Заключение, изменение и расторжение торговых договоров.
Стадия заключение договоров.
1. Коммерческое право активно разрабатывает и активно внедряет в практику всё новые и новые способы заключения договоров. Часть из таких способов заимствуется гражданским правом (например, торги).
2. Коммерческое право стремится к упрощению порядка заключения договоров.
Способ и порядок заключения договора - разные категории.
Порядок заключения договора - процедура или последовательность совершения юридически значимых действий, необходимых для заключения договора.
Способ заключения договора - определённые приёмы или технологии совершения вышеобозначенных действий.
Активная адаптация коммерческим правом является адаптация порядка и способов заключения договоров на базе электронных технологий.
Электронные сообщения и автоматизированные системы электронных сообщений, с участием которых заключаются договоры. Это означает, что уполномоченные лица компаний могут не участвовать в заключении договор. Договоры заключают автоматизированные системы.
Этим вопросам посвящены:
Подготовленный комиссией по праву международной торговле ООН международной торговле ЮНСИТРАЛ 28 мая 1996 года
Конвенция ООО об использовании электронных сообщений в международных договорах 23 октября 2005 года.
В ст.4 названной Конвенции:
Автоматизированная система элеметронных сообщений - это компьюторная программа или электронные или другие автоматизированные средства, используемые для инициирования какой-либо операции или ответа на сообщения или действия, полностью или частично без просмотра или вмешательства со стороны какого-либо физического лица всякий раз, когда этой системой инициируется какая -либо операция или готовится какой-либо ответ.
|
|
|
В ст.12 названной Конвенции "использование автоматизированных систем сообщений для заключения договоров":
Договор, заключённый в результате взаимодействия автоматизированной системы сообщений и какого-либо физического лица либо в результате взаимодействия только автоматизированных система сообщений не может быть лишён действительности или исковой силы на том лишь основании, что ни одно физическое лицо не осуществляло просмотра или ... в общем ни одно физическое лицо не приложило руку.
Россия является участницей соответствующей конвенции, но она её ещё не ратифицировала. Тем не менее, был принят ФЗ "Об электронной подписи" от 6 апреля 2011 года № 63. Данный закон является серьёзным шагом к внедрению автоматизированных систем, хотя и не достаточным. Этот закон регулирует в том числе использование электронно-цифровых подписей при заключении договоров. Необходимо самостоятельно изучить данный договор :P.
|
|
|
Виды электронных подписей: 1) простая и 2) усиленная. 2- усиленная квалифицированная или усиленная неквалифицированная. Условия признания электронных документов, подписанных электронно-цифровой подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью. Как минимум это ст.6 и ст.9 закона. Для признания такой подписи равнозначной собственноручной, необходимо сначала заключить обычный письменный договор, где будет предусмотрена возможность использовать электронную подпись, а также ряд условий: а) должны быть установлены правила определения лица, подписывающего электронный документ, б) обязанность лица, создающего или использующего ключ простой подписи соблюдать его конфеденциальность. Такое соглашение может содержаться в рамочном (предварительном) договоре.
Конвенция о договорах международной купле-продаже товаров.
Стороны связаны любым обычаем, который они выбрали. Не только к содержанию договора, но и к заключению договора. Обычай должен также применяться, если стороны его не обговорили, но сам обычай общеизвестен и пстоянно соблюдается в контретной области торговли. Ст.12 Закона о торовле способствует формированию "добросовестных торговых практик".
|
|
|
Дейстивия, которые совершаются в целях заключения договора:
1) Основные - те действия, которые в своей совокупности образуют порядок заключения договора.
2) Вспомогательные - задача повысить юридическую безопасность договора, снизить риски оспаривания договора.
1-
Тенденция на минимизацию и упрощение действий, требуемых для заключения договора:
а) Такие действия можно реализовать в любом виде (не только оферта и акцепт), кроме тех случае когда порядок императивно уставновлен (например, в случае государственной регистрации)
б) Такие действия могут совершаться в любой форме (не обязательно соблюдать требования прстой письменной формы)
в) Факт заключения договора и его действительность могут подтверждаться любыми доказательствами (п.2.1.1. ПЕДП, ст.1.2 Принципы УНИДРУА и т.д.)
"заключение договора может доказываться любыми средствами, включая показания свидетелями)
2-
а) Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.
б) Заявление о фактах (предложение контрагенту заявить о фактах, чтобы переложить на него риски)
|
|
|
в) Действия по раскрытию информации, имеющей значение для осознонного принятие решения контрагентом о заключении договора (п.1.2 ст.9 Закона о Торговле установлены требования по раскрытию информации).
г) Действия по привлечению внимания к предлагаемым условиям договора.
Действия, которые совершаются в процессе заключения и образуют порядок заключения договора:
1) Направление оферты и её акцепт (либо обмен документами, либо совершение конлюдентных действий)
2) Фактические действия (оферты в данном случае нет)
3) Направление заявок на заключение договоров и направление подтверждение на заключение договора (посредством торгов).
Способы заключения договора:
1) Путём составления одного документа (письменного или электронного)
2) Путём обмена документами
3) Путём совершения конклюдентных действий
4) Путём организации торгов (торги проводит не специализированный субъект, а сам хозяйствующий субъект).
5) Путём запроса котировок
6) Путём сложения разнонаправленных заявок организатором торгов (биржей или торговой системой)
7) Путём совершения фактических действий а) без подтверждения заключения договора, б) с подтверждением о заключении договора
8) Путём проведения переговоров (в новом гк этот институт будет формализоан)
9) Путём обмена стандартными условиями.
Порядок заключения договоров.
1) Заключение договора путём оферты-акцепта
Неорганизованный и организованный рынок (где действуют субъекты-организаторы: биржи и торговые системы).
-С точки зрения российского ГК ст.432 есть правило, что договор заключается посредством направления оферты одной стороны и акцепта её другой стороной. Такой порядок больше распространён на неорганизованном рынке.
В коммерческом праве подходы к определению оферты и акцепта менее жёсткие.
-Ст.2.1.1. Принципов УНИДРУА: "Договор может быть заключён посредством оферты и акцепта или достаточном поведении сторон, свидетельствующем об их соглашении".
-Ст.4.2.1. Свод Сентрал: "Договор считается заключённым, когда одна сторона направило другой оферту, и она были принята контрагентом, или когда стороны одновременно объединились, выражая намерение создать для себя юридические обязательства.
Принципы европейского договорного права вообще не указывают на необходимость ацепта оферты как способа заключения договора, хотя они соджержат правила и об оферте и об акцепте.
Требования к оферте.
Коммерческое право предъявляет менее жёсткие требования к оферте.
В гражданском кодексе.
-Например, ст.435 ГК: "Офертой приз, наётся адресованное одному или нескольким лицам предложение, которое достаточно определённо выражает намерение лица, сделавшего предложение считать себя заключившим договор с адресатом".
-Ст.437 ГК "Публичная оферта - предложение заключить договор с тем, кто отзовётся".
Любая оферта согласно ГК должна содержать существенные условия договора. Если не содержит - это не оферта.
Российские суды при рассмотрении споров по гражданским договорам, основываются на данных обязательных требованиях.При несоблюдении требований возникает возможность признания договоров незаключёнными.
В коммерческой практике.
-Конвенция ООН О международной купле-продаже товаров ст.14: "Предложение должно быть достаточно определено и выражать намерение оферента". Про наличие существенных условий речи нет, достаточно определённости. "Предложение считается достаточно определённым, если в нём: 1) обозначен товар, 2) прямо или косвенно устанавливаются количество или цена, либо предусматривается порядок их определения".
-Принципы европейского договорного права ст.2.201 (ПЕДП): "Предложение становится офертой, если оно содержит достаточно определённые условия для заключения договора". Ст.2.102: "Условия договора определены в достаточной степени для того, чтобы договор мог быть исполнен, или эти условия могут быть определены в соответствии с настоящими принципами." Иначе говоря, основной критерий - исполнимость договора.
-Принципы УНИДРУА ст.2.1.2.: "Предложение становится офертой, если оно достаточно определено".
-Свод СЕНТРАл ст.4.2.1.: "Для достижения соглашения по договора требуется, чтобы стороны имели намерение юридически связать себя договорными обязательствами, и чтобы они в достаточной мере определили условия договора в отношении сторон и предмета договора". Всё. :D
Коммерческое право не обязывает оферента указывать в оферте все существенные условия договора, ограничиваясь, главным образом, условием о предмете в широком смысле данного термина. Остальные условия, в том числе условия о цене, количестве, сроке и т.д., в случае их отсутствия в оферте, могут быть восполнены и определены либо на основании положений нормативных актов, нормативных правил, либо исходя ииз орговых обычаев и обыкновений.
Уже сейчас российские арбитражные суды начинают толковать норм ГК более либерально, даже в том случаев, если стороны не согласовали все существенные условия договора. Например, было дело, когда в договоре поставке не было определено количество товара. Истец заявил, что договор не заключён. Суды сказали: "Ну и что? Всё равно мы считаем, что договор заключён, так как вы приняли товар и использовали его".
Нет ли тут риска злоупотребления контрагентами по вопросам заключения договора? Например, когда оферте придаётся вид обычной переписке. Коммерчемское право это понимает и вырабатывает специальные механизмы предотвращение такого недобросовестного поведения.
В коммерческом праве использует такой правовой инструмент, как явно выраженный (прямой) отказ, который должен заявить потенциальный акцептант. Он заявляет, что не считает договор заключённым, пока не будут согласованы некоторые условия, которые акцептант считает важными для себя. Если такого отказа не будет, то такой договор скорее всего будет признан заключённым. Есть традиция, что акцептант в случае получения оферты впервые должна заявить отказ, если у неё есть малейшие возражения. В остальных случаях договор заключён. Если между сторонами сложилось обыкновение рассматривать молчание как акцепт - то договор будет считаться заключённым. Если акцептант - "новичёк" и не знает сложившихся правил, то "его профессиональная компетентность презюмируется" в любом случае, и он будет отвечать также как и опытный коммерсант.
Форма оферты
В гражданском праве по общему правилу это письменное предложение, причём как на бумаге, так и на элекронных носителях информации.
В коммерческом праве в качестве оферты рассматриваются не только формальные письменные оферты о заключении договора, но и фактические действия определённого рода, которые определяются обычаями торгового оборота.
ПЕДП ст.2.201.: "В качестве оферты также рассматривается выставление товара профессиональным поставщиком". Например, дилерская компания, продающая мерседесы, выставляет такой мерседес на витрину.
Торги на неорганизованном рынке (силами самих хозяйствующих субъектов).
Оферта в таком случае может выступать в тендерной заявке (заявке на участие в торгах). Хотя ВАС не считает заявку на участие в торгах офертой.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ (Комиссия по праву междунрадной торговле) "О закупках товаров, работ и услуг" 1994 года.
В этом законе говорится, что заявка на участие в торгах - оферта. "Тендерная заявка должна быть оформлена в письменной форме с подписью в щапечатанном конверте". Это как общее правило, хорошо зарекомендовавшее себя на практике.
Иначе говоря, в России не признают офертой, за рубежём признают, но предусматривают дополнительные требования к оформлению.
Требования к акцепту
По содержанию
Условия акцепта должны быть зеркальными по отношению к оферте (что предлагают, на то и соглашаемся). Иначе речь идёт о новой оферте.
В ГК: "Акцепт - ответ о принятии оферты. Он должен быть полным и безоговорочным".
Коммерческое право допускает (!) возможность акцепта на иных условиях. используется институт "акцепта на иных условиях".
Конвенция ООН ст.19 "Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не изменяющие существенно условия оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих условий устно или письменно. В современных условиях под "незамедлительно" - день- два. Хотя оферент может в оферте указать, что он не будет связан акцептом на других условиях.
В 19 Конвенции ООН: "Существенно меняющими условия оферты являются условия в отношении: 1) цены, 2) качество и количество, 3) место и сроки поставки, 4) условия об ответственности, 5) условие о разрешении споров. Если изменяются такие условия , то это новая оферта.
Ст.4.5. Свода Сентрал - то же самое.
Ст.2.208 ПЕДП - то же самое.
Ст.2.1.11. - тоже самое.
С точки зрения ст.438 ГК молчание не рассматривает в качестве акцепта, если иное не предусмотрено законом, деловым обычаем или сложившейся между сторонами практикой. С точки зрения коммерческого права молчание может быть акцептом, если это указано в договоре (например, в рамочном договоре).
По общему правилу с точки зрения коммерческого права:
а) Наличие в акцепте отличающихся и дополнительных условий, не вносящих существенные изменения в условия оферты, не препятствуют заключению договора, в отличие от тех правил, которые у нас сейчас в ГК.
б) Для предотвращения ситуации заключения договора оферент должен либо прямо указать в оферте на недопустимость акцепта на иных условиях, либо незамедлительно заявить о своём несогласии с изменёнными условиями акцепта.
Стандартизация процесса заключения договоров (Цветков чью-то книжку отрыл):
Примерные условия -> Стандартизированные условия -> Генеральное соглашение -> Разовые договоры
2) Заключение договор без оферты и без акцепта
Ст.2.201 Пнринципы УНИДРУА: "Соглашение заключается в результате поведения сторон, свидетельствующих о заключении соглашения".
а) Путём фактических действий (институт подитверждения заключения договора). Подтверждение - письменный или электронный документ, обозначающий условия, на которых была заключены сделка. Подтверждение - не оферта и не акцепт, это доказательственный документ.
б*)Заявки на заключение договора. Такие заявки регистрируются контрагентом и принимаются к исполнению. Есть в законе "Об организованных торгах" на организированном рынке.
в) Путём проведения переговоров. Два варианта: с проведением торгов и без проведения торгов.
В первом случае:
двухступечатые торги (на первом этапе перегворы с заинтересованными участниками торгов. на втором этапе осуществляется отбор претендента исходя из уточнения оферт).
Во втором случае:
поочерёдные переговоры
конкурентные переговоры
Ст.4.7.1. Свода Сентрал устанавливает принцип ответственности за недобросовестное ведение переговоров. Проведение или прерывание переговоров с нарушением требований добросовестности и честной деловой практики. Ответственность в виде возмещения убытков.
Есть надежда, что институт правовых переговоров будет воспринят отечественным правом.
Как переговоры фиксируются?
В процессе ведения переговоров составляется ряд фактических документов. Они впоследствие используются в качестве доказательств надлежащего проведения переговоров. Среди таких документов: 1) протокол ведения переговоров (его ведёт обычной писарь, технический работник), 2) протокол результатов переговоров (его подписывают руководители переговорных команд. на основании такого протокола готовится оферта. или же договор заключается сразу).
На организованном рынке механизм оферта-акцепт вообще не применяется.
Обычно составляются заявки, направляются организатору торгов. Он складывает разнонаправленные заявки и заключает договор между сторонами. Об этом уже говорилось ранее. Такой процесс автоматизируется. Более того, соотносить ращнонаправленные условия может компьютерная программа. Так обычно и делается. на бумаге ничего не оформляется, всё хранится в электронном виде.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 456; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!