Виды банковских счетов (см. схему 8). 17 страница
8.4. Поручительство
Как средство обеспечения обязательства поручительство стоит несомненно выше, чем неустойка. Здесь к имущественной ответственности привлекается еще одно лицо, как правило, с учетом его состоятельности.
Поручительство - обязательство, которое присоединено к главному обязательству и является дополнительным при неисправности должника.
Экономическая привлекательность данного вида обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имущество, принадлежащее поручителю. Именно поэтому кредитор должен быть уверен в том, что поручитель обладает достаточным имуществом для удовлетворения его требований.
Поручительство - договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в отношении как действующего обязательства, так и обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ).
Стороны договора поручительства - поручитель и кредитор лица, за исполнение обязательства которым отвечает поручитель. Поручителем и кредитором могут выступать любые физические и юридические лица, обладающие общей правосубъектностью. Выдача поручительства не требует наличия у поручителя специальных разрешений/лицензий.
|
|
|
Форма договора поручительства. Договор поручительства во всех случаях должен быть заключен в письменной форме под страхом его недействительности. Договор поручительства может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо положения договора поручительства включаются в основной договор, в обеспечение обязательств по которому предоставляется поручительство.
Существенные условия договора поручительства:
- указание на обязательство поручителя отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязательств;
- отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство;
- указание должника, кроме того, в договоре может быть установлена обязанность (согласие) поручителя отвечать за нового должника, при переводе долга на которого поручительство сохраняет силу. Такая обязанность должна быть явно выраженной и должна позволять установить такого должника.
В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.
|
|
|
Ответственность поручителя и должника по общему правилу является солидарной, однако договором или законом может быть установлена субсидиарная ответственность. Поэтому сторонам важно обращать особое внимание на то, как вопрос ответственности разрешен в договоре.
Объем ответственности поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора (п. 2 ст. 363 ГК РФ). В данной норме нет прямого указания на возможность взыскания с поручителя неустойки.
Возможность установления сторонами в договоре иных правил об ответственности поручителя придает особое значение согласованию этих условий в договоре, так как объем ответственности поручителя (убытки, проценты, неустойка) является самым важным фактором этой сделки.
При возникновении спора между кредитором и поручителем последний вправе выдвигать против кредитора любые возражения, которые мог бы выдвинуть должник, вне зависимости от позиции последнего. Ограничение указанных прав поручителя ничтожно (ст. 364 ГК РФ).
К поручителю, исполнившему требования кредитора за должника, наряду с переходом к нему всех прав требования к должнику в объеме исполненного за него, возникает право требовать уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (ст. 365 ГК РФ).
|
|
|
На должника, исполнившего обязательство, возлагается обязанность немедленного извещения об этом поручителя (во избежание двойного исполнения кредитору). Если это все же произошло, поручитель имеет право взыскать с кредитора неосновательно полученное или предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.
Прекращение поручительства. Помимо общих оснований прекращения обязательств, установленных в гл. 26 ГК РФ, ст. 367 ГК РФ предусмотрены специальные основания для прекращения поручительства.
Поручительство прекращается:
| с прекращением обеспеченного им обязательства ( п. 1 ст. 367 ГК РФ) | Если основное обязательство обеспечено поручительством в части, частичное исполнение основного обязательства засчитывается в счет его необеспеченной части. Если между должником и кредитором существует несколько обязательств, только одно из которых обеспечено поручительством, и должник не указал, какое из обязательств он исполняет, считается, что им исполнено необеспеченное обязательство |
| с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника (п. 3 ст. 367 ГК РФ) | Согласие поручителя отвечать за нового должника должно быть явно выраженным и должно позволять установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу |
| если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем ( п. 5 ст. 367 ГК РФ) | |
| по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано ( п. 6 ст. 367 ГК РФ) | Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства |
|
|
|
Не прекращает поручительства:
| 1. | Прекращение обеспеченного обязательства в связи с ликвидацией должника после того, как кредитор предъявил иск в суд или в ином установленном законом порядке предъявил требование к поручителю. |
| 2. | Смерть должника и реорганизация юридического лица - должника |
Пресекательный срок давности привлечения к ответственности поручителя составляет один год со дня срока исполнения по основному обязательству, а если его нельзя установить - 2 года со дня заключения договора. Предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства.
В случае если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях. Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника (п. 2 ст. 367 ГК РФ).
8.5. Независимая (банковская) гарантия
По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства, независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Независимая гарантия - независимое обязательство, которое выдается банком или другим учреждением либо лицом (гарантом/эмитентом), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, которые указывают или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/приказодателя или иного лица (ч. 1 ст. 2 Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (заключена 11.12.1995) // Международное частное право: Сборник документов. М.: БЕК, 1997. С. 633 - 640.
Правовое регулирование независимой гарантии осуществляется нормами § 6 гл. 23 ГК РФ "Независимая гарантия".
Предоставление кредитными организациями независимых гарантий является одним из видов банковских операций, предусмотренных ст. 5 Закона о банках, однако в круг лиц, которые могут выдавать независимые гарантии, помимо банков или иных кредитных организаций, которые выдают независимые банковские гарантии (далее по тексту - банковские гарантии), входят также другие коммерческие организации, которые выдают независимые гарантии.
Коммерческие организации - юридические лица, созданные в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Независимые гарантии могут выдавать и иные лица, но к обязательствам таких лиц применяются правила о договоре поручительства. Соответственно, независимые гарантии, выдаваемые лицами, не являющимися коммерческими организациями, по существу представляют собой поручительства.
Банковская гарантия - одностороннее письменное обязательство гаранта уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства, независимо от действительности этого обязательства, денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В правоотношении по банковской гарантии всегда участвуют три лица: гарант - банк (иное кредитное учреждение); принципал - то лицо, по просьбе которого гарантия выдается; бенефициар - кредитор принципала, в чью пользу обусловлен платеж по выданной гарантии. Основное обязательство, которое обеспечивается гарантией, представляет собой обязательство принципала перед бенефициаром (ст. 369 ГК РФ).
Характерной особенностью данного вида обеспечения исполнения обязательств является то, что банковская гарантия юридически не связана с обеспечиваемым ею основным обязательством, то есть гарантия имеет самостоятельный характер и не прекращается даже в случае недействительности основного обязательства, не зависит она и от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, независимо от того, содержатся в банковской гарантии ссылки на иные обязательства или нет. Это делает ее одним из наиболее эффективных способов обеспечения обязательств и поэтому, видимо, наиболее дорогим.
Назначением банковской гарантии является обеспечение надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром.
Существенные условия банковской гарантии - дата выдачи гарантии; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Без указания данных условий банковская гарантия не может считаться выданной. Кроме этого, в банковской гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
Пределы ответственности гаранта. Обязательство гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Положения закона о пределах ответственности гаранта перед бенефициаром являются диспозитивными, и в самой банковской гарантии могут быть предусмотрены отступления от данного правила.
Гарант вправе потребовать от принципала, а принципал обязан в порядке регресса возместить сумму, уплаченную бенефициару по банковской гарантии, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (ст. 379 ГК РФ). Соглашением гаранта с принципалом либо прямо выраженным согласием принципала на платеж по гарантии может быть предусмотрено право гаранта на возмещение денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром.
Выдача банковской гарантии осуществляется гарантом на возмездной основе, вознаграждение за выдачу гарантии в пользу принципала обязан уплатить принципал. Обязательство по выдаче банковской гарантии на практике оформляется между гарантом и принципалом письменным соглашением о предоставлении банковской гарантии, по условиям которого гарант обязуется предоставить банковскую гарантию, а принципал обязуется выплатить соответствующее вознаграждение гаранту и возместить иные расходы по выдаче банковской гарантии. Отсутствие такого соглашения не влечет недействительность банковской гарантии.
Форма банковской гарантии. Банковская гарантия выдается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в т.ч. электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Форма выданной независимой гарантии должна позволять достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
Банковская гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрены отступления от данного правила. Банковская гарантия должна быть передана бенефициару и храниться у него. В случае отсутствия у бенефициара оригинала банковской гарантии принципал вправе оспаривать факт выдачи соответствующей банковской гарантии.
Отзыв или изменение банковской гарантии. По общему правилу банковская гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в гарантии не предусмотрены отступления от этого общего правила. В случаях, когда по условиям гарантии допускается отзыв или изменение, отзыв и изменение независимой гарантии производится гарантом в письменной форме, при этом в гарантии может быть предусмотрена иная форма ее отзыва и изменения.
Право на отзыв или изменение банковской гарантии может быть реализовано гарантом только с согласия бенефициара. Обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом соответствующего согласия бенефициара. Момент получения гарантом указанного согласия бенефициара должен подтверждаться юридически значимым сообщением.
Юридически значимое сообщение - заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекущие для этого лица юридически значимые последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю (ч. 1 п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).
Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (ч. 2 п. 1 ст. 165.1 ГК РФ).
Передача прав требования по банковской гарантии. Бенефициар по банковской гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, однако в гарантии могут быть предусмотрены отступления от этого общего правила. В случае если по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна только с согласия гаранта (ст. 372 ГК РФ).
Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме, при этом в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по гарантии, поскольку обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, относятся к существенным условиям банковской гарантии (ч. 8 п. 4 ст. 368 ГК РФ). Такое требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия гарантии.
Требование и любое удостоверение или иной документ, требуемый по обязательству, представляется гаранту в течение срока, в который может быть предъявлено требование платежа, в месте выдачи обязательства, если иное прямо не оговорено в обязательстве.
Срок рассмотрения требования гарантом составляет 5 дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования от бенефициара со всеми приложенными к нему документами. Условиями гарантии может быть предусмотрен иной срок на рассмотрение требования, однако этот срок не должен превышать 30 дней.
Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в т.ч. из соглашения о выдаче независимой гарантии. В своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии гарант не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Гаранту также запрещено предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром не предусмотрены отступления от указанного запрета.
Основания для отказа гаранта в выплате денежной суммы по гарантии. Гарант вправе отказать в выплате суммы по гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ), если 1) требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии; 2) требование или приложенные к нему документы представлены гаранту по окончании срока действия гарантии.
При наличии оснований для отказа в удовлетворении требования гарант должен уведомить об этом бенефициара в течение 5 дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, указав причину отказа.
Право на приостановление платежа. Гарант имеет право приостановить платеж на срок до 7 дней, если он имеет разумные основания полагать, что (п. 2 ст. 376 ГК РФ):
1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
2) обстоятельство, на случай возникновения которого банковская (независимая) гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
3) основное обязательство принципала, обеспеченное банковской (независимой) гарантией, недействительно;
Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 275; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!