Научная разработанность проблемы
Однако несмотря на стремительное повышение значимости договора, усиление его регулятивных свойств и на серьезное упрочение его позиций в реальности, договор, как и прежде, рассматривается, как правило, в рамках конкретных отраслей права. На уровне теории права данная проблема остается не исследованной. В то же время общетеоретическая разработка проблемы договора представляется исключительно важной в условиях явного расширения сферы договорного регулирования. Актуальность исследования договора как универсальной правовой конструкции обусловлена необходимостью переосмысления вообще всей системы понятий и категорий теории права, в частности, установления места и роли понятия "договор" в системе источников права.
Наиболее исследована сегодня категория договора в гражданском праве. Причем цивилисты, похоже, на веки приватизировали категорию "договор", хотя еще Ф.К. Савиньи отмечал, что договоры могут касаться не только гражданского, но международного, государственного, семейного права и т.д.*(82) Именно так, а не иначе следует расценивать ревностное отношение М.И. Брагинского к использованию понятия договор даже в трудовом и семейном праве, где они уже давно укоренились. Брачный договор, по его мнению, является разновидностью договора гражданско-правового. Что же касается трудового договора, то он предлагает вернуть его в лоно гражданско-правового регулирования с тем, чтобы повысить защищенность работника*(83). Однако прав В.М. Лебедев, когда пишет, что оставлять разработку теории договора на откуп цивилистам не следует, поскольку это обедняет эту проблему*(84). В исследовании этого вопроса цивилисты объективно не могут идти дальше целей и задач гражданского права. И действительно, ученые, представляющие другие частноправовые отрасли, сделали существенные достижения в разработке договорной тематики*(85). В последнее время к ним присоединились исследователи публично-правовых отраслей*(86). Необходимо отметить, что осмысление места и значения договоров в публичных отраслях права только начинается.
|
|
|
Вопрос о разработке в рамках теории права проблемы договора раньше в отечественной правовой науке, как правило, не вставал и более того, у многих ученых вызывал к себе отрицательное отношение. Первыми о необходимости создания общего учения о договоре заговорили Р.О. Халфина и М.К. Сулейменов*(87).
Эстафету принял Ю.А. Тихомиров*(88). Его новаторская статья, к сожалению, не сыграла роль колокола, который бы разбудил теоретиков права и заставил их посмотреть на проблему договоров с общетеоретических позиций. Причина в том, что еще, как говорится, не пришло время, и объективная действительность не давала пищу для подобных размышлений. Однако прошло некоторое время, и появились молодые исследователи общих проблем договорного права*(89). В последнее время было написано несколько диссертационных исследований, касающихся общих проблем договоров. Например, А.Д. Корецкий попытался рассмотреть вопрос о месте договора в механизме правового регулирования*(90). Ш.В. Калабеков свою кандидатскую диссертацию посвятил доказательству того, что договор является универсальной правовой конструкцией*(91).
|
|
|
На сегодняшний день можно констатировать, что мысль о том, что договор является общеправовой категорией, пробивает себе дорогу. Сложившись изначально в рамках гражданского права, договор постепенно расширил сферу своего влияния. Сегодня данная конструкция находит применение практически во всех отраслях российского права. Договоры встречаются почти в двух десятках отраслей (и подотраслей) права:
- конституционном (например, между субъектами федерации);
- финансовом (например, договор банковского счета);
- налоговом налогового (о налоговом кредите);
- административном (о делегировании полномочий исполнительных органов, о сотрудничестве между министерствами, об ознакомлении организаций с планами, прогнозами ведомства);
|
|
|
- гражданском (например, договор поставки);
- предпринимательском (например, договор о сотрудничестве между компаниями);
- жилищном (например, договор социального найма жилого помещения);
- наследственном (например, договор о назначении наследника - см. Германское Гражданское Уложение);
- трудовом (например, трудовой договор);
- семейном (например, брачный договор);
- земельном (например, договор о сервитуте);
- пенсионном (например, договор о предоставлении работнику дополнительных выплат в связи с его выходом на пенсию);
- авторском (например, договор на создание литературного произведения);
- патентном (например, договор на использование изобретения);
- гражданско-процессуальном (мировое соглашение);
- арбитражно-процессуальном (мировое соглашение);
- уголовно-процессуальном (например, договор о примирении потерпевшего и обвиняемого, в связи с которым суд может прекратить уголовное дело).
Не требует доказательств, что в международном праве договор является основным средством урегулирования отношений.
В частном праве договору принадлежит господствующее положение. Широкое использование договора в частном праве объясняется тем, что все отрасли данной подсистемы права в разное время отделились от права гражданского, в лоне которого и возникла конструкция "договор". Основу частного права составляют диспозитивные нормы, которые, как известно, действуют лишь в том случае, если стороны не договорились об ином. Кроме того, во многих ситуациях договорное правотворчество основывается на принципе "разрешено все, что не запрещено".
|
|
|
Причиной расширения договорного регулирования и проникновения его даже в сферу публичного права является развивающаяся демократизация российского общества, осознание эффективности использования в данной сфере средств согласования и координации взамен односторонне-властного начала. Применение в некоторых случаях классических инструментов частного права, каким является договор, позволяет более эффективно решать вопросы также в публично-правовой сфере, когда учитывается и воля управляемых. Однако, если рассматривать отношения по управлению по-прежнему лишь в качестве отношений власти и подчинения, строгой субординации субъектов, то для договора не остается места. Поэтому вся теория управления в настоящее время подлежит существенной корректировке. Пришло время рассматривать управление не только как воздействие, но и как взаимодействие.
Понятие договора
Истоки конструкции "договор"
Договор - это одна из наиболее древних правовых конструкций. Еще античные мыслители в свое время уделяли внимание проблеме договоров. Известному древнегреческому ученому Демосфену принадлежит фраза: "Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kuria einai" - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. Затем он добавлял существенную оговорку: "Договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, o beltiste". Другой античный мыслитель - Платон писал: "Ha d'an hekon hekonti hornologes, phasim hoi poleos basileis - nomoi, dikania einai" - в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы*(92). Представители античной науки в основном подчеркивали силу, важную роль и значимость договоров в регулировании отношений между людьми. Понятно, что логически завершенного и цельного учения о договоре ими разработано не было, так как существовавшая в те времена действительность объективно была не в состоянии дать хотя бы минимум необходимой для этого информации. В развернутом виде учение о договоре было оформлено позже - римскими цивилистами в условиях стремительного развития товарно-денежных отношений.
В римском праве все соглашения делились на простые соглашения (pactum, conventio) и договоры, являвшиеся наиболее распространенными источниками обязательств, под которыми понимались лишь соглашения, основывающиеся на согласованном волеизъявлении праводееспособных субъектов, при условии, что эта согласованность будет достигнута в форме, предписанной законом, и что предмет ее деятельности может находиться в рамках обязательственного права*(93). Таким образом, конститутивными элементами договора являлись: 1) согласованное волеизъявление его участников; 2) правосубъектность сторон; 3) предмет, предусмотренный законом; 4) соблюдение формы договора. Наличие этих элементов обеспечивало договор исковой защитой, которая не распространялась на простые соглашения (pactum).
Выработанные римскими юристами положения послужили образцом для подражания на многие столетия вперед. Как известно, рецепция римского права затронула всю континентальную Европу. В переработанном и видоизмененном, по мере необходимости, виде, они использовались и при феодализме, и в условиях капитализма. Дореволюционный ученый С.А. Муромцев весьма метко охарактеризовал римское право как "источник, из которого можно было черпать юридические определения, сокращая труд самостоятельного творчества в праве"*(94).
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 265; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!