Обеспечение в виде акций проектной компании
Обычно заимодавцы получают в обеспечение акции проектной компании. Это позволяет заимодавцам более оперативно вмешиваться в управление проектной компанией, чем в случае использования закладных или мероприятий по контракту. Однако при этом могут возникнуть определенные трудности.
• Заимодавцы, корпоративно предоставляющие финансирование для спонсоров, могут зафиксировать «отказ от залога», после чего спонсоры не должны использовать свои активы в качестве обеспечения для третьих лиц. Это может препятствовать использовать акции проектной компании в качестве залога.
• Как было рассмотрено ранее, громоздкое судопроизводство может в значительной степени замедлить процесс взыскания залога по акциям.
• Существует потенциальная проблема, если спонсоры захотят застраховать политический риск, чтобы защитить свои инвестиции.
Так же как и в случае с предыдущей проблемой, может оказаться необходимым для спонсоров обговорить процедуру отказа от таких положений в отношении своих акций проектной компании. Существует множество различных способов решения проблемы, связанной со взысканием залога по акциям.
• Заимодавцы в качестве обеспечения принимают акции офшорной холдинговой компании, которая принадлежит инвесторам и относится к более лояльной юрисдикции; эта компания, в свою очередь, владеет акциями проектной компании: такие меры позволяют заимодавцам оперативно включиться в управление проектной компанией, получив контроль только над одним ее акционером (при этом необходимо проверить, чтобы у проектной компании не было других кредиторов, которые могли бы вмешаться в этот процесс, а также факт отсутствия долгов у промежуточной холдинговой компании, даже перед своими собственными акционерами; в ином случае эти кредиторы будут иметь право первыми требовать погашения по активам проектной компании за счет заимодавцев проектной компании).
|
|
|
• Заимодавцы принимают опцион покупателя по акциям проектной компании (то есть спонсоры согласны продать акции заимодавцам по их номинальной стоимости, если заем столкнется с дефолтом).
• Спонсоры передают заимодавцам «золотую акцию», которая дает им право назначать директоров, если заем столкнется с дефолтом.
Два последних варианта могут послужить поводом для возникновения проблем при взаимодействии с банками и юридической передачи обязательств по действиям проектной компании в зону ответственности заимодавцев, если они будут напрямую участвовать в управлении проектной компанией.
Заимодавцы будут также заинтересованы обеспечить, чтобы проектная компания не испытывала воздействие финансовых проблем или даже банкротства спонсора или другого инвестора (то есть не переживала «удаленного банкротства»). Например, если спонсор обанкротился, то это не должно отразиться на деятельности проектной компании, учредителем которой он является, или повлечь ее банкротство, или исключать выгоды залога по акциям проектной компании. В зависимости от места расположения проекта и проектной компании, возможно, понадобится создать промежуточную компанию между спонсорами и проектной компанией, чтобы уменьшить этот риск.
|
|
|
Оформление финансовой документации: предварительные условия
Сам факт подписания финансовой документации не означает, что заимодавцы начнут финансировать проектную компанию. Чтобы в принципе приступить к использованию заимствования, проект обязательно должен достичь даты закрытия финансовой документации (financial close). Это дата, на которую все проектные контракты и финансовая документация должны быть подписаны и предварительные условия для результативности обязательств заимодавцев или приняты, или отклонены. Предварительные условия – это фактический перечень документов, которые заимодавцы требуют, чтобы обосновать свое финансирование; когда эти документы представлены, заимодавцы обязаны приступить к перечислению финансирования. (Это не означает, что заимодавцы не имеют никаких обязательств до этой даты; например, если финансовая документация требует, чтобы заимодавцы сохраняли информацию о проекте конфиденциальной, то это обязательство приобретается с момента подписания.)
|
|
|
Этот перечень предварительных условий документации для проектного финансирования может быть невероятно длинным, зачастую туда входит предоставление сотни документов и сертификатов.
Типичные требования, выставляемые заимодавцами (все перечисленные документы обязательно должны быть удовлетворительными для них по форме и содержанию) содержат следующее.
• Корпоративная документация
• Корпоративная документация, решения совета директоров и т. п. для проектной компании.
• Такая же корпоративная документация для других участников проектных контрактов или финансовой документации и поставщиков гарантий, долговых обязательств или другого обеспечения.
• Заверенные экземпляры соглашения(‑ний) акционеров, касающиеся проектной компании (см. § 3.5.2).
• Проектная документация
|
|
|
• Подтверждение права собственности (или права на использование) производственной площадкой.
• Заверенные копии всех проектных контрактов и подтверждения, что все предварительные условия, прилагаемые к этим контрактам, полностью выполнены и они вступили в силу и действуют.
• Контрактные гарантии, облигации или другое обеспечение.
• Подписанные прямые соглашения (см. § 6.7).
• Разрешения на осуществление финансирования, сооружения и эксплуатацию проекта (см. § 6.4).
• Формальное заявление о начале работ, выпускаемое для ЕРС‑подрядчика (см. § 6.1.2).
• Договоренности на строительство третьими лицами объектов и подключений (см. § 7.5.8).
• Финансовая документация
• Перечень всей финансовой документации.
• Условия и сроки для облигаций и договор о доверительном управлении.
• Гарантийные письма, платежи покрытия для вознаграждения за согласование и андеррайтинг.
• Любые соглашения на оказание дополнительных услуг по обслуживанию, которые заключены со спонсорами, или другие гарантии (см. § 7.12).
• Документация по обеспечению (см. § 12.7).
• Регистрация обеспечения.
• Финансовая проверка должной добросовестности (due diligence)
• Подтверждение, что все финансирование со стороны инвесторов (в собственный капитал или субординированное заимствование) осуществлено или зафиксированные гарантии таких действий есть в наличии.
• Подтверждение, что любое другое параллельное финансирование согласовано и работает.
• Подтверждение, что достигнуты договоренности о процентном свопе и другом хеджировании (см. § 8.2), если соглашения о них должны быть подписаны сразу же после оформления финансовой документации.
• Подтверждение, что резервные счета открыты и другие банковские мероприятия присутствуют.
• Подтверждение, что требуемое страхование проведено (см. § 6.6.1).
• Отчеты о последних изменениях для соответствующих участников.
• Окончательный отчет технического консультанта, который работает в интересах заимодавцев, консультанта по страхованию и других консультантов (см. § 4.4).
• Финансовая модель (см. § 4.1.6).
• Отчет аудитора модели (вместе с отчетом по налоговым отчислениям проекта).
• Окончательный бюджет на период сооружения и график использования средств (см. § 11.4).
• Прогнозы базового сценария (см. § 11.10).
• Юридическая проверка должной добросовестности (due diligence)
• Юридическое заключение от юристов, работающих в интересах заимодавцев (в некоторых юрисдикциях также требуется и заключение юристов со стороны заемщиков).
• Подтверждение отсутствия факта несостоятельности (см. § 12.11).
• Подтверждение, что проектная компания не участвует в каком‑либо судебном разбирательстве.
Некоторые из этих условий по своей натуре являются зависимыми между собой (например, право выпускать формальное заявление о начале работ для ЕРС‑подрядчика может зависеть от того, оформлена или нет финансовая документация, которая, в свою очередь, не может быть полностью оформлена до тех пор, пока не будет выпущено это заявление). В таких случаях юридические консультанты различных участников консолидируют действия, чтобы одновременно оформить всю необходимую документацию.
Период времени между подписанием документации на кредит и окончательным оформлением всей финансовой документации может оказаться очень длинным. Спонсоры отвечают за эффективность этого процесса; лучше всего, если они подготовят как можно больше документов, которые входят в список предварительных условий, до того как соглашение о выдаче кредита будет подписано, чтобы сократить до минимума задержки в процессе оформления финансовой документации.
Согласование документов из перечня предварительных условий до того, как подписано финансирование, также препятствует возникновению неожиданных проблем при взаимоотношениях с заимодавцами после того, как подписан кредит.
При целевом выделении средств финансирования могут также существовать предварительные условия (см. § 12.3.2), в частности такие.
• Подтверждение, полученное от проектной компании и технического консультанта, работающего в интересах заимодавцев, что суммы, выплачиваемые ЕРС‑подрядчику, соответствуют действительно выполненному объему работ и график работ по сооружению не нарушается.
• Что другие суммы, выплачиваемые при списании средств, предусмотрены бюджетом на сооружение (см. § 7.5.4).
• Что остается достаточно средств, чтобы завершить сооружение.
• Что существующее представление и гарантии (см. § 12.9) остаются корректными.
• Что не произошло изменения в законе (см. § 9.6).
• Что не зафиксировано факта несостоятельности и не существует потенциальной угрозы дефолта (см. § 12.11).
Заимодавцы в качестве предварительного условия при подписании документации на финансирование и его последующего использования могут также потребовать, что никакие существенные изменения условий (material adverse change – также известные как МАС‑условия) не должны произойти, после того как вся документация будет оформлена.
При наличии такой неопределенности с общими условиями кредитования проектная компания может оказаться незащищенной от произвольного решения заимодавцев, которые решат прекратить финансирование проекта. Необходимо проводить тщательную юридическую подготовку, чтобы гарантировать, что если МАС‑условия вставлены, то их сущность разумно и объективно ограничена (см. § 12.11).
Заявления и гарантии
Факты, которые формируют основу условий заимодавцев для осуществления проектного финансирования, определяются и подтверждаются в заявлениях и гарантиях, которые фиксируются проектной компанией в документации по финансированию. Поскольку они являются основанием для финансирования, то в случае, если позднее выяснится, что какое‑либо заявление или гарантия являются некорректными, это приводит к факту несостоятельности (см. § 12.11).
В действительности заявления и гарантии являются контрольным перечнем ключевых моментов, которые проверяются заимодавцами в процессе проведения процедуры due diligence, чтобы они получили подтверждение, что риск, связанный с финансированием, приемлем для них. (Проектные контракты также должны иметь исчерпывающие заявления и гарантии, например выданные ЕРС‑подрядчиком, которые заимодавцы также поверяют.) Типичные положения статей заявлений и гарантий в финансовой документации констатируют, что проектная компания:
• создана должным образом и имеет власть и предприняла все необходимые корпоративные действия, чтобы нести ответственность за проект и финансирование;
• принадлежит спонсорам, в долях, согласованных с заимодавцами;
• не имеет бизнеса, активов или дочерних компаний, контрактных отношений, за исключением тех, которые имеют непосредственное отношение к проекту (информация об этом полностью известна заимодавцам);
• имеет возможности, чтобы участвовать в различных проектных контрактах и других соглашениях, и все они действительны с юридической точки зрения и эффективны без непогашенных фактов несостоятельности; нет форс‑мажорного события, которое оказывает влияние на деятельность проектной компании или проектные контракты;
• имеет права собственности на свое имущество и все права, необходимые в процессе сооружения и эксплуатации проекта;
• получила все лицензии и разрешения, необходимые для реализации проекта, и все они действительны;
• во всех отношениях действует на основании закона и заплатила все соответствующие налоги;
• ни она, ни ее спонсоры не сделали никаких коррупционных выплат (это, в частности, касается выполнения статей закона США от 1977 года «U. S. foreign Corrupt Practices Act» (его часто называют законом FCPA) и законов других стран со схожей юрисдикцией);
• деятельность компании не нарушает существующих договоренностей;
• не является неплатежеспособной, не участвует в судебном разбирательстве, и ничто ей не угрожает;
• не имеет другого заимствования, и заимодавцы получат полное право на первоочередные выплаты по активам проектной компании на основании соглашений по обеспечению; не существует других требований по предоставлению обеспечения активами проекта;
• в информационном меморандуме представлена всесторонняя и точная информация по проекту (см. § 4.1.8), или, другими словами, проектная компания должна нести ответственность только за информацию, предоставляемую непосредственно ей самой, а не за ту, которая суммирует проектные контракты, подготовленные лид‑менеджером(‑ами) и их юристами (выполнение этого положения может создать трудности, если кредит размещается банками, которые позднее войдут в синдикат и выпустят информационный меморандум; андеррайтинг затем может потребовать выпуск в будущем информационного меморандума, который до сих пор не был известен проектной компании; эту проблему можно решить, если частично передать проектной компании контрольные функции в отношении частей информационного меморандума, которые входят в ее зону ответственности);
• предоставила полные и точные отчеты, и с даты их утверждения не произошло никаких значительных изменений;
• добросовестно подготовила бюджеты и прогнозы, используя для этого приемлемые допущения;
• верит, что сооружение проекта будет закончено к согласованной дате.
Если окажется, что сделанные утверждения не соответствуют действительности или проектная компания не может полностью нести ответственность за их корректность, то это обязательно должно означать для заимодавцев, что позднее компания может решить отказаться от выполнения требований (временно или постоянно). Если требования должны быть выполнены позднее (например, получение разрешения на эксплуатацию проекта), то его исполнение может гарантироваться на основании договоренностей (см. § 12.10).
Для собственной защиты проектная компания может захотеть исключить ответственность за несущественные ошибки в заявлениях и гарантиях, выдаваемых компанией (например, если парковочный талон за машину менеджера компании не был оплачен, может ли это означать, что проектная компания не выполняет требований закона?). Маловероятно, что заимодавцы согласятся на значительное ослабление требований к зоне ответственности проектной компании, которая является основанием для финансирования.
Самих спонсоров могут также обязать предоставить подобные заявления и гарантии напрямую заимодавцам; в этом случае кредит становится кредитом с ограниченным регрессом, то есть в этом случае спонсоры могут нести ответственность за потери заимодавцев, которые те понесли, положившись на некорректные заявления. Таким образом, спонсорам следует убедиться, что в их зону ответственности входят вопросы, находящиеся непосредственно под их контролем (например, права собственности в проектной компании).
Такие заявления и гарантии констатируются при подписании документации на финансирование и обычно вносятся в документацию; их истинность также может быть подтверждена при снятии средств со счетов и на дату осуществления очередных процентных выплат или погашения кредита; если они будут признаны некорректными на одну из этих дат, то это будет рассматриваться как факт несостоятельности.
Договоренности
Договоренности – это обязательства проектной компании или предпринять определенные действия (гарантия наличия факта или гарантии совершения действия), или, наоборот, не предпринимать определенных действий (договорное обязательство о воздержании от действия). Такие обязательства проектной компании являются отличительной особенностью проектного финансирования, и им уделяется больше внимания, чем при других типах финансирования. (Такие контрольные меры обычно менее строго выполняются при выпуске облигаций – см. § 4.3.) Посредством таких обязательств заимодавцы осуществляют свой постоянный контроль на стадии сооружения и эксплуатации проекта, но им также необходимо следить, чтобы этот контроль не вынудил нести их обязательства по обязательствам проектной компании в отношении третьих лиц; например, в Великобритании, если заимодавцы рассматривают себя как «теневых директоров» неплатежеспособной компании, то это может привести к возникновению обязательств с их стороны по отношению к другим кредиторам.
В основном сделки заключают, чтобы:
• гарантировать, что проект сооружается и эксплуатируется так, как это было согласовано с заимодавцами;
• заранее просигнализировать заимодавцам о возможных проблемах проектной компании;
• обеспечить защиту для обеспечения заимодавцев.
Если проектная компания не способна выполнять условия договоренностей по причинам, которые рассматриваются заимодавцами как уважительные, то может быть принят временный или постоянный отказ от их выполнения (см. § 12.12). Поскольку многие заимодавцы должны пройти через официальную процедуру одобрения кредита даже в случае очень незначительного отказа от ранее принятых обязательств, то обязательства, которые принимаются проектной компанией, не должны носить очень жесткий характер, чтобы не провоцировать ее на отказ от их выполнения.
Гарантии выполнения действий
Как правило, гарантии выполнения действий, выданные проектной компанией, включают в себя следующие обязательства.
• Поддерживать свое корпоративное существование, выполнить все необходимые формальности, связанные с регистрацией корпоративной деятельности, и выплачивать все налоги в оговоренные законом сроки.
• Сооружать, эксплуатировать и проводить техническое обслуживание проекта в соответствии с проектными контрактами, с действующими правовыми нормами и общепринятыми производственными нормативами.
• Предоставить рациональный доступ к проекту и его документации для агентского банка, или доверительного собственника, или консультантов, работающих в интересах заимодавцев.
• Поддерживать структуру управления, согласованную с заимодавцами.
• Заключать и пролонгировать страхование проекта (см. § 6.6).
• Предоставлять копии счетов управленческого учета (обычно ежеквартально) и ежегодные заключения аудиторов по финансовой деятельности компании.
• Предоставлять отчеты (обычно ежемесячные) о ходе выполнения строительных работ, включая отчеты по достижениям на контрольные даты, отчеты о процентном выполнении работ (эти отчеты обычно готовятся или ЕПС‑подрядчиком, или на основании информации, которую он предоставляет).
• Использовать финансирование (собственный капитал и заимствование) в соответствии с соглашением между сторонами (см. § 12.3.1) и только для статей согласованного бюджета для расходов по сооружению (см. § 7.5.4; 11.4).
• Гарантировать, что коммерческая эксплуатация проекта начнется с согласованной даты (см. § 7.5.6); в этом случае понятие «завершение работ по сооружению проекта» может быть несколько расширено по сравнению с тем, что входит в такое же понятие, внесенное в ЕРС‑контракт или проектное соглашение, особенно если спонсоры предоставили ограниченные гарантии завершения работ по сооружению (см. § 7.12); в таких случаях, помимо физического сооружения, которое требуется в рамках проектных контрактов, проектную компанию могут также обязать достичь минимального значения ставки ежегодного покрытия при обслуживании долга, чтобы подтвердить, что проект эксплуатируется эффективно.
• Добиться согласованного соотношения «долг / собственный капитал» в конце этапа сооружения (см. § 12.1.4).
• Заранее составлять ежегодный бюджет для каждого года эксплуатации (см. § 7.7.3).
• Осуществлять все платежи с учетом приоритетности распределения денежного потока (см. § 12.5.1).
• Предоставлять отчеты (обычно ежеквартально) о производственной деятельности проекта (в которых освещаются вопросы, связанные с пригодностью к эксплуатации производственного предприятия и объемом выпускаемой им продукции, объемом грузопотока для инфраструктурных проектов, о необходимости проведения незапланированного технического обслуживания, форс‑мажорных событиях и т. п.).
• Предоставлять скорректированные финансовые прогнозы (обычно раз в полгода на стадии эксплуатации проекта) (см. § 11.10).
• Ставить в известность агентский банк или доверительного владельца о значительных перерывах при эксплуатации проекта или поставке топлива, сырья или других важных компонентов.
• Ставить в известность агентский банк или доверительного собственника о выставлении страховых претензий.
• Информировать агентский банк или доверительного собственника о любом факте несостоятельности (см. § 12.11), возникновении споров, связанных с исполнением проектных контрактов, привлечению к судебной ответственности или других претензиях.
• Настаивать на всех своих правах, которые ей обеспечивают проектные контракты.
• Покрывать заимодавцам их расходы, связанные с претензиями в результате воздействия проекта на окружающую среду.
• Получать все разрешения, необходимые в будущем как на стадии сооружения, так и на стадии эксплуатации проекта (см. § 6.4).
• Ставить в известность агентский банк или доверительного собственника о любом изменении в законе, которое оказывает воздействие на проект (см. § 9.6), изъятии денег со счетов, падении выручки или изменении в действии разрешений или лицензий.
• Предпринимать любые действия, чтобы поддержать процентные выплаты по обеспечению заимодавцев (см. § 12.7).
• Оплачивать расходы, связанные с вознаграждением для консультантов, которые работают в интересах заимодавцев.
Спонсоры могут также самостоятельно предоставлять гарантии для заимодавцев о неизменности прав собственности в проектной компании, о предоставлении технической поддержки и т. п. (см. § 7.7.2).
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 218; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!