VII . Впровадження права замість позаправових норм

Поза сумнівом, право перебуває також під впливом панівних духовних течій свого часу та змін у соціальній моралі. З іншого боку, право справляє на «правово-етичне середовище» зворотний вплив, оскільки за його участі формується панівна правова мораль: якщо законодавча влада приймає певні, етично релевантні правові погляди, то вона не тільки розробляє відповідні правові норми, обов'язкові до виконання, але й впливає своїм авторитетом на уже пануючі правові етичні погляди. Такі правові норми, зорієнтовані на правову етику, ми знаходимо, наприклад, в оцінних положеннях конституції, у сімейному праві й особливо у кримінальному праві. Так, у суспільну сві­домість постійно впроваджується думка про непримиренність і небезпеку перебувати у стані сп'яніння за кермом; відчуття негідності такої поведінки актуалізується й закріпляються таким чином, що ця поведінка підлягає кри­мінальному покаранню. Правові покарання в сексуальній сфері справляють чималий вплив на те, яка міра сексуальної свободи визнається або, навпаки, осуджується пануючими моральними поглядами. Наведемо останній при-

46

клад: заборона переривання вагітності або, навпаки, зобов'язування робити штучні викидні, що сьогодні має місце у багатьох державах з причин перена­селення, поза будь-яким сумнівом, справляє вплив на соціально-етичну оцінку цих втручань. А загалом, може бути багато ситуацій, в яких право та паную­ча в суспільстві мораль доповнюють одне одного.

Нерідко за допомоги своїх норм законодавча влада лише виражає уяв­лення про справедливість свого часу. Ця законодавча фіксація забезпечує таким ціннісним уявленням відповідну стабільність для майбутнього. Хоча ця фіксація не включає зміну соціальної моралі самої по собі. І все ж таки загроза покарання сприяє стабілізації поглядів про негідність кримінальної поведінки.

В інших випадках законодавча влада в питаннях, в яких ще не сформу­вались однозначно доправові правово-етичні погляди, шляхом свого закону встановлює напрямок, в якому в майбутньому повинні розвиватися доміную­чі правові етичні уявлення. Так, після революційного перевороту кон­ституційні норми, сформульовані та здійснені політичними силами, що пе­ремогли, часто-густо сприяють формуванню майбутніх правових та полі­тичних ціннісних уявлень.

Врешті-решт, можлива й така ситуація, коли закон вступає у протиріччя з панівними уявленнями про справедливість і здійснюється всупереч їм, тобто ініціює зміну панівних поглядів. Напруження між гарантованим правом та уявленнями про справедливість, які від нього відхиляються, може також роз­в'язуватися і на користь гарантованого права, а саме — через зміну і переви­ховання пануючих поглядів.

Вплив, який законодавча влада може справити на пануючу правову мо­раль, значною мірою зумовлений укоріненим у кожному суспільстві почут­тям порядку та потребою в чітких орієнтирах. Порядок, стабільність, послі­довність утворюють суттєві засади кожного суспільства. Те, що людина знає, чого слід дотримуватись, містить у собі елементарний принцип права. Те, що визначається правом, дуже часто не тільки виконується як примусова норма, але приймається і як діюче в суспільстві ціннісне уявлення. Почуття порядку, потреба у орієнтаційній певності, а також сила звички, «переконли­ва сила результату», «тиск конформності» — усі ці чинники діють в ім'я того, Щоб порядок, гарантований державною владою, у тому випадку, якщо він зможе довготривало утриматися, поступово почав сприйматися як справед­ливий [§ 21,111].

Такі судження не є новими. Ще Йєрінг [1904, S.X; див. також: 1965, S.296 ff, 416 ff] писав, хоча й явно перебільшуючи: «Не почуття права пород-

жує право, а саме право породжує почуття права». Схожі думки висловлював і Дісей (Dicey): «Право виховує або створює опінію, яка формує право» [1962, 41]. ГеоргЄлінек [1929,337] та Макс Вебер [Вебер, WuG, 187 fif] відсилають до нормувальної сили фактичного і, таким чином, звертають увагу на обста­вини, що уже фактичні традиції можуть сприяти виникненню моральних (Sittliche) і правових переконань відповідного змісту; якщо ж це стосується способів поведінки, які фактично виробляються (часто як вияв наявних си­лових відносин), то слід говорити про впроваджені правом зразки поведін­ки. Вплив правові почуття звички та традицій описувався Різлером та інши­ми дослідниками: «Подібно до того, як традиції справляють великий вплив на почуття та вірування в інших царинах життєдіяльності, таким самим чи­ном вони діють у правовому житті завдяки тому факту, що правові норми виконуються всіма, як вони в свій час виконувались батьками та прабатька­ми, закріплюється узгоджене з почуттями переконання в їх справедливості таспіврозмірності» [Різлер, RG, .155 f].

Таким чином, позитивне право може впливати на пануючі уявлення про те, що є правильним та справедливим. Понад те, воно може призвести до зміни правової моралі, яка йому не відповідає. «Погляди «порядних людей» стосовно того, що є «прийнятним» у соціальному спілкуванні між законо­слухняними громадянами, — як було констатовано конституційним судом бундестага, — у відповідних межах можуть перебувати під впливом право­вих приписів та заборон» [BVerfGE, 7, 215]. Проте, наголосимо, лише «у відповідних межах». У цьому міститься важливе обмеження. Де, однак, зна­ходяться межі такого взаємовпливу пануючої правової моралі та правових почуттів, які становлять їхнє підґрунтя? Відповідь на це питання не може бути отримана шляхом природно-правових спекуляцій. Те, які з уявлень про справедливість поділяє або, навпаки, не поділяє більшість суспільства, може бути встановлене лише у практиці процесу аргументованого формування думок і на основі випробовування [§ 21,1^ТТ. IV].

Розділ З

ПРАВО ТА РЕАЛІЇ

Взаємний зв'язок між правом та дійсністю виявився уже при розгляді питання про поняття права. Уже за своїм поняттям право є «law in action» (з англ. — законом у дії), отже, дійовим, ефективним, в соціальній дійсності актуалізованим правом. Гарантоване державою право має можливість реалі­зації організованими методами, і взаємопов'язане таким чином з державною владою, а також — з певними реаліями.

Проте правові норми зумовлені реальністю не лише в плані їх функ­ціонування, але й своїм змістом. На їхній зміст впливали антропологічні да-ності та суспільні чинники, і особливо потреби та співвідношення сил, а також інші обставини — але, в першу чергу, інтереси, яким слугує право і які є стимулом правової регуляції. Звичайно, зміст правових норм визна­чається не лише цими реальними даностями, а й головними принципами справедливості, які здійснюють зважування наявних інтересів.

Взаємозв'язок між правом та дійсністю існує і в іншому напрямку: не тільки реалії впливають на право, але й право виявляє зворотний вплив на них. Воно є конститутивним та формувальним чинником суспільної дійс­ності [§ 10, II, III; §27].

§ 7. Зв'язок права з станом речей

Зміст права значною мірою визначений природними та соціальними від­носинами, які ним регулюються або яким нав'язується правовий порядок. Хоча виявилось, що норми обов'язку не можуть бути виведеними з фактів [§ 15,1, 1]. І все ж таки правові норми повинні зважати на факти. Про це й піде зараз мова.

/. Задані чинники

Монтеск'є (1689—1755) у своїй праці «Про дух законів» створює вираз­ну картину різнобічної зумовленості законів природними, господарськими

49

та культурними даностями, «природою речей» — це головна думка для його праці [Монтеск'є, EL, І, 1, 3]. Закони повинні точно відповідати народові, для якого вони створені, вони повинні відповідати природі країни, її клімату, особливостям грунту, розташуванню та розмірам держави. У долинах Нілу, Євфрату, Тигру та Інду у зв'язку з особливостями земель — а саме через необхідність культивувати затоплювані землі, організовано регулювати ви­користання води й діяти на випадок повені — склалося інше право, ніж, на­приклад, у степових народів. Монтеск'є говорив, що право повинне відпо­відати способу життя народу. Це цілком очевидно: народ пастухів-кочовиків, безперечно, потребує іншого права, ніж народ землеробів. Для землеробів, скажімо, вирішальну роль відігравав спосіб розподілу земельної власності, особливо різниця в розподілі землі, що перебувала у суспільному та приват­ному використанні. Не меншу роль також відігравав порядок успадкування земель, що перебувала у приватному володінні. Напрошується думка, що і правові відносини залежності утворилися у зв'язку з приватною власністю на землю. У праві кочовиків усі ці питання навряд чи відігравали помітну роль і, у будь-якому випадку, не були головними. Водночас зовсім інші пи­тання висувалися на передній край у праві народів-мореплавців, які займа­лися торгівлею. Монтеск'є встановлював зв'язок права і з іншими соціаль­ними чинниками: воно повинно пристосуватись до релігії мешканців, їхніх звичаїв та традицій, їхніх схильностей та добробуту, їхньої кількості, а та­кож повинні були відповідати природі та принципові існуючого правління або правління, яке слід сформувати [Циппеліус, RS, § 121].

Таким чином, зміст права визначається різними викликами, які пов'язані з природою країни, із формами господарювання та відповідними способами життя народів і зумовлених цим потребами. Проте насамперед сама природа людини створює джерело потреб і схильності поведінки, які впливають на зміст права [§§ 8,9].

На деякі інші взаємовідносини права та дійсності вказав також Густав Радбрух [1960,10 ft]. Він рекомендував розмежовувати даності на три складо­вих частини — на природні факти, доправові форми правових відносин і правові відносини, вже врегульовані завдяки праву. Основними є «природні факти — від падіння яблука по той бік паркану, що може мати значення для права, яке регулює сусідські відносини, і до обертання Землі, відповідно до якого зрештою встановлюються юридичні строки та відстрочки». Передусім «природні форми людського життя», «народження та смерть, дитинство, юність та старість, статеві зв'язки та зачаття, батьківство та обов'язки дітей» є провідними засадами загального права, особливо сімейного права та права

успадкування. Звичайно, ці природні явища переходять у другу категорію — у соціальні формування, для яких вони утворюють природну основу, моно­гамія чи полігамія, материнське або батьківське право, а для правового виміру часу обертання Землі не є безпосереднім мірилом, але стає таким, опосе­редковуючись договірними правилами календаря». В якості доправових форм правових відносин ми знаходимо «життєві відносини, які регулюються звича­ями, традиціями, звичками, мораллю (Sitte)... наприклад, типи ділових від­носин, які стають підґрунтям правових зобов'язань, колективні утворення, як, наприклад, церква або громада, які претендують на права юридичних осіб; антисоціальні дії, які відкидаються совістю народу і на які накладаються заборона та кара... Такі доправові форми правового регулювання без різких змін переходять до звичаєвого права й, таким чином, можуть стати право­вим матеріалом для третьої форми «фактів» — життєвих відносин, урегуль­ованих правом... Навіть коли говорять про економічні факти та їхній вплив на право, мають на увазі... обов'язково їх неодмінне правове регулювання». ГТаким чином, на зміст права безперечно впливає реальна дійсність: уко­рінені в людській природі потреби та схильності, «природні форми люд­ського життя» та різні вимоги природного та соціального середовища. Ці даності визначають, які проблеми регулювання взагалі підпадають під пра­во. Для розв'язання цих регулятивних проблем право всебічно використо­вує соціальні форми життя, які сформувались у доправових сферах. При­кладом може бути сімейне регулювання, яке сформувалось ще до появи права. Реалії впливають на зміст права й тим, що пропонують певні зразки поведінки. Це стосується третьої форми взаємовідносин: реалії установлю­ють регулятивним можливостям права нездоланні межі. Вони визначають сферу дії правових регулятивних можливостей, встановлюють можливий вибір засобів та шляхів, які забезпечують відповідну дію правових норм у реальному світі, й з них випливає, до яких наслідків «з природною необхід­ністю» приходять, виходячи з певних правових передумов [II—IV].

Незважаючи на існування цих різноманітних зв'язків права з реальною дійсністю, право є не просто «дериватом», а порядком таких відносин. І, зви­чайно, передчасним був висновок Монтеск'є [EL, 1,1 ] (зроблений, щоправда, на підставі правильного засновку щодо зв'язку права з дійсністю) про те, що закони є «необхідними відносинами, які виводяться з природи речей». Сам він потім не дотримувався строго цього формулювання [напр., EL, XIV, 5]. Реальна дійсність надає правовим регулятивам певний простір у прийнятті рішень і, отже, простір для формування соціальних відносин їх упорядку­вання згідно з відповідними уявленнями про справедливість.

51

//. Принциповий зв 'язок права з реаліями

Право не може не брати до уваги реальний стан речей і повинне сприй­мати його таким, яким він є. Хоча право має свободу визнавати чи не ви­знавати цей стан речей як значущий у правовому відношенні, воно не має свободи безпосередньо творити його. Так, наприклад, право, що регулює виробництво і розподіл життєвих засобів, повинне звертатися до тих пред­метів, які у фізіологічному розумінні є для людини такими засобами. Сімейне право повинне виходити у своєму змісті з біологічних обставин; виглядало б зовсім інакше, якби існувала істотна різниця між кількістю чоловіків та жінок. Таким чином, правові зобов'язання повинні відповідати реальним обставинам. Використовуючи ці обставини, право, проте, не може не брати їх до уваги.

Микола Гартман (1882—1950) показав цей взаємозв'язок у своїй велич­ній концепції/Згідно з нею, існують різні «шари» буття: неорганічний, органічний, псїшчне і духовне, які перебувають один щодо одного у певній залежності та взаємопідпорядкованості.

Органічне життя постає з неорганічних матеріалів. Дерево, яке виростає із землі, структурує матеріал, з якого воно створене. Воно репродукує само себе й виявляє здатність до саморегуляції своїх життєвих функцій. Завдяки цим процесам живий організм відрізняється від неорганічної матерії. Проте ці життєві процеси не відміняють природні закони, вони лише ставлять їх на службу органічному.

Наступний шар, психічне, також зберігає свій зв'язок з нижчим шаром: свідомі процеси відбуваються лише в живому організмі й залежно від нього. Свідомість має й своєрідність: наші уявлення про предмети є «з іншої речо­вини», ніж самі предмети. Любов та ненависть, бажання та надії не можна зрозуміти, «переводячи» їх у фізичні, хімічні або біологічні поняття або зво­дячи їх, наприклад, до фізіологічних процесів: думки ніколи не є дериватом головного мозку в тому розумінні, в якому жовч є дериватом печінки.

Наступний шар, духовний, відрізняється, у свою чергу, від психічних актів завдяки своїй транссуб'єктивності, а саме — в тому, що його можна переда­вати іншому і він може поставати як ідентичний зміст у свідомості різних людей, тимчасом як самі акти свідомості залишаються суто персональними [§ 4, III]. Водночас, духовне продовжує співвідноситися з психічним. «Традиційні» ідеї колись виникають в індивідуальній свідомості. Вони діють лише тоді й настільки, коли й наскільки стають «актуальними» саме для якоїсь конкретної свідомості. Ідеї, отже, в своїй актуалізації і можливості дії зале­жать від нижчих шарів буття.

Отже: «Нижчі категорії є передумовами вищих. Останні можуть надбудо­вуватися лише на перших. Категорії нижчих шарів — більш сильні, вони не можуть бути знищені ніякою силою вищих шарів. Духовна істота, проте, здат­на вміло обходитись із природними процесами й використовувати їх як засіб для власної мети — проте лише за умови, що вона усвідомлює закономірності природи. Вона не може перетворювати закони» [Гартман, 1968,131].

Якщо резюмувати все викладене вище й застосовувати щодо права, мож­на твердити: правові норми також не можуть не брати до уваги природні факти й повинні пристосовуватись до них. Якщо з'ясовується, наприклад, що певні схеми поведінки обов'язково закладені у «біологічній програмі» людей і встановлюють жорсткі межі «пластичності» людської поведінки, то тим самим вони обмежують і регулятивні можливості права [§ 8,1]._;

///. Зумовленість дієвості права обставинами

Отже, реалії установлюють й обмежують можливість дії правових норм. Існує висловлювання, що англійський парламент може все, проте не може зробити з жінки чоловіка, а з чоловіка — жінку. Законодавець не може також багато іншого: наприклад, він не може раптом скасувати географічне та кліматичне розташування держави, економічну ситуацію, соціальні відно­сини, потреби людей, які реально виникають, стан справ у структурах влади лише тому, що все це йому не до вподоби.

До об'єктивних закономірностей, з якими пов'язане право, належить на­самперед те, що зобов'язання можуть безпосередньо визначати лише люд­ські вольові рішення [§ 4, IV]. На всі інші події право може впливати лише опосередковано — остільки, оскільки відносини здатні змінюватися через виконання норм. Згідно із своїм змістом, закони, отже, можуть осмислено ставити лише мету міняти уже існуючі відносини у зазначений вище спосіб або закріпляти й гарантувати їх через правові санкції.

Дія права залежить від дійсності й пов'язана з нею також в іншому ас­пекті. Ймовірність добровільного підпорядкування нормам тим вища, чим більше право узгоджується з реальними біологічними схильностями та при­родними потребами людей [§ 8,1].

Якщо право прагне розв'язати своє завдання по-справжньому ефектив­но, воно особливо повинне використовувати наявні природні та соціологіч­ні дані. Саме за допомоги пізнання природних, психологічних та соціаль­них законів право виробляє власні засоби для досягнення своєї мети. Так, наприклад, надання податкових пільг залежно від індивідуальних майно-^вих можливостей може слугувати політичним цілям у сфері народження чи

розташування населення. Цивільно-процесуальний принцип змагання сторін підпорядковує індивідуальні інтереси меті виявлення істини. Право про ордени та почесні відзнаки використовує для досягнення громадських цілей певні антропологічні схильності.

На підставі введення грошових штрафів як заміни позбавлення волі за незначні випадкові проступки на кримінологічному матеріалі дійшли ви­сновку, що короткотермінове позбавлення волі швидше псує, ніж покращує порушників, що в цих випадках, отже, доцільніше мати за превентивний засіб грошовий штраф, ніж позбавлення волі. Іноді потрібне детальне дослідження соціологічного стану, щоб відкрити ті обставини, використовуючи які право по можливості результативніше і простіше досягає своєї мети.

Якщо право прагне усунути певні явища, воно повинне знайти справжні причини, звернутися за «правильною адресою». Воно ніколи не досягне своєї мети, якщо стосовно цього не буде зорієнтоване строго на факти. Якщо, на­приклад, основні права покликані забезпечити охорону свободи особистості, то вони повинні й фактично бути зорієнтовані на ті реалії, які цій свободі загрожують. Однобічне розуміння гарантованих державою основних прав надає лише недосконалу безпеку індивідуальній свободі [§ ЗО, II, 3]. Зокре­ма, тоді, коли ця свобода наражається на загрозу зовсім з іншого боку, примі­ром, з боку груп та об'єднань плюралістичного суспільства, які, згідно з різким формулюванням Лоєвенштайна (Loewenstein) стосовно членів цього суспіль­ства, підносяться до рангу справжнього уряду, який стверджує професійні норми і норми відносин і деспотично утискує індивідуальну свободу. Зміна конституційних реалій повинна тягти за собою також зміну конституційних інституцій і конституційного права, якщо вони прагнуть бути актуально дію­чими, а не спрямованою на «чужий світ» декларацією.

IV . Зумовленість правильності права обставинами

Право пов'язане з обставинами не тільки стосовно своєї можливості бути результативним. Воно стає неправильним, коли суперечить фактам.

Так, наприклад, законодавець вільний вимірювати свої строки днями, сонячними роками або іншими астрономічними даними. Проте, орієнтую­чись на календарний рік та дні, він повинен задовольнятися фактами, їцо Земля, здійснюючи оберт навколо Сонця, робить майже триста шістдесят шість обертів навколо власної осі й, отже, сонячний рік має 365 днів.

З самої природи речей випливає, які фактичні дані за певних умов необ­хідно враховувати, і особливо те, які саме причинові зв'язки виникають або, 54

навпаки, не виникають. Припускається, що дієвий висновок стосовно пра­вової угоди потребує певної мінімальної межі, поміркованості та життєвого досвіду. Отже, слід брати до уваги, що діти, як правило, не мають цієї по­міркованості та життєвого досвіду: тому, якщо ми вимагатимемо стосовно дітей повної дієздатності, то тим самим ми неминуче увіходимо в протиріч­чя із зазначеною вище передумовою. Якщо припустити, що покаранню по­винен підлягати кожен лише тоді, коли він, здійснюючи проступок, був здат­ний вбачати його несправедливість і діяти згідно з цим поглядом, то слід прийняти до уваги, що задоволення від значної міри алкоголю значно змен­шує цю здатність і таким чином ми впадаємо в суперечність з власними за­сновками, якщо будемо карати кожного, хто здійснив проступок у стані по­вного сп'яніння. Якщо припустити, що повинні бути заборонені лише такі дії, які в цілому можуть зашкодити іншому, тоді слід звернути увагу на те, що заклинання не містить такої здатності, що, отже, було б нелогічно забо­роняти їх як дії, що завдають шкоди.

З природи речей, отже, не можна зробити висновок, які з багатьох фактич­но заданих можливостей повинні здійснитися чи з якими фактами — як-то: загрозою певної дії чи шкідливим наміром діючого —слід пов'язувати нор­му покарання.

Юриспруденція нерідко надає пов'язаності зі станом речей швидше більшого, ніж меншого значення і швидше недооцінює, ніж переоцінює сво­боду вибору законодавця. Інколи за об'єктивну даність приймають те, що є насправді нормативною даністю. До цього ми ще повернемося при розгляді справедливості [§ 12, V].

§ 8. Антропологічні передумови

Найважливішим фактом реальності, який є засадовим стосовно права та державного ладу, є сама людина. Можливо, найбільш пам'ятне формулю­вання ця думка отримала у Томаса Гоббса [Гоббс, De cive, 1642, передмо­ва]: «Будь-який предмет краще пізнається завдяки вивченню того, що його складає, подібно до того, як у годинникові, що рухаються автоматично, або в будь-якій складній машині не можна взнати призначення кожної частини і кожного колеса, якщо не розкласти цю машину і не розглянути окремо ма­терію, вид і рух її частин. Подібно до цього при вивченні прав держави і обов'язків громадян потрібно хоча і не розчленяти державу, а все ж роз­глядати її як мовби розчленовану на частини. А це означає, що слід пра­вильно зрозуміти, якою є людська природа, що робить її придатною чи не

придатною для поєднання людей у державу і яким способом повинні з'єдну­ватися люди, що бажають жити разом».

І все ж таки цей метод наштовхується на застереження. Соціальний по­рядок не є конструйованим з цілком ізольованих і чітко визначених еле­ментів. Отже, проти методологічного індивідуалізму можна висунути запе­речення, що людина від самого початку сприймається як групова істота, і будь-яке зведення соціально-історичної діяльності до дій окремо даних осо­бистостей призводить до викривлення картини⁸.

Передусім правова антропологія розглядає людину не тільки як природ­ну, але й як культурну істоту. Вона, отже, спрямовує свій погляд також на простір дій та формотворень, який дозволений людській природі. Головним чином тут йдеться про те, що у межах цього простору зроблено людьми у культурно-історичному аспекті, які культурні й особливо моральні приписи у ньому постали. У зв'язку з цим ще Кант ставив перед антропологією два таких завдання: «Фізіологічне пізнання людини спрямоване на дослідження того, що з людини робить природа, прагматичне — на те, що вона сама як істота, що володіє свободою дій, робить сама із себе або може й повинна робити» [Кант, 1800, передмова]. Така постановка питання враховує те, що, на відміну від мурашника, біологічно задані можливості поведінки людини не зводяться до закінченої й застиглої програми поведінки, а діють лише як фрагментарні мотивації, які не тільки мають певний простір свободи, а й повинні доповнюватись через створені культурою інституції поведінки —у тому випадку, коли взагалі можна говорити про організоване спільне життя людей у певному складному суспільстві [§ 8, II].

Це застереження не змінює положення про те, що право пов'язане з реа­ліями [§ 7] і що найважливішими з цих реалій є фізичні та психічні складни­ки людини.

/. Біологічна основа

Виходячи з такого попереднього розуміння речей і постановок проблем, що з нього випливають, правознавство передусім звернулося до дослідження біологічно регульованої поведінки. Спочатку інтерес спрямували на опис зразків поведінки, які регулюють життя тварин. Проте отримані тут дослід­ницькі результати кидають світло й на біологічну заданість зразків поведін­ки, які впорядковують спільне життя людей. Так, Вільсон [Вільсон, 1980,

"Пор.: J.Schumpeter, Das Wesen und der Hauptinhalt der theoritischen National-ukomomie, 1908, S.92 ff; L.J.Goldstein, in: K.Acham (Hg) Methodologische Probleme der Sozialwissenschaften, 1978, S.49ff

S.6] визначає соціобіологію як «систематичне дослідження біологічних за­сад усіх форм соціальної поведінки всіх видів соціальних організмів, вклю­чаючи людей. Вона аналізує біологічні процеси, на яких основуються орга­нізації таких єдностей, як спільність батьків та їхнього потомства, колонії термітів, зграї птахів, орди павіанів, племена мисливців та збирачів».

1. Головні етологічні факти. Для правової антропології цікавим насам­перед є те, що уже спільне життя тварин регулюється значною кількістю зразків поведінки, які вкорінені у біологічній природі. У більшості видів тва­рин ми виявляємо материнський захист і турботу за своє дитинча. У багать­ох видів тварин має місце ритуальна боротьба самців за самицю. Досить ба­гато видів тварин виявляють нахил жити парами або визначати свій життє­вий простір і захищати його. І це лише деякі приклади. Наскільки детально, до найдрібніших подробиць, може бути «запрограмована» поведінка тварин біологічно, може проілюструвати життя мурашників.

Необхідно взяти до уваги, що у процесі розвитку видів ці зразки поведін­ки зазнають змін, надаючи їхнім носіям деякі селективні переваги порів­няно з видами-конкурентами. Останнє необхідно уточнити у двох аспектах: змін зазнають базові схильності поведінки (інстинкти, механізми гальмуван­ня та збудження, автоматичність координації поведінки), що лежать в осно­ві зразків поведінки. При цьому переваги природного добору можуть бути не на користь окремого індивіда, достатньо й того, що більш високі шанси отримують споріднені тварини, носії схожої «генетичної програми», корот­ше кажучи, коли вони використовують певну «масу спадковості», як, напри­клад, турботу матері про свою дитину. Таким самим чином змін можуть зазнавати не тільки «егоїстичні», але й «альтруїстичні» способи поведінки.

Одним з найбільш важливих і головних моментів є також те, що зразки поведінки тварин варіюють у дуже широкому діапазоні. Поряд з тими, які незмінно зустрічаються у ссавців, як, наприклад, материнський захист та піклування про дітей, існують досить поширені зразки поведінки — напри­клад, стримування від убивства членів виду, стримування від інцесту, або схильність відокремити власні ділянки для життя, або формувати тривалі пари. У зв'язку з цим істотні розбіжності спостерігаються не тільки між родами та окремими видами тварин. Встановлено, що навіть різні підгрупи одного й того самого виду тварин, зокрема павіани, створюють неоднакові зразки поведінки (наприклад, різні способи відносин між різними статями) [Кумер, 1975]. Це свідчить про те, що багато схем поведінки не обов'язково містять у собі переваги, а є біологічно амбівалентними. Корисність їх ви-

57

значальною мірою залежить від зв'язків з навколишнім середовищем. Саме ця гнучкість «біологічних програм», пристосованість їх до умов життя за­кликає нас виявляти обережність, коли постає питання про те, чого може навчити зоологія про поведінку людини.

На основі дуже стислого огляду найважливіших зразків поведінки, опи­саних етологією, можна прийти — згідно з біологічно корисними функ­ціями — до такого поділу.

Передусім ми виявляємо схеми поведінки, які безпосередньо стосують­ся продукування і виховання життєздатних нащадків. До них належать зма­гання чоловічих особин за володіння самицями, яке віддає перевагу у про­довженні роду найбільш життєздатному індивідові. Безпосереднє генетич­не відношення мають також інстинктивні бар'єри проти кровозмішування. Також слід у першу чергу назвати материнське піклування та захист своїх дітей. Зграйним тваринам властиве ще стримування агресії й надання захи­сту стосовно молодших представників тієї самої зграї; це слугує також ро­довій «спадковій масі». Функція надання власній «спадковій масі» найбільш сприятливих умов особливо очевидна у схемі різного ставлення до власних дітей та «пасербів», яка характерна для багатьох мавп та левів-самців. Нам не здається неймовірним, що деякі елементарні мотивації людської пове­дінки походять саме з цієї біологічної функціональної царини. Цілком оче­видно, що біологічну функцію та біологічні корені має «материнська лю­бов». Також інстинктивний захист та стримування агресії стосовно своїх дітей і дітей інших членів групи (що мало місце в ордах, якими, найімовір­ніше, жили гомініди та первісні люди) мали безперечну селективну перева­гу й могли, у зв'язку з цим, принаймні в тенденції, «успадковуватись» та «виховуватись». Дуже поширене змагання за прихильність жіночої особи­ни, яке дає життєздатному індивідові очевидні переваги у продовженні сво­го роду, серед урбанізованих людей виглядає, як і слід було чекати, дещо інакше, ніж у верблюдів. Проте очевидно й те, що «здорове» прагнення чо­ловіка вступити у змагання з іншим є природженим, грунтується на лише цивілізацією зумовлених цінностях. Цим пояснюється й те, що певна пове­дінка, яка у чоловіків здаватиметься лише «природним» намаганням досяг­ти успіху, у жінок буде сприйнята як «непомірне честолюбство». Навіть різне ставлення до рідних дітей та пасербів може, як свідчать приклади, мати біологічні корені.

Другу групу утворюють «енергетично економні» зразки поведінки. їхня загальна схема може бути описана таким чином: певні позиції — володіння територією, володіння жінкою, становище в групі — завойовуються. Проте 58

одного разу відвойоване становище визнається конкурентами лише впро­довж якогось певного часу. Виходячи з цього, не може йти мова про перма­нентний соціальний мир. Особистості та групи, які дотримуються цієї схе­ми, повинні мати перед конкурентами, які постійно загрожують їм, якісь переваги, отримані в результаті природного добору. Звичайно, тут можна вести мову, як правило, лише про зразки тимчасового врегулювання кон­фліктів, які систематично виникають знову і знову повинні розв'язуватися. Для антропології права ці структури поведінки становлять інтерес, оскіль­ки інституції сім'ї та власності, а також певні структури слухняності, мож­ливо, мають певні біологічні засади. Емоційний зв'язок з «вітчизною» та­кож може бути вкоріненим у відповідній біологічній програмі, а саме — у схильності до «територіальності».

Водночас можливості «корисних» та «шкідливих» схильностей пове­дінки далеко не вичерпуються зазначеними функціональними царинами. Наприклад, у приматів, які ведуть стадне життя, заведено, щоб старі тва­рини не лише користувалися повагою, а й у разі небезпеки переймали на себе керівництво всією групою [Віклер, 1985, 141 f]. Біологічний сенс та­кого способу поведінки, можливо, полягає в тому, що старі тварини мають сукупний життєво важливий досвід (наприклад, стосовно того, яким шля­хом можна врятуватися під час повені), й тому у разі необхідності цей досвід може бути корисним для всієї групи. Таким чином, навіть така делі­катна ціннісна схильність людей, як повага до більш старших, досвідчених, «мудрих» членів групи, також виробилася в результаті добору й відтак «ви­ховується» людьми.

2. Можливі наслідки для права. Якщо у людей існують природжені диспозиції поведінки (наприклад, до утворення усталених пар, або до взаєм­ного дотримання кордонів своїх «володінь», або до включення у певні струк­тури підпорядкування), то всі державні ідеології, які розцінюють природні стани людського життя як «неінституційні» й розуміють будь-яку організа­цію спільного життя людей як вимогу цивілізації на противагу природній свободі людей, — всі ці ідеології будуть від самого початку хибними.

Якщо, далі, певні схеми поведінки, наприклад материнська турбота про своїх дітей, невикорінно закладені у «генетичній програмі» людей, обмежую­чи тим самим можливість модуляції людської поведінки, то цим також обме­жується простір правових регулятивних можливостей [§ 7, II]. Водночас людина значно слабше визначається й програмується інстинктом, ніж будь-які інші живі істоти.

59

Проте навіть якщо від природи людині властиві не стільки жорсткі про­грами поведінки, скільки більш-менш домінуючі схильності, для ефектив­ності права це все одно має значення. Адже чим більше право буде співзвуч­ним цим природним диспозиціям поведінки, тим вищою буде ймовірність добровільного підпорядкування правовим нормам. Правові норми, які, на­впаки, суперечать природним схильностям людини, мають більш незначні шанси досягти тривалої слухняності. Проте це зовсім не означає того, що право завжди «конформістськи» підтримує природні схильності людини За умов урбаністичного суспільства природні схильності людини можуть діяти дисфункціонально й, отже, підлягають культурному оформленню й коригу­ванню [II].

Питання про природжені схильності поведінки цікавить юристів і в нашому аспекті. Дуже ймовірно, що генетична програма суб'єктивно вияв­ляється як інстинкти, потреби, гальмування та схильність до певних оцінок

3. Непевність емпіричних підстав. Важко встановити, які саме схиль­ності поведінки дійсно закладені у природних задатках людини. Отже, вини­кає питання, які обставини вказують — якщо немає переконливих доказів — на те, що певні схильності поведінки все ж таки закладені у генетичній про­грамі людини.

Схема поведінки, що зустрічається у всіх приматів і взагалі є дуже поши­реною, а саме — інстинкт материнської турботи та захисту своїх дітей, безперечно, закладена у генетичній програмі людини. Навпаки, було б за­надто сміливим припущенням твердження про те, що для людини є природ­женими ті схильності поведінки, які навіть у приматів мають випадковий і нерегулярний характер.

Про наявність природжених схильностей поведінки свідчить також те, що у всіх або майже у всіх культурах, які не мали можливості взаємодіяти одна з одною, зустрічаються певні схожі соціальні структури (звичайно з деякими відмінностями). Конрад Лоренц навіть стверджував: «Якщо ми ба­чимо, що певні способи поводження та норми соціальної поведінки є загаль­ними для всіх людей, тобто що вони відтворюються людьми в усіх культурах у цілком аналогічних формах, то ми повинні припустити з імовірністю, яка межує з упевненістю, що вони запрограмовані філогенетично й закріплені спадковістю»⁹.

60

''K.Lorenz. Die Rbckseite des Spiegels, Tachenbuchausgabe, 1977, S.228

Дія «природних» схильностей поведінки проявляється — якщо не стає цілком очевидною, — коли певні зразки поведінки з великою настійністю та незмінністю продовжують своє існування в суспільстві всупереч усім ре­форматорським зусиллям. Так, навіть у «комунах», у програмі яких закла­дене усуспільнення жінок та власності, фактично завжди встановлюються й підтримуються неформальний зв'язок парами та приватне володіння, хоча б предметами особистого вжитку або «спальним убранням»¹⁰. У цьому розумін­ні ще Арістотель [Арістотель, Політика, 1261 Щ висловлював свою незгоду з платонівським ідеалом усуспільнення жінок, дітей та власності, говорячи про те, що це суперечить самій природі людини.

Існує припущення стосовно таких схильностей поведінки, які могли «ви­ховатися» у специфічних ситуаціях життя у попередників людини та доісторичної людини, тобто впродовж сотень тисячоліть існування мисливців та збирачів, які жили, мабуть, невеликими групами. Здається, що впродовж цього періоду були сформовані такі узгодженості поведінки, які при зазна­ченому способі життя мали як результат природного добору певні перева­ги — серед них здатність і готовність до кооперації, які опосередковувались комунікацією і спільними уявленнями, що організовують діяльність. У тіс­ному зв'язку з цим, ймовірно, перебуває підстава для доктринерства та фа­натизму, які спочатку створювали дійові передумови для узгодження групо­вих справ, а сьогодні виявляються як атавізм у війнах та масових заходах.

Існує припущення, що під впливом ранніх етапів природного добору у людях вироблялася готовність до знищення конкурентних груп свого влас­ного виду [Моор, 1987, 83, 98]. Це припущення підтверджується й ранніми історичними свідченнями про те; як з лиця землі зникали цілі народи [напр., 4.Mose 31,7 fF; 5.Mose 20,13 flf]. Водночас до цієї гіпотези необхідно стави­тися з певною обережністю, враховуючи велику різноманітність зразків по­ведінки, яка виявлена у первісних народів [Вестермарк, 1907, 279 ff; Ейбл, 1984,519 ff].

//. Культурна зумовленість способу життя людей

Таким чином, є всі підстави твердити, що деякі базові зразки поведінки людей — передусім ті, які повторюються у багатьох культурах, відокремле­них одна від одної, а також ті, які пробиваються всупереч усім реформатор­ським зусиллям, — мають генетичне підґрунтя. На відміну від організації життя мурашника, у людському суспільстві, особливо у високоорганізо-

¹⁰ Докази у: K.Mehnert: Jugend im Zietbruch, 1976, S.283 ff, insbes. S.290,294

ваному урбаністичному суспільстві, сумісне життя індивідів не може коор­динуватися лише самим інстинктом, тобто природженою схемою поведін­ки — застиглою, усталеною й одноманітно спрямованою. Тому людину ви­значають саме як «неусталену тварину». Природні схильності людини по­требують удосконалення й багатобічного коригування шляхом норматив­ної організації поведінки, що є наслідком і найважливішим елементом люд­ської культури. На необхідність такого коригування вказував уже Арнольд Гелен: лише завдяки виникненню у процесі культурного розвитку «інсти­туцій» — тобто нормативних порядків поведінки для певних царин жит­тя — успадковані схильності поведінки доповнюються тими зразками по­ведінки, завдяки яким можуть функціонувати складні суспільства. Тільки такий нормативний порядок створює впевненість в орієнтирах та соціальну стабільність. Він повинен «створити можливість безпеки поведінки і урегу­лювання взаємин», чого уже не можна досягнути за допомоги лише інстин­кту. Лише завдяки зазначеним інституціям люди живуть у «стабільних струк­турах» [Гелен, 1973, S.96]. Ці інституції, як, наприклад, правила організації сім'ї та власності, виявляють себе як знаряддя та гарантія «розв'язання жит­тєво важливих завдань» — таких як харчування та продовження роду. Ці інституції функціонують також як «стабілізаційні сили та форми, що їх люд­ська істота — за природою ризикована, нестабільна, перевантажена афек-тами — створює, щоб терпіти саму себе і навколишніх. Цій організації по­ведінки люди зобов'язані «стабільністю також свого внутрішнього життя, коли вони не спалахують з кожного приводу й не приймають принципових рішень силовими методами». Завдяки цим інституціям виникає «благодійна впевненість в елементарних питаннях, життєво важливе вивільнення від про­блем» [Гелен, 1973, 97 f].

Інституційно організоване суспільство також створює можливість задо­волення (шляхом поділу праці) потреб у їжі, одязі, житлі, гарантії від напа­ду, безмежно поширюючи та вдосконалюючи систему потреб. Крім того, воно забезпечує традиційне «пізнання світу» та технічне знання, починаю­чи від знань про їстівні та отруйні рослини й закінчуючи технічними знан­нями індустріальної культури. У суспільстві створюються також світоглядні та нормативні уявлення, необхідні індивідам для орієнтації в світі та вибору поведінки.

Поза сумнівом, природжені схильності поведінки залишаються елемен­том різних соціальних структур. Вони увіходять, зокрема, до всіх існуючих і тих, що існували, у нашому світі суспільних структур — від різних соціаль­них порядків у первісних народів та скотарів-кочовиків через суспільні зраз -

62

., наприклад феодальних аграрних культур, і до західних індустріальних ьтур. Потреба в доповненні (культурними елементами) й пластичність

інєтичних програм забезпечують, зокрема, пристосованість соціальних ків поведінки до різноманітних зовнішніх обставин. Така властивість

«етичних програм залишає також простір для «автономних» компонентів, Ісаме — для того, щоб між різними фактичними можливостями організації і кісного життя робити розумний вибір.

Не тільки нормативного збагачення, але й нормативного коригування І угребують природні схильності поведінки в урбаністичному суспільстві, j ! вони виглядають пережитками й, отже, є дисфункціональними. Схиль-і )сті, які за умов існування дикунів, що жили невеликими групами, були і фиятливими для виживання, за умов урбаністичного життя людства мо-і уть завдавати шкоди і через те потребують планованого та нормативного і римування. Прикладом може бути схильність до неконтрольованого роз-і иоження. За умов природного існування саме такий приріст чисельності і ццадків був необхідним для збереження та виживання людства. За сучас-і Dc гігієнічних умов воно, навпаки, веде до перенаселення, що становить і югодні одну з найбільших проблем людства, і робить обмеження народ-] уваності жорсткою необхідністю. Іншим прикладом може бути схильність j \ агресивної поведінки. У тваринному світі, а також у первіснообщинному ( 'спільстві вона виконувала важливі функції. У боротьбі за територію, за і ісце, яке посідають у групі, у сексуальному суперництві ця поведінка вела і > відбору найбільш життєздатних особин. Як готовність до захисту від за-і (мовників та диких звірів вона була необхідна всій групі. За умов життя ) (банізованого людства агресивність пов'язана з дедалі більшим ризиком, і їм більше, що тут, порівняно з «природним станом», дія агресії у зв'язку із застосуванням зброї стає значно сильнішою і водночас завдяки збільшенню Дистанції до жертви звужується дія природного вбивства. Отже, людина, к&руючись розумом, змушена відмовитися від природи і там, де це необхід­но, в «розумних межах» звільнитися від її схематизму. «В межах» означає тут таке: перш ніж допустити можливість здійснення у соціальному поряд­ку природно зумовлених мотивацій, необхідно ретельним чином встанови­ти їхню значущість та відповідність. «В розумних» означає, що способи по­ведінки повинні регулюватися так, аби вести до прийнятних наслідків.

Таким чином, смислові орієнтири поведінки виявляються як безпосе­редні «conditio humana» (з лат. — людська умова). Люди потребують не тільки ■Йунтовної нормативної організації поведінки, але й широкої смислової орі-йтації [§ 17,1]. Особистість від самого початку змушена правильно орієн-

63

туватися у цьому складному світі, вона зіштовхується з надзвичайним роз­маїттям даних досвіду та очікувань реакцій на поведінку. Вона прагне зро­бити це розмаїття явним, «збагненним» та доступним для осягнення за до­помоги певних поняттєвих схем. Людина прагне відшукати певний «сенс», тобто знайти всеохопну концепцію, яка дозволяє їй зрозуміти світ. Такі спо­соби орієнтування у світі постають у формі релігійних або інших «світо­глядних» поняттєвих схем, в яких знаходять своє місце, а також свій сенс і соціальні інституції. Проте ці загальні «світогляди» та уявлення про порядок слугують не тільки для осягнення світу. Вони стають водночас орієнтирами, які керують нашими діями, вони набувають «каузального значення стосовно способу розгортання дій реальних людей» [Вебер, WuG, 7]. Так, наприклад, увесь суспільний та політичний процес, керований індуїстськими уявлення­ми про життєвий порядок, відбувається інакше, ніж за уявленнями поцейбічно зорієнтованого, плюралістичного суспільства конкуренції, й, у свою чергу, зовсім відмінно від останнього відбуватимуться суспільний та політичний процеси у суспільстві з марксистським світоглядом.

Таким чином, оскільки в своїй поведінці людина уже не може керуватися тільки «генетичною програмою», вона змушена отримувати орієнтаційні надійності завдяки смисловим структурам — особливо у складному світі ци­вілізації, створеному самою людиною. Ця вимушеність особливо чітко вияв­ляється у тому випадку, коли похитнулися інституційні та світоглядні орієн­тири [до цього див.: Циппеліус, AStL, § 7, III]. Якщо зникає самоочевидність світогляду, який віджив своє, то стають проблематичними й етичні критерії, втрачається надійність правових орієнтирів і, якщо це відбувається також лише через нечіткість або надто швидку зміну правових норм, мають місце дратівливість, невпевненість, агресивність або втеча від дійсності, яка стала нестерпною, внаслідок нездатності людини все це «перетравити», — корот­ше кажучи, до вивільнення «хаотичного в людині». Велика вага, яку люди надають своїм світоглядно-нормативним орієнтирам, не в останню чергу виявляється в тому, що найбільш запеклими війнами бувають війни за світо­глядні переконання та віру.

///. Тварина раціональна чи ірраціональна?

Будучи наполовину вплетеними в нашу природу, наполовину вільними. ми наділені лише обмеженою здатністю розумно упорядковувати наші життєві відносини. Водночас ми повинні створювати й підтримувати цей раціональний порядок. Проте якщо штучно створені інституції руйнуються або зазнають надто швидких змін, доходить до зазначеного вище «вивіль-64

нення хаотичного» в людині, діяльність якої не може підтримуватися в по­рядку вродженими зразками поведінки [§ 23,1]/Навіть у ті часи, коли віджилі світоглядні та етичні орієнтири поведінки, здавалося б, принципово не ви­кликають сумніву, людська природа не може беззастережно підпорядко­вуватися створеному порядку. Знову й знову здіймається вона над штучною перепоною. Демонічними виявами цього є жахливі війни та погроми. Екстра­ординарні вчинки, нерідко із сексуальними ексцесами, або вибухи вандалі­зму [Дуер, 1980] також є протестом проти існуючого порядку. В «організо­ваній розбещеності», у вакханаліях та карнавальних процесіях, в яких зви­чайний порядок зазнає викривлення, ці вибухи самі по собі стають інститу-ціалізованими. \

Уже такі щоденні спостереження показують, що спосіб життя людей ви­значається не тільки раціональними, але й потужними ірраціональними чин­никами. У філософії держави ці ірраціональні риси людей практично завжди бралися до уваги. Нікколо Макіавеллі писав: «Загалом ми можемо сказати про людей, що вони обмежені й зазнають впливу миті. Великий натовп лю­дей завжди утримується видимістю та успіхом, але у самому собі не містить ніякої точки опертя» [Макіавеллі, 1513, розділ 18]. Томас Гоббс виходив з припущення про те, що люди схильні до пограбувань та помсти і що природ­ним станом є «війна всіх проти всіх» [Гоббс, 1642, передмова]. Монтеск'є [Монтеск'є, EL, XI, 4] припускав, що люди мають принципово необмежене бажання влади, а саме схильність поширювати владу, доки це не наштов­хується на опір, який встановлює межу володарювання.

Пізніше романтики, на противагу раціоналізму, зобразили людину як істо­ту, яка діє під впливом не лише розуму, але насамперед почуттів та пристра­стей. Шопенгауер розглядав ірраціональну волю до життя, до самозбережен­ня і збереження виду як самодостатнє прапідгрунтя всіх дій, як своєрідну «річ у собі» [Шопенгауер, 1859, § 29]. Органи нашого тіла є лише видимими проявами наших головних жадань, отже, їх елементарним життєвим пори­ванням [Шопенгауер, 1854, § 20]. Навіть мозок виникає як допоміжний орган збереження індивідів для продовження людського роду.

Все ж таким чином, завдяки мозку, воля, яка до цього інстинктивно дія­ла у пітьмі, «засвітилася світлом». Проте пізнання, яке за своїм походжен­ням стоїть на службі у волі й необхідне для здійснення мети останньої, «май­же повністю їй підпорядковане» [Шопенгауер, 1859, § 27]. Сама ж по собі воля не має меж, вона є безкрайнім прагненням. Якщо воля освітлена знан­ням, вона, хоча і знає те, «чого вона бажає «тут і тепер», проте їй невідомо, чого вона бажає взагалі; кожен окремий акт має певну мету; загальна воля

65

її не має» [Шопенгауер, 1859, § 29]. Пізніше Парето стверджував, що певні базові збудники наших дій знаходяться у наших бажаннях та почуттях; наші аргументи є лише підпорядкованими їм духовними витворами, а саме раціо­нальними формами («дериватами»), в яких ми облагороджено уявляємо ці власне діяльніші мотивації [Парето, 1917/1919, розділ 6,9]. Ніцше, незважаю­чи на значну відмінність своєї позиції від Шопенгауерової, також доходив висновку, що наші дії мають волюнтативне джерело: «Життя... по суті своїй є прагненням до більшої влади...; найглибшим і найпотаємнішим є ця воля» [Ніцше, 1964, IX, § 2, 689]. «Воля до влади є останнім фактом, до якого ми можемо дійти. Наш інтелект — це знаряддя» [Ніцше, 1965, IX, § 2,838]. Фрейд також шукав підсвідомі джерела людських дій і вважав, що йому вдалося їх знайти у лібідо та в деструктивних імпульсах [Фрейд, 1905, 1931 ].

Погляд, згідно з яким людська поведінка несе у собі сильні ірраціональні риси, у століття масових рухів виявився, як то кажуть, «на часі». У своїй «Пси­хології натовпу» Лебон вражаюче описав, як інстинкти та підсвідоме про­риваються саме в натовпі. Завдяки тому факту, що особистість знаходиться у масі, вона набуває відчуття нездоланної сили, яке дозволяє їй іти за тими інстинктами, які вона, перебуваючи на самоті, придушує. Особистість йде за такими інстинктами завдяки анонімності, якої вона набуває у натовпі і яка зменшує почуття відповідальності, є стримуючим чинником у діях окре­мого індивіда. До цього додається духовне навіювання натовпу і його впли­вовість. Як при гіпнозі певні здатності людини призупиняються, а інші дося­гають високого напруження, аналогічні зміни відбуваються з людиною в на­товпі. Вона значною мірою починає піддаватися навіюванню, а її здатності до критичної оцінки дійсності, навпаки, різко знижуються. Несамовитість натовпу є тим більше непереборною, оскільки дія сугестії посилюється зав­дяки взаємовпливу індивідів. Ті нечисленні індивіди, які мають достатньо сильну особистість для того, щоб протистояти цим впливам, будуть просто знесені тиском натовпу. Таким чином, головними ознаками особистості в натовпі є такі: «Зменшення свідомої особистості, переважання несвідомої істоти, керування думками й почуттями в одному напрямку через вплив та зараження, тенденція до негайного втілення у життя навіюваних ідей» [Ле­бон, 1895, розділ 7]. «Лише через сам факт того, що людина стає членом натовпу, вона опускається на багато щаблів культури. Як окрема особистість, людина, мабуть, була освіченим індивідом, у натовпі ж вона стає інстинк­тивною істотою, варваром. Вона непередбачувана, запальна, дика, проте водночас має натхнення й героїчний дух первісної істоти, на яку вона схожа завдяки легкості, з якою вона зазнає впливу слів і уявлень і дозволяє приво-

дити себе до дій, які вочевидь суперечать її власним інтересам» [Лебон, 1895, розділ 7].

Критичне обговорення цих концепцій спрямоване проти їх однобічного та абсолютистського характеру: людську мотиваційну систему не можна зве­сти лише до волі до влади, лібідо або до деструктивних імпульсів; аргумен­ти не є виключно слухняним духовним оформленням наших ірраціональних імпульсів. Водночас воля до влади, лібідо, інколи — виплески бажання зни­щення або самознищення, безперечно, відіграють у мотиваціях певну роль. Наші доводи певною мірою слугують нашим бажанням та почуттям. Корот­ше кажучи, тут схоплена якась частина людської природи, яку повинне врахо­вувати й до якої повинне пристосуватися право, якщо воно покликане ство­рити «реалістичний», пристосований до людини порядок.

З іншого боку, не можна не брати до уваги існування раціонального ком­понента людських дій. Те, що взагалі вдалося створити складний соціальний порядок з передбачуваними й гарантованими індивідуальними свободами, контрольованим відношенням влад і забезпеченням високого рівня добробу­ту народу, є досягненням розсудливості і розумного структурування праг­нень. Не в останню чергу воно є результатом доби Просвітництва. Саме тоді були осмислені та втілені у більш-менш функціонуючі політичні програми ідеї основних свобод, рівності, персональної автономії, претензії всіх на по­літичне самовизначення, поділу влад і контролю над владою.

Спосіб розгляду, не затьмарений спекулятивними упередженнями, не мо­же, отже, зводити людину ні до раціональної, ні до ірраціональної істоти. Але цей спосіб узгоджує раціональний порядок поведінки з ірраціональними спонуками людської діяльності. Таке бачення речей має давню традицію. Так, із засновку про те, що люди схильні до пограбувань та помсти, Гоббс розробив раціональну конструкцію держави, яка забезпечує мир, що досягається шля­хом монополії влади [Циппеліус, Gesch, Кар. 12]. Й саме з концепції принци­пово необмеженої волі людей до влади Локк, а також Монтеск'є вивели раціо­нальну концепцію контролю над владою [Циппеліус, Gesch, Kap.l 4].

§ 9. Зумовленість права потребами

/. Головні ідеї

У правовій антропології ми зустрічаємося з цікавим юридичним під­ходом, суть якого полягає в тому, що з людської природи походять базові потреби, які зобов'язане брати до уваги право [Лапше, 1988,17 Щ. Як регу-

лятор інтересів, право розглядає життєві імпульси, харчовий, статевий, влад­ний та агресивний інстинкти, інстинкт турботи про потомство, а також такі сублімовані потреби, як цікавість, жага знань або жага творчості та прагнення до самовдосконалення своєї особистості, бажання гри або музичні інтереси. Особливу роль відіграють потреби у безпеці та свободі [Боденхаймер, 1971, 653 Щ: потреба в усталеності, у гарантуванні тілесної та духовної недотор­каності, у захисті родинних відносин та власності, у гарантіях від життєвих ризиків. До елементарних потреб у свободі належать, зокрема, свобода діяль­ності, а також розкриття власних обдарувань та здібностей.

Не тільки ці духовні та тілесні потреби зумовлюють природу правового врегулювання. Певні потреби, які набувають відповідного відображення у праві, пов'язані також з формами господарювання, із соціальним розшару­ванням, звичаями, традиціями, рівнем освіти. Такі інтереси набувають сто­совно людської поведінки мотиваційної сили, разом з цим стає вмотивова­ним їхнє правове оформлення. Таким чином, інтереси збуджують правову творчість і справляють на неї вплив. Це вірне зерно генетичної юриспру­денції інтересів. її найвидатніший першопроходець Р.фон Йєрінг (1818— 1892) висунув загальну тезу про те, що «не існує жодного правового поло­ження, яке не було б зобов'язане своїм походженням певній меті, тобто практичному мотиву» [Йєрінг, 1904, S.V]. Не існує волі і дії без мети [S.2], а саме без уявлення про те, що воля задумала здійснити [S.7]. Така цілеуста-новка становить «план дій», який здатність уявлення і прагнення задає волі. Дія передбачає здійснення прагнень [S.8]. Визначають інтерес також спільні дії з іншими людьми: у цьому випадку людина поєднує власні цілі з інте­ресами інших людей [S.27]. Адже якщо інші діють заради досягнення моєї мети, я повинен потурбуватися про те, щоб це відповідало також їхнім влас­ним інтересам. Взаємодія різних людей відбувається у тому разі, якщо їхні інтереси достатньою мірою узгоджуються. Здійснення спільної мети може бути організованим. Свого найвищого пункту така організованість досягає в державі.

Спираючись на ці міркування Йєрінга, генетична юриспруденція інте­ресів вчить, що правові приписи постали на основі дії інтересів. Закони є, як сформулював це Філін Хекк (1858—1943), «результатами взаємодії супереч­ливих інтересів, які борються за визнання в кожному правовому суспільстві інтересів матеріального, національного, релігійного та естетичного спряму­вання» [Хекк, 1914, 17].

Рудольф Мюллер-Ерцбах звертав увагу на те, що поряд з інтересами, які розуміються як потреби та бажання, у формуванні права беруть участь такі

чинники, як любов та ненависть, довіра та сила [Мюллер-Ерцбах, 1950]. Таким чином, тему генетичної юрисдикції інтересів він поширює до все-охоплюючого «каузального правового мислення»: останнє повинно розкри­вати розмаїття чинників, які різним способом взаємодіють один з одним та зумовлюють формування права. Головними з цих чинників є ті інтереси й ті силові позиції, які здатні надати цим інтересам правове значення.

//. Трансформація інтересів у праві

Прозору модель того, як у боротьбі інтересів знаходять прийнятний ком­проміс, пропонує плюралістична демократія. Тут створюються групи пред­ставників спільних інтересів, які намагаються об'єднаними зусиллями про­вести спільні інтереси в життя і вступають при цьому в суперечність з інши­ми групами, які мають свої інтереси. Таким чином, релігійні спільноти, об'єд­нання роботодавців та професійні спілки, об'єднання селян, спілки лікарів, адвокатів та суддів, жертв війни та жіночі організації прагнуть впливати не лише на господарське та соціальне життя, але й на формування права. Інте­реси, які згуртовують такі спільноти, виявляють себе, як правило, через по­літичні партії та за їх посередництва у парламенті: їхнім результатом стає вироблення парламентом відповідних законів.

Прагнення політичних та соціальних сил формуються за допомогою пра­вових компетенцій в обов'язкові правові норми та рішення. Сучасна держав­на влада є владою сформованих у систему правових компетенцій. До сис­теми цих компетенцій належать закони та інші правові акти, які врівноважу­ють конкурентні інтереси та впливи, в результаті чого правовим способом (тобто шляхом обгрунтування у правах та обов'язках) визначають міру допу­стимого задоволення інтересів та їх впровадження в життя.

Така дія інтересів на право поширюється не тільки на законодавство, а й на застосування права: дуже часто закон залишає смисловий простір для різних інтерпретацій або для заповнення смислових прогалин, які у ньому є [§ 38, II]. Цим він вимагає від впроваджувача права участі у зважуванні інтересів.

Групи, поділені за інтересами, прагнуть найрізноманітнішим чином спра­вити вплив на державну владу з тим, щоб надати своїм інтересам значення (силу) державного права. Часто вони намагаються безпосередньо проник­нути у державні органи і посадити своїх людей на депутатські місця або в Урядові адміністративні структури. Такий метод «просунення» у державні органи представників певних інтересів стосується передусім сучасних парла-

ментів, у яких опиняються переважно функціонери різних об'єднань. Іноді право навіть гарантує таким групам місце в офіційних органах, наприклад у комітетах, яким передаються офіційно правові повноваження, або у постій­но діючих конституційних органах. Поряд з цим існує зовнішній вплив на державні органи. Таким чином, нині вже усталеною практикою є те, що мі­ністерства перед прийняттям законодавчих проектів та адміністративних рі­шень залучають об'єднання, які мають до них стосунок. Обговорення адмі­ністративних рішень різними об'єднаннями, наприклад у формі радників, нині практично скрізь інституціалізоване. Як ефективний метод справляння впливу на державну владу спрацьовують також «лобіювання» та «зв'язки», які підтримуються з членами уряду або з вищими чиновниками. Опосеред­ковано вплив на державну владу прагнуть здійснювати через громадську думку, що досягається завдяки пресі та іншим засобам.

III . Недостатність генетичного підходу

Юриспруденція інтересів не може обмежуватися лише генетичним мето­дом розгляду. Правові норми є не просто дією інтересів, не тільки деривата­ми від інтересів, але й розв'язанням конфліктів між інтересами. Праву нале­жить регулювати, які з протидіючих інтересів та якою мірою повинні отри­мати своє втілення, а які — поступитись іншим інтересам. Таким чином, ін­тереси є стимулом до формування права. Вони задають найважливіші про­блеми, стосовно яких право повинно прийняти відповідні рішення. Водно­час інтереси залишаються предметами правової оцінки та правових рішень як для законодавства, так і для застосування права. Простий генетичний спосіб розгляду та сфера суто соціологічного закінчуються саме на принципі «зва-ження» інтересів. Для здійснення правосуддя необхідно крім аналізу діючих інтересів здійснити оцінки, які не можуть бути надані самими соціологіч­ними категоріями [Хекк, 1932,106 ff].

Класична юриспруденція інтересів рекомендує впроваджувачу права орі­єнтуватися на аналогічні зважування інтересів законодавцями. Проте зали­шається відкритим питання, на що ж при цьому повинен орієнтуватися сам законодавець. Крім того, впроваджувач права не йде за зазначеними вище рекомендаціями у тому разі, якщо в законодавчій оцінці інтересів відсутні чітко виражені однозначні рішення. Для всіх таких випадків юриспруденція інтересів так і не виробила задовільної теорії стосовно мірила, яке б дозволило зважити суперечливі інтереси [Хекк, 1914,230 ff,238 ff]. Спірне твердження Хекка про «оцінки, які переважають у правовому суспільстві», не стало пе­реконливим аргументом правової орієнтації.

Таким чином, існує дуалізм між регульованим станом речей та принци­пом самого порядку. Питання про правильний принцип цього порядку є пи­танням про справедливість. А остання не може бути чимось далеким від реальності й таким, що не цікавить «реалістів». Жодне суспільство не здат­не на тривалий час запропонувати регулювання, яке б, принаймні в своїх інтенціях, не було справедливим. Якщо право не виглядає як «примусова спроба справедливості», воно викликає великі сили протидії [§ 30,1].

Загалом, можна твердити, що право формується у просторі взаємодії ре­ально наявного, особливо потреб, і прийнятими за справедливе принципами їх регулювання. Абстраговане спостереження, яке визнає один із цих мо­ментів як всезначущий, веде до однобічності. «Реалії» права виводять за рамки самого права до проблеми справедливого порядку, отже, до проблеми спра­ведливості.

§ 10. Взаємозв'язок між правом та суспільними факторами

Серед інших чинників, які в першу чергу впливають на право, визначаю­чи не лише його зміст, але й міру ефективності, є суспільні відносини. Ан­тропологічно зумовлені потреби часто лише через оформлення й трансфор­мування суспільними відносинами набувають суспільно визначеної форми впливу на право. Передусім суспільно зумовленими є також владні відносини, які впливають на зміст та ефективність законів. З іншого боку, право виявляє зворотний вплив на суспільні умови: високорозвинуті суспільства взагалі можуть бути створені лише на засадах нормативних зразків відносин. Ос­танні інтегрують і стабілізують суспільство, регулюють конфлікти й діють як знаряддя соціальної організації.

/. Вплив на право суспільних факторів

Уже інтереси та владні відносини, які впливають на право, значною мірою суспільно зумовлені, принаймні їх конкретне оформлення відбувається за участі суспільства. Для права навряд чи можуть набувати безпосереднього значення навіть елементарні природні потреби. Так, «продовольче» право має справу із захистом від загроз здоров'ю. Останні ж виникають через су­спільно зумовлене виробництво продуктів харчування. Сімейне право пере­дусім має справу з інституцією сім'ї, отже, з витвором тієї культурно-цивілі-заційної «шкаралупи», в якій здійснюється продовження роду й виховання

нащадків. Значно більшою мірою суспільною даністю є владні відносини, які виявляють вплив на формування права.

Велику увагу Монтеск'є (поряд з природними чинниками) приділив тим суспільним обставинам, за участі яких визначається зміст права [§ 7,1]. До них він зарахував як форми господарювання певного суспільства, так і чисель­ність населення, продовольчі умови, звичаї та традиції, релігію, пануючий духовний стан.

Марксизм звужує все це розмаїття умов до економічних чинників. Вихо­дячи з правильного погляду, що виробничі відносини і продуктивні сили впливають на право найбільш глибоко, він недооцінює роль інших визна­чальних чинників суспільного життя, особливо духовних ініціатив та паную­чого менталітету [Циппеліус, RuG, Кар. 12]. Карл Маркс (1818—1883) зво­див право, як і інші духовні детермінанти, до простої «надбудови», яка здій­мається над економічним базисом суспільства [MEW, 13, 7 ff]. Таким чи­ном, догматично перекручувалася взаємодія права та суспільної реальності. Фрідріх Енгельс (1820—1895) цілком ясно говорив про те, що економічне становище є лише базисом, який зумовлює різні елементи надбудови, в тому числі й право, що має місце взаємодія всіх цих елементів, але в «останній інстанції визначальним чинником в історії» є економічний рух. Він є тим, що виявляється як необхідність [MEW, 34, 462 ff]. При цьому залишається не­зрозумілим, яким чином може відбуватися справжня взаємодія, якщо один із чинників є у кінцевому підсумку визначальним.

За умов об'єктивного спостереження стає очевидним, що «реальність» залишає як законодавчій, так і виконавчій владі деякий вільний простір для прийняття рішень. Через цей простір залучаються міркування про справед­ливість та інші уявлення, які не є простими дериватами матеріальних від­носин.

Суспільна дійсність впливає не тільки на зміни права. Вона також зумов­лює і його ефективність. Можливість впровадження права організованим способом залежить від того, що є надійно функціонуюча організація, яка фактично готова й здатна надати правовим нормам, можливо, навіть шляхом фізичного примусу, певного значення. Якщо ми позначимо можливість ефек­тивного керування поведінкою людей як владу, то право відповідно буде по­в'язане з організованою суспільною владою [§ 5, IV].

Дієвість, тобто спрямовуюча вчинки сила права, зумовлена не в останню чергу його прийняттям, тобто тим, що воно приймається громадянами як справедливе і перш за все корисне регулювання. Так, Гельвецій вважав і оз­накою розумного законодавця те, що він не пригнічував природні інтереси, а 72

розумно керував ними [§14, І]. З іншого боку, право, щоб бути прийнятим більшістю, повинно постати як справедливе регулювання, узгоджене з пра­вовими почуттями. [§ 21,1, 1].

//. Вплив права на суспільство

З іншого боку, право як конститутивний та формуючий чинник справляє зворотний вплив на суспільну дійсність.

Суспільство як соціологічна реальність взагалі формується лише завдяки тому, що люди регулюють свої дії відповідно до певних норм поведінки та ефективних нормативних моделей, які стосуються, наприклад, спільного життя в сім'ї. Коротше кажучи, суспільство виникає як структура норматив­но встановленої й координованої поведінки [§ 27]. У формуванні та стабілі­зації суспільства право разом з позаправовими нормами відіграє особливу роль. Воно бере визначальну участь у впорядкуванні та інтегруванні суспіль­них дій з тим, щоб у кінцевому підсумку створювати узагальнені, міцні й сталі моделі поведінки.

Впровадження правового регулювання надає соціальній дійсності ста­більності та особливої орієнтаційної впевненості. У плюралістичній боротьбі думок стосовно того, що є дійсно правильним та справедливим, правові нор­ми пропонують надійні й гарантовані лінії поведінки [§11, II, 3]. У плин­ності часу вони певною мірою забезпечують стабільність, тобто неперерв­ність. Потреба у надійних підставах розпоряджатися чим-небудь передбачає часовий вимір; неперервність також є компонентом орієнтованої впевненості [§ 23, IV]. З іншого боку, системостабілізуюча неперервність права призво­дить до того, що воно часто відстає від змін у соціальній моралі. Таким чи­ном, часто воно здається «припорошеним» та антикварним. Проте саме че­рез те, що «зашкарублість» права не дозволяє закріпити обов'язковими нор­мами кожні короткострокові зміни у пануючих ціннісних уявленнях, воно виконує необхідну суспільну функцію.

Суспільноформуюча й стабілізуюча функція права полягає головним чином у тому, що воно привчає й примушує до соціально-договірної пове­дінки. В ім'я досягнення цієї мети поведінка, що відхиляється від норми, утримується в жорстких межах за допомоги санкцій та санкціонованих покарань. Там, де це можливо, шляхом санкцій відновлюється регулятив­ний стан речей, що був порушений девіантною поведінкою, наприклад, відбувається відшкодування або скасовується протиправна адміністративна дія. Якщо «нормальний стан речей» не може бути відновлений — напри-

73

клад, якщо легковажна поведінка якогось автомобіліста призвела до заги­белі дитини, — то мотиваційна сила норми має бути посилена на майбутнє, принаймні відповідним покаранням.

' - Право виконує важливу соціально-стабілізуючу функцію ще й тому, що позбавляє соціальні конфлікти їхньої підривної сили, не допускаючи «кулач­ного права» та міжусобиць, стверджуючи на їхньому місці правовий поря­док. Для цієї мети право має законодавчу та судову компетенцію, а також відповідні методи, за допомоги яких можна запобігати конфліктам і врегуль­овувати їх. Таким чином, право розв'язує завдання залагодження конфлікт­них інтересів раціональним (у певних межах) та договірним способом.

Різноманітні суспільноформуючі та стабілізуючі функції права підкре­слювалися передусім «системними теоріями». Згідно з цими теоріями, су­спільство постає як взаємозв'язок різноманітних і переплетених між со­бою структурних відносин (як «система складних структурних відносин»), які здійснюються завдяки тому, що дії учасників скоординовані певними зразками поведінки. У такій «інтеракційній» системі нормативне керуван­ня поведінки забезпечує вільне від конфліктів спільне життя людей, оскіль­ки з багатьох можливих альтернатив поведінки вони обирають ті зразки, які узгоджуються з потребами та толерантністю цілісної системи [Пар-сонс, 1973, 52 Щ.

Водночас, незважаючи на його стабілізуючу функцію, право не слід роз­глядати просто як «статичний» елемент. Воно може також вводитися в дію як знаряддя цілеспрямованого керування поведінкою, особливо соціальними змінами в суспільстві. До царини соціологічно-правового розгляду належить також проблема правової політики, тобто питання планомірного регулюван­ня суспільних процесів правовими засобами. У цьому розумінні Ежен Ерліх [Ерліх, 1913, 164] указував на право як на «важіль суспільного розвитку», засіб, який суспільство має в своєму розпорядженні для того, щоб «у межах своєї влади організовувати справи за своєю волею» [Ерліх, 1913, 164]. Так, Р.Паунд [Паунд, 1961,47] говорить про правову «соціальну інженерію», зав­данням якої є «задоволення, наскільки це можливо, сукупності людських потреб за найменших утрат». Таким чином, у цьому випадку правові норми більшою чи меншою мірою виглядають придатним знаряддям для здійснення певних цілей і для регулювання життя політичного суспільства відповідно до потреб, уявлень та ключових понять часу.

Чи є закон (або виклад закону) належним інструментом досягнення мети, поставленої перед ним, — це залежить від багатьох факторів. До них нале­жить уже обговорена вище ефективність правової вимоги, отже, її спрямо-

вуюча поведінку сила, як у випадку, коли вона здійснюється добровільно, так і в разі правової дії [І]. Далі належні вчинки повинні — згідно із закона­ми природи, економії чи соціології — бути об'єднані для того, щоб привес­ти до бажаного наслідку [Циппеліус, RS § 11].

///. «Соціально-кібернетична» модель

Між правом та соціальними реаліями існують, отже, взаємозв'язки. Це підкреслюють, коли правове суспільство подають у вигляді «соціально-кібернетичної системи», тобто як організовану структуру, частини якої коор­динуються шляхом інформаційного обміну: з одного боку, нормативне керу­вання суспільними відносинами виходить від правових інстанцій; поряд з цим має місце «автономне», здійснюване через взаємодію, узгодження час­тин. З іншого боку, з суспільної сфери йде зворотний потік інформації (особ­ливо вимоги, зумовлені інтересами) до регулятивних інстанцій: функціо­нування соціальної системи не в останню чергу залежить від здатності та готовності інстанцій, яким належить право ухвалення рішень, прийняти цю інформацію й переробити її у своїх приписах. Ми можемо позначити це як навчальну та інноваційну здатність соціальної системи. Це передбачає готов­ність не лише збирати і переоцінювати минулий досвід, але й пізнавати змінені потреби сучасності і знаходити їх рішення.

У структурі соціальних норм, які регулюють поведінку людей, праву на­лежить провідна роль. Інституційно гарантованим шляхом воно здійснює вибір альтернатив поведінки, які надає у розпорядження індивідів. При цьо­му вибирають ті альтернативи, які враховують потреби та ціннісні уявлення —певного суспільства, поєднані з толерантністю, яка постає з його (суспіль­ства) загальних структур [II]. У підсумку дії людей скоординовані у цілісні структури поведінки [§ 28, II].

Подібно до «генетичної» теорії інтересів в юриспруденції, спосіб роз­гляду, запропонований системною теорією, залишає відкритим питання про справедливість. Звичайно, за допомоги поняттєвого апарату системної тео­рії можна описати вплив на зміст правових регламентацій соціальних чин­ників, а з іншого боку — зворотний вплив цих регламентацій на соціальні події. Проте за допомогою цих понять не можна визначити критерії справед­ливості регулювання. Рішення ще не є справедливим лише тому, що воно встановлене шляхом системно-іманентної послідовності.

Розділ 4 СПРАВЕДЛИВІСТЬ

§ 11. Проблема легітимації

/. Неуникність питання справедливості

1. Недостатність позитивістських засад. Позитивізм в обох його вар­іантах — соціально-науковому і легістському [§ 2,1] — не дає задовільної відповіді на питання права:

а) Всяка спроба звести право (в дусі соціальних наук) до фактичних регу­лярностей поведінки ігнорує своєрідність права як структури норм поведін­ки [§§ 2, II; З, І];

При цьому не можна спинятись і на розгляді правових норм просто як «результатів» інтересів і силових факторів; тому що знову ж постає питання про справедливий порядок інтересів [§ 9, III]. Так, деякі правові норми осуд­жуються за те, що вони асоціальні, дають одним забагато влади, іншим зама­ло для самовизначення, що вони надають нерівні освітні можливості і бага­то іншого. Однак як тільки ми критикуємо право як несправедливе, ми ста­вимо питання про «кращу» альтернативу і вводимо як критерій справедли­вості моральні категорії. Такий підхід до регулювання зумовлений «норма­тивним складом» юриспруденції, яка не є лише гілкою соціології, але є по суті моральною дисципліною. Це проявляється в прагненні знову і знову ста­вити під дискусію правові рішення в ім'я справедливості. Право, яке сто­сується вибору всезагальної і обов'язкової поведінки, має справу з проблемами легітимації, які взагалі регулюють вибір людської поведінки.

б) Якщо хтось бажає в дусі легізму зводити всі права до приписів держав­них законодавців [§ 2,1,2], то залишається відкритим ряд питань, і насампе­ред питання, на якій підставі слід дотримуватися приписів наділеної приму­совою силою центральної влади. Оправдання цього можна було б шукати в думках, що тільки таким способом гарантується правовий мир і безпека [§ 11, II, 3; § 23,1,2]. Однак ця підстава недостатня, щоб виправдати все державне право, яке повинне створювати не лише надійний, але й справедливий поря-

док. Лише той, хто вважає, що критичний підхід до державних законів вза­галі не має сенсу чи непотрібний, навіть якщо це расистські закони та нака­зи про винищення цілих народів, що їх видавав Гітлер, може твердити, що для його правосвідомості питання справедливості не стоїть.

в) І при викладі та розвитку позитивних законів розуміння справедли­вості відіграє важливу роль. Методологія давно визнала, що відповіді на кон­кретні правові проблеми взагалі не можна строго вивести з державних за­конів [§38, II], що здійснення правосуддя повинне включати оцінки, і зокре­ма розуміння справедливості [§§ 6,1; 39, III]. Конституційного вираження цим думкам Федеральний Конституційний суд надав у ст.20 абз.З Боннської Конституції, яка передбачає зв'язок «закону і права»: всупереч позитивним статутам державної влади більшість може наполягати на праві, яке має свої джерела в узгодженому з конституцією правовому порядку як єдиному ціло­му та інших обгрунтованих загальних уявленнях суспільства про справед­ливість [BVerfGE 34,287].

2. Введення моральних категорій. Як тільки ми починаємо критикува­ти право у зазначений вище спосіб або тлумачити й доповнювати його, вихо­дячи з міркувань справедливості, ми полишаємо суто позитивістський під­хід до права, займаємо певну позицію і «моралізуємо». Й тут уже йдеться не про істинність речей, не про суто логічні питання, а про критерії та питання «практики», а саме про питання «правильного» вибору поведінки. До питан­ня такого роду нас приводить і повсякденне життя. Нам весь час доводиться вибирати між можливими альтернативами поведінки, віддавати перевагу тій чи тій з них; отже, ми весь час змушені робити «правильний» вибір між фактичними можливостями. Іншими словами, вибір повинен бути зробле­ний на якихось певних підставах, виходячи з яких обрана альтернатива є «кращою» [до цього § 19, II], ніж інші. Подібні легітимаційні проблеми сто­ять і перед державою та правом. І тут будь-яке рішення та його результат повинні бути обгрунтовані — наприклад, повинен бути обгрунтований вида­ний закон або створена шляхом відповідного рішення інституція. «Обгрун­тування» передбачає у цьому випадку вибір між багатьма фактично можли­вими альтернативами: наприклад, вибір між повним дозволом на перериван­ня вагітності, дозволом на переривання вагітності на певному етапі за відпо­відних показань та безперечною забороною на переривання вагітності. Інший приклад: вибір між конституційною монархією, державою радянського типу та парламентською демократією. Навіть у таких випадках необхідне обґрун­тування того, на яких підставах обраній альтернативі віддана перевага по­рівняно з іншими альтернативами.

3. Принципове виправдання державності. Питання легітимації не обмежується певним оформленням державного права і державної влади, воно принципово поширюється на визначення правомірності, що її переймає на себе організована державна влада і примусово втілюване нею право. Це одна з головних тем загального вчення про державу [Циппеліус, AStL, §§ 16,17]. До цього як висновок слід повторити такі думки.

Якщо відмовитись від виправдань, які походять з авторитарно заданого, зокрема теологічного, «образу світу» [II, 1], то виправдання організованої державності і державного права зводяться до доказу, що суттєві цілі можуть бути досягнуті тільки в разі існування державної спільноти, йдеться про цілі, які важать більше, ніж обмеження, і які привносить із собою існування дер­жавної влади. Так у формі подібного виправдання проявляється вчення про державні цілі [§ 17, III].

Виправданню організованої громадськості слугує уже думка, що індивід для задоволення важливих потреб і для свого розвитку змушена жити з інши­ми в організованому суспільстві. Тут правда, відкритим залишається питан­ня, чи такий розвиток передбачає державне суспільство, чи він може мати місце і в недержавному [Циппеліус, AStL, § 17,1].

Думка про те, що державна влада наділена примусовою силою, є необ­хідною, щоб захищати індивіда від свавільного пригнічування собі подіб­ними, була сформульована ще Томасом Гоббсом у часи європейських гро­мадянських війн, за яких дуже виразно проступила ця мета держави [II, 3].

Демократичне виправдання не додало нічого до цього обґрунтування легітимності державності в позитивному плані. Однак воно пересунуло про­блему на перший план. Необхідність добровільного формування суспіль­ного порядку визнана за умови, що так забезпечується максимум самостверд­ження при мінімумі утиску, коротше кажучи, демократичне виправдання підносить вільно утворений консенсус більшості до критерію легітимності [II, 4].

Чим більше проблема виправдання держави взагалі зводиться до виправ­дання специфічно сформованої державності, і особливо державного права, тим більше ми потрапляємо в сферу релятивних поглядів. Це виглядає так, що державна влада покликана, пристосовуючи право і суспільний порядок до зміни поглядів і відповідних історичних умов, зважитись на певні цілі і на розумну міру їх втілення [§ 17, III] і при цьому знаходити золоту середину між стабільністю і пристосуванням, між усталеністю і хиткістю [Циппеліус, AStL, §17, IV].

//. Легітимаціяу «відкритому суспільстві»

1. Огляд. На питання про вибір правильної поведінки та правильного рішення можна дати зовсім різні відповіді. У християнському середньовіччі, у Китаї доби Мао Цзедуна, у іранців періоду Хомейні обгрунтування дій дер­жави буде здійснюватися, виходячи із зовсім інших передумов, ніж, напри­клад, за плюралістичних демократій. Взагалі в історії людства існували цілком відмінні один від одного світогляди та пов'язані з ними концепції справед­ливості.

Викладена нижче легітимаційна теорія відкритого суспільства є, отже, не єдино можливою. її відмітною ознакою є те, що вона втратила довіру до авторитарно заданих «гетерономних» світогляду та етики. Відповідно в совісті особистостей, до якої спрямовані наші зусилля стосовно моральних рішень, вона вбачає кінцеву інстанцію [§ 18, 1]. Виходячи з цього засновку, підстави легітимності необхідно шукати у загальному консенсусі або, якщо не зали­шається нічого іншого, хоча б у максимально можливому консенсусі членів суспільства.

Супроти цього висловлювання одразу ж постають два питання: якщо підставу законності ми шукаємо в совісті окремих індивідів, то чи не стає­мо ми при цьому на хиткий грунт суто суб'єктивних уявлень; і чи можливий на цьому ґрунті консенсус узагалі? Яким чином можна запобігти ризикові Поверхових висновків на підставі мінливих міркувань та настроїв більшості, якою можна маніпулювати? Ці питання потребують більш детального до­слідження [§ 20].

2. Втрата світоглядної орієнтаційної впевненості. Міра правильності в порядку спільного життя «гетерономно» задавалась або принаймні окре­слювалася у своїх головних рисах упродовж багатьох історичних епох і до сьогодні має місце у деяких частинах світу. Передусім це всеохопні релігійні та квазірелігійні світогляди, які не підлягають критиці особистостями. У та­ких світоглядах знаходять своє місце вже на ранніх щаблях культурного роз­витку норми права і моралі та їх обґрунтування. Ці норми є похідними від відповідного світогляду й інтерпретуються лише у зв'язку з ним. Наприклад, такі «гетерономні» світоглядні орієнтири відстоюються під гаслом «природ­ного права» [§ 12].

Епоха світоглядної орієнтаційної впевненості, коли один загальний світо­гляд приймався як задана істина, дійшла свого кінця в Західній Європі, в часи післясередньовічних релігійних війн. У час, коли різні, презентовані з претензією на абсолютність теологічні та моральні «істини» вели до крива-

вих сутичок, зародився скепсис стосовно будь-якої гетерономної моралі. Постало розуміння того, що під жодними прапорами не здійснювалося стільки жорстокостей, як під прапорами недоторканності істини та святині. Тоді зни­щувалися й підкорялися силоміць цілі народи й у зв'язку з цим виникала глибока недовіра до «потворних повчань моральної філософії», яка стала першопричиною суперечок і вбивств [Гоббс, De cive, передмова]. Почали розуміти, що претензія на те, що, подібно до Бога, знати і розрізняти, що є добро, а що зло — глибоких символів гріхопадіння — тяжіє також і над істо­рією людства. Крім цього порівняння культур у Новий час відкрило громад­ській свідомості різноманітність можливих світоглядів, уявлень про спра­ведливість і правових систем. В результаті стало очевидним, що хоча фізич­ні або хімічні концепції є єдиними для всіх, все ж говорити про обов'язкові спільні світогляди або природно-правові системи неможливо.

3. Легітимація на основі компетентного прийняття рішень і про­цедур. Керуючись досвідом своєї доби, доби релігійних та громадянських війн — війни гугенотів, громадянської війни в Англії та Тридцятирічної війни в Німеччині, — Гоббс зробив висновок про те, що для досягнення правового миру суверенна держава обов'язково повинна перебрати на себе розв'язання всіх правових питань [Гоббс, De cive, передмова; Левіафан, розділ 26]. Autoritas non veritas facit legem (з лат. — авторитет, а не істина творить закон). Якщо неможливо створити систему норм правильної по­ведінки, яка була б без прогалин і для всіх зрозумілою, необхідне рішення стосовно того, якими повинні бути права. Або, як говорив Радбрух [RPh, § 10], «якщо ніхто не може встановити, що ж є справедливим, то хтось повинен визначити, якою повинна бути правомірність». У цьому — ко­рені і суть права позитивізму законів: лише у зазначений спосіб може бути забезпечений правовий мир. Гоббс вважав, що ця безпека важить більше, ніж можливе порушення прав та обмеження інтересів, якого можна чека­ти від такої системи. Подальшим історичним розвитком цих думок стала заміна природного права «позитивним правом», яке проявлялось в актах державного законодавства. Узагальнений висновок стисло можна сформу­лювати так: критерії правової поведінки повинні бути встановлені рішен­ням на підставі певних компетенцій.

Розвиток від санкціонованого релігією «природного права» до правового позитивізму найбільш чітко — й однобічно — подав Ніклас Луман. Ця зміна загалом завершилася у межах XIX ст. Замість легітимації через «істини», які б не суперечили вірі, почали застосовувати «легітимацію за допомоги проце-

дур». Правові орієнтири поведінки визнавали не тому, що змістовно вони були розумними і здійсненними, а тому, що вони були породженням певної системи, яка функціонує організованим чином. Так, коротше кажучи, вини­кає легітимність законності.

Проте на чому ж повинне ґрунтуватися справедливе прийняття позитив­них норм та рішень, якщо змістовно воно не співвідноситься з поняттями правомірності та справедливості? Луман вбачає підставу легітимності у за-садовому консенсусі, тобто у загальному визнанні рішень, затверджених пев­ними правовими процедурами. Вони є незалежними від задовільного або незадовільного значення окремих рішень. Йдеться про самоузгодження но­вих рішень з функціонуючою системою, що необхідно для стабілізації сис­теми [Луман, 1969, S.29 ff].

Підґрунтя такого прийняття комфортних для системи рішень можна шу­кати у функціональних здатностях самої системи, тобто в тому, що у світі, який став вельми складним, визначилася й підтримується структура коорди­нованого та безпечного спільного життя людей. Виходячи з цього, легіти-маційне підґрунтя системи в цілому знаходиться майже там, де шукав його уже Томас Гоббс: в упорядковуючій та миротворчій функції організованої державної влади. Проте у зв'язку з цим виникають і сумніви, які завжди висуваються проти радикального позитивізму, що просто ототожнює закон­ність та легітимність. За такого підходу навіть найжорстокіша тиранія буде законною, якщо в її функціонуванні спостерігається послідовність і якщо вона ефективно виконує координаційні та миротворчі функції.

Апарат раціонального правового порядку, який відповідає вимогам часу та обставинам, є, безперечно, необхідною (тобто неминучою) умовою жит­тєдіяльності та функціональної здатності сучасних державних суспільств. Процедурні структури та компетенції відіграють значну роль у встановленні обов'язкового соціального порядку. Правовий порядок підтримує компетенції і процедури у стані готовності. Вони слугують необхідною схемою впровад­ження та координації інтересів та впливів, притаманних суспільству. Вони позбавляють соціальні конфлікти руйнівної сили шляхом перетворення їх на дозволені законом процедури [§ 10, II].

З іншого боку, порядок поводження не є вже тому легітимним, що він є функціональним; сама функціональна здатність не є достатньою умовою ле­гітимності. Регулятивна система не може розраховувати на всезагальне ви­знання лише тому, що вона функціонує ефективно, послідовно та безпереш­кодно, а лише тоді, коли рішення, що виробляються, за своїм змістом прий­нятні для правового суспільства. Лише за цієї умови система взагалі здатна

впродовж тривалого часу й безперешкодно функціонувати: якщо державна система у своїх регламентаціях постійно суперечить пануючим у суспіль­стві уявленням про справедливість, це викликає опір та революції [§ 32,1]. Так, у представницьких демократіях державні органи зорієнтовані на те, щоб їхні рішення змістовно схвалювалися більшою частиною правового су­спільства — за умови, що ці рішення досить важливі для того, щоб потра­пити до поля зору суспільних інтересів [§ 21,1, 3]. Таким чином, полишена проблема справедливості правових рішень знову стає об'єктом дискусії.

Змістовно справедливі рішення не гарантуються лише тим, що процеду­ри рішення задовольняють умови (формальні засади) процедур справедли­вості. Правові процедури рішення здебільшого зводяться до змістовних пи­тань справедливого врегулювання конфліктів. Випадки, коли йдеться про те, щоб узагалі прийняти якесь рішення, причому все одно, яке саме (напри­клад, якщо йдеться про те — їхати по дорозі з правого, чи з лівого боку), дуже рідкісні. Подібна свобода рішень відсутня, якщо йдеться про повагу чи неповагу до людської гідності, або про необхідність забезпечити всім рівні можливості в здобутті освіти. Коротше кажучи, проблема легітимності й у відкритому суспільстві веде до змістовних питань. Процедури від самого початку слугують завданню досягнення справедливого за своїм змістом рі­шення. Вони становлять процесуальні умови, за дотримання яких найімовір­ніше слід чекати на змістовно справедливі рішення [§ 36].

Але з відмови від загальноприйнятих гетерономних моральних автори­тетів випливають не лише «позитивістські» висновки, згідно з якими зобо­в'язуючі орієнтири поведінки постають на основі певних компетенцій через певні процедури рішення.

4. Легітимація шляхом консенсусу. Зовсім іншим висновком була ідея автономії: якщо ніхто не може висувати претензії на володіння абсолютно справедливим рішенням етичних питань, тоді переконання совісті кожної людини важать однаково. Отже, кожний є моральною інстанцією, принци­пово однаково гідною уваги. Ця думка отримала своє завершення в етиці Канта. Якщо переконання совісті кожної людини рівною мірою гідні уваги, то це веде в царині моралі до претензії кожного діяти за своїми переконання­ми, які він вважає правильними й на які він сам зважився. У царині держави та права поняття про рівноправність моральної компетенції кожного веде до демократичної вимоги рівної участі всіх у голосуванні та прийнятті рішень на основі вільного змагання переконань, у тому числі з питань права та спра­ведливості. Таким чином, ідеї етичної автономії Канта відповідає в політич-

82

ній сфері ідея демократії, тобто ідея Руссо про те, що навіть у політичному суспільстві «кожен підпорядковується сам собі» [Руссо, 1762,1,6] і що «на­род, який дотримується законів, повинен також бути їх ініціатором» [Руссо, 1762, II, 6]. Або, як говорить новітня версія, в «свободному діалозі кожного з усіма» [Хабермас, 1976, 164] загальнообов'язкові суспільні норми повинні знайти своє легітимне обґрунтування [Хабермас, 1973, 125, 148 f, 153]. Ко­ротше кажучи, при цьому виходять з ідеї, що совість особистості є останнім джерелом та останньою інстанцією, до якої можуть апелювати наші етичні зважування і відповідно наше уявлення про справедливість. Це створює під­ґрунтя переходу в питаннях справедливості до правового почуття, тобто до уявлень про справедливість, які ґрунтуються на совісті [§§ 18 ff].

Проте уявлення, які Грунтуються на суб'єктивному схваленні або несхва­ленні громадян, можуть стати фундаментом суспільного порядку лише у тому випадку, коли вдається перебороти суб'єктивність, тобто досягти загальної згоди індивідів стосовно цього фундаменту. Це — засадова ідея вчення про суспільний договір [пор.: § 33, II, 1]. Вона залишається центральною ідеєю й у демократичних теоріях легітимності. Останні виправдовують дії держа­ви консенсусом її громадян і в кінцевому підсумку принципом самовизна­чення особистостей.

Водночас не викликає сумніву й певна обмеженість принципу автономії, аз ним відповідно й ідеї консенсусу. Суспільний порядок, який здатний функ­ціонувати, не може ґрунтуватися на повній коекзистенції керованої розумом автономії, що відповідало б ідеалові Канта [§ 26, НІ, 1]. Навіть якщо припу­стити, що всі громадяни беруть участь у виробленні і застосуванні законів і роблять це, керуючись розумним покликом совісті, то все одно переконання совісті індивідів не можуть повністю збігатися між собою [§ 20, II]. Так, деякі розходження у питаннях справедливості не повністю вичерпуються аргумен­тами розуму. Це стосується, зокрема, дискусій з приводу того, чи допустиме взагалі й за яких показників переривання вагітності; питань про генетичні методи; про те, чи можна допомогти хворому померти; а також питань про відповідні покарання за ті чи ті правопорушення; про достатній рівень заро­бітної плати тощо. Кант також був тієї думки, що закони, що можуть «виник­нути з об'єднаної волі народу», повинні зводитися до однієї зобов'язуючої ідеї [Кант, 1793, S.250].

Сумніви є також стосовно концепції Руссо. Він вважав, що воля більшості висловлює узагальнену волю, яка репрезентує загальний інтерес. Меншість, яка помиляється стосовно справжніх інтересів [Руссо, 1762, IV, 2], приму­шується більшістю лише до того; щоб іти за своїми справжніми інтересами,

83

тобто «примушується бути вільною» [Руссо, 1762,1, 7]. Отже, Бог захищає нас від держави, яка «примушує нас бути вільними». Цілком безпідставним оптимізмом було б також вважати, що привілеєм більшості є усвідомлення справжнього загального інтересу і що там, де зосереджені інтереси більшості, мають місце також інтереси меншості.

Таким чином, модель загального консенсусу повинна бути модифікована.

Для того, щоб створити суспільний порядок, який здатний функціонувати, необхідно визнати замість одностайної волі волю більшості як обов'язкову. Замість безвиняткового консенсусу з усіх питань слід задовольнитись най­більш можливим наближенням до такого консенсусу. Проте це відбувається без виправдовуючої фікції Руссо: через визнання того, що рішенням біль­шості інтереси меншості, які їм імовірно суперечать, неминуче приносяться в жертву. Розуміння того, що рішення більшості — це не урок для меншості, а їх вимушена жертва, необхідне також і для того, щоб визначити межі дії принципу більшості, які передбачають передусім застосування принципу обережного втручання й дотримання непохитних правових засад [§ ЗО].

Слід також зазначити, що просте опитування більшості не є гарантією того, що всі прийняли рішення відповідно до веління своєї совісті. Кожному надається можливість діяти просто як зацікавленій особі. До того ж існує загроза, що думка більшості є поверхово синхронізованими поглядами, які піддаються маніпулюванню. Щоб подолати цей недолік поверхових рішень більшості, здатність до згоди повинна «відстоятися». З цією метою викорис­товують правила гри та інституції, які дозволяють досягти рішень, висновки яких витримували б випробування розсудливої совісті (а в питаннях спра­ведливості — правопочуття) якомога більшого числа людей. Це «відстою­вання» (дозрівання) консенсусоздатних рішень є суттєвим завданням пред­ставницької системи. В представницькій демократії збігаються легітимація через процедури і легітимація через консенсус: тут відбувається чітко вира­жена взаємодія діяльності державних органів і громадської думки, яка в ціло­му розрахована на те, щоб у процесі раціонального і дистанційованого зва­жування зобов'язуючих норм і окремих рішень віддавати перевагу тим з них, які зрозумілі й прийнятні для більшості народу [§§ 20, IV ; 21,1,3].

///. Розвиток права шляхом «спроб та помилок»

1. Методичні засади. Принциповим висновком тих, хто належить до скептично налаштованого «відкритого суспільства», є твердження про те, що у розгляді питань справедливості не слід очікувати на «вічні істини»: тут

може йтися лише про погляди, які на певний момент слугують кращим роз­в'язанням проблеми, проте здатні зазнавати критики, бути переглянутими або скасованими — якщо з'ясується, що вони суперечать логіці або досві­дові. Якщо базові настанови цього методу ми забажаємо звести до простого поняття, то вийде кантівське «sapere aude» (з лат. —не бійся йти за велінням розуму) у своєму подвійному розумінні: готовність до раціонального розв'я­зання проблеми, запропонованої нам дійсністю, та одночасним усвідомленням того, що будь-яка спроба у цьому напрямку пов'язана з певним ризиком. Формування, обмірковування й покращення принципів права та справедли­вості здійснюються шляхом випробовувального мислення — мислення, яке у головних рисах відтворює той експериментальний метод, що був описаний Поппером [1934]: ми стоїмо перед певною проблемою й навмання пропо­нуємо одне з розв'язань. Останнє ми піддаємо критиці. Якщо наша пропози­ція витримає перевірку, якщо вона вистоїть перед контраргументами й не суперечить даним досвіду, ми тимчасово її приймаємо. У протилежному ви­падку ми від неї відмовляємося й замінюємо іншими варіантами розв'яза­ння проблеми. Цей варіант може бути або цілком новою відповіддю на про­блему, або також модифікацією попереднього вирішення. Аналогічний ме­тод описував Дж.С.Мілль [1859, Кар.2]: «...наші навіть найбільш обгрунто­вані переконання не мають ніякої гарантії, крім постійно звернутого до всьо­го світу запрошення довести їхню безпідставність. Якщо виклик не буде прий­нятий або якщо доведення не вдалося, ми знову все ще дуже далекі від впев­неності (в їх істинності. — Прим. пер.). Проте ми принаймні зробили все можливе, що у цій ситуації міг зробити людський розум; ми не втратили нічого, що дає шанс істині. Якщо обмеження будуть зняті, то ми маємо надію, що краща істина, якщо вона існує, буде знайдена нами». Таким чином, цей метод не полягає в пошуках «вічної істини», але зводиться до чекання того, що шляхом розсудливого зважування відносно невдале розв'язання проблеми може бути замінене відносно більш вдалим.

Метод «trial and error» (з англ. — «спроб та помилок») або, якщо запро­понувати більш вдале формулювання, «conjectures and refutations» (з англ. — припущення та спростування), містить у собі багато компонентів: міркуван­ня, спрямовані на розв'язання проблеми, потребують творчих ідей, які в про­риві продуктивної уяви шукають можливе рішення проблеми. Потім цей ва­ріант розв'язання відповідно до правил логіки повинен бути підданий пе­ревірці на несуперечність та відповідність уже відомим знанням. Крім того, розв'язання проблеми повинне узгоджуватися з нашим досвідом. Таку емпіричну перевірку необхідно провадити таким чином, щоб «від поперед-

ньо необгрунтованого припущення, ідеї, гіпотези, теоретичної системи... логіко-дедуктивним шляхом дійти висновків. Якщо ці висновки стосуються чуттєво даних ситуацій або подій, то залишається довести, чи співзвучні вони спостережуваній реальності. Якщо ні, то гіпотеза є фальсифікованою й від неї у цьому її варіанті необхідно відмовитися. Якщо ж висновки під­тверджуються, то гіпотеза на якийсь час зберігається, проте завжди зали­шається ризик її фальсифікації у подальшому» [Поппер, 1989, 7 f, 71 ff].

Такий метод пошуку розв'язання проблеми, перевірки через дослід та критичну дискусію і — за необхідності — покращення розв'язання засто­совується не лише у природознавстві, а й для знаходження відповіді на пи­тання справедливості [Хааре, 1963, Кар.6.2 f]. В результаті методом «спроб та помилок» отримують розвиток різні галузі права. Використовуючи таку методологічну настанову, в подальшому будуть висунуті принципові відпо­віді на питання, які стосуються справедливості та випробувано обґрунтова­ність цих відповідей [§§ 12—22]. Потім уже в аспекті юридичного мислення ще раз повернемося до методологічного поняття про право як «variables System» (з лат. — «мінливу систему») проблемних рішень, яка за необхід­ності підлягає випробовуванню та вдосконаленню [§ 39, IV; § 40].

2. Участь креативного мислення. Формуванню природознавчої гіпо­тези відповідає у царині правосуддя більш-менш вдала пропозиція правово­го принципу, яка у прийнятному варіанті розв'язує проблему відповідного порядку міжлюдських відносин. Знайти вдале рішення у царині права—озна­чає сформулювати правовий принцип, який несуперечливо входить у кон­текст і, переконливо узгоджуючись з правовим почуттям, що панує у суспіль­стві, розв'язує відкриті питання. Подібно до інших наук, у розв'язанні пра­вових проблем також бере участь креативне мислення. Ежен Ерліх писав, що публічні позови і повноваження повинні були так само одного разу бути ви­найденими, як був винайдений паровоз. Якраз найстаріші правові винаходи були всебічним випробовуванням розв'язань у важких умовах, пошуком рі­шень, відповідність яких повинні були визнати також конфліктуючі сторони. «Мудрий суддя», типове явище давніх часів, був тим, кому спадали на думку найбільш вдалі рішення [Ерліх, 1925, 12 Щ. Подібне сказав про правила рівності один із англійських суддів: «Дуже добре відомо, що час від часу вони встановлювалися, змінювалися, вдосконалювалися, покращувалися. У багатьох випадках ми знаємо канцлера, який вводив їх... Це, зокрема, сто­сується окремого управління майном заміжніх жінок, сучасних правил по-життєвої ренти, правил справедливого збитку. Ми знаємо імена канцлерів,

які вперше впровадили їх, місце і дату, коли вони були впроваджені в юрис­пруденцію» [Ерліх, 1967, 233]. Сандез Дьоль [1958] звертає увагу на <аоридичні відкриття» і зараховує до них, зокрема, правові ідеї «culpa in contrahendo» (з лат. — «недолік при укладанні угоди») або відокремлення повноважень від договірних відносин, що лежать в їх основі.

Як і в інших науках, у правознавстві не вдається з першої спроби вироби­ти концепцію, яка б розв'язувала проблему найбільш переконливим чином. Свідченням складності знайдення такого розв'язання може бути «Венеціан­ський купець» Шекспіра. Критик, звичайно ж, може сказати, що в комедії йдеться про марні спроби уникнути принципу «pacta sunt servanda» (з лат. — «договорів дотримуються»). Бо ж хитромудре рішення «досвідченого» юри­ста не переконало Порціаса: якщо Шейлок зміг як заставу прийняти м'ясо, то при цьому він міг би, також повіривши на слово, пролити й кров; під заставою «за звичаєм» розуміється щось на зразок «утрати».

Сучасне право може запропонувати щонайменше два вдалих способи розв'язання цієї проблеми: а саме, по-перше, шляхом припису, який вказує, що угоди, які суперечать моралі, не є дійсними; по-друге, шляхом заборони. В обох випадках йдеться про обставини, які викликають застосування прин­ципу «pacta sunt servanda».

3. Перевірка вирішених проблем. Запропоновані вирішення повинні «витримати» перевірку. Для методу «випробовувального мислення» централь­ним є питання, на основі якого встановлюється, чи запропоноване вирішення витримує перевірку. Першою умовою цього є те, що це вирішення взагалі містить висловлення, які можна перевірити. Відповідь на проблему повинна бути, отже, не розпливчатою, а навпаки, має містити конкретні висновки, які доступні для випробування. Це випробування наявності вдалого вирі­шення проблеми повинно відбуватися під кутом зору дієвості, справедли­вості і узгодженості з системою. Якщо вирішення проблеми не витримало випробовування, то в такому вигляді воно знімається, що не виключає мож­ливості збереження його з певними обмеженнями чи іншими модифікаціями [див. § 40,1].

а) Перше випробування стосується, отже, питання, чи знайдені норми дієво розв'язують проблему співжиття, тобто чи вони як директиви поведін­ки викликають передбачені ними дії; чи, по-перше, існує достатня можливість, що ці норми будуть наслідувати і проводити в життя і, отже, поводження, яке вимагається, здійсниться; чи, по-друге, ця поведінка проявить себе як на­лежний засіб досягнення передбаченої нормою правової і політичної мети.

При випробовуванні дієвості норми слід також звернути увагу на небажані побічні дії: чи і яким способом можна їх мінімізувати і чи перебувають вони у відповідних відношеннях з передбачуваними і здійсненими діями. Корот­ко кажучи, тут йдеться про те, чи є вирішення проблеми регулювання фактич­но вдалим; це важлива тема філософії права [Циппеліус, RS §§ 10, 11], яка тут, одначе, не буде далі розвинута.

б) Друге випробування стосується справедливості: правові норми повинні розв'язувати проблеми співжиття не лише дієво (успішно), але й справедли­во. Питання про критерії справедливості буде розглянуто далі [§§ 12—22]. Попередньо слід зазначити принципово лише таке: для пропозиції розв'яза­ння природничо-наукових проблем основою перевірки є закони логіки і від­повідність чуттєвому досвіду. Вільні від логічних застережень загальні гіпо­тези передбачають чуттєві дані спостережень. їх відповідність чи невідпо­відність вирішує те, чи залишається чи відкидається дана гіпотеза.

У випадку справедливості йдеться, однак, про питання вибору етично правильної поведінки і вибору правильного розв'язання. Для випробувань, які спрямовані на це, розсудлива совість особи є остаточною інстанцією, до якої звертається етичне пізнання, подібно до того, як чуттєвий досвід утво­рює останню підставу для пізнання світу явищ. На основі логічних законів і чуттєвого досвіду, які служать для випробування природничо-наукових гіпо­тез, будується взаєморозуміння. В міркуваннях совісті суб'єктивізм також може бути до певної міри подоланий. Уже Кант розглядав совість як інстан­цію, яка вирішує не суто суб'єктивно, а керується об'єктивними принципа­ми розуму [§ 18,1,2,4]. В наступному буде показано, що також про розумін­ня справедливості можна вести розумно аргументований дискурс і хоча б у певних межах досягати розумно обгрунтованої єдності [§§ 20, III; 39,1,2] і не лише щодо формальних принципів, але й про змістовних висловлювань. Зокрема, про те, що було б несправедливим дотримуватись угоди, до якої було примушено під загрозою пістолета [§ 20,1]. Пошук основи якнайшир­шого консенсусу не є, отже, поверховим опитуванням ірраціональних від­чуттів. Консенсус більшості, який утворює основу для перевірки справедли­вості рішень, повинен бути результатом зусиль раціонального роз'яснення поглядів [§§ 18,1,2; 20 III, IV]. Однак цей процес роз'яснення не може при­вести до загальнозначущих чітких результатів уже тому, що в цьому з'ясу­ванні поглядів беруть участь оцінні уявлення. Ці уявлення часто не прийма­ються всіма в чітко узгодженій формі і відповідають як правило лише тому критерію правдоподібності, який Арістотель (Топіка 104а) надавав переду­мовам діалектичного обговорення. Йдеться про судження, які «всім чи

більшості з людей чи мудрим, а з мудрих чи всім чи більшості здаються правдоподібними. Тому що можна вважати правдоподібним те, до чого прий­шли мудрі, якщо воно не суперечить поглядам більшості».

Таким чином, необхідно задовольнитись тим, що перевірка розв'язання правових проблем відбувається не з такою всезагальністю і точністю, як пе­ревірка природничо-наукових гіпотез. Це відповідає погляду Арістотеля [NS, 1094 b], згідно з яким у питаннях правового порядку слід «задовольнитись тією мірою точності, яка допускається заданим матеріалом».

Чи можуть бути відкриті таким шляхом моральні «істини», — це питан­ня залишилось тут відкритим [Циппеліус, RuG, Кар.8, II, 1 ]. Якщо вони і не є «істинами», то все ж вони є основою практичної легітимації, яка гарантує здійснення правових рішень на принципі якнайширшого консенсусу [§ 21,1, 1]. Таким чином, для особистісних правових свідомостей і, отже, для індив­ідуальних автономій якомога більшого числа відкривається можливість реалі­зації в політико-правовій сфері. Це слугує також орієнтиром у пошуку на терені права такого способу дій, який відповідає пануючим соціально-етич­ним уявленням. Окрім того, правовий порядок, який прийнятний для біль­шості, має найкращі шанси, що його будуть дотримуватись. Все це легі­тимні цілі. їм повинні відповідати не лише норми поведінки, які мають задо­вольнити вимогу строгої всезагальності на всі часи, але й принципи, які здатні забезпечити обмежений консенсус.

в) Третє випробування стосується «відповідності системі» прийнятого на перевірку рішення, а саме в двох відношеннях: чи воно може бути поєднане з правовим контекстом і чи відповідає воно провідним ідеям культури.

Недостатньо того, що окрема норма, яка розв'язує правову проблему, витримує випробовування совісті більшості чи передбачає таку можливість. З функції права випливає створення системи несуперечливих взаємо-поєднуваних норм поведінки [§ 28, II]. Конфліктів норм однозначно запобі­гають на основі правила колізій [§ 28, II, 2]. Того, що норми слугують різним і конкуруючим цілям, не вдасться уникнути, і все ж вони повинні так ви­кладатись і обмежуватись одна стосовно іншої, щоб був можливий опти­мальний і справедливий компроміс між конкуруючими цілями [§ 20, НІ, 4.].

Вимога «відповідності системі» не означає, що остання повинна бути догматично незмінною. Ця вимога слугує, наприклад, евристичним принци­пам зведення логічних і телеологічних суперечностей до уже наявних норм. Якщо виявляються суперечності, то це не обов'язково повинно вести до того, щоб нове розв'язання проблеми пристосовувалось до наявного складу норм; новий правовий погляд може стати пробним каменем і для уже наявних норм.

Якщо виявилось, що вагомі підстави вимагають відходу від наявної практи­ки оцінок, то цим дається поштовх до випробування суперечних норм і під­ґрунтя наявного контексту, і за необхідності — до заміни їх. З цього очевид­но випливає, що правовий порядок можна розуміти лише як відкриту варіа­бельну «систему» [§ 39, IV].

Знайдене правове вирішення проблеми повинно відповідати не лише правовому порядку, але й провідним ідеям культури. Панівний світогляд, і особливо культурно зумовлений образ людини, і політичні уявлення про цілі, слугують часто як гетерономні джерела, з яких протягом людської історії все знову і знову намагаються вивести відповіді на питання справедливого по­рядку [§ 17]. Як обов'язкова заданість ці світоглядні уявлення ставляться під сумнів у відкритому суспільстві [див. вище II]. Однак і відкрите суспільство має світоглядну перспективу, з якою повинні узгоджуватись правові вирі­шення проблем, — «перспективу легітимної розмаїтості перспектив». їй від­повідає конституційна система, яка оберігає засади відкритого суспільства, зокрема рівноправну гідність і свободу думок кожного, але в цих рамках відкриває всім громадянам можливість демократичним способом привноси­ти свої світоглядні перспективи в утворення уявлень, здатних об'єднати більшість, і таким чином —у нескінченний пошук справедливого права. Не лише політичні прагнення [див.: BVerfGE, 5, 135, 198, 206], але і правові вирішення проблем, які не узгоджуються з цією принциповою концепцією, не можуть бути легітимними у відкритому суспільстві.

4. Критика методу. Описане тут експериментальне мислення раніше слугувало найбільш ефективним методом пізнавальних зусиль людини. Воно становило базову модель орієнтації людини у світі, його застосовували не тільки в царині природознавства, але й стосовно проблем права [§ 18, II; § 39, IV; § 40]. Те, що метод експериментального мислення відіграє певну роль також у царині права, помічав ще Бюлов: право є одним із результатів досві­ду й повинне підлягати експерименту [§ 39, 1]. Так, два найвідоміших і загальновизнаних правових порядки—римське та англосаксонське право — виникли як результати розв'язання конкретних правових проблем, а саме як прецедентне право. Прецедентно-правове мислення, зокрема англосаксон­ське «reasoning from case to case» (з англ. — «правило прецеденту»), воче­видь було першим виявом експериментального мислення [§ 18, II].

Застосування експериментального «випробовувального» методу для роз­в'язання правових питань не обов'язково залежить від позиції в науково-теоретичній дискусії стосовно прогресу науки: чи за допомоги цього екс-

периментального методу ми постійно наближуємося до «істини» (що це є?); чи цей метод знаходить лише прагматичне виправдання як знаряддя подо­лання життєвих проблем". Це означало б, що завдяки цьому методу від­биралися б такі теоретичні та практичні розв'язання проблем, які придатні для опанування життям в якості конкуруючих гіпотез і зразків поведінки [§ 19, IV, 2; Циппеліус, Gesch, Kap.20b, 21b]. Яка з цих позицій вірна стосовно справедливості, — питання залишається відкритим. Йдеться про знаходження можливого консенсусоздатного розв'язання проблеми, виходячи з підстав практичної легітимності незалежно від питання істини [там само, ЗЬ].

Поряд зі схемою «припущення та доведення» у формулюванні розв'язань проблем посідають своє місце й інші чинники. До цього питання ми ще по­вернемося при розгляді царини правового розв'язання проблем [§ 17,1; § 38; §39,2,3].

¹¹3 погляду філософського прагматизму завданням пізнавальних зусиль є набуття надій­них основ для дії. Йдеться, отже, про те, які практичні наслідки випливають з певного до­сліджуваного предмета, «яких сприймань слід очікувати і до якої реакції готуватись» [ W . James , Der Pragmatismus, (engl. 1907) dt. 1994, 2, передмова]. Набуті уявлення повинні бути логічно впорядкованими і консенсусоспроможними, а також практичножитгево виправданими. Кон­сенсус шукають на основі виконання правил логіки і дослідної перевірки. На практиці «захи­щають те... чим володіють» [Goethe; див.: R . Eisler , Worterbuch der philosophischen Begriffe, icmm

---

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 273; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!