні взаємовпливати, взаємно стримувати, збалансовувати один одного. Ця ви­мога поставлена вже в «Історії» Полібія. Пізніше вона як наслідок розвитку англійської конституції була внесена Монтеск'є у загальну свідомість [Цип-пеліус, Gesch, розділ 4d, 14]. Обговорення та формулювання північно­американської федеральної конституції відбили прагнення запобігти моно­полізації державної влади: законодавча влада, яка здавалася особливо екс­пансивною, була поділена на дві палати (палату представників та сенат), їй протиставили сильну виконавчу владу (в особі президента) та інституціалі-зували сильний і незалежний суд.

2. Регулятивні функції. Розподіл компетенцій має бути пов'язаний з об'єктивними відмінностями регулятивних завдань.

По-перше, повинні постійно розроблятися, розмежовуватися й у разі не­обхідності переорієнтовуватися засадові цілі державної діяльності, особли-214

§ 31. Конституційне право: поділ влади

во цілі зовнішньої та оборонної політики, господарської та соціальної полі­тики, політики в царині культури та безпеки. Також необхідно досліджувати й готувати юридичні та політичні засоби для здійснення цих цілей (напри­клад, у вигляді проектів законів). У цьому полягають специфічні функції уряду, діяльність якого сягає, отже, далі простого дотримання законів.

По-друге, для здійснення означених цілей потрібно законодавчим шля­хом видавати загальні норми, тобто правила, які стосуються відповідних осіб та обставин.

По-третє, треба через судочинство подбати про випадки, в яких вчиня­ють всупереч правовим обов'язкам: потрібно обов'язково встановити, чи такий супротив мав місце. Якщо необхідно — примусити до виконання пра­вового обов'язку, або скасувати протиправний акт, або подбати про покаран­ня порушника обов'язку [§ 28, III].

По-четверте, повинні розв'язуватися такі конкретні громадські завдання, які не є функцією ні уряду, ні судочинства і які не завжди зараховуються до регулятивних завдань у строгому розумінні. Це частково просте дотримання законів (наприклад, надання гарантованої законом соціальної допомоги); частково планова діяльність, яка, будучи скромнішою у постановці цілей, нагадує урядову діяльність і до якої прилучається здійснення плану (напри­клад, планування та спорудження спортивних та розважальних установ для міста); частково розв'язання інших громадських завдань (наприклад, метео­рологічні спостереження, функціонування університетських бібліотек, ви­везення сміття). Все це — завдання адміністрації.

Не вкладаються в класичну схему поділу влади функції сучасного голови держави, як, наприклад, британського короля. За нормального функ­ціонування державних справ він розв'язує завдання почесного представниц­тва держави, а також виконує функцію надання важливим державним актам, зокрема законам, остаточного зобов'язувального схвалення. У кризовій си­туації голова держави постає і як «резервна влада». Він діє як регулятор кон­ституційного життя, якщо внаслідок кризи кабінету уряд йде у відставку. Те, що за часів кризи репрезентативне місце голови держави зберігається зайня­тим, ускладнює, крім того, можливість узурпатору заволодіти з позірною ви­димістю легітимності всією повнотою верховної влади в державі.

3. Організаційна субординація регулятивних функцій. Щоб один носій компетенцій перешкоджав зловживанню владою іншими носіями, потрібно пов'язати функціональну відмінність з організаційною структу­рою. Для функцій законодавства, управління та судочинства мають, як за-

215

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем писано у Боннському основному законі [ст.20, абз.2], існувати «особливі органи» (законодавчі об'єднання, управлінські владні структури, суди); діяльність кожного з цих органів повинна принципово обмежуватися на­даними йому функціями.

Такий поділ влади узгоджується з принципом «єдності влади». Цей ос­танній вимагає, щоб держава являла собою правовим чином організовану дійову єдність, для цього достатньо, щоб регулятивні повноваження були розчленовані й скоординовані згідно з правовою схемою. Розпорядження інструментами правового управління повинне також бути такою мірою цен­тралізованим та розчленованим, щоб уникати суперечливих норм та рішень і щоб різні регулятивні функції доповнювали одна одну й сполучалися в єдину схему порядку [§ 28, II, 3].

У політичній дійсності парламентської демократії система поділу влади функціонує не «згідно з моделлю». Як правило, добре відчленоване судо­чинство. Але стосовно законодавчої та виконавчої влади розподіл повно­важень не був строго проведений від самого початку. Так, керівні органи видають загальнообов'язкові правові норми як правові постанови. З іншо­го боку, парламент ухвалює план бюджету й у такий спосіб через фінанси впливає на діяльність уряду. Істотним є тільки питання, чи ці та інші пере­ступання меж компетенцій забезпечують існування системи дійового вза­ємного контролю, чи ні.

4. Різноманітність систем регулювання. Важлива характеристика дер­жави полягає не лише в моделі, згідно з якою розподілені центральні регуля­тивні функції. Має значення також і те, в якому обсязі існують у ній системи з власною, хоча й обмеженою автономією. Так, регулятивна влада може бути поділена між центральними органами федеративної держави та її складови­ми частинами, вона може бути делегована громадсько-правовим об'єднанням та установам для самоврядування. Насамкінець вона може бути передана громадянам у формі приватної автономії для правового регулювання відпо­відних прав [§ 33,1]. Право самовизначення громадян може здійснюватися не лише через демократичну участь у процесах державного регулювання, але значною мірою більш безпосередньо і дієво в регулюванні своїх взаєм­них правових відносин і в безпосередньому впливі на конкретне формуван­ня своїх обов'язків і прав на основі цього права.

Культивування такого розподілу функцій, посилення та сприяння при­ватній автономії й таким частинам системи, завдяки яким особи спільно від­повідають за наочну життєво важливу царину й мають право вирішального

216

§31. Конституційне право: поділ влади

голосу стосовно неї, є сьогодні важливим способом позбавлення від всебіч­ної залежності від анонімного державного апарату. Згідно з «інституційним» розумінням головних прав певні індивідуальні та соціальні царини діяль­ності повинні бути гарантовані програмою головних прав: наприклад, сис­тема вільної комунікації на основі свободи поглядів і засобів інформації, вільні наукові установи на основі свободи науки, порядок товарно-грошового гос­подарства на підставі приватної автономії, свободи професій та приватної власності. Межа приватної автономії, полишеної громадянам, є вирішальним показником того, якою мірою держава є тоталітарною або ліберальною. Так, абсолютистська поліцейська держава з такими властивими їй рисами, як меркантильне диригування економікою, втручання в релігійну царину, навіть у звичаї харчування, моду та в інші глибоко особисті справи, репрезентує себе як держава з тоталітарними рисами. Навіть якщо державне регулюван­ня здійснюється у правових формах, за умови поділу державної влади, все одно за надмірності державного регулювання та опікування існує загроза індивідуальній свободі. Тому принципи співвимірності та заборони надмір­ності, які гарантують громадянам стільки свободи, скільки це можливо, бе­руться до уваги також і тоді, коли вирішується, чи підлягають узагалі певні життєві відносини офіційно-правовому регулюванню.

З лібералістичного погляду саме угода і ринок виступають суттєвими зв'яз­ками регулювання соціальної системи. Угода є проявом і інструментом при­ватної автономії. Завдяки їй учасники самі формують права і обов'язки, які їх стосуються. Ці зразки регулювання протилежні «адмініструванню» — на­в'язуванню правових відносин вищими інстанціями. Ринок означає самови­значення, тобто договірний обмін товарами на основі оцінки їх вартості. Тут питання справедливої ціни і справедливої заробітної плати вирішується са­мими учасниками [§ 16, II, 2]. Вільний ринок є повною протилежністю ззовні визначеному централізовано керованому плановогосподарському поділу виробництва і виробничих обов'язків.

З іншого боку, позитивний досвід лібералістичних держав XIX ст. дає змогу так вимірювати царину приватної автономії, щоб ця остання не пере­ростала в соціальне безладдя. Інші міркування забороняють державі пов­ністю випускати з рук кермо централізованої влади: насамперед інтерес сто­совно нормативної єдності права, а для деяких інших царин управління — як, наприклад, кримінального переслідування — також вимога ефективно­сті, для інших — як, наприклад, фінансової та господарської політики — також вимога компетентності та кругозору. Так, питання про спосіб та міру розподілу регулятивних функцій постає як проблема їх оптимізації. Недо-

217

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

торканним залишається при цьому перш за все принцип єдності державної влади, згідно з яким усі офіційно-правові та приватно-правові регулятив­ні повноваження перебувають у центральному правовому розпорядженні держави.

Які риси більш притаманні державі — тоталітарні чи ліберальні — ви­значається якраз мірою приватної автономії, яка залишається громадянам. Так, абсолютистська «держава благополуччя» зі своїм меркантилістським диригуванням господарства, втручанням у релігійні справи та особисте жит­тя, була державою з тоталітарними рисами. Але й правова державна демо­кратія може набувати тоталітарних рис, коли вона прагне всеохопно регулю­вати життя суспільства [Циппеліус, AStL, § 35, IV]. Тому принцип відповід­ності і заборони надмірності, зміст якого полягає в тому, щоб оптимізувати задоволення інтересів і простір свободи [§ 20, III, 4], слід мати на увазі й тоді, коли вирішується, чи повинні взагалі певні життєві відносини під­даватися громадсько-правовому регулюванню.

У цілому це повсякденна турбота і мистецтво політика — знаходити від­повідно зі зміною ситуації оптимальні відношення між необхідністю дер­жавного регулювання, з одного боку, і «автономного» формотворення в пра­вових відносинах — з іншого.

§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень

/. Обмеження правителя згодою підлеглого

Будь-яка влада над людиною є лише іншим боком її слухняності. Oboedientia facit imperatum (з лат. — слухняність породжує наказ (пове­лителя)). Жодна людина не має засобів, щоб змусити до слухняності цілий народ. Вона повинна знайти добровільну слухняність принаймні у певної кількості людей. Не обов'язково останні мають становити більшість народу; це може бути й панівна верства, яка має достатньо силових засобів і прагне створити для одного або кількох правителів слухняність серед неслухняних. Але й тирани «не можуть довго триматися на багнетах» [§ 30,1].

Якщо пануючий державний порядок упродовж тривалого часу не прий­мається переважною частиною народу й, отже, зникає легітимність держав­ного порядку, то протест проти несправедливості закономірно рано чи пізно приведе до революційного вибуху [Локк, Two Treatises of Government, II, § 224]. Питання легітимності є найважливішим збудником революцій. Так, 218

§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень________

німецька селянська війна, північноамериканська війна за незалежність та Велика Французька революція розпочиналися в ім'я справедливості [Фейр, Die Tragik im Recht, 1945, S.68 Щ. У селянській війні боролися проти спад­кових привілеїв дворян: «Коли Адам порався на городі, а Єва пряла, де були тоді дворяни?». Північноамериканська війна за незалежність спалахнула у відповідь на несправедливе оподаткування. Й у Великій Французькій рево­люції була висунута вимога відновлення «природних прав» людини: «liberte, egalite, fraternite» (з фр. — «свобода, рівність, братерство»).

Проте демократичне розуміння держави не задовольняється добровільною слухняністю громадян. Воно прагне надати самовизначенню людини ваги також і в політичній царині [§ 11, II, 4]. У кінцевому підсумку всі громадяни (або, faute de mieux (з фр. — за браком кращого), принаймні більшість гро­мадян) повинні самі визначати свої закони та свою політичну долю. Будь-яка державна влада повинна виходити від народу. Всі, хто здійснює державну владу над народом, повинні бути пов'язані згодою та контролем більшості народу. Й ця згода має здобуватися не шляхом маніпуляцій, а через вільне формування поглядів. Вимога згоди та контроль народу стають дійовими перш за все завдяки тому, що народові періодично через вибори пропонують аль­тернативу, яка покликана замінити наявне керівництво разом з його програ­мою на інше. Взаємозв'язок керівництва та наявності згоди на нього вияв­ляється також у понятті авторитету, якщо його приймати в описаному рані­ше [§ 21,1, 3] розумінні: державна діяльність тоді має авторитет у народі (у його більшості), коли більшість громадян готова себе з нею ідентифікувати. У такий спосіб, отже, керівництво, авторитет та певна свобода слухняності (оскільки є змога ідентифікувати себе з розпорядженнями керівництва) по­в'язані одне з одним.

//. Приклад представницької демократії

Згідно з демократичним розумінням, державні функціонери діють як пред­ставники народу й виводять свою владу від народу, чи то вони обрані наро­дом, чи отримали свою посаду від представницьких органів, чи, у крайньо­му випадку, опосередковано виводять цю посаду від них. Як представники вони повинні легітимно враховувати у своїй політичній лінії пануючі у більшості народу соціально-етичні та політичні уявлення.

У представницькій системі міститься важлива інституційна гарантія ро­зумного знаходження рішень [§ 20, IV]. Існує структурна відмінність між радикально-демократичною та репрезентативною системами. Представни-

219

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем ки повинні приймати рішення й окреслювати концепції, підносячись над настроями та нерозумністю моменту, вони, отже, не повинні бути просто виконавцями щоденно мінливих день у день поглядів, їхні правові та полі­тичні рішення приймаються на більш тривалий термін з об'єктивністю та знанням справи й діють як стабілізуючий чинник. Вони повинні також фор­мувати власні провідні ідеї та програми, до яких громадська думка може пізніше визначити своє ставлення. Представництво, отже, хоча й вимагає орієнтації політичної лінії на загальний напрям громадської думки, на панів­ну соціальну мораль, проте не означає простого пристосування до мінливих поглядів. Безперечно, у представницькій системі наявний також олігархо-елітарний момент: кожна владна організація перебирає на себе значну части­ну політичної влади народу, який вона репрезентує.

Але представники, згідно з демократичним розумінням легітимності, по­в'язані готовністю правового суспільства до консенсусу, вони взагалі пере­бувають під реальним «легітимним тиском» [§21, І, 3], оскільки провідні представники повинні періодично обиратися народом, і ці вибори припуска­ють можливість їх заміни; це стосується перш за все парламентської більшості та уряду з їхніми програмами. Вибори, надаючи альтернативи, які вплива­ють на формування уряду, є немовби підсумковим звітом за попередній період діяльності й змушують, таким чином, уряд та опозицію також і в період між виборами прагнути до орієнтації на громадську думку, до згоди з нею або до її завоювання.

Оскільки громадськість лише тоді може розумно висловлювати свою зго­ду або незгоду й виявити свій контроль над керівництвом, коли їй надані у розпорядження відповідні підстави для роздумів, то постає вимога гласності (публічності) державної діяльності. Публічність вимагає — й це є істотним — діяти на публіці, привселюдно, а саме не займатися лицедійством, а здійс­нювати діяльність, яка постійно тримає в полі зору погляди загалу та його бажання стосовно роз'яснення стану речей. Громадськості повинна бути га­рантована можливість через свободу поглядів, преси та зібрань формувати у вільних дискусіях думку і про політику уряду. Публічність урядової діяль­ності передбачає також відкрите обговорення з метою встановлення контак­ту із суспільством важливих політичних рішень. Цьому слугують не в остан­ню чергу парламентські дебати, промови в яких значною мірою відбуваються «при відкритих дверях», тобто з наміром ознайомити з аргументами стосов­но політичних рішень громадськість, аби вона, у свою чергу, залучила ці аргументи до своєї дискусії.

220

§ 32. Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень________

///. Керівництво та участь у прийнятті рішень у підприємництві та на виробництві

Взаємозалежність керівництва та загалу, їхній зв'язок відіграють роль не лише в державі, але і в інших царинах. Незважаючи на всі зумовлені предметністю модифікації, існує певна спорідненість структур економічної та політичної сфер діяльності.

«Вірнопідданий» підприємства прагне стати, так би мовити, громадяни­ном підприємства. Наймане робітництво промислового підприємства дедалі більше розуміє себе не просто як суму ізольованих партнерів по договору з підприємцем, а як частину суспільства, зайнятого у виробництві, в якому власник капіталу відіграє лише одну (хоча й досить істотну) роль серед інших. Власність на промисловий капітал уже не розглядається як безперечна за­конна підстава, невід'ємна від права на управління. Використовуючи пара­лель з історичною демократизацією держави, можна згідно із старим афо­ризмом сказати, що максима одноосібного власника «підприємство — це я» замінена максимою виробничої громади «підприємство — це всі ми» [Рад-брух, Kulturlehre des Sozialismus, 1922, 1970, S.62].

Ця вимога не потребує жодних принципових революційних змін право­вого мислення. Оскільки на виробництві взаємодіють багато людей і вони вкладають у підприємство засоби виробництва та робочі навички, то це зви­чайно може відбуватися двома способами: або вони утворюють товариство, в якому кожний згідно із значимістю свого внеску має частку у прибутку, ризику та у прийнятті рішень, або один із учасників перебирає на себе керів­ництво, загальний прибуток і ризик і дає роботу іншим та оплачує її на під­ставі трудового договору. Ця друга модель є перехідною формою кооперації нашого індустріального суспільства, яка зумовлена випадковістю історич­ного розвитку. Але немає жодної принципової об'єктивної перешкоди у здійс­ненні першої моделі або у наближенні до неї й, отже, у здійсненні програми перетворення «вірнопідданих підприємства» на «громадян підприємства» або, краще, компаньйонів підприємства.

Цьому зразку кооперації відповідає вимога, згідно з якою найманий пра­цівник повинен сам брати участь у визначенні умов та мети своєї праці. До такої постановки мети наближається підприємницьке право, наприклад, у Федеративній Республіці Німеччині на підставі внутрішньопідприємниць-кого права участі представників найманої праці в управлінні [стосовно роз­поділу можливостей пор.-: § 35, 3]. При впорядкуванні такої участі в управ­лінні необхідно не лише знайти відповідне відношення між впливом капіта-

221

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем лу та осіб найманої праці, але й гарантувати керівництву підприємства здат­ність приймати рішення. Далі, право участі в управлінні осіб найманої праці :не повинне бути занадто «заорганізованим». Якщо воно правовим порядком або фактично передається централізовано керованим профспілкам, то ніякої участі в управлінні тих, хто працює на окремому підприємстві, не буде; по­над те, у цій ситуації директивне право (тобто право роботодавця в односто­ронньому порядку встановлювати умови праці. — Прим. пер.) та економіч­на влада тільки переміщуються від власників капіталу до профспілкових функ­ціонерів.

§ 33. Право відносин: договір

/. Функції договірного оформлення правових відносин

В організованому правовому суспільстві правове регулювання інтересів не завжди повинне здійснюватися через акти державної влади, отже, взагалі через закони або в окремому випадку через окремі акти верховної влади. Вони можуть бути передані й на самооформлення зацікавлених сторін [§31, II, 4]. Право на самоврядування громадян реалізується не лише через демо­кратичну участь їх у процесах державного регулювання, але й значно більшою мірою безпосередньо та дійово через «приватну автономію», завдяки якій вони — в обмеженому обсязі — самі регулюють власні взаємні правові від­носини й безпосередньо впливають на конкретне оформлення своїх обов'язків та прав. Це здійснюється, як правило, на підставі угод, що мають зобов'язу-вальну силу для їхніх учасників, тобто на підставі договорів.

Регулювання інтересів частково передається також спілкам плюралістич­ного суспільства, які при цьому справляють вплив на своїх членів. У такий спосіб вони можуть регулювати більш-менш важливі життєві умови цієї групи й впливати на неї, зокрема, на підставі тарифних договорів, які укла­даються між профспілками та організаціями роботодавців або окремими роботодавцями. Але щоб поширити нормативні положення цих договорів також на осіб, які не є членами спілок, потрібний державний акт (всезагаль-на декларація).

Договір—тобто грунтоване на паритетному узгодженні оформлення пра­вових відносин — має найпоширеніше застосування саме у царині приват­ної автономії; але не обмежується нею. Певне значення договір має й для внутрішньодержавного формування офіційно-правових відносин. Так, адмі­ністративні закони іноді вповноважують укладати адміністративно-пра-

222

§ 33. Право відносин: договір

вові договори між офіційно-правовими органами або між ними та приват­ними особами.

Значну роль відіграє договір у міжнародному праві. Тут узагалі писане право грунтується на договорі [§ 28, IV]. Щоб обґрунтувати його зобов'язу-вальну дію, недостатньо «позитивістського» підходу (тобто недостатньо са­мого тільки тексту. — Прим. пер.), натомість зобов'язувальна дія договорів, які укладаються в рамках державного правопорядку, може виводитися із за­конних повноважень [§ 28, II, 2].

//. Автономія та захист довіри

1. Принцип зобов'язаності. Безперечний принцип усіх міжлюдських від­носин полягає в тому, щоб дотримуватися даного слова, залишатися вірним своєму слову, не підривати довіру, викликану в іншого. Моральна вимога дотримуватися договору грунтується на двох принципах: на автономії та за­хисті довіри. Автономія означає, що гідність того, хто обіцяє, його вимога поважання його як самостійної дієздатної людини або держави вимагає, щоб він виконував зобов'язання, які перебрав на себе у вільному самовиявленні. Ризик утратити повагу та самоповагу надавав зобов'язаності навіть односто-ронньо даному «королівському слову», зобов'язаності, якої не легко уникали навіть тирани. Інший принцип, захист довіри, найтісніше пов'язаний з ви­могою орієнтаційної впевненості й послідовності: впорядковане суспільне життя може функціонувати лише тоді, коли існують орієнтири поведінки та принципи диспозитивності, на які можна покластися. Договір також пови­нен бути таким надійним принципом міжлюдських відносин.

Ці положення мають значення в рамках державного права для зобов'язу-вальних договорів, укладених на позитивно-правовому ґрунті; тут правова зобов'язаність опосередкована законними повноваженнями [§ 28, II, 2]. Вони діють також у відносинах між державами. Але й у позаправовій царині, у царині одних тільки обов'язків пристойності діє принцип, згідно з яким по­трібно дотримуватися слова й не порушувати довіру.

Вже Цицерон [Цицерон, De officiis, I, 23] робить наголос на важливій ролі надійності, «fides» (з лат. — «довірі») в упорядкуванні міжлюдських від­носин: «Але підґрунтям правосуддя є надійність, це означає постійність та істинність висловлювань та домовленостей». Гуго Гроцій проголосив «stare pactis» (з лат. — «додержання договорів») або, у сьогоднішньому звучанні, формулу «pacta sunt servanda» (з лат. — «договорів дотримуються») голов­ною умовою будь-якого розумно організованого суспільства [Циппеліус,

223

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем Gesch, розділ 15а]. Вчення про договірне походження держави навіть уба­чає легітимні підвалини державної спільноти й разом з цим державного права у кінцевому підсумку в самозобов'язаності громадян [§11, II, 4]; ця думка продовжує побутувати також і в сучасних теоріях держави, які обґрунтову­ють легітимність державної влади через здатність до консенсусу або через прийняття її актів [Циппеліус, AStL, 16,1; § 17, III, 4].

2. Конкретизація. Автономія та захист довіри перебувають у взаємовід­ношеннях, які не позбавлені напруження. Якби йшлося про здійснення при­ватної автономії, то договір мав би бути дійовим лише настільки, наскільки його правові дії відповідають фактичним та вільним волям обох договірних партнерів. Якщо загальноприйнятими смисл тлумачення договору від­хиляється від уявлень одного з партнерів, то цей останній не повинен бути зобов'язаний змістом тлумачення, яке він не приймав з власної волі, оскіль­ки це рівноцінне відсутності свободи волі. Проте з принципом автономії кон­курує принцип захисту довіри, який вимагає надійного диспозиційного під­ґрунтя у правових відносинах. Якщо виходити тільки з цього другого прин­ципу, то кожен повинен приймати за своє пояснення у загальноприйнятому значенні, байдуже, чи відхиляється воно від його уявлень, і байдуже, під впливом яких мотивів він перебував.

Між обома принципами потрібно шукати розумні компроміси, як це за­ведено в усталеному цивілізованому праві. За приклад може правити рішення, знайдене у Цивільному кодексі законів: у разі помилки необхідно відповідно брати до уваги не тільки справжню волю заявителя. Оскільки він створив довірливі обставини, слід зважити також на інтереси його партнера, який спирався на зроблену заяву. Тому потрібно зважити інтереси, при цьому ма­ють значення передусім різновид помилки та її наслідки: чи стосується по­милка заявленої дії, чи змісту заяви, чи ж лише мотивів [BGB, § 119], чи ж вона зумовлена навмисним уведенням в оману [BGB, § 123]. Мотиваційний тиск також не завжди виключає правочинність зробленого у договорі воле­виявлення. Хто, проте, протиправно через погрозу змушений був до волеви­явлення, той не повинен проти своєї волі залишатися в цьому стані [BGB, §123,абз.1].

Положення «pacta sunt servanda» (з лат. — «договорів дотримуються») ґрунтується на принципі довіри. По-справедливому договори слід тлумачи­ти згідно із смислом, який передбачається довірою [BGB, §§ 157,242]. Тому кожний договір містить невисловлені застереження, згідно з якими не вима-

224

1

§ 33. Право відносин: договір

гається (або справедливим чином модифікується) виконання обіцяного, якщо фактичні обставини, які є засадовими стосовно договору, настільки змінили­ся, що «за довірою» не можна очікувати дотримання обіцяного. Ця clausula rebus sic stautibus (з лат. — угода, яка підтверджує певний статус речей») озна­чає, отже, цілком зрозумілу трансформацію, а не порушення принципу дов­іри. Останній діє як всезагальне правоположення у загальному праві, а та­кож і в міжнародному праві.

///. Викривлення змісту договору та межі свободи договору

Оскільки правові відносини регулюються згідно з договором, то формо­творення приватного права часто спрямовані на те, щоб ці відносини й змістовно творити по-новому. Нерідко приватна автономія полягає лише в тому, щоб привести в дію вже наявний готовий за змістом договір між парт­нерами, наприклад цивільне торговельне право, право, яке регулює наймання житла, або шлюбне право.

Відповідно до цього свобода договору поділяється на свободу укладання договору та свободу оформлення змісту договору. Іноді існує тільки свобода укладання договору, натомість зміст договірних відносин приписується при­мусово і схвалення його партнером по договору повністю або частково не передбачається. Так, наприклад, особа є вільною укладати або не укладати шлюб, але у нас (йдеться про Федеративну Республіку Німеччина. — Прим, пер.) вона законно може укладати шлюб з двох, а не з трьох осіб. Такий при­мусовий зміст договору закон, як правило, встановлює для стабілізації важ­ливих соціальних структур (шлюбне право), захистові від тяжких кривд та соціальних несправедливостей (захист наймачів житла, захист тих, хто пра­цює за наймом), та для гарантування правових відносин (майнове право) або для захисту третьої особи [пор.: BVerfGE, 81,254 f; 89,232 Щ.

Там, де ці підстави відсутні, правове оформлення змісту договорів є дис­позитивним; таке оформлення має значення лише тоді, коли партнери по договору погоджуються без відхилень. У цьому разі, наприклад, німецьке торговельне право приписує деталізацію зобов'язань, які постають з торго­вельного договору [BGB, § 433 її]. Йдеться про надійне регулювання типо­вих конфліктів інтересів, які можуть виникнути при торговельному договорі і які часто не були передбачені партнерами по договору, наприклад, для ви­падку, коли поставлений товар має дефект. Це завбачливе оформлення обо­в'язків, що постають з купівлі, має велике значення лише за умови дотримання інших погоджень партнерів.

225

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем_____

Оскільки договірні відносини змістовно не встановлюються ані приму­совим чи диспозитивним правом, ані договірними умовами, остільки детальніше визначення змісту договору можна одержати також з позаправо-вих норм [§ 27, II] й остільки ж детальніший зміст договірних зобов'язань визначається «довірою» та побутовими звичаями [BGB, §§ 157,242].

Таким чином, приватна автономія визначає тут у значному обсязі лише вільно обраний підхід до вже наявних зразків порядку міжлюдських відносин, а не їх повне переформування. Договори, зокрема, не можуть регулювати все, що, можливо, воліли б партнери по договору. Свобода формувати пра­вові відносини на фунті приватної автономії повинна мати розумні межі. Відповідно до цього Боннський основний закон поряд із свободою розвитку особистості гарантує також приватну автономію, але визначає як межу цієї автономії право іншого, конституційний порядок та звичаєві закони [GG, ст.2,абз.1].

Якщо згідно з прийнятою практикою під «конституційним порядком» розуміти кожну правову норму, яка узгоджується з конституцією, тобто від­повідає їй [BGB, § 134], то законодавець все ж таки не повинен встановлю­вати ці обмеження довільно. Він не може порушувати свободу розвитку осо­бистості та приватної автономії в їхньому істотному змісті, особливо — зав­давати шкоди принципові співвимірності й заборони надмірності, тобто втру­чатися в царину свободи не більше, ніж цього вимагає охорона переважних інтересів [§20, III, 4; §30,1].

І «звичаєві закони» обмежують розвиток особистості [цьому відповідає § 138 BGB]. Тому правові дії не повинні суперечити «почуттю пристойності всіх, хто справедливо й правильно мислить», отже, не повинні заперечувати правову та соціальну мораль, наприклад, не використовувати нагальну по­требу, легковажність та недосвідченість інших, для отримання непомірного прибутку.

IV. Подібні до договірних правові відносини без укладання договору

Подібні до договірних правові відносини постають іноді також без дого­вору, на підставі чогось подібного до квазіконтракту, як, наприклад, провад­ження чужих справ без доручення. Коли хто-небудь як уповноважений опі­кується справою іншого без оформлення доручення (тобто без договору), то все одно діють деякі з приписів, які застосовуються на підставі договору між довірителем та вповноваженим. Тут приходить на допомогу як головна фор-226

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

ма права — не тільки міркування суду [§ 40, II] — дія за аналогією, яка має спільні риси в різних обставинах, що виправдовують однаковий підхід до таких справ. Якщо типовий для договірних відносин спосіб дії справді від­бувся без укладання відповідного правозобов'язувального договору і якщо з цієї ситуації постали аналогічні або однакові інтереси, як і з договірних від­носин, то можуть виникати однакові або подібні правові наслідки, як і з повноцінно укладеного договору.

Існують і інші приклади правових відносин, подібних до договірних. Якщо трудовий договір є неправочинним, оскільки особа найманої праці є недієздат­ною, але трудові відносини фактично здійснилися, то видається справедли­вим, що до призупинення цих фактичних відносин триває «трудово-право­вий» обов'язок піклування та довіри, і фактична особа найманої праці здо­буває право на заробітну платню, виходячи з цих мотивів, а не тільки на підставі права про несправедливе збагачення. Якщо в торговельні відносини вступає товариство, яке не за правилами засноване, то може бути доречним до цього «фактичного» товариства застосувати закони стосовно торговель­них товариств, нехай то буде стосуватися чи то зовнішніх, чи то внутрішніх торговельних зв'язків.

Навіть з підготовчого періоду укладання договірних відносин можуть постати правові наслідки, подібні до тих, що випливають з договору. Так, уже під час підготовки договору виникають певні переддоговірні обов'язки, порушення яких веде до відповідальності, подібної до тієї, що й за умови порушення договору, тобто відповідальності за culpa in contrahendo (з лат. — недолік при укладанні угоди»).

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

При відшкодуванні збитків йдеться про проблему компенсаційного пра­ва: якщо хтось зазнав збитків, то постає питання, чи він їх сам повинен остаточно зазнати, чи ж слід приєднати компенсаційний платіж іншого, пе­ренісши на нього можливу частку збитків. Вирішальним є питання про те, за яких умов повинне по справедливості настати перенесення на іншого збитків, тобто компенсація з обов'язку. Це питання постає при боргових та особливо договірних правових відносинах стосовно всіх пошкоджень майна партнерів. Але воно виникає й поза борговими відносинами у випадку, коли хто-небудь заподіює шкоду іншому в «абсолютному» праві, тобто порушує права, яких дотримуються всі правові партнери, зокрема стосовно його здоров'я, його особистих прав або його власності.

227

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічно! царини проблем_____

/. Причина, що призвела до заподіювання збитків

Майже з очевидністю виникає думка, що по справедливості шкода по­винна бути перенесена на рахунок того, хто її у звичайному розумінні запо­діяв, тобто створив умови для неї. І все таки це положення потребує модифі­кації. Так ми, наприклад, вимагаємо, щоб лікар, який через недбалість про­гаяв потрібну операцію й тим самим «заподіяв» шкоду здоров'ю свого паці­єнта, був зобов'язаний відшкодувати її по справедливості, хоча він при цьо­му не був причиною в природничо-науковому розумінні. Існують, отже, ви­падки, в яких незапобігання шкоді ставиться декому в провину такою самою мірою, як і її «позитивне» заподіяння, а саме тоді, коли він був зобов'язаний правом і був у змозі відвернути цю шкоду.

Звідси ясно, що юридичне поняття «причини» не ідентичне природничо-науковому поняттю. Воно є допоміжним поняттям судових зважувань, яке повинне сприяти деталізації умов, за яких компенсація шкоди буде справед­ливою. Воно, отже, є додатковим поняттям у зважуваннях правосуддя. У цій функції воно слугує для того, щоб ставити мислений експеримент. Претензія на компенсацію повинна бути пов'язана лише з такою дією, яку не можна мислити без того, що вона завдає шкоди (відповідно до природничо-науко­вого поняття причини). До невиконання певної дії це поняття можна прив'я­зувати лише тоді, коли ненадана належна дія не може бути відокремлена від заподіяння шкоди. Ця гіпотеза повинна бути висунута з «позиції можливості, що межує з певністю».

У публічному праві трапляються іноді навіть вимоги перенесення збитків на осіб, які не «спричинили» їх і у розумінні цього юридичного додаткового поняття причини. Так, усі повинні по справедливості нести певний життє­вий ризик [III]. Але якщо не брати до уваги випадки державного та договір­ного (страхувально-правового) гарантування ризику, то для компенсації збитків між окремими людьми додержуються того, що відшкодувати зобо­в'язаний лише той, хто спричинив збитки в розумінні додаткового юридич­ного поняття.

При цьому поняття причини компенсаційного права, як і поняття недба­лості, повинне бути виокремлене саме для розв'язання судових проблем, по­в'язаних з компенсацією збитків [§ 39, III]. Поняття причини як додаткове поняття відшкодування збитків розширюється стосовно природничо-науко­вого поняття причини, беручи до уваги недбалість. В іншому відношенні воно повинне бути звужене порівняно з природничо-науковим поняттям. Якщо, наприклад, хтось розбив вітрину сокирою, то й робітник, який колись зробив держак до цієї сокири, спричинив збитки — у розумінні «не можна 228

1

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

 

помислити окремо» (тобто без його певної дії не було б і іншої дії. — Прим, пер.). Але такі здалека притягнуті умови не здаються достатньою підставою для відшкодування збитків. Тому вони випадають з кола визначальних для права причин. Певній дії приписують тільки такі «спричинені» нею резуль­тати, значні з позицій права, які на момент дії для її носія або для поміркова­ної людини в становищі носія були не повністю непередбачувані. Дія повин­на становити «адекватну» причину для збитків.

//. Протиправність та «необхідність відповідальності»

Адекватна причина збитків є, проте, сама по собі ще не достатньою для їх відшкодування. Якщо хтось, наприклад, поранив або вбив чужого собаку, який на нього небезпечно нападав, то по справедливості ці збитки не по­трібно відшкодовувати. Якщо хтось завдав шкоди чужому майну, то він прин­ципово зобов'язаний відшкодувати збитки лише тоді, коли він вчиняв при цьому недозволеним чином (через «недозволену дію»). Звичайно пошкод­ження чужого майна, як правило, не дозволяється²¹. Проте якщо хтось, як у наведеному вище випадку, в стані необхідного захисту або самооборони зав­дасть шкоди речам або людям, або на боці когось є подібні до цього підстави для виправдання, той діяв не недозволено й не зобов'язаний відшкодовувати через «недозволену дію».

Постає наступне питання про те, чи збитки вже одразу повинні перено­ситися від потерпілого на порушника, коли останній заподіяв шкоду недо­зволеним чином, чи ж для цього повинні бути виявлені ще якісь умови. По­рівняння з кримінальною відповідальністю спонукає до висновку, що з по­гляду цивільного права також за збитки повинен нести відповідальність лише той, хто винен у їх спричиненні. Але це не обов'язково, оскільки у праві стосовно відшкодування збитків йдеться не про справедливе покарання, а про компенсаційну справедливість: тому по справедливості мають відшко­довувати збитки або потерпілий, або порушник.

Якщо правопорядок звільняє від обов'язку компенсації збитків дітей або осіб, які при завданні збитків були психічно хворими [пор.: BGB, § 827, Satz 1; § 828, ст. 1 ], то це відбувається з огляду на особливу потребу в захисті цих осіб, а не через те, що обов'язок компенсації збитків принципово передбачає провину порушників. Тому ніщо не завадить там, де відсутній цей особли­вий захист або де він менше важить, віддавати перевагу вирівнюванню інте­ресу потерпілого, зокрема, коли порушник у змозі збагнути себе винним,

²¹ G.Schiemann, Das allgemeine Schadigungsverbot: «alterum nan laedere», Juristische Schulung, 1989, S.345 f.

229

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем______

перебуваючи у здоровому глузді або, наприклад, у випадку, коли психічно хворий мільйонер запалить будиночок власника невеликої ділянки [пор.: BGB, §827, Satz2;§829].

Здебільшого цивільне право передбачає все ж таки для виникнення обо­в'язку компенсації те, що порушник діяв недозволеним чином, навмисно, недбало й зі здатністю особистої відповідальності. Підстави для цього поля­гають частково у відзначеній увазі до особливого захисту осіб, які себе не усвідомлюють, частково також у тому, що право компенсації збитків історично має спільні корені з кримінальним правом. Звичайно, й для регулярних ви­падків компенсаційного права принцип провини проводиться не жорстко. Так, недбалість не з необхідністю визначена як провина. Поняття старан­ності, яка вимагається у відносинах [BGB, § 276, ст. 1, Satz 2], націлене — на відміну від кримінально-правового поняття недбалості — не на те, чи був спроможний порушник за своїми особистими здібностями виявити цю старан­ність, а радше лише на те, яка поведінка приписана у певній ситуації, тобто як повинен поводити себе кожний, хто перебуває в такій соціальній ролі у такого типу становищі. Але цією типізацією позначена лише генеральна лінія поведінки; те, що така типізація може бути об'єктивно порушена (мати об'єк­тивний недолік), — це, строго кажучи, стосується протиріч права, а не про­винності способу дії.

За певних обставин справедливим може бути навіть відшкодування та­ких збитків, які виникли через дозволене втручання. Якщо хтось, напри­клад, — у дозволений спосіб — поламав чужу загорожу при гасінні власно­го будинку, то він повинен її відновити [пор.: BGB, § 904]. І якщо хтось у дозволений спосіб створив джерело небезпеки, яка може викликати збитки, то він повинен по справедливості нести відповідальність за створений ним ризик збитків (запобігання небезпеці). І у цьому випадку з боку порушника може бути відсутня протиправна дія, якщо під «протиправністю» розуміти те, що дія або бездіяння (невиконання) порушують норми поведінки [§ 4, IV]. Якщо хтось, наприклад, утримує тварину, то він не робить нічого забо­роненого, але є справедливим, що він принципово відповідає за збитки, які заподіє його тварина. Справедливою може бути навіть вимога компенсації власником мисливських угідь за надмірну шкоду від дичини, тобто за шкоду, якої завдають дикі безгосподарські тварини, хоча тут власник угідь не діяв недозволеним чином, понад те, навіть не створював адекватних причин для збитків. Якраз саме тут стає зрозуміло: в компенсаційному праві йдеться про ніщо інше, як про критерій поділу ризику, що відповідає вирівнювальній справедливості. Важливу роль відіграє перенесення ризику збитків на під-

230

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

приємців та власників значних джерел небезпеки, які мають місце в індуст­ріальному суспільстві, особливо збитків від (дозволених) залізниці, авто­мобілів, літаків, атомних електростанцій та енергетичних установок.

///. Компенсація збитків у публічному праві

Публічне право визнає вимогу компенсації навіть за законне заподіюван­ня шкоди. Найближчим прикладом є відшкодування експропріації або від­чуження [пор.: § 35, II, 1]. Питання вирівнювальної справедливості постає тут особливо чітко: обов'язок відшкодування можна вивести безпосередньо з принципу рівності перед законом, а саме з міркування: якщо певний влас­ник повинен зазнати особливих утрат понад загальні обмеження власності, що ставить його в нерівні умови стосовно інших власників, то справедливість вимагає вирівняти цю нерівність шляхом відшкодування. Щоправда, з практичних підстав не можна вирівняти правом кожне неістотне нерівноцін­не діяння. Тому видається розумним включити в цю «особливу теорію жертв» думку про важливість та значимість втручання як «крайнього коригування». Втручання, пов'язане з обов'язком відшкодування, слід розпочинати лише тоді, коли втручання вимагає особливої жертви, яка за своєю вагою та значи­містю є непосильною без вирівнювання.

І правомірна громадська діяльність, яка не спрямована на втручання у власність, може мати побічну дію, що вимагає від особистості специфічної жертви. Згадаймо хоча б порушення інтересів власника ділянки, прилеглої до дороги, при перебудові дороги, що тягнеться впродовж місяців. І за таких випадків також постає вимога компенсації. Такі значення мають і втручання, які безпосередньо стосуються не майна людини, а, наприклад, її здоров'я. Загальні юридичні положення такої вимоги компенсації були сформульовані під впливом природно-правового мислення вже прусським Всезагальним земельним правом: «Зі свого боку держава зобов'язана відшкодувати тим, хто своїми правами та вигодами змушений був жертвувати заради загально­го блага» [вступ, § 75].

Проблеми компенсації можуть постати також як наслідок війн. Якщо че­рез події, в які держава втягнула своїх громадян, особливо тяжко постраж­дали окремі особи, то постає вимога приблизно однакового розподілу тягаря («розподіл тягаря») й відшкодування жертвам війни.

Понад це, у соціальній державі висувається вимога соціальної справед­ливості стосовно того, щоб і деякі життєві ризики, які не створені й не ви­кликані державними акціями, вирівнювати або принаймні пом'якшувати: на­приклад, збитки від стихійних катастроф або насильства. Тут правова спільно-

231

та розглядається як страхувальне товариство, й тому майнові збитки пеп

носяться на всіх — з господарського погляду — платників податків.

Елементарний правовий принцип, згідно з яким кожен має відшкодову вати заподіяні ним збитки, діє і в міжнародному праві. Тут також панує насам перед принцип «відповідальності за провину». Але сучасна державна прак­тика дедалі більше схиляється до того, що і «безневинні», але неадекватно й у несправедливий спосіб спричинені збитки зумовлюють обов'язок відш_Ко. дування. Оскільки збитки спричинені ризиковими державними діями (на­приклад, випробуванням атомних бомб або ракет, або ж підприємствами атом­ної енергетики), то міркування з цього приводу міжнародного права стосов­но відповідальності за небезпеку подібні до міркувань, які є засадовими і стосовно цивільно-правової відповідальності за небезпеку.

---

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 255; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!