Договор как средство индивидуального регулирования
Термин "индивидуальное регулирование" вошел не так давно в категориальный аппарат юридической науки. Но сама проблема свободного усмотрения имеет давнюю историю. Именно эти два понятия (индивидуальное регулирование и свободное усмотрение) накрепко связаны друг с другом.
Индивидуальное регулирование - проблема дискуссионная. Вообще проблема индивидуального регулирования в советской юридической литературе долгое время незаслуженно была обделена вниманием. Тщательная, скрупулезная регламентация общественных отношений со стороны государства не оставляла места для свободного усмотрения участников правоотношений и делало бессмысленными все рассуждения на эту тему. Данный вопрос, вместе с проблемой регулятивной природы договоров, выпал из поля зрения ученых. Однако со временем (в 80-е годы) дискуссия все же развернулась: политический режим в стране стал более мягким, и на очереди стояла Горбачевская перестройка.
В юридической науке было высказано несколько точек зрения как о существовании индивидуального регулирования, так и о его месте в системе правового регулирования.
Первая. Индивидуальное регулирование - это конкретизация законодательной нормы применительно к отдельному случаю.*(186)
Вторая. Индивидуальное регулирование имеет место в нетипичной ситуации правоприменительного процесса, когда уточняются полномочия и обязанности сторон в правоотношении*(187).
|
|
|
Третья. Индивидуальное регулирование - это развитие государственной воли, а в строго очерченных пределах даже ее формулирование, исходя из общих начал и смысла законодательства, а иначе конкретизация права, которая заканчивается в определенных случаях выработкой правоположений.*(188)
Представляется, что третья позиция (которая, кстати, включает в себя вторую) наиболее точно выражает суть индивидуального регулирования.
Итак, индивидуальное регулирование - это принятие решений на основе законодательных норм, но содержащее кусочек собственной воли субъектов, формулирующих правовое решение, развивающее закон и его дополняющее.
Индивидуальное регулирование - это вид правомерной деятельности субъектов права, связанный с решением юридически значимых вопросов, которым норма права не дала исчерпывающей регламентации. Случаи, когда требуется проявить собственное усмотрение, очень часто встречаются в правоприменительном процессе (административном или судебном). Такой вид индивидуального регулирования называется субординационным, поскольку государственные органы самостоятельно, не спрашивая мнения другой стороны правоприменительного отношения, доводят норму закона до логического конца и тем самым устраняют неясность и неопределенность. Субординационное регулирование осуществляется органами государства в одностороннем порядке на основе их компетенции посредством индивидуально-императивного волеизъявления. С результатом индивидуального регулирования знакомимся, читая правоприменительный индивидуальный правовой акт (административный акт или судебное решение).
|
|
|
Субъекты (граждане и организации) вольны проявлять собственное усмотрение в процессе реализации права, т.е. ситуациях, не осложненных вмешательством государственных органов. Важно только, чтобы при этом их поведение не шло в разрез с законом. Именно это практически всякий раз приходится делать, заключая договор. Здесь стороны находятся в равной позиции (вспомним один из кардинальных принципов договора - принцип равенства). Каждая из сторон обязана учитывать волю другой стороны при определении условий договора и координировать свои действия в процесс заключения договора. Такое индивидуальное регулирование называется координационным.
В законе предусмотрены многие виды договоров. Особо впечатляет перечень гражданско-правовых договоров. В трудовом праве набор видов договоров совсем небольшой. Однако степень государственного вмешательства здесь куда выше. Семейное право также не отличается разнообразием договоров. Но здесь законодатель предпочитает направлять супружеские отношения в минимальной степени, поскольку брачные отношения отличаются высокой степенью индивидуальности. Характеристику отраслей частного права на предмет их законодательного регулирования можно продолжить. Общим же будет следующий вывод: государство не оставляет субъектов частного права наедине друг с другом.
|
|
|
Договорное право теперь уже не полезное дополнение к частным нормам, а их фундаментальная основа.
Спрашивается, почему? Ведь речь идет об урегулировании частных потребностей сторон и реализации частных, только для них значимых, интересов. Почему договорное право с развитием общества все более и более переходит в сферу законодательного регулирования, и почему все меньше вопросов отдается на разрешение самим участникам договора? По существу, они чаще всего осуществляют лишь доурегулирование своих будущих взаимоотношений в соответствие со своими интересами и используют договор в качестве средства индивидуального регулирования?
|
|
|
Здесь можно отметить несколько причин.
1) Если бы не было законодательных формул договоров (или их каркасов), то стороны вынуждены всякий раз начинать переговоры за определение условий, а может быть даже борьбу, при становлении взаимоотношений. Вряд ли на пользу обществу была бы такая растрата сил и человеческой энергии и, тем более, конфликты на этот счет.
2) Если бы не было законодательной "подсказки" относительно условий договора, то стороны могли бы включить в договор такие условия, которые бы извратили саму суть договора, как средства достижения компромисса. Например, в Семейном кодексе ясно сказано, что брачный договор может регулировать только имущественные права и обязанности супругов. Однако на практике стороны составляют такие проекты брачных договоров, которые включают и личные ограничения сторон. Порой из их прочтения кажется, что некоторые мужчины не прочь, как в средневековье, надеть на жену пояс верности. И нотариусы (при нотариальном их удостоверении) вынуждены им подробно разъяснять незаконность включения таких условий.
3) Стороны договора, естественно, при установлении взаимоотношений могли опираться только на свой опыт в этой сфере. Они не всегда могут предвидеть, какие элементы взаимоотношений надо урегулировать и отразить в договоре. Но если обществом уже накоплен опыт в какой-то области, т.е. если определенные договоры имеют массовое распространение (и, возможно, сложились какие-то традиции), то совершенно нецелесообразно этим пренебрегать и не использовать законодательное регулирование.
4) Между участниками договорных отношений никогда нет абсолютного фактического равенства, а поэтому более сильная сторона может диктовать свои условия и тем самым ущемлять интересы другой стороны. Законодательное регулирование же дает шанс установить равновесные отношения по договору. Оно выражает нормальные условия равновесия в том виде, как они постепенно сформировались из среднего числа случаев.
5) Договор определяет взаимозависимости сторон на более или менее длительный промежуток времени. Нужно, чтобы права и обязанности каждого были определены не только с учетом дня заключения договора, но и с учетом обстоятельств, которые могут возникнуть в будущем. Однако вряд ли стороны могут предвидеть трудности, которые их, возможно, будут подстерегать в будущем. Порой они настолько склонны доверять друг другу, что в договоре забывают прописать санкции на случай нарушения договорных обязательств. Здесь-то на помощь и приходит закон, устанавливая в самом общем плане санкции, и тем самым предотвращает рукопашную борьбу, которая может возникнуть в случае выяснения ими отношений.
6) Необходимость определять содержание договора всякий раз заново и растрата сил и времени на установление баланса интересов существенно замедлила бы динамику общественных отношений. Вряд ли это пошло на пользу обществу и способствовало его движению вперед.
Итак, в законодательных нормах прорисованы основные параметры договоров, которые имеют распространенный характер. Но далеко не все. Сторонам всегда приходится "подгонять" общую формулу того или иного договора под свои потребности и тем самым конкретизировать их и дополнять. Поскольку свободное усмотрение субъектов права не должно противоречить закону и не нарушать законных интересов других лиц, индивидуальное регулирование можно охарактеризовать как подзаконное. Таким образом, договор - это средство индивидуального подзаконного регулирования общественных отношений.
Договор как источник права
Этот вопрос крайне дискуссионный. Представляется, что любой договор является источником права. Однако это положение надо доказать.
В отечественной теории права за договорами признается значение источников права лишь в отдельных случаях. Это относится к так называемым договорам с нормативным содержанием. Считается, что они не только устанавливают права и обязанности сторон, но и содержат общие правила, регулирующие их отношения на будущее время. К ним относятся договоры в области международного права, договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации, коллективные договоры между профсоюзами и работодателями и даже трудовые*(189). В советском праве к рассматриваемой группе договоров относили также типовые договоры, утвержденные Правительством СССР, министерствами и ведомствами в пределах предоставленных им полномочий. Гражданско-правовые договоры (или их еще называют индивидуальными оговорами) большинством авторов ни при каких условиях источником права не считаются. Им придается лишь свойство быть актом применения и источником субъективных прав и обязанностей (т.е. юридическим фактом, порождающим правоотношение).
Разберемся, так ли уж сильно отличается так называемый нормативный договор от ненормативного (индивидуального).
1) Первый упрек, который бросают в сторону индивидуального договора, состоит в том, что он распространяется только на определенных субъектов и, следовательно, не имеет признака общности, свойственного любой норме права. Вот как А.А. Мясин определяет нормативный договор: "Это основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение... содержащее в себе нормы права общего характера (разрядка моя. - Т.К.), направленное на достижение желаемого (как правило, правотворческими субъектами) результата"*(190).
Начнем с того, что общность - это не самое главное свойство правовой нормы. Да и сам признак общности носит расплывчатый характер. Нормы (т.е. правила поведения) бывают разной степени общности:
- всеобщие (например, уголовно-правовые);
- региональные (например, о субсидиях на оплату жилищно-коммунальных услуг);
- местные (например, о тарифах проезда в общественном транспорте);
- распространяющиеся на определенную категорию граждан (например, пенсионеров);
- корпоративные (они обязательные только для членов определенного коллектива, например, акционеров);
- индивидуальные (распространяющиеся на нескольких субъектов, пусть их всего и двое).
Если даже ввести сюда еще одно разграничение - персональная неопределенность адресатов, то почему же коллективный договор оказался в числе нормативных договоров, ведь всегда точно и поименно известно, кто составляет коллектив той или иной организации. И совершенно непонятно, как мог оказаться трудовой договор в этой же группе (нормативных договоров), если всегда точно известны имена работника и работодателя, между которыми он и заключается*(191).
Что касается неконкретности, неперсонифицированности субъектов, то разработанная сторонами частноправового договора норма может быть использована и другими субъектами права, например, при замене одной стороны договора. Кроме того, не исключается возможность присоединения к договору других участников и тем самым подчинение себя разработанным ранее правилам.
2) Другое основание, по которому отвергается нормативный характер договора в сфере частного права, является определенность содержащихся в них прав и обязанностей*(192).
Во-первых, "хорош" будет тот договор, в котором не столь определенно указано, какое поведение ждут от друга участники договора. Понятно, что здесь стороны любого договора всегда насколько возможно стремятся достичь ясности.
Во-вторых, даже на настойчивом стремлении в этом направлении никто не гарантирован от того, что далеко не все необходимое в договоре будет определено. И это касается любых договоров, в том числе и частноправовых. Например, покупатель приносит для возврата купленную вещь. Но ему отказывают в этом на том основании, что возврат покупки осуществляет товаровед, которого в данный момент нет на месте. Но об этом ему при покупке никто не сказал, а иначе бы он предварительно позвонил, чтобы не тратить свое время.
3) Указывается, что нормативные договоры не существуют вне своего письменного выражения. Но письменный характер часто используется и при заключении частноправовых договоров. Договоры между организациями заключаются исключительно в письменном виде.
4) Еще на одно обстоятельство указывают противники признания частноправового договора источником права: однократность его применения.
Относительно неопределенного числа случаев, на которые рассчитано действие норм, устанавливаемых в частноправовом договоре, следует заметить, что далеко не все из них имеют однократный характер. Так, например, брачный договор регулирует состояние субъектов, и сколь долго оно продлится, не могут сказать даже они. В последнее время широкое распространение получают договоры, опосредующие длительные отношения сторон, рассчитанные на неоднократное использование содержащихся в них норм. В развитом гражданском обществе договоры долговременного характера становятся едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности их субъектов, отмечает Л.И. Спиридонов*(193).
5) В качестве аргумента, лишающего частноправовой договор нормативного содержания, приводится и такой: он, дескать, прекращает свое действие сразу после его реализации.
Во-первых, порой составленные так называемые индивидуальные договоры по каким-то причинам так и не вступают в силу. Это отнюдь не свидетельствует об их виртуальном характере, если не считать договор только правоотношением, актом реализации права, а признавать за ним и самостоятельное значение.
Во-вторых, стороны всегда вольны по своему согласию прекратить договор в любое время, даже не достигнув цели.
В-третьих, сторонам и в нормативном договоре важен не сам процесс, а его результат, пусть он и достигается сложными ходами на протяжении длительного времени. Так, например, по договору стороны объединяют усилия по сотрудничеству в развитии объектов рыбопромыслового хозяйства. Понятно, что эта договоренность не на один день. Но также ясно и то, что должны быть обозначены и параметры такого сотрудничества, которые, как правило, формулируются в приложении к данному договору под названием "Программа сотрудничества". Выполнение этой Программы есть основание для прекращения договора, поскольку он реализован.
6) Еще один аргумент связан с отрицанием общественного характера частноправовых договоров*(194).
Действительно, нормативные договоры (или договоры в сфере публичного права) направлены на реализацию общественных интересов (кстати, и коллективный, и трудовой договоры направлены на реализацию частных интересов, но почему-то М.Н. Марченко их помещает в группу нормативных, т.е. затрагивающих общественные интересы*(195)). Но разве частноправовые договоры косвенно и в итоге не способствуют этому же? Ведь любой предприниматель, преследуя свои собственные интересы, работает и на общество. На такую зависимость обратил внимание еще Адам Смит, а дальнейшая практика дала тому множество подтверждений. Например, Г. Форд занялся производством автомобилей отнюдь не из благотворительных побуждений. Он преследовал личную выгоду, но, удовлетворяя свои интересы, создал целую автомобильную империю, которая наводнила автомобилями весь мир. То же самое произошло и Б. Гейтсом. Создав программу для персонального компьютера, он продал ее одной из фирм, занимающихся производством этих ЭВМ. Тогда о нем никто не знал, а фирма, которую он создал для подготовки таких программ, состояла всего их двух человек*(196). Сегодня Б. Гейтсу благодарен весь мир.
Кроме того, существует метаморфоза между общественными и частными интересами: то, что раньше было незначимым для общества, государства, потом может перейти в сферу публичных интересов, и наоборот.
Таким образом, разница между так называемыми нормативными и индивидуальными договорами не носит существенного характера и не позволяет поставить между ними непреодолимый барьер.
Продолжая вопрос о нормативности, стоит особо отметить позицию А.В. Мицкевича, который указывает, что сочетание признаков нормативных предписаний "может быть самым разнообразным, и не обязательно наличие всех признаков, для того чтобы отнести предписание к разряду нормативных"*(197).
Вообще же понятие "норма" используется в различных областях знаний. Так в математике нормы всегда жесткие, в биологии допускаются отклонения, в психологии отклонения чуть ли не становятся правилом, а в юриспруденции норма - это, прежде всего, обязательное правило. Вопрос о массовости ее не главный. Для правовой нормы не столь существенно и то, кто ее создает. В юриспруденции на первый план выступает признак обязательности, который поддерживается гарантированностью, обеспеченностью государственным принуждением. И если частноправовой договор не противоречит нормам закона, а стороны договора не могут самостоятельно разрешить спорные вопросы, то суд, как орган государства, обязан встать на защиту обиженной стороны, также как он охраняет закон, потому что задачей государственной власти является обеспечение мира и спокойствия всех проживающих на территории государства.
Таким образом, правилам поведения, заключенным в договорах, также свойственна нормативность. Договорным нормам свойственны главные признаки, присущие всем правовым нормам, в том числе и законодательным:
а) обязательность для тех, кому они адресованы, и для суда, если он будет рассматривать спор между сторонами;
б) обеспеченность мерами государственного принуждения. Суд с той же энергией должен будет защищать правила поведения, содержащиеся в договоре, как и те, которые вытекают их закона.
Все договоры, безусловно, являются источниками права. Вопрос состоит только в том, в какой степени они выполняют эту свою функцию.
Государство в условиях демократии лишь в общих чертах очерчивает границы дозволенных действий, вносит элемент справедливости в отношения субъектов путем установления наиболее необходимых элементов ограничения договорной свободы. Во всем остальном власть предоставляет субъектам возможность самостоятельно координировать свои действия, выработать индивидуальную программу действий, иными словами, установить для себя с учетом своих потребностей и интересов договорные нормы.
Договоры в публичном праве - это новой явление для правовой действительности вообще, не говоря уже о российской. Их распространение прямо пропорционально уровню свободы, имеющейся в той или иной стране. Поскольку Россия в этом плане по сравнению с западными странами никогда не шла впереди, то договоры в публично-правовой сфере она лишь только осваивает. Естественно, их проработки в законодательстве практически нет никакой. Более того, еще даже ученые спорят о том, можно ли допускать развитие договорных отношений в административной, финансовой сфере. Вот почему доля самостоятельности субъектов в этой сфере максимальная. Они сами формулируют все условия договора. Отвергать этот факт невозможно. Именно это заставляет ученых признавать за ними качество источника права.
Другое дело частноправовая сфера. Здесь договоры имеют длительную историю. Особенно это касается договоров в имущественной сфере, т.е. гражданско-правовых. За несколько тысячелетий их использования человечеством накопился не только положительный, но и отрицательный опыт. Это дало законодателю возможность закрепить его в нормативных актах (установить формулы или основные параметры договоров, предусмотреть ограничения договорной свободы с тем, чтобы участники договоров не нарушали баланс при установлении отношений и др.). Сфера регулирования труда имеет куда менее длительную историю. Но учитывая, что труд очень значим для человека и напрямую (как и собственность) связан с его благосостоянием, законодатель также довольно плотно регулирует эту область. Сфера предпринимательства, как более динамичная, в плане договорной регламентации законодательством остается более свободной. Договоры в семейном праве прорабатываются законодателем лишь в самом общем виде. Одним словом, законодательное опосредование той или иной договорной сферы зависит во многом от ее "возраста".
Но даже гражданско-правовые договоры, нашедшие отражение в ГК, всегда дают сторонам возможность урегулировать те или иные вопросы самостоятельно. По их разумению в договоре формулируется одно, но чаще несколько правил поведения (условий). Однако законодатель не запрещает заключать договоры, справедливо предвидя, что ГК не всегда сможет угнаться за потребностями гражданского оборота. Цивилисты делят все договоры на поименованные и непоименованные*(198). Понятно, что непоименованные договоры в большей степени являются источником права, нежели непоименованные, где ряд условий стороны включают по требованию законодателя.
Таким образом, несмотря на то что любой договор является источником права, все же эту функцию они выполняют в разной степени.
Значение источника права за договорами может быть признано также по аналогии с наделением таким же качеством судебной практики. Несмотря на то что большинство отечественных правоведов не признают за судебной практикой качество официального источника права, бессмысленно, на мой взгляд, не замечать за ней значение источника права*(199). "Вывод, что судебная практика может выступать в качестве источника права, находит свое подтверждение в действительности, - отмечают В.В. Лазарев и С.В.Липень. Так, нижестоящие инстанции следят за деятельностью вышестоящих судебных инстанций и стараются следовать ей при разрешении аналогичных дел, поскольку в противном случае их приговоры и решения могут быть отменены вышестоящими в кассационном и надзорном порядке. В конечном счете, все ориентируется на разрешение конкретных дел высшей судебной инстанцией"*(200).
Признание практически за всеми договорами качества источника права явление закономерное, и это обстоятельство не должно "смущать" даже самых последовательных нормативистов. Можно предположить, что отнесение любого договора к источнику права, всеобщее признание за ним данного свойства является лишь делом времени. Тем более, что некоторыми авторами уже акцентируется внимание на данной проблеме. "В рыночных отношениях было бы ошибкой не замечать регулятивные, правоустановительные возможности индивидуальных соглашений в трудовом праве", - пишет В.М. Лебедев. "Безусловно, трудовые сделки*(201) в механизме правового регулирования социально-трудовых отношений выполняют в основном роль юридических фактов". Однако индивидуально-правовая сделка в трудовом праве может быть и источником права, "поскольку только в ней содержатся сформулированные сторонами нормы, из которых возникают соответствующие субъективные права и юридические обязанности сторон", - отмечает автор*(202).
Надо сказать, что еще в советской юридической литературе данная проблема затрагивалась некоторыми учеными. Так, применительно к трудовым договорам, В.М. Догадов отмечал их роль не только как юридического факта, порождающего трудовое правоотношение, но и как базы для существования этого правоотношения*(203). Н.Г. Александров считал, что в отдельных случаях "договор служит не только основанием самого факта возникновения правоотношения, но также источником тех индивидуальных предписаний, которые определяют содержание данного конкретного правоотношения"*(204). Однако в условиях всеобъемлющего "засилья" императивных норм такая позиция была обречена на неудачу.
Интересно, что в американской правовой доктрине давно используются термины "формальное" и "неформальное право", которые входят в более общее понятие "правовая система общества". Содержание последнего составляют социальные нормы, установленные гражданами на основе соглашений*(205). Включение всех без исключения договоров в национальную правовую систему вообще характерно для американских ученых. К. Осакве применительно к договорам как привычный употребляет термин "частное правотворчество" и видит в этом философскую природу договора*(206). По мнению В. Острома, в обществе существует широкое многообразие законных властей и правотворчеством так или иначе занимаются все сегменты общества. При этом фундаментальная законодательная инициатива принадлежит народу. "Люди устанавливают законы своих взаимоотношений, используют свое право заключать договоры и другие контракты", - пишет В. Остром. Отсюда соответственно делается вывод об отнесении заключаемых в обществе соглашений к числу правовых источников*(207). Думается, что отечественная теория права в перспективе должна разделить данные положения и признать их как единственно верные и правильные.
Надо отметить и тот факт, что если рассматривать санкционирование широко - т.е. как не препятствование, разрешение на правотворчество в определенных рамках, - то даже в рамках позитивистского подхода остается место для признания качества источников права за договорными правилами поведения*(208).
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 727; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!