Виды сравнительных исследований

 

Предметом сравнения могут быть как существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, так действующие правовые системы, в соответствии с этим выделяют:

- историческое (диахронное) сравнение;

- синхронное сравнение, при котором выявляются тенденции к сближению современных правовых систем.

Сравнению могут подвергаться правовые системы одной и разных правовых семей, т. е.:

- однотиповое (внутрисемейное) сравнение, например сравнительное исследование правовых систем семьи общего права или романо-германских правовых систем;

- разнотиповое (межтиповое) сравнение правовых систем (Англия и Германия).

Сравнение так же может быть внутренним и внешним. Внутренние и внешние сравнения различаются по своему пред­мету, целям и результатам.

Внутреннее - это сравнение как федеративных государств (США), так и унитарных. Внутреннее сравнение основывается на сравнении правовых норм и институтов (микросравнение). Сравнение внутри одного государства может быть охарактери­зовано как внутреннее, а первые два вида сравнения - как внеш­ние. Внутреннее сравнение позволяет дать общую характери­стику определенной национальной правовой системы.

При внутреннем сравнении чаще всего речь идет о право­вых системах (законодательствах) федеративных государств. В США сравнение законодательств штатов именуется межштат­ным сравнением.

Внутреннее сравнение можно успешно осуществить не только в федеративных, но и в унитарных государствах, причем как в историческом разрезе, так и синхронно.

Внешнее сравнение охватывает правовые системы в целом (макросравнение). Для сравнения может быть взята своя нацио­нальная правовая система и какая-то одна иностранная. Оно мо­жет начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре. Для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона - региональное сравнение - или же раз­личные международные объединения и организации.

В зависимости от объекта сравнения (правовые нормы, ин­ституты, отрасли права) выделяют три уровня правового иссле­дования:

Первый и наиболее низкий уровень - это сравнение право­вых норм (микросравнение). Здесь речь идет преимущественно о сравнении юридико-технических моментов, параллельном из­ложении сравниваемых норм. Исследование на этом уровне сравнения всегда возможно и относительно просто.

Второй, средний уровень - это сравнение правовых инсти­тутов и отраслей права (институциональное, или отраслевое, сравнение). Исследование правовых институтов на этом уровне должно быть дополнено изучением социальных факторов в свя­зи с правовой системой в целом.

Третий, верхний уровень - это сравнение правовых систем в целом (макросравнение). Сравнение правовых систем в их це­лостном виде с учетом процесса их формирования и функцио­нирования, основных принципов, источников и их социальной основы значительно более сложно. Однако этот теоретический уровень сравнения всегда оправдан. Именно здесь наиболее полно проявляется относительная самостоятельность сравни­тельно-правовых исследований.

В зависимости от способа сравнения выделяют:

1) нормативный способ (формально-юридический) - это анализ правовых норм, институтов, законодательных актов.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ, доктринальные традиции которого бы­ли заложены юридическим позитивизмом еще на заре возникно­вения сравнительного правоведения в XIX в.

Этот метод был характерен для формирования науки срав­нительного правоведения. В настоящее время нормативное сравнение имеет тенденцию к упрощению, скорее всего, в ре­зультате того, что попытки в прошлом унифицировать все пра­вовые системы, создать мировое наднациональное право потер­пели неудачу. Сегодня концепция в этой области значительно

изменилась. Недостатки нормативного сравнения вынудили об­ратиться к так называемому функциональному сравнению;

2) функциональное сравнение - новый метод в современ­ной компаративистике. Сравнение основано на выдвижении оп­ределенной социальной проблемы, а потом происходит поиск правовой нормы и института. Так охватывается более широкий круг вопросов, чем при нормативном сравнении. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а от социального факта к его правовому регулированию.

Функциональное сравнение было предложено немецким философом Соломоном и поддержано Рабелем, Цвайгертом, который предложил сравнительное правовое толкование, речь идет о решении сложных дел судьей наряду с нормативным, ис­торическим и другими видам толкования путем сравнительно-правового метода, дающего представление о том, как решаются сходные дела в других странах.

Предпосылкой функционального сравнения является срав­нимость исходных социальных условий, социальных проблем. Некоторое сходство социальных проблем позволяет сделать вы­вод функциональной адекватности соответствующих правовых решений в различных правовых системах. При этом решение одной и той же социальной проблемы может достигаться ком­бинацией различных правовых средств в различных правовых системах. Например, институт траста, или доверительной собст­венности, в английском праве не имеет аналога в романо-германских правовых системах и выполняет функции, реали­зуемые прежде всего с помощью прямого представительства не­дееспособного его законным представителем. Следовательно, различные институты используются для достижения одного и того же правового и социального результата - защиты интересов недееспособного.

Функциональное сравнение можно определить как исследо­вание правовых средств и способов решения сходных или оди­наковых социальных и правовых проблем различными право­выми системами. Функциональное сравнение служит как науч­но-теоретическим, так и практико-прикладным целям, способствует лучшему пониманию и оценке норм и институтов собст­венного национального права.

При всех достоинствах функционального сравнения, осо­бенно его социологической направленности, можно указать на два его основных недостатка. Во-первых, право может оказаться «размытым» в широкой социальной среде, поскольку, как пишет М. Рейнстайн, при функциональном сравнении следует учиты­вать, обращая на это особое внимание, роль, которую в право­вом развитии играют экономические, социальные и культурные условия, политические организационные формы, этнические структуры, географические и климатические факторы, а также философские и религиозные воззрения. Во-вторых, его приме­нение требует от компаративиста феноменально широких зна­ний, т. е. компаративист «должен быть одновременно социоло­гом, историком права, антропологом и, разумеется, юристом, знающим современное право», что весьма трудно осуществимо.

И функциональное сравнение, и нормативное имеют право на существование, тем более в тесном сочетании, представляю­щем собой смешанное сравнение. Современный этап развития сравнительного правоведения настоятельно требует именно та­кого вида сравнения. При этом в зависимости от видов сравне­ния, от его уровня, а также от целей и задач исследования в смешанном сравнении будут преобладать элементы то функ­ционального сравнения, то нормативного.

Лекция 2.

ИСТОРИЯ ФОРМИРОВАНИЯ НАУКИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

1.  История развития науки сравнительного правоведения.

2.  История развития российского сравнительного правоведения.

 

---

Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 1600; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!