А. УСПАДКОВАНІ ПІДХОДИ ДО РОЗВ'ЯЗАННЯ

Відповідно до цього методу випробувального мислення в подальшому бу­дуть випробувані різні найважливіші пропозиції розв'язання проблеми спра­ведливості. Йдеться про спроби знайти відповідь на питання справедливості в природі речей чи в природі людини, в історично виявленому об'єктивному розумі, в якнайбільшому щасті найбільшого числа людей, в принципі рівності чи в формальній здатності до узагальнення правил поведінки, а також на пи­тання, чи поняття справедливості набувається зі світогляду, образу людини чи з певних фундаментальних суспільних цілей. Кожна з цих спроб вирішення проблеми справедливості викликала заперечення, і жодна з них в цілому пере­конливо не витримала випробування. В ретроспективному погляді слідування цих теорій справедливості одна за одною і їх суперечки можна розглядати як процес випробувального мислення, в якому людський дух намагався винайти критерій справедливості, однак при цьому його обґрунтованість знову і знову наражалась на заперечення при випробуванні.

Зазвичай учасники цього процесу «спроб і помилок» здебільшого мають інше розуміння своєї ролі. Але це не суттєво для наступних міркувань, які мають не історичний, а філософський намір і, отже, цікавляться лише аргу­ментами.

§ 12. Природне право /. Головні положення

Спроби з'ясування правових принципів, які могли б слугувати зразком та критерієм для позитивного права, часто здійснювалися під егідою «при­родного права». Водночас до сьогодні не існує єдиної думки стосовно визна­чення поняття природного права.

У широкому розумінні воно означає такі принципи обов'язкового поряд­ку, які мають значення незалежно від людської згоди та установлень, отже, незалежно від позитивного права [Арістотель, NE, 1134b]. В цьому широкому значенні поняття природного права не обмежується лише тими принципами

справедливості, які повинні бути дійсними для «всіх часів та народів». Цим поняттям необхідно також позначити й принципи справедливості, що зміню­ються. Отже, у зазначеному розумінні йдеться про «природне право із зміню­ваним змістом» [Штамлер, 1914, S.174 f]. Водночас це поняття не дозволяє нам просунутися далі, оскільки воно охоплює весь той тематичний простір, який позначений тут поняттям «справедливість» [Вульф, 1964].

Більш широкі поняттєві можливості має вузьке розуміння природного права, яке наближається до його буквального розуміння. Воно позначає ті принципи справедливості, які начебто випливають з існуючого світового порядку, з природи речей або з природи самої людини. У цьому вузькому розумінні поняття природного права ми застосовуємо тому, що воно присто­соване для того, щоб дати специфічне формулювання проблемі справедли­вості: чи у сущому (у природі) як такому закладені критерії правильного, міра повинності (того, що повинно бути. — Пер.).

Ця позиція можлива лише за умови певного метафізичного припущення про те, що саме у дійсності закладений розумний, «поміркований» світовий порядок. Без цього припущення фактичні дані нашого світу не можуть нада­ти нам ніякого достатнього обгрунтування того, чи справедливим, чи неспра­ведливим є порядок спільного життя людей (у будь-якому випадку вони мо­жуть надати нам пояснення стосовно фактичного походження певних уяв­лень про світ).

Ідея розумного світового порядку була висунута ще за доби античності [II]; в християнському природному праві вона була теологічно трансформо­вана [III]. Залишками такого метафізичного мислення, згідно з яким у при­родному світовому порядку водночас мають місце й етичні критерії, є теорії, які прагнуть вивести підґрунтя і міру права з окремих заданих праву обста­вин [V], або антропологічно—з людської природи [IV], згідно з визначенням КристіанаВольфа(1779—1854)[Chr.Wolff,Philosophiapractica,I, §§ 135,161]: «Lex naturalis est, quae rationem sufficientem in ipsa hominis rerumque essentia atque natura agnoscit» (з лат. — «Природний закон визнає достатньою під­ставою саму сутність та природу людини і речей»). Таким чином, тут йдеть­ся про теорії, які виводять правовий порядок з буття. Наприклад, сімейний порядок — з даних біології, а суспільний порядок в цілому — із суспільного інстинкту людини.

//. Розумний світовий порядок

Ідея світового порядку, який панує над усім, досягла свого першого роз­квіту в ученні стоїків і, таким чином, увійшла складовою частиною у рим-

ське державне та правове мислення, яке зазнало значного впливу з боку цієї філософії. «Lex est ratio summa instita in natura» (з лат. — «Закон є вищою підставою в природі»), — так узагальнює найважливішу ідею природно-правового вчення Цицерон (106—43 до н.е.) [De leg., I, 18]. Він також ука­зував в іншому місці [De r.p., III, 22], що «існує істинний закон, а саме спра­ведливий розум, який узгоджується з природою та живе в кожній людині, — незмінний та вічний... Цьому законові неможливо заподіяти шкоду, його не можна обмежити або скасувати. Ні сенат, ні народ не можуть нас звільнити від зобов'язання підкорятися цьому законові». Через два сторіччя по тому Марк Аврелій писав: космос має «одну і ту саму природу та одну і ту саму душу»; «право — це всі слова та дії, які відповідають природі» [Марк Ав­релій, IV, 40, V, 3; див.: IV, 4, VI, 5, IX, 1]. Кодекс Юстиніана обґрунтовує уявлення про даний самою природою обов'язковий порядок таким чином: «Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium... commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio» [D.I, 1, 1, 3] (з лат. — «Природне право є таким, якого природа навчає всіх живих істот, адже право це є властивим не лише людському роду, а всім живим істотам... є загальновизнаним. Звідси похо­дить зв'язок чоловічої та жіночої статі, який ми називаємо шлюбом, звід­си — народження дітей у шлюбі, звідси — виховання»). З іншого боку, дже­рело природного права прагнули відшукати не тільки у фізичній природі, тобто в структурах самих речей, а й у природному розумі, полишаючи у цьому випадку царину природного права у вузькому розумінні: «Ius pluribus modis dicitur : uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est dicitur, ut est ius naturale» [D.I, 1, 11] (з лат. — «Право описують багатьма способами: один спосіб, коли його описують як те, що є завжди справедливим і добрим, яким є природне право»). «Quod... naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes genten> [D.I, 1,9] (з лат. — «Те, що... природний розум установив між усіма народами, всіма додержується, причому рівною мірою, і його називають міжнародним правом, на зразок того права, яке визнають усі народи»).

///. Божий світовий порядок

Християнство надало ідеям всеохопного світового розуму теологічне об­грунтування. Світ упорядкований Божим Духом. Так навчав ще Августин (354—430). Якщо у центрі уваги августинівської картини світу стояв не­збагненний Божий Промисел, то за вісім сторіч по тому Фома Аквінський

(1225—1274) на перший план висунув ідею про те, що світ розумно, від­повідно до цілей організований, що в цьому порядку — світло природного розуму.

Тут Фома приєднується до арістотелівського принципу ентелехії, згідно з яким все, що існує, має природну цільову зумовленість. Це стосується й людини. Відповідно до своєї природи вона прагне до того, щоб виявити свої схильності та здібності. У цьому полягає її призначення та її щастя [Арі-стотель, NE, 1097a ff, 1176 ff]. Така всебічна реалізація можлива лише у справедливо організованому суспільстві [Арістотель, Політика, 1253а], цій меті слугує будь-яка політика і, отже, право [Арістотель, NE, 1094, 1099b, 1103 b ].

Цей принцип ентелехії Фома Аквінський включив у своє вчення про створений Богом, розумний світовий порядок. У порядку творення повсюд­но діє визначена Богом ентелехія [Фома Аквінський, Summa theologica, I, 103,1; І, II, 93,1]. Щось є добрим настільки, наскільки реалізує закладену в ньому, наперед визначену «природу» [Фома Аквінський, Summa theologica, І, 48, 1; І, II, 18, 1 ff; I II 93, 6]. Для розкриття своїх здібностей людина потребує суспільства. З цим пов'язана й царина справедливості. Завдання справедливості полягає в регулюванні зовнішніх взаємовідносин таким чи­ном, щоб особа або річ, призначення якої слід визначити, були правильним чином організовані стосовно людей [Фома Аквінський, Summa theologica, П, II, qu. 57, 58].

Воля Творця, яка організує світ, виявляється також і у природному праві. Ця Божа воля відкривається, по-перше, як природне право: так, вона від­кривається у самому природному порядку речей. Сюди можна зарахувати, наприклад, зорієнтовані на збереження нащадків стосунки між чоловіком та жінкою, а також обов'язок батьків стосовно своїх дітей [Фома Аквінський, Summa theologica, II, II, 57,3]. По-друге, Божа воля дає про себе знати через одкровення. Виведене з Божої волі право (отже, природне право у вузькому розумінні і одкровення ius divinum (з лат. — Божого права)) відрізняється від людського позитивного права, яке виникло шляхом угод чи постанов [Фома Аквінський, Summa theologica, II, II, 57,2]. Подібно до Арістотеля та Цицерона, Фома Аквінський спростовує значення позитивного права, якщо останнє суперечить природному праву [ааО].

Невдовзі після смерті Фоми Аквінського відбулися зміни не тільки у по-лиичній, але й у філософській і теологічній картині світу. Йоган Дуне Скот (1265—1308) та Вільям Оккам (1285—1349) відіграли вирішальну роль у Wpsri довіри до томістської системи. Замість неї, тобто замість вчення про

розумний високоморальний світовий порядок, який виявляє себе як світло природного розуму, вони висунули своє власне вчення морального позити­візму [Вельцель, 1962, 66 ff, 81 ff; Циппеліус, Gesch, Kap.8a]. Дуне Скот знову звертається до павлівського та августинівського поняття про незбаг­ненний Божий Промисел: було б зухвалістю бажання людського розуму збаг­нути дії Бога. Існує лише одна підстава божественної справедливості — Божа воля. Оккам розвиває цей етичний волюнтаризм ще далі: крадіжка та по­дружня зрада, наприклад, не є поганими діями в абсолютному розумінні. Те, що людині необхідно від них відмовитися, ґрунтується виключно на Божій забороні. Якби ці дії були дозволені Богом, то людині не було б потреби від них відмовлятися. Проте тим самим відкидається й поняття природного пра­ва в його вузькому розумінні.

IV . Природа людини

Антропологічні теорії природного права грунтуються на природі люди­ни й вбачають у ній не тільки фактичну даність [§ 8], але й критерії права.

Ідея про те, що природа людини є мірою права, зустрічається вже у софістів. Так, із спільності природних властивостей людей робили висновок про рівноправність. З іншого боку, з фактичної нерівності людей виводили нерівне право. Таким чином, залежно від тих чи тих фактів у такий сумнів­ний спосіб вдавалося дійти до різних «правових принципів».

Керуючись цими міркуваннями, Антифонт заперечує привілеї знаті й обґрунтовує протиправність різного ставлення до еллінів та варварів: «За своєю природою всі ми в усіх відношеннях створені однаково: і варвари, і елліни». Принаймні стосовно тих речей, яких ми від природи потребуємо з необхідністю. Так, «усі ми дихаємо... ротом та носом, і руки всім нам слугують для їжі».

Водночас для того, щоб цим самим методом вивести з природної не­рівності необхідність привілеїв для можновладців, нам необхідно звернути­ся вже до зовсім інших фактів: таким чином, фактична позиція зразу тлума­читься як правова позиція. Звідси Калікл виводив тезу про природні при­вілеї можновладців. Хто має більшу владу, той має й більше прав. Право ґрунтується не на рівності, а на природній нерівності. «Сама природа вирі­шує, що справедливо, коли сильні володіють більшим, ніж слабкі, а обдаро­вані — більшим, ніж обмежені. Серед багатьох інших доказів цього, які оче­видні у тварин, а також у людей, які живуть у великих містах та селах, голов­ним є визнане право сильного володарювати над слабким і мати більше, ніж має слабкий». Настанови, які Макіавеллі давав володарям, не належать до

предмета нашого розгляду, оскільки він досліджував емпіричні засади вла­ди, не надаючи їм ніякої легітимації. Спінозу (1632—1677), навпаки, тут необхідно обов'язково згадати. Згідно з його баченням, Бог виявляє себе в усіх подіях. Тому право природи сягає настільки, наскільки сягає її сила, бо «сила природи є Божою силою, яка, однак, володіє й найбільш повним пра­вом». Таким чином, «право кожного також сягає так далеко, як далеко сягає його сила». І не востаннє раз природне право сильних заново воскресає у Ніцше (1844—1900), коли оцінку цінностей і з ними етику він врешті-решт зводить до волі до влади. Наші оцінки цінностей «відповідають нашим інстинктам та умовам їхнього існування. Наші інстинкти зводяться до волі до влади. Воля до влади є останнім з відомих нам чинників» [Ніцше, XI, №.838]. «Усі "цілі", "прагнення", "значення" слугують способами виявлен­ня та метаморфозами єдиної волі, притаманної всім подіям, а саме волі до влади» [Ніцше, IX, Nr.675]. Для справедливості також «першим і найбільш сильним є... воля та прагнення до переважання. Лише той, хто панує, вста­новлює зрештою "справедливість", тобто він виміряє речі своєю мірою» [Ніцше, XI, Nr.794].

Природа людини як джерело права була також центральною темою у природному праві доби, яка йшла за середньовіччям [Циппеліус, Gesch., Кар. 15]. Тоді намагалися встановити головні властивості людини, щоб ви­вести з них загальні правові та конституційні принципи. Таку базову влас­тивість Гуго Гроцій (1583—1645) вбачав у суспільному інстинкті людей, в їхній схильності до спокійної та розумно організованої спільності з подіб­ними до себе. Оскільки він при цьому відмовляє людині в «розумній при­роді», то він виходить таким чином за сферу «фактів», а разом з цим і при­родного права у вузькому розумінні. Самуель Пуфендорф (1632—1694) ви­водить природне право з інстинкту самозбереження, залежності від інших, а також здатності та схильності, заподіювати шкоду іншим. Це примушує людей створювати суспільство, яке захищає і підтримує інтереси всіх. Ґрунтуючись на цій людській природі, Гуго Гроцій та Пуфендорф виводили головну мету права. Як природне право виступали в цьому випадку всі пра­вила, які були умовами досягнення цієї мети. Гуго Гроцій визначав ці базові правила природного права приблизно так: «коли людина поважає чужу влас­ність і повертає її назад, якщо вона потрапила до неї; коли людина дотри­мується обов'язку виконувати дану нею обіцянку; коли має місце компенсація Навмисно заподіяної шкоди й сплата штрафів». Особливе місце посідає зобо­в'язання дотримуватися угод, яке є фундаментальною умовою впорядкова­ного людського суспільства. Так, obligatio ex consensu (з лат. — суспільний

договір) у кінцевому підсумку є базою громадянського правового суспіль­ства та встановлених ним правових обов'язків.

Інші ідеї природного права пов'язані з антропологічними уявленнями про те, що людині властива мета розкрити схильності та здатності свого характеру. Такі ідеї ми знаходимо ще у Арістотеля [III]. Потім до них знову повертається — у дещо зміненому вигляді — у своєму природно-правово­му вченні К.Вольф (1679—1754). На його думку, людина самою своєю при­родою змушена вдосконалювати сама себе та обставини свого життя. При цьому вона потребує різноманітної допомоги. Звідси виникає природне зобо­в'язання людини сприяти вдосконаленню інших. Виходячи з цих природно-правових передумов, Вольф виводить «ratiocinationis filo» (з лат. — шляхом міркувань) більш специфічні правила спільного життя людей [Вольф, 1752, § 36 ff, 43 ff]. Звичайно, відкритим залишається основне питання про те, яким повинен бути точний прообраз повноцінного людського життя. До того ж залишаються сумніви стосовно того, наскільки взагалі можливо на під­ставі загального принципу та шляхом простої дедукції прийти до змістовно повнозначного правового нормативного порядку [§ 38, II; §39, IV].

V . Природа речей

Вчення про природу речей лише частково підпорядковані природному праву у вузькому його розумінні. Про «природу речей» ми можемо вести мову в різних значеннях.

Про власне природно-правове значення поняття природи речей говорять у тому випадку, коли стверджують: у ній самій (у структурі речі) закладена вказівка того, що повинно відбутись. У цьому розумінні схоластичне вчення стверджує, що сам стан речей містить в собі мірило правильності. Класич­ним формулюванням такого уявлення про нормативне значення обставин є висловлювання Дернбурга [Пандектен, 1896, Bd.I, § 38] «Більш-менш роз­винуті містять життєві відносини, несуть у самих собі власне мірило і свій порядок. Цей порядок, який існує всередині речей, ми називаємо природою речі. Саме до нього може звернутися досвідчений юрист у тому випадку, якщо відсутня якась позитивна норма або якщо ця норма є недостатньо яс­ною та зрозумілою».

Водночас природне право втрачає своє підґрунтя, як тільки реальність перестає розглядатися як змістовне обгрунтування норм, а використовується лише як відправний пункт пануючих у певному суспільстві необхідних нор­мативних уявлень. У цьому випадку реальні інституції (такі, наприклад, як

рім'я або службові відносини в їхньому конкретному вираженні) — у тому ^игляді, в якому ми знаходимо їх у певному культурному середовищі, — є |іише показниками, на підставі яких можна говорити про пануючі в певно­му суспільстві соціально-етичні уявлення та норми. Насправді тут зверта-іються до цих (доправових) норм, за якими регулюється взаємне життя в іїім'їта інших соціальних структурах. Таким чином, предметом інтересу та рсритерієм орієнтації тут є не стан речей як такий, а доправові норми. І Зрештою, ні про яке «природно-правове» використання «природи речей |не йдеться також і тоді, коли враховується, що праву задані певні обставини, Іякі воно повинно сприймати як факти (не як етичні вказівки). Такий зв'язок (права з фактами був описаний нами вище [§ 7]: йдеться, наприклад, про та-{кий стан речей, коли правова норма, яка встановлює певний строк відповід-|но до сонячного року та днів, обов'язково повинна брати до уваги те, що за |один свій оберт навколо Сонця Земля трохи більше ніж триста шістдесят Ішість разів обертається навколо своєї осі, або що сімейне право повинно {враховувати обставини біологічного характеру — наприклад, відповідність кількості жінок кількості чоловіків або те, що діти впродовж багатьох років потребують турботи. Можна знайти й інші численні приклади такого зв'язку права з реальністю. Оскільки правові приписи слугують лише визначальним підґрунтям для прийняття людьми відповідних рішень і не можуть впливати на людину як детерміновані природним чином події, то забороні підлягають {і є у цьому розумінні протиправними лише людські дії та бездії [§ 4, IV]. Якщо припустити, що для встановлення правової дієздатності необхідна наяв­ність хоча б мінімуму здорового глузду та досвіду, то діти, які «за природою речей» цього здорового глузду та досвіду не мають, не можуть бути визнані дієздатними. Якщо припустити, що карні норми захищають власність, то карна заборона чаклунства не слугує такій меті, оскільки, згідно з «приро-| дою речей», чаклунство не може мати жодної реальної дії. В усіх цих випад­ках звертання до обставин та взаємозв'язків реального світу не має природ­но-правового характеру. Виявлення таких взаємозв'язків говорить лише дещо про необхідності або можливості, які реально існують. З етичними ж, а отже, і з природно-правовими категоріями справа зовсім інша: вони нічого не го­ворять про те, до яких наслідків з необхідністю приведуть взаємозв'язки ре­чей, коли приймаються певні нормативні передумови, вони стосуються са­мих цих передумов. Вони не встановлюють, що є фактично можливим або необхідним, а призначені для того, щоб між багатьма фактично можливими альтернативами вибрати відповідне рішення, скеровуючи та обґрунтовуючи такий вибір.

VI . Критика природного права

Структура речей, природні настанови та потреби людей, поза сумнівом, є передумовами правового нормування. Останнє, безперечно, бере їх до ува­ги. Зокрема, природні даності обмежують простір вибору поведінки, отже, також можливості правового регулювання [§ 7, II, III]. Крім того, природні чинники, зокрема біологічно зумовлені потреби людей, є стимулом та пред­метом правового регулювання [§ 9].

З іншого боку — і на це вказує Кант — обов'язок не виводиться з буття. Іншими словами, з однієї лише реальності неможливо вивести критерії мо­ральної справедливості певного способу регулювання, із самих лише фактів неможливо вивести обгрунтування того, що щось з етичної точки зору є спра­ведливим чи несправедливим, що це зважування інтересів є справедливим, а те — несправедливим, чи що певний сімейний порядок є правильним. Ко­ротше кажучи, у самих лише фактах не може бути покладений критерій оцінки цих фактів. Це заперечення спростовує всі спроби знайти у даних природно­го світу етичні критерії.

Фактом є, наприклад, наявність у нашому світі полігамії та моногамії. Навіть сьогодні для деяких частин світу одне з найгостріших питань полягає в необхідності вибору між полігамним та моногамним сімейним ладом. Фактична природа людини припускає, очевидно, обидві ці можливості. Саме у зв'язку з існуванням фактичної альтернативи виникає проблема необхід­ності правильного вибору між ними. Взагалі етичне питання про справед­ливість є релевантним лише там, де необхідно зробити вибір між альтерна­тивами. Водночас критерій істинності цього вибору між фактичними аль­тернативами не може міститися у самих фактах.

У зв'язку з цим теорії природного права з розмаїття всього, що існує, ви­окремлюють «певні даності» як справжню природу людини чи речі, а після цього твердять щось на зразок того, що «справжній природі» людини найкра­ще відповідає моногамія. Для цього роблять ціннісний вибір, вкладають його як певне етичне мірило в природний порядок, щоб потім знову його «вичита­ти» зі «справжньої природи» людини, інституції чи речі. Така операція ста­новить не що інше, як замкнене коло. Досліджуючи підставові оцінки, які визначають картину «істинної природи», ми раз у раз наштовхуємося на тра­диційні уявлення про справедливість або на власні правові почуття автора.

Таким чином, на підставі заздалегідь визначеного етосу та зумовленого ним образу «істинної природи» можна «вивести» з природно-правової точки зору зовсім різні й навіть суперечливі один щодо одного принципи справед­ливості. Так, вище нами було встановлено, що існує — нерідко з опертям на

реальні факти — природно-правове обгрунтування як для рівноправ'я, так і для права сильного [IV]. Далі, природно-правових обгрунтувань індивіду­альної власності існує аж ніяк не менше, ніж обґрунтувань комуністичної власності. Природно-правовим чином однаково виправдовуються як монар­хія, jaK і демократія [Кельзен, 1953,38 f].

(і навіть тоді, коли природно-правові вчення грунтуються на теологіч­них підставах, розглядаючи світ як Божий порядок, виведення норм із са­мих лише фактів все одно видається неможливим адже до цього порядку стосуються як святі, так і злодії. Отже, й тут як відповідні критерії повин­ні виокремлюватися певні речі та обставини. Такі критерії знову-таки не можуть грунтуватися на бутті цих речей і обставин. Скоріше вони зумов­лені теологічним засновком про мету творення, а також істинною приро­дою людей і речей, яка випливає з цієї мети. Цей підхід містить, врешті-решт, зворотне питання про Божу волю. Остання виявляється як справжня нормотвірна інстанція. Порядок речей є всього лише виявом Божої волі, аналогічно витвору, який є виявом майстра: Бажане Богом є Благо і дійсно Суще [Thomas von Aquin, De Veritate, XXI, 2 f]. Тому в кінцевому підсумку вчать не факти, а теологічні засновки стосовно того, що може служити прикладом та взірцем справедливості. \

Критика природного права пов'язана, проте, не тільки з питанням змістов­ного знання справедливості, але також і з проблемою значення. Багато разів твердили, про незалежне від людської правотворчості і задане значення при­родного права. Так, згідно з Цицероном, стосовно природного права непри­пустимі ніякі обмеження та скасування, а Фома Аквінський вчив, що те, що суперечить природному праву, не може стати правом шляхом людських рі­шень [§ 6, V].

Це твердження піднімає важливе питання. В загальному вигляді його можна сформулювати таким чином: чи можуть доправові принципи спра­ведливості мати значення незалежно від позитивного права і блокувати зна­чення позитивних законів, що їм суперечать? Стосовно цього уже розглянуті вище міркування встановили: підстави справедливості можуть мати неза­лежну від державного законодавства морально зобов'язуючу силу і соціаль­но-етичне значення [§ 5, II, III]. Значення норми як гарантованого права [§ 5, IV] все ж залежить від того, що її впровадженню слугує функціонуюча сис­тема правового захисту. Значення в цьому розумінні, тобто як державно зу­мовлену можливість впровадження, норми можуть мати також і тоді, коли вони суперечать соціально-етичним підставам; це значення, отже, «прориває­ться» не полегшено, а через спротив принципів справедливості [§ 6, V, VI].

§ 13. Історична розумність

/. Вчення Гегеля

Завдяки Гегелю (1770—1831) знову ожило вчення стоїків про всепро-никний розум, цього разу в системі його ідеалістичної філософії. Головною метафізичною гіпотезою Гегеля є думка про те, що лише розумне є дійсним, що «в світі панує розум» [Гегель, 1955,28]. «Те, що є розумним, —дійсне; і те, що є дійсним, —розумне» [Гегель, Філософія права, передмова]. Філосо­фія історії Гегеля ґрунтується на принципі: розумне стає дійсним (мається на увазі все те, що здійснюється в історії); з цієї точки зору, історія — це пере­важно історія духу. Історія видається йому розумною подією. Те, на що філо­софія історії Канта скептично сподівалася, тобто що людство поступово пря­мує до дедалі більшої розумності [Циппеліус, Історичний розділ, 16е], — перетворюється у Гегеля на філософську догму. Йому історія уявляється як самоздійснення розуму, «образа та справи духу» [Гегель, 1955,36]. Він зна­ходить особливе втілення в дусі кожного народу: «Світова історія — це втілен­ня Божого, абсолютного процесу духу в його найвищих проявах, тих щаблів його розвитку, де він досягає істини та самоусвідомлення. Втіленням цих щаблів розвитку є всесвітньо-історичний народний дух та ціла низка його особливостей — моральне життя, настрій, мистецтво, релігія та наука. Це щаблі реалізації необмежених імпульсів світового духу, його непереборного натиску; саме таке втілення відповідає його поняттю» [S.75]. «Дух народу потрібно розглядати як принцип розвитку, згорнутий у вигляді темних пори­вань, які розвиваються, намагаються стати об'єктивними... Ним єдиним про­низуються всі справи та намагання народу, він приводить до їх здійснення, а також до самоповаги та саморозуміння народу» [S.64 f]. Внутрішньою тен­денцією та дійсністю духу є те, що він зробив у цьому світі, в його просторі; його релігія, культи, звичаї, потреби, мистецтво, конституція, політичні за­кони, загальний обсяг його справ, його події та вчинки — всі ці його витвори і є народ» [S.67].

Право є справжнім лише тоді, коли воно втілює той розум, який прита­манний народному духові. Емпіричне право є або ж реалізацією розуму й тому — «справжнім» правом, або звичайним, суто позитивним правом, уті­ленням випадкової та окремої (власної) волі; так само й держава взагалі є або справжньою, або ж поганою, що нагадує хвору голову, яка існує, незважаючи на реальність. Так і все, що відбувається, є або справжньою реаль­ністю, в якій реалізується розум, або ж просто «випадковим існуванням» [Гегель, 1830, §6].

//. Критика

Головна метафізична гіпотеза Гегеля про те, що лише розумне насправді стає «дійсним», має дуже мало сенсу. Вона хибує насамперед з точки зору практичного критерію: як можна відрізнити «розумне» право від просто «випадкового» або «розумні державні структури» від «випадкових»? І де потрібно вести пошуки справедливості «форм та справ розуму»? Чи ми повинні вважати розумним просте існування народної правової свідомості? Хто може, наприклад, вважати проявом розуму всі ті зміни, які пережив та перетерпів дух німецького народу в XX ст? Невже тоді всі, настільки різно­манітні народи світу повинні вважати реалізацією розуму домінуючі ду­ховні утворення? Гегель повинен був би зважити на те, що не кожне з на­родних переконань і не кожне право є водночас справжнім переконанням та власне «правом»; кожне із зазначених переконань та прав може втілю­вати щось випадкове й бути приреченим на загибель [Гегель, 1830, § 6; Гегель, 1821, §212].

Якщо ми продовжимо наші запитання, то де все ж таки той практичний критерій, який дав би нам можливість відрізняти розумне від просто випад­кового? Гегель дав дві взаємопов'язані відповіді на це запитання: «Те, що є розумним, — дійсне; і те, що є дійсним, — розумне» [Гегель, Філософія пра­ва, передмова]. І далі: загальна всесвітня історія і є всесвітнім суддею [Ге­гель, 1830, § 548]. Розумне виявляється у впливі на перебіг та наслідки всієї всесвітньої історії [Гегель, Філософія права, § 334, § 347].

Але можна сперечатися вже про те, які ж принципи насправді визначають перебіг історії. І чи є вона «ніщо інше, як розвиток поняття свободи» [Ге­гель, 1978,539 f]. І як би точніше визначити цю свободу? Чи, можливо, істо­рію потрібно розуміти здебільшого як наслідок класової боротьби, яка зник­не у безкласовому суспільстві? А можливо, правильним є соціал-дарвініст-ське її розуміння?

І якби в ході всесвітньої історії здійснився той чи той принцип, то все одно залишилося б запитання — на якій підставі такий стан справ можна вважати критерієм розумності? Вважаючи розумним лише те, що має уста­лену історичну реальність, висновок про природність права та критерії легі­тимації роблять на підставі фактів. Таким чином, зникає та критична дистан­ція, яка дає можливість індивідуальному моральному розумінню «спереча­тися» з історичною реальністю. Й головне положення теорії Гегеля залишаєть­ся недоведеною метафізичною гіпотезою [пор.: § 12,1], яка довільно порівнює історичну дійсність з розумністю.

Наступне заперечення є дуже близьким до думок самого Гегеля: існує глибока непримиренність між метафізикою розуму Гегеля та його діалекти­кою з її головним принципом «Істина є цілим» [Гегель, Філософія права, § 4, І], незрозуміле ж, не осягнене розумом, «позбавлене сенсу», «випадкове» — хибне і, з історичної точки зору — є лише частиною цілого.

§ 14. Найбільше щастя для найбільшої кількості людей

/. Основні положення

Якщо ми відкинемо цих метафізиків, то дійдемо висновку, що найпрості­шим та найлегшим розв'язанням проблеми справедливості є думка про те, що людина заслуговує на право добре себе почувати. Це точка зору евдемон­ізму. Він вбачає у щасті або (з психологічного боку) в радості головний етич­ний принцип. Адже неозброєним оком видно, що кожен шукає втіхи та уни­кає страждань. Але, з одного боку, радість стає тягарем, а з іншого — пере­шкода перетворюється на підтримку, йдеться лише про те, щоб кожного разу зважувати, що ми зрештою матимемо — більше радості чи страждання. Ска­жемо разом з Вільгельмом Бушем: «Кінець покаже, чи матимемо плюс, чи мінус». І право слугує тому, що запобігає образам з боку інших людей та гарантує добробут. Немає справедливості «самої по собі», без огляду на зазна­чені наміри [Діоген Лаертський, X, 128 ff, 150 Щ. Це переконання Епікура є центральним пунктом численних гедоністичних концепцій.

На початку виникнення філософії права всю її пронизували соціальні про­блеми евдемонізму. Оскільки прагнення до щастя окремої людини увіходить у конфлікт з іншими такими самими прагненнями, то у суспільство повинна бути привнесена якщо не гармонія, то принаймні порядок. На думку Гоббса, власне правовий обов'язок держави полягає в тому, щоб творити цей поря­док попри всі суперечки егоїстів. Гельвецій же вважав [Гельвецій, 1772, IX, 4] найістотнішою рисою мудрого законодавства не пригнічення (придушен­ня) природних прагнень та інтересів, а їх розумну організацію. Для цього «потрібно об'єднати інтереси окремої людини із загальними інтересами та зробити так, щоб чеснота спиралася на вигоду кожного індивіда».

Метою та провідною ідеєю індивідуального евдемонізму є створення щастя для окремої людини, метою й головним принципом соціального евде­монізму — щастя спільноти. Головним мотивом діяльності також повинне бути щастя найбільшої кількості людей, щастя цілого суспільства. Ця думка розвивається вже Хутхезеном [Хутхезен, II, 3, § VIII] й була розвинута на-

самперед Й.Бентамом [Бентам, Кар.І, 1, XVII, 2]. Цей принцип як утілення справедливості знаходить своє місце і в сучасному праві, насамперед у поси­ланні на «загальну волю».

Часто-густо індивідуальний та соціальний евдемонізм постає під маскою утилітаризму: щастя корисне для всіх («добрим є те, що корисне для наро­ду»), а також є зразком для наслідування.

//. Критика

«Корисність» чого-небудь не може зробити з нього зразка; особливо це стосується тих благ, корисність яких постає як засіб: помірність в їжі є, на­приклад, корисною тому, що вона слугує здоров'ю. Таким чином, на перше місце виходить питання про те, чому що-небудь є корисним.

Але щастя та радість, а також корисність аж ніяк не можуть бути етич­ними критеріями.

Навіть індивідуальне шастя виявляється дуже проблематичним поняттям. Якщо обмежити його почуттям задоволення, то й тоді виникає заперечення, що наш ціннісний досвід повинен мати як радісне, приємне, так і сумне за­барвлення. Ми повинні зважати на хоробрість ворога, навіть якщо це нам неприємно і є причиною нашого незадоволення. Почуття вдячності є також для нас морально обов'язковим навіть тоді, коли воно важке й завдає не­приємності.

Щоб збагнути, що таке щастя, потрібно відповісти на питання про його диференціацію, питання, яке теж є нерозв'язним для евдемонізму. Хіба мож­на назвати однаковим поняттям насолоду альпіністів від підкорення гірської вершини або найповнішу насолоду мистецтвом чи щастя матері, яка вряту­вала свою дитину? Очевидно, що ми маємо тут дуже різні види щастя, які не можна звести до якогось нормального щастя, так само, як відрізнити їх одне від одного, як марку від пфеніга, щоб так само точно виміряти максимум щастя.

Додаткові проблеми породжує й соціальна інтерпретація гедонізму. Це неминуче, оскільки право повинне справедливо оцінювати інтереси та праг­нення до щастя різних протилежно налаштованих людей. А для цього по­трібен критерій: коли ця оцінка є правильною, а коли — ні. Пропонується Шукати цей показник у максимізації щастя, тобто у більшому щасті більшої кількості людей. Але цей принцип не можна вивести з досвіду індивідуаль­ного прагнення до насолоди, оскільки досвід індивідуального прагнення до насолоди, який надає гедонізму видимість близькості до життя, спрямова-

ний на якомога більшу власну насолоду, а не на якомога більше щастя для більшого числа людей. Хоча (за певних обставин) людина може пожертвува­ти власним щастям і, коли це необхідно, навіть власним життям для щастя багатьох людей, рятуючи їхнє здоров'я або життя. Якщо ж іти за принципом соціального гедонізму, потрібно принаймні оскаржити альтруїстичні імпульси людини, які можуть бути зовсім протилежними власним прагненням задово­лення.

Можливо, потрібно звернутися також до сублімованої моральної інстанції, як, наприклад, це робить Гатчесон [ааО], який приймає «наші моральні по­чуття за чесноту», що керує нами, коли ми порівнюємо моральні якості різних вчинків, аби зробити правильний вибір між ними і знайти, який з них заслу­говує найвищої моральної відзнаки. Це моральне почуття (а не прагнення власної втіхи) вчить нас, що та дія є кращою, яка дбає про більше щастя для більшого числа людей.

Слід додати, що в основі моральної свідомості не може бути покладений принцип більшого щастя для більшого числа, оскільки згідно з ним можна пожертвувати щастям будь-кого за рівновелике щастя іншого, Проблему мож­на сформулювати і так: у суспільстві щастя розподілене серед індивідів дуже різноманітним способом рівною і нерівною мірою. Згідно з цим принципом способи поділу є рівноцінними, якщо сума щастя всіх залишається рівною. Однак проти цього висновку постають міркування: приймемо, що можна створити два різних стани суспільства, в обох досягається однакова «сума задоволення». Але в одному суспільстві задоволення — як задана основа зем­ного щастя — розподілене свавільно нерівномірно, а в іншому — рівномір­но. Перший стан, безумовно, сприйматиметься як несправедливий порівня­но з другим. Це означає, отже, що йдеться, очевидно, не тільки про загальну величину, а й про справедливий «розподіл» щастя. Цим самим заявляє свої претензії напрям, який не виводиться з однієї лише максимізації задоволен­ня інтересів.

Не останнім стоїть питання, чи критерії правильної поведінки — тобто керівна лінія для визначення, що потрібно робити чи не робити — взагалі можна отримати з таких фактів, як втіха чи задоволення інтересів. Кант рі­шуче заперечував це питання [§ 15,1, 1]. І Дж.Мур вбачав у спробі вивести прескриптивний предикат «добре» з дескриптивно установлених фактів «натуралістичний хибний висновок» [1903, sect. 10], у якому підмінюється фактично бажане тим, що мало б бути бажаним, психологічний факт від­дання переваги плутається з самим доором [sect. 80].

§ 15. Загальний характер головних напрямків поведінки

/. Основні положення

1. Етичний формалізм Канта. Практична філософія права Канта (1724—1802) зробила важливий внесок у критику природного права та евде­монізму: це насамперед висновок про необхідність розрізняти реальне бут­тя та моральний обов'язок [Кант, 1787,375, 576]. Йдеться про дуалізм того, що відбувається насправді, та судження про те, як це повинно бути. З того, що насправді відбувається, не можна зробити висновок про те, що нале­жить бути: вчинки, для яких, можливо, до цього часу в житті не було жодно­го прикладу, все ж таки можуть бути продиктовані розумом, так, наприклад, «можна бажати повної щирості в дружбі, хоча цілком можливо, що до цього часу ще не було жодного щирого друга» [Кант, 1785,28]. «І не можна вига­дати для моральності нічого гіршого, ніж побажати вивести її з прикладів. Адже чи може ьути кожний наведений мені приклад моральності таким прикладом, тобто зразком? Такий приклад аж ніяк не може дати нам найви­ще поняття моральності» [Кант, 1785, 28 fj.

Тож і емпіричний факт утіхи є таким фактом, який просто існує, але не може постати як критерій правильної поведінки. Кант виходив з того, що всі «матеріальні», тобто змістовно визначені принципи поведінки стосуються лише існуючих фактів: «Усі матеріальні практичні принципи належать до загальних принципів власного блаженства або власного щастя» [Кант, 1788, 40 f]. Такі принципи постають як певне підґрунтя для діяльності щодо до­сягнення об'єктів своїх бажань, тобто стосуються простих фактів і аж ніяк не можуть бути критеріями правильної поведінки.

Кант не бере до уваги можливість існування певного досвіду цінностей, який не стосується існуючих «об'єктів бажань» і не створюється фактичним «відчуттям зручності». Інакше кажучи, він узагалі не розглядає «матеріальні», змістовні підвалини вчинків, тобто ті принципи, які не можуть визначати головні напрями моральної поведінки. Останнє стосується лише формаль­них критеріїв такої поведінки: «Вони є нічим іншим як існуючими формами загального законодавства» [Кант, 1788,48 fj.

Водночас Кант вважає можливим джерелом пізнання правової поведінки апріорні положення розуму. В другому розділі «Основ метафізики моральності» він робить такий висновок [1785, розділ 2]: якщо моральні поняття не виво­дяться з фактичного стану справ і не можуть пізнаватися досвідним шляхом, то їх можна знайти лише апріорним шляхом, за допомоги розуму.

Тому моральний закон є формальним та апріорним і водночас безумов­ним: якщо він не може бути зумовлений емпіричними фактами, то він пови­нен керуватися безумовним законом розуму.

Таким чином, правильність будь-якого морального обов'язку можна обго­ворювати з точки зору цього апріорного та формального масштабу — можли­вості узагальнення морального обов'язку та закону. Поняття (правильного) права також можна визначити лише формально: право повинне обмежувати царину свободи людей — одного стосовно іншого; якщо ж спробувати надати цьому стану речей загальне визначення, то воно виглядатиме так: «це розумін­ня умов, за яких можна об'єднати сваволю однієї людини із сваволею іншої в межах загального закону свободи» [Кант, Метафізика моралі, 33].

2. «Здатність узагальнювати» в новітній етиці. Думка про те, що мо­ральна поведінка повинна підлягати узагальненню, міститься і в новітній англо-саксонській філософії моралі. Так твердить Р.М.Харе [Харе, 1963], називаючи «універсальність» істотною ознакою тих моральних суджень, які вказують на те, як потрібно діяти.

Таку саму функцію виконує й описаний нижче спосіб міркувань під наз­вою «вуаль незнання», який, на думку Дж.Роулза, повинен привести до спра­ведливої організації суспільства: цей стиль міркувань виходить з того, що положення, необхідні для організації суспільства, «оцінюються перш за все з точки зору загального принципу». Теорія справедливості Дж.Роулза дає мож­ливість ясно зрозуміти, що вимога загальних правил поведінки та принцип рівності тісно взаємопов'язані [§ 16, III, 1].І принцип універсалізації відіграє свою роль як принцип раціонально проведеного дискурсу [§ 39,1,2].

//. Критика

Згідно з формальним критерієм, поведінку можна оцінити лише з погляду загального закону, тобто вона повинна підлягати узагальненню. У такий спосіб визначаються необхідні, але все ж таки недостатні умови справедли­вості.

Поняття необхідних умов означає, що ті вчинки, які не можна узагальни­ти, не мають ніякого стосунку до етичної або правової царини. Принаймні у такому випадку не можна наполягати на їх правильності. Ця вимога стосується також тих положень, які регулюють діяльність державних органів: вони (йдеться насамперед про адміністративні та судові рішення) мусять виходи­ти із загальних норм. Саме «справедливі норми» повинні відповідати вимо­гам загальності: окреме справедливе рішення повинне бути таким у будь-

якому випадку; у строгому розумінні слова справедливе рішення не може змінюватися залежно від ситуації; взагалі йдеться лише про застосування загальних норм до конкретної справи [§§ 24; 40].

Але, з іншого боку, формальний критерій узагальнюваності не може бути достатньою умовою правильності, іншими словами, положення не може бути іфавильним лише тому, що його можна узагальнити. Твердження «Катувати тварин заради жарту» можна сформулювати як загальне положення, але це не означає, що у такий спосіб воно стане максимою справедливих, загаль­ноприйнятих вчинків. Положення про те, що не повинно існувати приват­ної власності на засоби виробництва, можна також сформулювати загальним іщном, але це саме стосується й протилежного твердження про те, що повин­на існувати приватна власність на засоби виробництва. У цьому випадку, як іу багатьох інших, етичний формалізм не дає ніякого чіткого критерію для Прийняття правильного рішення. Іншим прикладом може бути запитання «Чи допустима світоглядно зумовлена вимога бойкоту?». Йдеться про те, що за­слуговує на підтримку: свобода думки однієї людини чи захист корпоратив­них інтересів та свобод інших людей; і тут формальний критерій перестає діяти, оскільки одне рішення є так само прийнятним, як і інші формально Ідатні до узагальнення рішення.

і Вже Гегель [RPh, § 135] слушно зазначав, що від «порожнього формаліз­му» з його цілковитою відсутністю протиріч неможливо перейти до визна­чення того, що ж є конкретним обов'язком людини. А принцип узагальнен­ий не може перетворитися на інший принцип через свою несуперечливість їа формальну ідентичність. Те, що не буде власності, є так само несупереч-ЯИвим, як і те, що не існуватиме той чи той окремий народ, сім'я тощо, або те, що не житиме жодна людина. Якщо виходити з того, що власність та життя є й мусять бути, то крадіжки та вбивства цьому суперечать; супереч­ність виявляється лише стосовно того, що вже існує, стосовно змісту, який є ЗВке наперед заданим, непорушним, безсумнівним принципом. Насправді виявляється, що Кант приходить до конкретних етичних питань про змістовні цінності в убогих шатах формального принципу, який аж ніяк не дає можли­вості розібратися в цих цінностях більш ґрунтовно.

§ 16. РІВНІСТЬ

Не лише в умовиводах, але і в результатах вбачається близька спорідне­ність формального правового принципу Канта та багатьма найдавнішими тлумаченнями проблеми рівності: закон, який, на думку Канта, повинен об-

межувати свободу людей стосовно один одного, водночас забезпечує одна­кові передумови для однакової поведінки.

/. Принцип взаємності (відплата, золоте правило)

Справедливість, за одним із давніх визначень означає: «відплатити за за­подіяне тим самим, тією ж самою монетою». Римляни визначали справед­ливість як рівність, і тому терези стали для них символом, атрибутом юс­тиції.

У правових договорах цьому відповідає принцип «справедливої ціни». Положення про те, що обмін цінностями, благами мусить бути рівним, — є центральним в арістотелівському вченні про справедливість [II]. Римське ж право знало принцип «iustum pretium» (з лат. — «справедливої відплати»), який знайшов своє адекватне втілення у введеній Діоклетіаном (на підставі протесту) laesio enormis (з лат. — непомірної шкоди) '².

На початку розвитку права принцип відповідності, симетрії слугував тому, щоб надмірну помсту замінити на відповідну відплату за скоєне тією самою монетою (Talion). Саме завдяки цьому стало можливим віднайти межу для колишньої необмеженої кривавої помсти. Ще ніколи вивільнювальний вплив правосуддя не був таким відчутним, як у цьому випадку. Розуміння ж від­плати має свою давню історію. Про це свідчить висловлювання легендарно­го міноського царя Радамантйоса, яке передавалося від генерації до гене­рації: «Шкодуєш про те, що зробив, — з цього й починається справедливе право» [Арістотель, Нікомахова етика, 1132а]. Принцип відплати містився також і в кам'яному «кодексі» [§ 196 f, 200] вавилонського царя Хаммураппі (1700 р. до н.е.), який належить до найдавніших викладів права. Сторіччям пізніше був написаний відомий закон Мойсея: «душу за душу, око за око, зуба за зуба, руку за руку, ногу за ногу, опарення за опарення, рану за рану, синяка за синяка» [2. М, 21: 23—25]. У такій грубій формі, яку, щоправда, він сам не практикував, сформульована думка про те, що злочинцеві потрібно завдати такого самого болю, якого завдав він сам.

Але ці дуже прості формулювання не дають можливості дійти до право­суддя. Відплата, зорієнтована лише на успіх, суперечить правовому почут­тю, яке намагається відрізнити покарання від провини. Якщо розуміти від­плату (Talion) у строгому розумінні цього слова (ті покарання, які просто завдають зло, ми тут не обговорюємо), то є певна частина злочинів, які не можна покарати відповідно: що може бути відплатою за неправдиве прися-

гання, подружню зраду або інцест? Інша частина злочинів також не може бути покарана таким самим чином: невже у злодія потрібно просто забрати те, що він поцупив?

Іншим формулюванням принципу відповідності є золоте правило: я по­винен поводити себе з іншою людиною так, як я хотів би, щоб вона поводила себе зі мною. У негативному викладі це звучить так: «Не роби іншому того, чого ти не бажаєш собі». Є ще одне позитивне формулювання: «Все те, чого ти бажаєш, щоб люди зробили для тебе, роби для них». Щоб підкреслити всеохопний характер цього принципу, потрібно додати: «Бо в цьому Закон і Пророки» (Мт. 7: 12]. Але навіть золоте правило не дає зразків бездоганної, незалежної поведінки: один хоче слухати сурму, а інший — ні. То невже той, хто її любить, повинен (на відміну від іншого) навчитися грати на ній? Тому етика не може орієнтуватися на суб'єктивні бажання, зразком для нашої по­ведінки може бути не те, чого ми бажаємо, а лише те, чого ми повинні бажа­ти [Дуне Скот; Кельзен, RR, 367 f]. Але тут виникає (з усією його нерозв'яз­ністю) етичне питання: що ж є змістом цих обов'язкових норм?

//. Зрівняльна та розподільча справедливість

1. Вчення Арістотеля. До центральних проблем справедливості нале­жить, на думку Арістотеля (384—322 до н.е.), принцип рівності. Арістотель вважає, що справедливість залежить від розв'язання двох досить різних про­блем: по-перше, як усе справедливо порівняти, по-друге, як справедливо розподілити блага та цінності. Він не звертає уваги на ті запитання, які сто­суються справедливості, але (як, наприклад, помста) не вписуються в його

бачення.

У першому випадку йдеться про справедливу компенсацію в процесі об­міну, наприклад, про справедливий обмін під час купівлі-продажу, нараху­вання процентів, а також про справедливе відшкодування наслідків недо-зволеної діяльності [§ 29, II; § 34]. Принципом цієї компенсації є арифметична рівність: жодна сторона не повинна мати втрат та переваг. Цей масштаб діє «без огляду на особу». Фунт хліба коштує для підприємця так само, як і для пенсіонера. Гроші є інструментом здійснення цього справедливого обміну; вони є тим засобом, за допомоги якого все можна поміряти та порівняти цінність тих речей, які обмінюються.

Іншою є дистрибутивна справедливість [§ 29, III]. Наприклад, державні посади розподіляються не за принципом арифметичної рівності, а за прин­ципом відповідності людини цим посадам. Тоді діє не положення «кожно­му __рівну частину», а навпаки: «кожному — належне, кожному — своє».

Такий принцип рівності, про який говорив ще Платон [Платон, Закон, 757], звертає увагу на щось більш значне й залишає поза увагою те, що не має значення, дає тій чи тій людині те, що відповідає її природі. І обов'язки роз­поділяються залежно від особистого стану, «з огляду на особу»: багаті му­сять платити більші податки, ніж бідні, а люди похилого віку не зобов'язані нести військову службу нарівні з молодими. Від кожного треба очікувати відповідно до його можливостей.

Фома Аквінський перейняв вчення Арістотеля про два різновиди справедливості та відповідні їм типи соціальних відносин: окрема людина відноситься до суспільства, як частина до цілого. Стосунки між окремими людьми як окремими частинами одного цілого регулює justitia commutativa (з лат. — справедливість обміну (розподілу)). Відношення ж цілого до його частин регулює justitia distributiva (з лат. — справедливість розподілення). Фома Аквінський торкається також питання справедливого розподілу народ­ного майна: коли щось із майна розподіляється між усіма людьми, то (у пев­ному розумінні) кожен отримує своє [§ 26, II, 2; § 35, III]. Але питання спра­ведливого розподілу стосуються не лише відносин між державою та її гро­мадянами, а й найменших спільнот, наприклад членів сім'ї [II, II, 61,1]. І тоді спадкове право повинне вирішувати, як справедливо поділити спадщину між членами сім'ї, що залишилися жити.

2. Критика. Що таке принцип дистрибутивної справедливості, — стає очевидним завдяки його застосуванню: вимога відповідної ціни, винагороди або відшкодування збитків ґрунтується на визнанні однакової цінності ре­чей, що їх обмінюють або компенсують, незважаючи на особливості тих людей, які беруть участь в обміні. Цей принцип у багатьох випадках не є таким уже й практичним, як у випадку простого натурального відшкодування збитків, коли, наприклад, хтось ненавмисне розбив чужу вазу, то він повинен як компенсацію повернути таку саму вазу.

Як тільки починає йти мова про обмін різнорідних речей та послуг, виникають сумніви: які речі та послуги можна однаково оцінити? Коли йдеться про справедливу оцінку товару або про справедливу винагороду, тоді завдання пошуку міри для порівняння цінностей постає в усій своїй проблематичності, оскільки це те завдання, яке не можна розв'язати мето­дом простого порівняння. Чи повинна справедлива винагорода вимірюва­тися лише витраченим робочим часом? І за допомоги якої міри можна порівнювати між собою тілесні та духовні зусилля? І чи повинна винаго­рода за працю враховувати вкладені в неї здібності та талант? І наскіль-

ки вище потрібно оцінювати працю видатного фізика, ніж працю пересіч­ного ремісника?

Саме непевність у порівнянні речей та послуг спонукає прихильників лібералізму по-новому подивитися на проблему: ціна не повинна зумовлю­ватися вартістю речі та послуги; ця вартість повинна залежати від фактичної ринкової ціни. Тільки вільний ринок може дати кожному, хто зважиться на обмін, принаймні відчуття того, що запропонована йому послуга або товар відповідають тому, що пропонує він сам; тобто саме тут встановлюється рівноцінність обмінюваних речей та послуг. Але ця модель втрачає силу сво­го переконання, як тільки один із учасників починає заздрити успіхам свого партнера або намагається задовольнити свої потреби не шляхом пропозицій, які вільно конкурують, а «шантажем недоліками».

Багато відкритих запитань залишає й арістотелівський принцип дистри­бутивної справедливості. Хоча його головні вимоги: «Кожному своє» або «Поводься з рівним як з рівним, а з нерівним як з нерівним», — мають харак­тер повітряних куль, які завжди, в усі часи залишаються на висоті. Але ця формула має й зворотне значення [Хенкель, RPh, 401]: така поведінка буде неправильною, якщо ми не будемо брати до уваги принципову, змістовну різницю речей. Але ця формула не дає відповіді на запитання: яка ж різниця виправдовує неоднакову поведінку або навіть вимагає її? Чим виправдане, наприклад, різне ставлення до військової служби? До державного виборчого права? До батьківського права на турботу? І яку поведінку потрібно вимі­рювати однаковою міркою? Ернст Топіч [ 1963,3] звернув увагу на те, що ви­слів «Кожному—своє» знаходився на воротах концентраційного табору; він зауважує з цього приводу: «Це твердження не можна заперечити з логічної точки зору». На складність застосування принципів дистрибутивної спра­ведливості вказує також Кельзен. [Кельзен, 1953,23]: формула цієї справед­ливості «залишає без відповіді головне запитання — що ж є, власне, те "своє", яке можна вважати таким у кожному окремому випадку... Тому формула "Кож­ному — своє" може бути виправданням будь-якого суспільного порядку — капіталістичного або соціалістичного, демократичного або авторитарного. Кожен з цих порядків дає щось своє, а характер останнього зумовлюється природою цього порядку». Вже Арістотель звернув увагу на цю проблему [Арістотель, Нікомахова етика, 1131а], яка постає при розподілі громадських Посад: «Усі погоджуються з тим, що справедливий розподіл повинен урахо­вувати певну перевагу, гідність; хоча не всі розуміють їх однаково: для демо­кратів — це свобода, для прихильників олігархії — багатство або шляхетне походження, аристократи ж наполягають на чеснотах».

Принцип рівності звертається до тих критеріїв оцінки, яких немає в ньо­му самому. Він намагається віднайти те ключове поняття, яке послугувало б належним чином розв'язанню проблем справедливості, впорядкувало б роз­думи про них: таким чином, на передній план виходять схожість та різни­ця, — ознаки, що приводять до правових наслідків. У такий спосіб питання справедливості спрямовуються у певне річище, без чого вони не можуть бути розв'язані.

Відповідь на питання про те, з чим пов'язана неоднакова поведінка (тоб­то певні норми поведінки), залежить від додаткових критеріїв. Неоднакова поведінка повинна забезпечувати легітимацію смислів, які її регулюють; вона повинна бути достатньою підставою для нормальних стосунків. Легітимація регулювальних смислів вимірюється домінуючими за певних умов прин­ципами справедливості. Те, наскільки різноманітні речі можуть бути пов'я­зані між собою для отримання регулювальних цінностей, залежить від само­го життя [§ 40,1, 1]. З іншого боку, можна не звертати уваги на те, що при­зводить до різних вчинків, і поводитися з нерівним як з рівним, якщо збитки (при потребі їх вирахування) справедливо компенсуються.

Зазначена зумовленість принципу справедливості самим життям, його ор­ганізацією виявляється, наприклад, у питанні про рівне виборче право; воно спирається на критерії політичної легітимації: лише тоді ми можемо говори­ти, що вибори втілюють ідею демократичної легітимації, тобто рівності для всіх громадян, коли кожний громадянин має строго й формально рівне право голосу.

У питаннях справедливості (для їх виваженого розв'язання) вирішальним є їхній легітимуючий базис; у відкритому суспільстві ці питання розв'язу­ються шляхом вільного змагання переконань і грунтуються на максимально широкому консенсусі [§ 21,1]. Наскільки ті чи ті ознаки є важливими з пра­вової точки зору, — залишається не такою вже й важкою справою в межах раціональних міркувань.

НІ. Справедливість як чесність

1. Теорія справедливості Роулза. Джон Роулз назвав своє бачення спра­ведливості «теорією справедливості як чесності». Евристичним принципом при пошуках справедливості стало для нього запитання [Роулз, TG, 28,477]: які принципи могли б виокремити з метою регулювання головних структур вільні та розумні люди, не порушуючи своїх власних інтересів, намагаючись при цьому виходити з рівності всіх учасників свого спільного життя?

Принцип рівності не лише вказує на те, як потрібно себе поводити. Він є визначальним і для гіпотетичної ситуації мислення, необхідної для виведен­ня головних положень концепції справедливості: її зважене обмірковування повинне відбуватися під «вуаллю незнання»: питання справедливості розв'я­зуються тоді, коли ті, хто їх розв'язує, нічого не знають про своє місце в суспільстві та про свою класову приналежність, про свій соціальний статус та про свою «частку при розподілі природних даних — фізичних та розумо­вих». Роулз також наполягав на тому, що учасники обговорення не мають ніякого уявлення про те, що таке благо, та про свої психологічні особливості. Ніхто не може вигадати такі принципи, які б віддавали перевагу саме його поведінці. Тобто якби принципи справедливості визначалися таким чином — під «вуаллю незнання», то не було б небезпеки, що хтось опиниться у вигід­ному або, навпаки, невигідному становищі через випадкові суспільні або природні обставини [Роулз, TG, 29, 36,159 Щ. Не можна вибирати принци-йи справедливості для кожного окремого випадку. Кожний повинен зважати на інших, особливо у тих ситуаціях, коли доводиться ущемляти себе [Роулз, TG, 163]. Цей принцип примушує кожну людину брати до уваги вибір іншої людини (у будь-якій ситуації) [Роулз, TG, 173 ]. Коротше кажучи, найістотні­ша запорука справедливості полягає в тому, щоб вирішувати справи інших людей як свої власні. Принцип такої рівності наближається до правил пра­вильної поведінки: якщо справи іншого вирішуються як свої власні, то це означає, що «підстави для цього мусять бути всебічно обговорені» [Роулз, TG, 159]. Це міркування можна сформулювати таким чином (що дуже схоже на відомий вислів Канта [Кант, MS, 196]): «як інші люди мусять бути межею для окремої людини, так і навпаки».

Так само як і Кант, Роулз ставить питання про те, «як визначити свободу у кожному окремому випадку так, щоб мати найкращу систему свободи» [Ро­улз, TG, 232]? Розв'язанню саме цього питання слугують не лише описані вище міркування Роулза. Він знову й знову намагається віднайти конкретні принципи справедливості, що якнайкраще організували б суспільство.

Перший з цих принципів звучить так: «кожен повинен мати рівне право иа всеохопну систему однакових головних свобод, за умови узгодженості цих систем між собою» [Роулз, TG, 81]. Якщо говорити коротко, то йдеться Щю принцип максимально рівної для всіх свободи [Роулз, TG, 146]. Аналогіч­ним чином визначав поняття права й Кант: «Право — це обмеження свободи кожного, підґрунтя співіснування вільних людей, оскільки це можливо лише завдяки загальному законові» [Кант, § 26,1, III, 1]. Рівний (однаковий) роз­поділ свободи є для Роулза наслідком описаного вище методу, згідно з яким

головні правові принципи встановлюються під «вуаллю незнання», тобто залишаються поза увагою особливе місце людини в суспільстві, її обдаро­вання та переконання.

Принцип рівномірного розподілу найбільш широкої свободи Роулз до­повнює наступним принципом, яким потрібно керуватися для створення спра­ведливого суспільного порядку: відхилення від принципу рівного розподілу благ було б допустиме лише тоді, коли б розумнішим було сподіватися на те, що воно буде на користь кожній людині (особливо коли йдеться про розподіл чогось поганого) й коли таке відхилення дозволяється кожному [Роулз, TG, 104,309].

2. Критика. Запропоноване Роулзом визначення принципів справедли­вості також залишає багато запитань. Принцип щонайбільш рівної свободи неспроможний з огляду на конкретні проблеми розмежування цих рівних прав. Як, наприклад, розмежувати право батьків на виховання та свободу віри дітей? Хіба можна напевне сказати, з якого саме віку дитина може вільно розв'язувати питання своєї приналежності до релігійної громади, утискаю­чи батьківське право на виховання та прийняття рішення? Який саме вік буде для цього справжньою межею? Або з яких міркувань переривання вагітності неможливе, як тут можна розмежувати право на життя ненародженої дитини від права матері на самовизначення у цій ситуації? Коли можна говорити про таке розмежування прав: під час зачаття, через чотири тижні, три або шість місяців після того, від початку пологів? До цього додається ще одна про­блема: які особливі обставини дають право на вільне ігнорування заборони переривання вагітності — наприклад, коли вагітність є наслідком зґвалту­вання або коли штучний викидень необхідний для того, щоб урятувати жит­тя матері? Можна продовжити низку таких прикладів, де різні свободи та інтереси суперечать одне одному. Це такі питання про справедливість, які виникають кожного дня. Але запропонований Роулзом принцип найважливі­шої свободи не дає достатньо чітких критеріїв прийняття рішення з цих пи­тань. Ця абстрактна формула є здебільшого випадків так само незапереч­ною, як і непрактичною.

Та й інші запропоновані Роулзом принципи справедливості не є достатніми для того, щоб розв'язувати конкретні проблеми справедливості суспільства. За їхньої допомоги не можна розв'язати вже згадану проблему свободи дітей приймати рішення або проблему штучних викиднів. Те ж саме стосується й проблеми справедливості покарання або конституції [§§ 29 ff].

Залишаються також нерозв'язаними й найважливіші проблеми вільного права (до яких, як здається, можна найкраще застосувати теорію справедли-

вості Роулза). Наприклад, на якій підставі можна порівнювати (в межах права на відшкодування збитків) провину за скоєне однієї людини та ризик при цьому іншої [§ 34, II]?

Принципи Роулза залишаються відкритими і з юридичної точки зору — проблеми справедливого розподілу дедалі більших цінностей. Чи достатньо для цієї ситуації простого принципу рівності? Якщо цих принципів досить, то чи потрібно враховувати всі щаблі розвитку, які віддаляють нас від почат­кового, первинного стану речей? Чи можна те, що зростає у масштабі 1:100000, розподіляти так само, як і те, що зростає у співвідношенні 1:10? Чи ж ми повинні скористатися масштабом, запропонованим Роулзом, — 1:1 [Роулз, TG, 126]? Останній принцип можна було б порекомендувати як найбільш значиме підґрунтя для рівності. Але чи буде це насправді принцип рівності? І чи не звучать поняття «чесність», «бездоганна поведінка» як своє­рідний пароль: «Мед для трутнів»? Якщо ж ні, то що ж буде справедливою мірою при розподілі, при порівнянні того, що зростає, змінюється? У цьому запитанні про справедливу міру знову й знову виростає проблема справед­ливої винагороди [II, 2]. А прості принципи не дають ясних критеріїв для достатньо обґрунтованої відповіді на конкретні запитання. «Чесність» — це формула, яка сама потребує пояснень, залишаючи нез'ясованою цілу низку запитань.

Принцип справедливості, ймовірно, можна назвати (як і принцип Канта) необхідною умовою справедливості. Але низка прикладів показала, що він не може дати достатніх критеріїв для того, щоб розв'язувати конкретні про­блеми справедливості.

§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права

Уявлення про справедливу організацію державної спільноти, а також про легітимацію пануючої влади нерідко зумовлюються тією картиною світу, яку дає релігійна або нерелігійна ідеологія, а також окремими провідними ідея­ми, які нерідко є частиною загальної ідеології, — насамперед певними уяв­леннями про людину та про головну політичну мету суспільства.

/. Ідеологічні утворення

Те, що ми намагаємося мати всеохопну картину нашого світу, природи людини та її місця в Космосі, зумовлене глибоко вкоріненою потребою зро­бити безконечно складний світ зрозумілим, «збагнути» його. Виходячи із

складності нашого досвіду про світ, ми потребуємо не лише таких понять, які (як, наприклад, фізичні закони) охоплюють частину дійсності, але й та­ких всеохопних ідей, які були б спроможними впорядкувати окремі сприй­няття світу, беручи до уваги численність варіантів людської поведінки; необ­хідні також загальні соціальні ідеї, з яких людина могла б запозичати окремі норми поведінки [§ 8, II].

Ті універсальні ідеї, з якими ми входимо в наш світ і за допомоги яких усвідомлюємо своє власне місце в ньому, ми знаходимо в пануючому релігій­ному або нерелігійному «світогляді». Щоправда, поняття «світогляд» та «карти­на світу» нечітко окреслені. Так називають ідею, яка стає підґрунтям для ці­лісності думок суб'єкта, трансцендуючи як його досвід, так і чуттєвий світ [Кант, Критика чистого розуму, 1787, S.391, 502, 672 f, 860]. Нерідко нашу картину світу доповнюють на емпіричному рівні ілюзії про владу Бога та демона або про божественне походження та легітимацію пануючої влади.

Критика ідеологій та історичний досвід зняли претензію цих догматич­них утворень на абсолютність [§11, II, 2; Циппеліус, RS § 2]. У «відкритому суспільстві» всі намагання пояснити світ і справедливість виступають лише як спроби мислення, які можна критикувати й коригувати [§11, III]. Будучи вузьким для всеохоплення світу і водночас нездатним досягнути абсолютної істини, наш образ світу повинен мати значення лише як спроба смислової орієнтації в світі; а саме як модель всеохоплюючого світорозуміння, яка нам необхідна, але все ж є лише етапом у процесі «trial and error» (з англ. — «спроб і помилок»).

Люди різних культур перебувають у межах різноманітних «уявлень про світ». Провідну роль у картині світу первісної людини відіграють уявлення про магічні сили та стосунки, саме вони спрямовують її поведінку. Такі уяв­лення відсутні в природничо-науковій картині світу. У відкритому суспіль­стві сучасної західної культури є кілька ідей, які конкурують і які визначають його світогляд: частково це християнська релігія, частково — природничо-наукова картина світу або діалектичний матеріалізм, часто-густо у синкретич­ному вигляді вони існують у різних картинах світу.

Ті зразки мислення та ідеї, які мають світоглядний сенс, різними спосо­бами впливають на проблеми правосудця, справедливості: перш за все вплив головних культурологічних ідей позначається на розумінні того, який полі­тичний та соціальний стан справ та які потреби є найважливішими, особли­во тоді, коли це питання актуалізується. Іншими словами, домінуюча соці­альна картина світу та стиль мислення впливають на розуміння того, чи по­винен певний стан справ розглядатися як такий, що потребує узагальнення

та включення у зведення законів, чи як звичайна «правова проблема». Зазна­чена головна світоглядна ідея та спосіб мислення є мірою того, яке розв'яза­ння правової проблеми можна вважати достатнім, а яке таким, що потребує подальших пошуків та обмірковувань.

Зокрема, головні світоглядні ідеї впливають на мотиви дій, тобто саме вони є справжньою рушійною силою державних та правових організацій. Теоретичні проекти та попередні плани поліпшення права та конституції не можна не побачити у програмах політичних партій, які є імпульсом держав­них та правових змін. Водночас вони постають як правова підготовка тих правових та конституційних інституцій, які виникають на їхньому грунті.

Як мотиви дій ідеї є не лише стимулом для законодавців. Хоча саме в головах творців законів вони набувають форми стимулу, який спонукає до того, щоб викликати саме ті закономірності, які стають підґрунтям правових та конституційних інституцій. Історичним прикладом такої реальності ідей є харизматична влада папи та короля в Європі. За сучасних умов таким прикладом може бути заснована у 1979 р. на принципах ісламу влада Хо-мейні в Ірані.

Пануючі ідеї зумовлюють вибір правових норм. Те, які смисли та наміри законодавці пов'язують з цим вибором, значною мірою зумовлюється куль­турно-історичною традицією та домінуючою картиною світу, з якою законо­мірно пов'язані правові інституції. Так, наприклад, для Заходу та його куль­тури класичною, головною правовою гарантією, поза сумнівом, вважається (коли немає інших, більш важливих підстав для подальшої інтерпретації) те, що найбільше відповідає історичному типові права. Тому головним правом, яке відповідає європейському стилю мислення, є право індивідуального, осо­бистого самоствердження; натомість у соціалістичних державах розуміння головного права людини значною мірою залежить від образу солідарної спільноти, згідно з яким окрема людина на перше місце ставить не свою власну користь, а «волю спільноти».

Тому правові інституції сімейні, службові і трудові стосунки, набувають у різних культурах різних форм і інтерпретуються з різних смислових гори­зонтів. Це сфера пізнання історії права і порівняльного права. Щоб навести хоча б один приклад, вкажемо на те, що «на Заході, виходячи із західноєвро­пейської традиції, людину сприймають скоріше як індивіда і вона відчуває себе індивідом, відношення якого до інших визначено і гарантовано, тимча-сом як в Азії чи Африці людина почувається швидше як член певної спільно­ти, сім'ї (також і в переносному значенні), причому належність до спільно­ти, з одного боку, надає впевненості, з іншого — накладає обов'язки турбу-

ватись про цю спільноту»¹³. Оскільки поняття і норми права розуміються так, як це відповідає культурному контексту, специфічному світу уявлень культури, кожна рецепція включає «переформування» рецепійованих право­вих інституцій.

Коли все ж на питання справедливості відповідають аргументами, що містять ідеологію, слід пам'ятати про специфічну культурну зумовленість світогляду і пов'язану з цим ідеологічну схильність нашого мислення: по-перше, постає уже згадувана небезпека перетворення ілюзії в засаду світо­розуміння і орієнтира поведінки. По-друге, всі прагнення пояснювати дані досвіду і цілі з певних засадових уявлень наражаються на небезпеку підно­сити некритично окремі фактори дійсності — наприклад, економічні умови суспільних явищ — до всеохопних інтерпретаційних схем, а партикулярні цілі — до рангу всезагальних життєвих орієнтирів.

//. Образ людини в праві

Два світоглядно зумовлені уявлення, які визначають правове і держав­ницьке мислення, заслуговують на особливу увагу: першим є образ, який витворила людина про себе і своє місце в світі, другим — уявлення про го­ловні цілі, заради яких функціонує політична спільнота і право.

Образ людини часто є частиною всеохопної ідеології. Як правило, він абсолютизує (в формі ідеальних типів) то одні, то інші з численних власти­востей людини. Такий образ людини не слугує вищим поняттям для фор-мальнологічної дедукції, людей уявляють скоріше як основні елементи, з яких утворюється політичний порядок. У образах людей, які ми творимо, виходя­чи з їхніх основних властивостей і їхніх цілей, часто неявно перемішані фак­ти і вимоги. Некритичне пояснення суспільного порядку на основі ізольова­но представленого індивіда викликає принциповий сумнів [§ 8].

Очевидним є те, що природне право початку Нового часу було антропо­логічно визначеним, це те право, в якому передбачені провідні принципи і уявлення про законність сучасних конституційних держав. Це, зокрема, такі ідеї, як ідея невід'ємних прав людини, вимога інституціонального контролю над владою і інші принципи правової державності, сучасна версія демократич­ного мислення, але також вимога консолідованої суверенної державної вла­ди, яка гарантує порядок і правовий мир.

У цьому природному праві намагались визначити основні властивості люд­ського характеру, аби можна було з них виводити загальнозначущі принципи

§ 17. Зумовленість культурою головних ідей права

права і конституції [§ 12, IV]. Але і там, де ця ідея природного права була відсутня, образ людини часто визначав правові і політичні думки. І відповід­но до того, як оцінювалась природа людини — більш оптимістично чи песимістично — або які компоненти людської природи [§ 8, III] — раціо­нальні чи ірраціональні висували на передній план, приходили до різних уяв­лень про відповідний людині справедливий соціальний порядок.

Так, демократична програма Руссо виходить з оптимістичного переко­нання: люди, які живуть вільно в спільності, здатні самі створити і справед­ливі закони. Народ як ціле в принциповому не помиляється, якщо він по­інформований і воля народу не перекручена кліками і партіями. Всезагальна воля, яка за цих умов представляє всіх через рішення більшості, не поми­ляється (Contract social, II, З, IV, 2].

Надто оптимістичний образ людини, коли він ще й поєднаний з вірою в розум, у крайніх формах може призвести навіть до анархістських очікувань, згідно з якими держава як інструмент панування людини над людиною вза­галі є зайвою. В перспективі цього оптимізму лежить також марксистське сподівання, згідно з яким у кінці політичної історії буде реалізоване безкла­сове й вільне від політичного панування суспільство всіх людей [Циппеліус, AStL, § 18,1, III, IV].

Антропологічний оптимізм, поєднаний з вірою в розум, вважав, що лю­дину на основі виховання і освіти можна зробити розсудливішою і миро­любнішою і що соціальні конфлікти можна розв'язувати і регулювати в ході дискусій. Але цей оптимізм відіграв свою роль і там, де доходили менш да­лекосяжних висновків. «Повнолітнім громадянам» повинна надаватись в найширших межах можливість самим регулювати свої справи. Зокрема, за уявленнями XIX ст., парламент повинен був бути форумом, на якому пред­ставники народу шукають вирішення політичних проблем часу за допомо­гою розумних аргументів.

З іншого боку, повсякденний досвід і історія дедалі більше витісняли ці оптимістичні очікування і підміняли їх песимістичними оцінками. Антро­пологічний песимізм також справив вплив на політичну діяльність і процес творення конституцій. Макіавеллі, Гоббс, Локк, Монтеск'є, Ле Бон та інші виявили свій антропологічний скепсис з різними акцентами. Від природної доброти людини не слід багато очікувати, і розуму не слід дуже довіряти. Так, гоббсівська вимога державної владної монополії зумовлена глибоко песимістичною оцінкою людини. І в основі правової держави лежить недо­вір'я: якщо вважати людину егоїстичною і владолюбною, тоді необхідно приборкувати державну владу і налагоджувати достатній контроль над вла-

дою в державі. Так, уже Локк висунув вимогу поділу влади і контролю над владою, а пізніше Монтеск'є висловив недовір'я до можновладців, а також думку, що людям властиво розширювати свою владу аж поки вони не на­штовхнуться на обмеження [Циппеліус, Gesch, Кар. 12b, c; 14a, b).

Пом'якшений розумінням маніпулябельності мас і безумовної необхід­ності контролю над владою, демократичний ідеал перетворився в модель представницької державно-правової демократії. Створення представницьких органів постає, зокрема, як технічний інструмент облаштування системи ор­ганізаційного балансу влад і праводержавного контролю над владою. Одно­часно представницькі органи повинні служити тому, щоб протистояти ризи­ку схильної до демагогії прямої демократії і залучати державних діячів до політичного процесу прийняття рішень [§ 20, IV].

Не другорядну роль для саморозуміння людини відіграли на ранніх по­рах також етологічні дослідження, які встановили взаємозв'язок логіки з тва­ринним світом та його еволюцією [§ 8,1]. Вони звернули увагу на спадкові, глибоко в біології людини укоріненні схильності і зразки поведінки. Але водночас було з'ясовано, що людина значно менше, ніж інші живі істоти, запрограмована інстинктами, що вона менш «закостеніла», володіє значно більшим простором вибору поведінки і пристосування до мінливих обста­вин, ніж інші живі істоти, що якраз її суспільна поведінка не цілком і пов­ністю регулюється інстинктами і що тому вона потребує додаткових, штучно створених, культурних зразків поведінки.

Тут виникає розуміння й інших основних властивостей людини, які вод­ночас мають значення і для питання правового формування політичного су­спільства. Йдеться про, хоча й обмежену, свободу вибору людини та її здат­ність до самовизначення. Кант вчив, що гідність і цінність людини полягає якраз у цій здатності людини до морального самовизначення. Тому кожен має поважати автономію іншого. Ніхто не повинен розглядатись як інстру­мент для якихось цілей [§ 18,1, 1]. У цьому полягає першооснова права на пошанування людської гідності і пов'язаних з цим вимог однакової поваги і свободи віросповідання, совісті і самоформування. Уявлення про здатність самовизначення і рівноправні вимоги кожної людини на самовизначення належать також до джерел демократії [§ 11, II, 4].

З стародавніх часів походить ідея, згідно з якою людина прагне до щастя, яке полягає в тому, щоб здійснити свій хист і здібності [§ 12, III]. Звідси можна вивести вимогу, що політичне суспільство повинно, насамперед, ство­рювати можливості для формування людиною своєї особистості, а також дбати про освітні установи і належні для формування економічні умови.

На уявленні, що людина відповідно до своєї природи перетворює речі за власними бажаннями і завдяки цьому розвиває кращі можливості власної особистості, ґрунтуються також вимога приватної автономії і організаційні принципи, як, наприклад, принцип субсидіарності. Він забороняє державі переймати на себе справи, що їх індивід чи малі громади можуть регулювати своїми рішеннями так само добре або й ще краще [§ 28, II, 1].

Отже, правова і політична думка різнобічно пов'язана з частково опти­містичними, частково песимістичними образами, в яких людина розуміється (в ідеальнотипічній формі) то як «animal rationale» (з лат. — «розумна твари­на»), то як ірраціональна, то як природна істота, то як моральна інстанція. Таким чином схоплюється часткова істина, але якраз лише часткова. При розв'язанні питання про справедливий порядок людського співжиття йдеть­ся не в останню чергу про те, щоб відповідним чином враховувати кожну з цих часткових істин. Це завдання, яке уже не може бути вирішене посилан­ням на ці часткові істини.

///. Основні цільові уявлення правового суспільства

Провідною ідеєю в питанні справедливості і легітимації політичних дій часто служать уявлення про вищі цілі, які повинна здійснити політична спільнота. Ці уявлення цілей, як правило, пов'язані з провідними світо­глядними образами, які панують у певному суспільстві. Коли дискусія про справедливість стосується цього, виникає багато суперечливих проблем.

Радбрух [RPh, § 7] допускає три головні цілі культурної системи, а з нею також і права. Згідно з індивідуалістичною провідною ідеєю, необ­хідно сприяти індивідові для в міру більшої самореалізації і якнайбільшо­го щастя. За надіндивідуалістичною ідеєю, найважливішим мотивом дер­жавницьких дій і рішень стає, наприклад, збереження і розширення націо­нальної влади і величі держави, або релігійне завдання, як, наприклад, розширення ісламу чи християнизація світу, яким підпорядковане щастя особи. Третя провідна ідея — створення предметів культури і забезпечен­ня розквіту мистецтва і науки, як це було в Афінах часів Перікла і в Фло­ренції Лоренцо Пишного, — навряд чи виступала провідним мотивом акту­альної політики, може, однак, бути інтерпретована ретроспективним істо­ричним визнанням як провідна ціль певної суспільності. Видається вза­галі сумнівним, щоб названі цілі, включаючи останню, можна було відір­вати одну від одної. Але як образ, що запам'ятовується і позначає важливі акцентуації, цей тричлен можна залишити.

Всередині цих провідних ідей також виявляються різноманітні диферен­ціації. Так, серед основних індивідуалістичних цілей, які служать свободі самовиявлення, благополуччю і політичному самовизначенню, різні часткові цілі набувають різної ваги. Більший акцент може ставитись іноді на безпе­решкодній, по можливості, свободі дій для всіх (лібералізм), іноді на гаран­туванні правового миру і правової безпеки (з англ. — Law-and-order-Policy — політика закону і порядку), іноді—на рівномірному поділі матеріальних засад розвитку особистості, особливо матеріальних благ (соціалізм), а ще — на можливості самовизначення політичних і економічних відносин (демо­кратизм). Є цілі, які частково суперечать одна одній, частково також допов­нюють. Так, наприклад, обмеження укладання договорів соціальною держа­вою служать також тому, щоб надати якомога більшому числу людей свобо­ду матеріальної діяльності, а також оберегти її від обмеження, наприклад через угоди між картелями. Необхідні для захисту особи гарантії порядку і правового миру можуть вступати в суперечність з потребою безперешкодно­го особистого свободовиявлення. Для розв'язання такого конфлікту важливо знайти правильну міру, в якій як перше, так і друге могли б здійснитися. Питання міри постає, наприклад, також при визначенні державних обов'язків щодо соціальних і господарсько-політичних цілей: державне регулювання повинно, з одного боку, якнайширше дбати про суспільний добробут і соці­альну справедливість, з іншого — не перешкоджати виявленню індивідуаль­ної свободи, не пригнічувати приватну ініціативу і не паралізувати функцію конкуренції відбору.

Також і держава, яка принципово виступає за «індивідуалістичні» цілі, за свободу і щастя своїх громадян, повинна в своїх рішеннях переслідувати багато цілей. Вона має вибирати між суперечливими цілями, але ще частіше визначати правильну міру, в межах якої можуть досягатися ті чи інші цілі. Проблема справедливості зводиться здебільшого до розумного компромісу. На кожному кроці стоїть завдання оптимального і систематичного здійснення різних, однак легітимних, часто взаємозалежних і конкуруючих цілей. Але як визначити правильну міру для різних цілей досягнення яких поставило собі за мету суспільство, і якими засобами слід здійснювати цю міру, — це питання залишається відкритим [до цього § 20, НІ, IV].

IV. Смислова орієнтація у «відкритому суспільстві»

У «відкритому суспільстві» «світогляди» як «перспективи» світорозуміння відіграють також значну роль. Але в державі відкритого суспільства полі­тика спонукають і справедливість шукають у «перспективі легітимного роз-

лаїття перспектив» [§11, III, За]. Держава тут бере до уваги можливість різних світоглядів і не ідентифікує себе догматично з жодним із них. Остан­ньою інстанцією моральної оцінки, а з нею і справедливості виступає совість особи. Тому кожен значить для іншого як рівною мірою гідна поваги мо­ральна інстанція.

У сфері держави і права це уявлення веде до ідеї демократичної легіти­мації: домагання всіх висловлювати думку з рівною компетенцією про громад­ські справи, особливо про питання права і справедливості, і принаймні бра­ти участь у прийнятті суттєвих рішень. Релігійні та інші світоглядні ідеї мо­жуть бути лише тією мірою залучені до процесу демократичного формуван­ня думок, якою вони відображають переконання громадян відкритого суспіль­ства; таким способом вони також у відкритому суспільстві можуть справ­ляти легітимний вплив на державні ідеї. Ці «уявлення про справедливість, що здатні консолідувати більшість», не формуються нашвидкуруч на основі поверхової більшості думок, які могли бути зумовлені конкретними інте­ресами та піддані маніпулюванню. Більше того, здатність до консенсусу по­винна бути «очищена» інструментами правової культури, щоб дослідити, які рішення можуть бути більш правильними з погляду розумної правосвідомості (§§ 18-21].

125

В. ПРАВОВА СВІДОМІСТЬ

Після цього побіжного огляду класичних спроб знаходження критерію справедливості повернімося до вихідного методологічного пункту наших до­сліджень: пробним каменем усіх намагань правильно розв'язати питання люд­ського співжиття повинна бути консенсусна совісна розсудливість як остан­ня, доступна нам, моральна інстанція [§ 11, III, ЗЬ].

§ 18. Головні положення

/. Огляд

1. Автономія. Визначення засад правової поведінки або ґрунтується на рішеннях совісті суб'єкта дій, або ж має інші витоки. За висловленням Кан­та, ми повинні в першу чергу говорити про «автономне» й лише потім — про «гетерономне» обгрунтування дій. Якщо гетерономна етична «істина» стає проблематичною, то зрештою обгрунтуванням вчинків стають існуючі в сві­домості самого індивіда уявлення про те, що є добрим та справедливим, наше прагнення відповідати вимогам моралі [§ 19, IV, 3]; коротше кажучи, совість постає як остання доступна нам моральна інстанція. Й це є найважливішою умовою існування «відкритого суспільства» [§11, II].

Якщо совість та переконання індивідуумів постають як безумовний ви­ток моральних принципів, який існує в їхній свідомості, то це означає також, що кожна людина є для іншої тією моральною інстанцією, на яку повинні зважати всі. В царині держави та права ці уявлення є головною передумовою демократичних суспільств, яка виходить з того, що всі члени суспільства мають однакову моральну компетенцію брати участь в обговоренні суспіль­них проблем, зокрема тих, які стосуються питань права та справедливості, або принаймні бути учасниками прийняття особливо важливих рішень. Маю­чи таку громадську підтримку, відкрите суспільство прагне до того, щоб го­ловні принципи законності його рішень, пов'язаних із справедливістю, ста­ли переконаннями всіх громадян [§11, II, 4].

Совість індивідуумів у зазначеному тут розумінні, а також особиста «дум­ка про те, що є правильним», коли це стосується проблем справедливості, у подальшому називатимемо «правовим почуттям».

Звертання до суб'єктивних засад етичних уявлень означає, згідно з кон­цепцією Канта, що совість кожної людини є вищим суддею, коли йдеться про те, що вона вважає добрим та справедливим. Це є також причиною схва­лення тих уявлень та норм, які обґрунтовуються для індивідуальної свідо­мості з іншого боку — з боку традиційних моральних переконань [§ 5, II].

2. Раціональні компоненти. Для того, щоб поведінка людини відпо­відала існуючому праву, рішення совісті повинні спрямовуватися розумом. Кант запропонував для цього такий аналіз: правила встановлюються практич­ною свідомістю, внутрішня оцінка певної дії як випадку, що підпадає під певний закон, стосується діяльності розуму; з оцінки випливає теоретичний висновок, який або ухвалює за скоєне судовий вирок, або ж звільняє суб'єк­та дій від відповідальності. Таке усвідомлення наявності в людині внутріш­нього трибуналу, за допомоги якого думки взаємно звинувачують або ви­правдовують одна одну, називається совістю [Кант, 1797, 98 fj. Це можна сказати й інакше: «совість — це практична свідомість, яка керує почуттям обов'язку людей» [Кант, 1797,37 f].

Не має значення, чи приймаємо ми цей аналіз з усіма його деталями: по­дальші міркування дають можливість показати, що уявлення про справед­ливість, які грунтуються на совісті індивідуумів, не вичерпуються першим, підсвідомим відчуттям, вони доступні — хоча й обмежено — контролеві з боку розуму та «раціоналізації» [§ 20, III].

3. Зміст. У подальшому буде показано, що у рішеннях правової свідомості відіграють роль не лише викладені Кантом формальні міркування [§ 15,1,1], але й існуючі знання про зміст справедливості [§ 19]. Останній не втрачає свого «феноменологічного» значення етичного досвіду, оскільки він є без­сумнівним, особливо коли зважити на його історичні або антропологічні за­сади.

4. Здатність до консенсусу. Громадський порядок може базуватися на уявленнях про справедливість, які мають своїм підґрунтям суб'єктивне схва­лення або несхвалення громадян, лише тоді, коли вдається подолати суб'єктивність цих оцінок і досягти в питаннях справедливості консенсу­су більшості [§11, II; 4, III, 3]. Таким чином, центральним стає питання про

здатність до консенсусу з приводу тих рішень, які ґрунтуються на правовій совісті.

Навіть у тому випадку, коли уявлення про справедливість зумовлюються врешті-решт совістю, повинні існувати й не менш обґрунтовані інтерсуб'єк-тивні погляди. У Канта ми знаходимо таке висловлювання: кожне з тих фор­мальних правил, які розум пропонує совісті, постає також як принцип, «об'єк­тивність, тобто обґрунтованість, якого має законну силу для кожної розумної істоти, визначає її волю» [Кант, 1786, S.37 f]. При цьому необхідно пам'я­тати, що різні люди повинні при цьому виходити з моральних уявлень, які збігаються за змістом [§ 20,1].

Звичайно, подальші дослідження повинні засвідчити, що індивідуальні, а також головні, пануючі в суспільстві уявлення про справедливість пов'яза­ні з різними аспектами реальності й у цьому розумінні є «відносними» [§ 20, II; § 21, III]. Водночас це не обов'язково означає, що така відносність є без­межною. Виходячи з викладених тут міркувань, межі цієї релятивності по­винні бути «встановлені» та випробувані самою правовою совістю людей. Відповідно до цього тільки консенсус може показати межі здатності до кон­сенсусу.

5. «Пануючі» уявлення про справедливість. Оскільки в питаннях спра­ведливості не вдається досягти таких переконань, які б поділялися абсолют­но всіма, то необхідно задовольнитися хоча б тими, які поділяються біль­шістю. У такий спосіб можна уникнути висування на перший план недо­статньої кількості рішень, які б поділялися більшістю; крім того, «відстоює­ться» здатність до консенсусу. Для цього існують особливі інституційні та процедурні методи, за допомоги яких намагаються наблизитися до такого результату, коли совість та правове почуття набувають постійних характе­ристик. Цій меті слугує, зокрема, представницька система з її державно-правовими правилами гри, з відповідним розподілом ролей та збереженням рольової дистанції. У зв'язку з цим обґрунтовується й питання про те, яким чином зробити пануючі уявлення про справедливість усвідомленими та «опе-раціонабельними» [§21].

//. Приклад прецедентного права

Перед тим, як розпочинати виклад головного, наведемо відповідні при­клади того, яким чином правові погляди можуть створюватися на підставі конкретних рішень, що спрямовуються досить розвинутим правовим почут-

тям — складовою частиною раціональних структур свідомості. Це можна уявити на прикладі розвитку двох правових порядків, які значною мірою виникли із «судового права»: а саме — римського та англо-саксонського пра­ва. Особливу увагу слід звернути на те, що обидва видатні й добре відомі правові порядки виникли саме у такий спосіб.

Римське право завдячує своїм розвитком значною мірою правовій тур­боті юрисдикційного магістрату та правовим висновкам класичних рим­ських юристів. В обох випадках потрібно було розв'язувати конкретні пра­вові проблеми, причому розв'язання їх претором або експертом зумовлюва­лося значною мірою їхнім правовим почуттям, яке дедалі більше визначалося існуючою правовою традицією [§ 24]. Таким чином, магістрат силою своєї адміністративної влади вибирав серед можливих варіантів та формулював відповідний тип правового захисту. Водночас він міг і відмовити у захисті, якщо якась незаконно обґрунтована претензія здавалася йому несправедли­вою: адміністративне право вважалося «adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam» (з лат. — «заради допомоги або доповнення чи виправлення цивільного права, для громадської користі») [Dig., 1, 1,7, 1]. За часів Принципату право робити правові висновки нале­жало обраним юристам [Dig., 1, 2, 2, 49 ft]. Таким чином, ці висновки, які прагнули до розв'язання практичних правових випадків відповідно до зако­ну та справедливості [Dig., 1,1,1,рг.], стали одним із витоків права [Dig., 1,

1,7,рг.].

Одним із найбільших досягнень практики римського права стало те, що воно не обмежувалося конкретною судовою процедурою, а розглядало це конкретне в контексті загальних понять та правил [Шульц, 1954,27 ff; Штайн, 1966,33 ff, 61 ff,90 ff]. Прихованими методами такої генералізації були ана­логії та фікції, зокрема, техніка, яка передбачала таку оцінку ситуації, яка дозволила б застосувати своєрідну «квазіситуацію», що вже була відомою в правовому розумінні й поставала як об'єкт ухвалення судового рішення. Так, справа, яка не завершилася підписанням угоди, буде розглядатися як «квазі-контракт», і у своїх певних аспектах ці неконтрактні стосунки підпоряд­ковуються нормам облігаторного права. Якщо з будинку, який комусь нале­жить, на вулицю випала річ і заподіяла шкоду іншій людині, то йтиметься про «пред'явлення позову з квазізлочину». За допомоги такої техніки стає можливим залучати в царину права навіть ті випадки, які буквально не під­падають під дію існуючих правових норм. Таким чином досягається необ­хідний рівень узагальнення й водночас зберігається чітке підґрунтя апробо­ваного раніше правового досвіду, який не дозволяє заблукати в хащах аб-

страктного теоретизування. Переваги таких узгоджених між собою мірку­вань, у лоно яких завжди може проникнути новий досвід, відзначав ще Гете, протиставляючи їх ризикові перетворення на принципи конкретних поглядів, спрямованих на реалізацію конкретних намірів [див.: § 24; 39, IV]: «Анало­гія має ту перевагу, що вона не прагне чогось довершеного та остаточного; на противагу їй, інтуїція згубна тим, що, маючи перед очима наперед задану мету, з однаковою енергією та захопленням користується як правдою, так і неправдою» [Гете, Максими та судження, І].

Як і римське право, значна частина англо-саксонського права створюва­лася шляхом розгляду конкретних правових випадків. Common law (з англ. — звичаєве право) є витвором королівського суду у Вестмінстері. Судді, ухвалюючи рішення, не цитували ніяких правових першоджерел. «Common law — створюване судовою практикою від одного рішення до іншого — зда­валося їм витвором розуму: resoun = riason (з лат. —слушність = сенсові)». Правове почуття та чуття політичної доцільності були втіленням свого часу [Девід-Крассман, 1966, 338]. Навіть у системі судових випадків право по­винне було передбачатися наперед; людині була необхідна впевненість у тому, що нові випадки розглядатимуться судом на підставі тих самих принципів, що й попередні. Це приводить до обов'язків прецедентного права, або ж, якщо говорити коротко, до обов'язків ratio decidendi (з лат. — підстава для рішення). Якщо новий випадок якимсь важливим своїм аспектом відріз­няється від тих, які розглядалися раніше, то на нього не буде поширюватися й ratio decidendi й, відповідно, обов'язки останнього. Існує також можливість не брати до уваги прецедентні рішення — у тому випадку, коли вони здають­ся такими, які не мають ніякого сенсу — «plainly unreasonable» (з англ. — цілком недоречними). Поряд з common law розвивався й інший тип судового права — справедливе право. У 1875 р. вони об'єдналися між собою. У цьо­му праві правове почуття ще більшою мірою було витоком законів. Справед­ливе ухвалення судових рішень виникло у XIV ст. за таких обставин: якщо хтось вважав, що королівський суд, який діяв на підставі common law, ухва­лив несправедливе стосовно нього рішення, то він міг безпосередньо звер­нутися до короля й просити його вплинути на це рішення, «щоб заспокоїти совість та виявити доброту». Це прохання передавалося канцлерові, і якщо він вважав його обґрунтованим, то воно направлялося королю. У пізніші часи справи розглядалися вже самим канцлером. У такий спосіб почало розвива­тися справедливе ухвалення судового вироку самим канцлером. Для уник­нення сваволі тут упродовж XVII ст. створюються правила прецедентних рі­шень [Девід-Грассман, 1966,339 ff, 356 ff, 395 ff].

Англійська практика «reasoning from case to case» (з англ. — правило

■ прецеденту) й відповідно правові рішення, які перебувають у річищі право­вої традиції, абсолютно чітко показали, що право не спирається на звернене до самого себе правове почуття, а постійно прагне відповідного консенсу­су: якщо суддя застосовує віднайдене ним рішення до схожих випадків, то при цьому він орієнтується на випадки із судової практики інших юристів, а також на узагальнену правову традицію. Водночас існує й можливість того, що він використовуватиме й свій власний судовий підхід, для чого йому необхідно мати зразок міркувань для «distinguishing» (з англ. — «відмови від вважання за прецедент») обставин [§ 40]. Проте консенсус досягається не лише в межах якоїсь юридичної традиції, але й в іншому напрямку: як представник демократичного правового суспільства суддя ніколи не пови­нен забувати про існуюче в правовому суспільстві підґрунтя для консенсу­су, тобто повинен весь час орієнтуватися на те, щоб його рішення узгоджу­валися з домінуючою соціальною мораллю й були прийнятними для більшості громадян.

Таким чином, у цих системах ми знаходимо спадкоємність (тяглість) різних . випадків, які стосуються аналогічних правових типів. Це завжди пов'язане як з безпосереднім правовим досвідом, так і з традицією, з її здатністю бути підґрунтям консенсусу. Порядок же розв'язання судових справ, що є першо-витоком правових знань, пов'язаний з правовим почуттям судців, останнє ж тісно пов'язане з традицією й весь час апробується та розвивається завдяки практиці окремих випадків [§ 18,1, 2].

Система ж судового права, якщо вона покликана створювати надійні орі­єнтири, повинна не спинятися на розв'язанні конкретних випадків, а розви­ватися у напрямку створення загальних принципів та норм. Лише за допомо­ги такої генералізації правових концепцій право отримує ту далекоглядність, яка необхідна для усвідомлення надійності орієнтирів. І лише у такий спосіб стає можливою рівність усіх членів суспільства з точки зору права. її уза­гальнення та типізація при розгляді конкретних випадків слугують тому, щоб окремі випадки — спільні для розглядуваних випадків — стали такими, що мають значення для правових оцінок, а інші характеристики, за якими ви­падки відрізняються один від одного, вважалися незначними й залишалися поза увагою. Цей процес повторюється тоді, коли ми переходимо від про­стих типових випадків до високого рівня узагальнень. Особливо це вияв­ляється тоді, коли робляться юридичні висновки за аналогією. З іншого боку,

■ дуже узагальнений правовий принцип може знову обмежуватися, коли пра-- вове почуття та правосвідомість удосконалюються. Так, наприклад, численні

обмеження накладаються на принцип «pacta sunt servanda» (з лат. — «дого­ворів дотримуються») у тому випадку, коли йдеться про придбання чого-небудь неправедним шляхом або про домовленості, які суперечать моралі. Отже, погляди, які є похідними від емпіричного правового почуття, частко­во збігаються із загальними принципами, а частково — далі диференцію­ються та вточнюються. Такий розвиток відбувається за допомоги порівнян­ня різних випадків, що призводить до різних оцінок [§ 40]. Таким чином, за допомоги цих порівнянь правове почуття приходить до усвідомлення прин­ципів права та справедливості.

Правове почуття стосується не лише правових норм, які виникають з аналізу конкретних випадків судової практики. Встановлені демократич­ним шляхом закони також значною мірою містять у собі емпіричні оцінки, пов'язані з правовими уявленнями про справедливість переважної части­ни правового суспільства. Особливо очевидним це стає тоді, коли законо­давче рішення приймається за допомоги публічної громадської дискусії та обговорення. Проте навіть у тих випадках, коли звертання до громад­ської думки не є очевидним, діяльність представницької влади багато в чому залежить від схвалення її переважною частиною правового суспіль­ства [§ 21, І, 3].

§ 19. Ціннісний досвід /. Емпіричний підхід

Уявлення про справедливість, які ми по совісті вважаємо правильними, не є чисто формальними, вони включають і змістовні цінності, зокрема, такі: справедливим є відшкодовувати зумисну шкоду або несправедливим є кара­ти за невинні дії. Коли ми в такий спосіб оцінюємо як справедливі чи не­справедливі рішення чи дії, ми виражаємо цим, що віддаємо перевагу спра­ведливим вчинкам перед несправедливими, правильним перед неправиль­ними, тактовним перед нетактовними, осмисленим перед неосмисленими. Завдяки цьому перші із зазначених зразків поведінки вважаються гідними реалізації, «обов'язковими» моделями для вчинків.

Можна говорити про те, що такі оцінки є лише суб'єктивними судження­ми або «волюнтаристськими бажаннями» [Райхенбах, 1977, розділ 17]. Існу­ють навіть твердження про те, що всі ціннісні висловлювання не мають змісту. Так, наприклад, вважав Карнап [Карнап, 1931, 237]: «Або людина позначає «добре» та «погане», а також інші предикати, які стосуються нормативної

царини, спеціальними емпіричними знаками, або вона цього не робить. Ре­чення з таким предикатом є, по-перше, оцінкою стану справ, але не цін­нісною оцінкою; по-друге, воно буде лише уявним реченням; речення, яке висловлює ціннісне судження, побудувати взагалі неможливо».

Таким чином, тут царина змістовних висловлювань звужується до «емпіричної оцінки стану речей» (і логічних висловлювань). Це обмеження ґрунтується на одному з положень теорії пізнання, яке стверджує: якщо суд­ження не виведене з безпосереднього чуттєвого досвіду, то воно може мати своїм витоком розум, бути невід'ємним від його досвіду. Тобто існує мож­ливість вибирати лише між двома альтернативами: прагненням пояснити люд­ську поведінку на підставі чуттєвого досвіду або шукати це пояснення ви­ключно у царині діяльності розуму.

Водночас таке бачення уможливлює перешкоди на шляху до неупередже-ного сприйняття ціннісного досвіду. Нетактовність або непоміркованість по­ведінки не можна побачити, почути, понюхати або помацати. їх не можна отримати шляхом чуттєвого досвіду. З іншого боку, вони не можуть мати своїм витоком лише раціональне знання, вони обов'язково мусять бути опо­середковані ціннісним досвідом: про те, що є нетактовним, людина може дізнатися лише з конкретної ситуації. Про те, що таке несправедливість, ди­тина, напевне, дізнається вперше тоді, коли без видимих на те причин пере­вагу віддають іншим дітям, а на неї не звертають уваги. Таким чином, наші уявлення про цінності, про що говорив уже Шелер [Шелер, 1954, 88 f, 269], мають емпіричне підґрунтя й виникають з нашого «чуттєвого, живого взає­мозв'язку із світом (незалежно від того, яким він є — психічним, фізичним або ще яким-небудь), з того, чому ми віддаємо перевагу або чим нехтуємо, з любові або ненависті».

Емпіричне знання не вичерпується також твердженням про те, що у пев­ному суспільстві переважають певні цінності. Звичайно, ми можемо, вихо­дячи з цієї «поверхової точки зору», обмежити оцінки простою констатацією того, що інші люди вважають певні моделі поведінки правильними, пристой­ними тощо. Саме з цієї точки зору пишуть історію манер та звичаїв. Таке обмежене тлумачення питання може задовольнити й соціологію, яка фіксує фактичну даність етичних переконань та досліджує їхній реальний вплив [Вебер, 1968, 502 f, 531 ff]. Водночас для тих, хто користується оцінками, вони мають і своєрідний емпіричний зміст. Він полягає, наприклад, у тому, що саме справедлива, тактовна тощо поведінка, яка заслуговує на повагу в моральному розумінні, завдяки цим своїм рисам вважається правильною та гідною наслідування.

//. Емпіричний зміст

Такий ціннісний досвід є дуже різноманітним. Відчуття краси, напри­клад, музики Моцарта або картин Леонардо да Вінчі істотно відрізняється від почуття поваги до людини, яка врятувала чуже життя. Висловлювалася й думка про те, що підґрунтям таких змістовних відмінностей є лише різниця існуючих зразків поведінки або ситуацій, які ми, захищаючи свою точку зору, оцінюємо позитивно або негативно [Крафт, 1951, 13 ff, 19 ff, 98]. Проте на­справді повага до відданої дружби передбачає зовсім іншу змістовну наповне­ність цього почуття, ніж, наприклад, естетичне захоплення якою-небудь кар­тиною, і, в свою чергу, це почуття буде відрізнятися від почуття задоволення з приводу справедливого відшкодування збитків або іншого такого самого акту справедливості. Коротше кажучи, сам ціннісний досвід має якісну, змістовну своєрідність.

Понад те, навіть одна й та сама реальна подія може оцінюватися по-різно­му: коли Тит Лівій повідомляє нам, що під час Латинської війни римський консул Тит Мамлій засудив свого сина на смерть, коли той, у своєму юначо­му запалі переслідуючи ворога, не виконав наказу [Тит Лівій, VIII, розділ 6, 14 — розділ 7, 22], то цей вчинок не може викликати просто схвалення або заперечення — він викликає цілу гаму суперечливих оцінок та почуттів: з одного боку, ставлення до вчинку консула як до бездумної жорстокості та відсутності великодушності, а з іншого — повагу до безстороннього зречен­ня батька, й, нарешті, «змішане почуття» стосовно дисципліни, яка, з одного боку, має в собі риси варварства, а з іншого — постає як той фундамент, на якому були побудовані досить розвинуті суспільства і який був чинником забезпечення порядку в усьому середземноморському світі. Якби з однією й тією самою реальною подією були пов'язані змістовно однакові позитивні або негативні оцінки, то описаний вище трагічний конфлікт навряд чи зміг би стати причиною таких різних за змістом оцінок.

///. Незалежність ціннісного досвіду від здійснення цінностей

Ціннісний досвід «існує окремо» від чуттєвого досвіду й має свою цари­ну. Очевидно, що це пов'язано з тим, що цей досвід не залежить від «фактич­ної реалізації цінностей».

Ці особливі властивості ціннісного досвіду стають зрозумілими тоді, коли ми протиставляємо його чуттєвому досвідові: що це за предмет, ми дізнає­мося лише тоді, коли відчуваємо його. Цього досвіду не можна набути лише

за допомоги уявлень, він досягається за допомоги чуттєвих вражень і є пра­вильним не лише тому, що ми маємо справу з байдужими речами. У випадку з ціннісним досвідом усе відбувається інакше: цінність свободи думок або відданості можна просто уявити, вигадати їх навіть у тих ситуаціях, коли свобода думки не лише не здійснюється, а й навіть пригнічується, а відда­ність не лише не зберігають, але й нехтують нею. Що таке справедливість, людина особливо гостро відчуває у тих ситуаціях, коли вона, ця справед­ливість, відсутня: там, де людина стає жертвою або свідком несправедли­вості. Так, Різлер [Різлер, 50] мав повне право стверджувати, що «несправед­ливість є одним із найсильніших стимулів правового почуття».

Виходячи з такої точки зору, дехто може зробити занадто поспішний ви­сновок про те, що «апріорне знання цінностей» та ціннісний досвід створю­ються стійким і незалежним від них «царством цінностей». Разом з тим така думка викликає істотні заперечення [IV, 3]: адже про апріорність ми можемо говорити також і в іншому, більш вузькому розумінні — у цьому випадку вона означатиме не незалежність від кожного окремого ціннісного досвіду, а лише незалежність цього досвіду від «утілення цінності в життя»; те, що певна дія оцінюється позитивно, відбувається незалежно від того, чи буде вона здійснена насправді. Якщо саме це явище назвати за допомоги поняття апріорності, то таким чином ми висловлюємо точку зору, схожу на ту, яка міститься в дуалізмі Канта [§ 15,1, 1]: критерій істинності існує незалежно від того, чи будуть насправді його дотримуватися.

---

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 264; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!