Глава 1. ПОНЯТИЕ КОРПОРАЦИИ И КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА 16 страница
Любопытна история появления английских LLP. В середине 90-х годов прошлого века созданные в Англии в форме партнерств крупные международные юридические и аудиторские фирмы столкнулись с резким увеличением числа и объема предъявленных к ним судебных и арбитражных исков о возмещении вреда. Удовлетворение многих из таких исков грозило самому их существованию (doomsday claims), что послужило основанием для выдвижения многочисленных требований об ограничении личной ответственности их участников. В 1996 г. законодательством острова Джерси (самостоятельно управляемой территории, находящейся под британским влиянием, - Crown Dependency) была закреплена возможность создания нового вида компании - в форме LLP, причем ее инициаторами стали британские участники двух крупнейших аудиторских фирм - Price Waterhouse Coopers и Ernst & Young? <1>. С целью поддержки указанных "объединений лиц свободных профессий", а также воспрепятствования бегству английских компаний в офшорную юрисдикцию острова Джерси английский законодатель и принял Закон об LLP 2000 г. (LLPA).
--------------------------------
<1> Schnittker H., Bank S. Die LLP in Praxis. Gesellschaftsrecht und Steuerrecht der Limited Liability Partnership. Mit Formularteil. 
, 2008. S. 9 - 10.
За первые пять лет после принятия Закона об LLP 2000 г. в Англии в этой форме было зарегистрировано свыше 22 тыс. компаний (в среднем по 400 компаний ежемесячно), а в 2011 г. их количество превысило 47 тыс. <1>. При этом их учредителями и участниками могут быть как физические, так и юридические лица (в количестве не менее двух, хотя LLP может продолжать свою деятельность и с одним оставшимся участником); многие из них фактически являются не объединениями лиц свободных профессий, а чисто коммерческими корпорациями, занимающимися в основном инвестиционной деятельностью (правда, в этом случае возможна потеря налоговых льгот). Сама же эта организационно-правовая форма из экзотической быстро превратилась в стандартную.
|
|
|
--------------------------------
<1> Schnittker H., Bank S. Die LLP in Praxis. S. 10; Triebel V., Illmer M., Ringe W.-G., Vogenauer S., Ziegler K. Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht. S. 199, Fn. 60.
В США после принятия в 1996 г. специального федерального модельного закона (Uniform Limited Liability Company Act) широкое распространение в большинстве штатов получила конструкция компании с ограниченной ответственностью (limited liability company, LLC). Такие компании могут быть созданы не физическими лицами, а только партнерствами и (или) корпорациями (компаниями), причем допускается их создание только одним учредителем. Они создаются на определенный срок и подлежат государственной регистрации, обладают собственной правосубъектностью, а любой их участник вправе действовать от их имени и имеет одинаковый с другими участниками голос в управлении делами компании.
|
|
|
Прибыли и убытки делятся пропорционально вкладам участников, а не их количеству. Кроме того, в отличие от партнерства с ограниченной ответственностью в данной компании вообще отсутствуют участники с полной ответственностью, иначе говоря, ответственность всех ее участников ограничена суммой их вкладов. Вместе с тем эта компания не становится аналогом европейского общества с ограниченной ответственностью, ибо ее внутренняя структура строится участниками свободно, по типу общего партнерства (аналога европейского полного товарищества). В такой компании, в частности, не требуется формирование специальных органов, хотя зачастую ее участники создают особый совет управляющих (board of managers).
Главное же состоит в том, что налоговым законодательством компания с ограниченной ответственностью приравнивается к партнерству с ограниченной ответственностью, т.е. приобретает значительные налоговые льготы. Такое соединение преимуществ объединения лиц и объединения капиталов с европейских позиций можно рассматривать в качестве своеобразной коммандиты без комплементария. Таким образом, можно констатировать отсутствие в англо-американском праве каких-либо особо значимых преимуществ или принципиально новых юридических конструкций в сравнении с классическим европейским корпоративным правом.
|
|
|
Нетрудно также заметить, что LLP и LLC не имеют практически ничего общего с российскими хозяйственными партнерствами, хотя отечественные разработчики этого вида юридических лиц постоянно утверждали, что в его основу положена именно эта англо-американская модель, которая призвана способствовать развитию венчурного финансирования и росту инвестиций в инновации.
§ 4. Коммерческие корпорации в российском праве
1. Общества с ограниченной ответственностью
В современных российских условиях организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью получила гипертрофированное развитие. Прежде всего она является количественно преобладающей, насчитывая свыше 3 млн. и составляя тем самым более 3/4 от общего числа всех зарегистрированных юридических лиц (включая и некоммерческие организации). При этом, будучи изначально рассчитанной на малое и отчасти на среднее предпринимательство, в отечественном правопорядке она стала безразмерной: в форме ООО действуют и крупный бизнес (например, осуществляющий банковскую и страховую деятельность), и используемые для различных махинаций фирмы-однодневки с символическим уставным капиталом и единственным (как правило, фиктивным) учредителем и участником.
|
|
|
Вместе с тем российское законодательство об обществах с ограниченной ответственностью (подразд. 4 § 2 гл. 4 ГК РФ и подготовленный на его основе Федеральный закон 1998 г.) изначально развивалось в основном по европейским (германским) образцам и, в отличие от акционерного законодательства, не содержало внутренних противоречий и было в гораздо меньшей степени подвержено американизированному влиянию отечественных реформаторов (в основном увлекшихся акционерными обществами, в том числе закрытого типа). Поэтому его практическое использование обнаружило гораздо меньше недостатков и принесло в отечественный правопорядок гораздо меньше проблем, нежели акционерное законодательство. Одной из основных проблем стала необходимость параллельного сосуществования ООО и ЗАО, искусственно навязанного отечественному правопорядку в начале 90-х годов прошлого века.
Между тем в континентальном европейском (и в российском) праве акции акционерных обществ и доли в капитале обществ с ограниченной ответственностью имеют существенно различный правовой режим. Ведь по своей экономической сущности акции изначально предназначены для оборота, т.е. для свободного отчуждения и передачи от одних владельцев другим (и потому выражены ценными бумагами или их современными аналогами), чего никак нельзя сказать о долях, в принципе не рассчитанных на свободную передачу третьим лицам и не являющихся товаром, имеющим рыночный курс. Отсюда - традиционное для большинства правопорядков преимущественное право покупки долей другими участниками такой корпорации (и иные ограничения - share transfer restrictions, преследующие цель сохранения принадлежности долей только участникам корпорации). Поэтому преимущественное право покупки акций в российских закрытых акционерных обществах - нонсенс, не соответствующий самому существу понятия акции. Он является результатом недоразумения, а точнее - некритического заимствования российским правом американской конструкции closed corporation, не учитывающего того обстоятельства, что этот аналог ЗАО предусматривает преимущественное право покупки (right of first refusal) для случаев отчуждения именно shares, а не stock.
Как известно, англо-американское право исторически не знает различий между акциями и долями участия, понимая под shares любые доли или паи участия, а предпринимательскими корпорациями (business corporation) здесь традиционно признаются только компании с ограниченной ответственностью на паях - limited company by shares. Незнание этих обстоятельств способствовало распространению в России в начале 90-х годов абсурдного по сути перевода термина shares как "акции", а слова corporation - как "акционерное общество" (и соответственно closed corporation - как "закрытое акционерное общество") <1>. В результате этого наряду с обществами с ограниченной ответственностью появилась "новая разновидность" акционерного общества - закрытые акционерные общества, ЗАО (ср. ст. ст. 87 и 97 ГК РФ). Их подавляющее большинство никогда не выпускало никаких акций, но при этом законодательством был установлен запрет на их свободное отчуждение (в виде преимущественного права приобретения, т.е. покупки таких акций (долей), продаваемых другими акционерами). В результате этого была принципиально искажена сама юридическая природа акций и акционерного общества.
--------------------------------
<1> На эту странную ситуацию постоянно указывал Г.Е. Авилов - один из основных разработчиков норм ГК РФ о юридических лицах (см., например: Авилов Г.Е. Тенденции развития акционерного законодательства в России // Избранное. М., 2012. С. 158 - 159).
По существу единственным важным отличием ЗАО от ООО стало неограниченное право участника последнего на свободный выход из общества, влекущий изъятие соответствующей части его чистых активов (тогда как столь же свободный выход из ЗАО его участника не грозил никакими потерями имущества корпорации). Кроме того, у ООО было два учредительных документа, различия в содержании которых могли порождать неоправданные споры (и даже попытки объявления этих обществ "договорными", а не "уставными" объединениями). Все они в конечном счете также были обусловлены известными отступлениями законодателя от классической (германской) модели и впоследствии были устранены путем внесения соответствующих изменений в Закон об обществах с ограниченной ответственностью Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 20.
После этого законодателю не осталось иного пути, кроме закрепления в российском корпоративном праве двух основных видов хозяйственных обществ: акционерных и с ограниченной ответственностью, что связано с необходимостью упразднения "искусственного выделения типов акционерных обществ (открытых и закрытых)" <1>. Эта рекомендация, включенная в Концепцию развития гражданского законодательства РФ и в проект новой редакции гл. 4 ГК РФ, стала одной из немногих, не вызвавших неприятия у оппонентов, которые в конце концов убедились в теоретической бессмысленности и практической бесполезности конструкции ЗАО, ранее необдуманно введенной ими в отечественное право.
--------------------------------
<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 58 - 59.
В этом отношении примечательны положения нового Гражданского кодекса Нидерландов, справедливо считающегося одним из наиболее современных и содержащего во многих своих положениях определенный компромисс между континентальными европейскими и англо-американскими подходами (что характерно и для гражданского права Нидерландов в целом), опыт которого в значительной мере учитывался при подготовке ГК РФ. ГК Нидерландов вообще исключил общества с ограниченной ответственностью из числа признаваемых им видов юридических лиц, ограничившись закрытыми акционерными обществами (ст. 175 кн. 2 "Юридические лица", действующей с 1994 г.), т.е. намеренно разрешил коллизию этих двух типов корпораций в пользу англо-американской closed corporation, Ltd. ГК РФ столь же намеренно пытался разрешить эту коллизию в пользу европейской конструкции ООО, хотя и вынужден был под известным давлением ввести нормы о закрытых АО. В любом случае одновременное сосуществование этих двух разновидностей корпораций в одном правопорядке представляется недопустимым.
Стремлением сохранить традиции объясняется появление в российском праве общества с дополнительной ответственностью, статус которого является переходным от товариществ к обществам: структура управления им тождественна структуре управления обществом с ограниченной ответственностью, но сохраняется ограниченная личная ответственность участников по долгам корпорации (ст. 95 ГК). Дело в том, что именно так, в буквальном соответствии со своим названием, выглядело товарищество с ограниченной ответственностью в ст. ст. 318 и 319 ГК 1922 г., благодаря которому оно и появилось в российском правопорядке.
При разработке ГК РФ было решено сохранить его наряду с закреплением классической модели общества с ограниченной ответственностью. Однако отечественная практика показала его невостребованность, объясняемую принципиальным нежеланием отечественных предпринимателей нести даже ограниченную ответственность по долгам создаваемых ими юридических лиц. Кроме того, отрицательное отношение к обществам с дополнительной ответственностью закреплено в Модельном законе "Об обществах с ограниченной ответственностью", утвержденном Межпарламентской ассамблеей СНГ в 1996 г. В связи с этим Концепция развития гражданского законодательства РФ, а также проект новой редакции гл. 4 ГК РФ предложили отказаться от этого вида корпораций <1>.
--------------------------------
<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 58.
2. Акционерные общества
На развитие современного российского акционерного права решающее влияние оказали, с одной стороны, многочисленные и небезуспешные попытки некритического заимствования американских подходов, а с другой - то обстоятельство, что большинство современных российских акционерных обществ создавалось не традиционным путем собирания мелких вкладов физических лиц, а путем приватизации государственного имущества - преобразования в открытые акционерные общества унитарных предприятий. Иначе говоря, классическая юридическая конструкция АО как формы концентрации капитала использовалась для прямо противоположных целей - раздачи (передачи) государственного имущества в частную собственность.
В соответствии с этим и согласно п. 5 ст. 1 Федерального закона 1995 г. "Об акционерных обществах" его нормы применяются лишь субсидиарно к акционерным обществам, созданным при приватизации государственных и муниципальных предприятий (если в государственной или муниципальной собственности закреплено более 25% их акций либо в их отношении используется специальное право на участие Российской Федерации, ее субъектов или муниципальных образований в их управлении ("золотая акция")). При этом особенности правового положения акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, действуют до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75% принадлежащих им акций в таком акционерном обществе (но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватизации данного предприятия). Таким образом, многие российские акционерные общества, формально являясь частными собственниками, фактически сохраняют значительное (иногда решающее) государственное участие как в своем капитале, так и в управлении их делами <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Положение об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами ("золотая акция"), утвержденное Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 (СЗ РФ. 2004. N 50. Ст. 5073).
Кроме того, в соответствии с п. п. 3 и 4 ст. 1 Закона об акционерных обществах, а также с п. 3 ст. 96 ГК РФ этот Закон лишь субсидиарно применяется к акционерным обществам, созданным в сферах банковской, инвестиционной и страховой деятельности, на базе реорганизованных колхозов, совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, а также крестьянских (фермерских) хозяйств, обслуживающих и сервисных предприятий для сельскохозяйственных производителей, и к акционерным обществам, являющимся кредитными организациями. Но ситуация усложняется не только тем, что значительное количество акционерных обществ в определенной мере выведено из-под действия общего акционерного законодательства (что оправданно по крайней мере в отношении приватизированных предприятий с государственным участием). Само это законодательство изначально страдает существенными пороками, которые состоят в неудачных (а иногда и просто в неквалифицированных) попытках приспособить институты и подходы американского корпоративного права к гражданско-правовой регламентации континентально-европейского типа (в частности, согласовать эти подходы, составившие основу Закона об акционерных обществах, с положениями Гражданского кодекса РФ, включая общие правила об акционерных обществах, закрепленные в п. 6 § 2 гл. 4 ГК).
Любопытно, что при разработке российского Закона об акционерных обществах даже американские подходы были использованы непоследовательно. Как известно, в акционерных обществах исторически сложились две основные системы организации капитала: англо-американская, характеризующаяся большой распыленностью акций (долей) среди участников компании и возможностью существования контрольного пакета всего из нескольких процентов, и европейская, характеризующаяся относительно высоким уровнем концентрации акций у отдельных владельцев и классическим контрольным пакетом в 50% плюс одна акция. Каждая из этих систем предопределяет появление известных особенностей правового оформления статуса акционерного общества и его участников, учитывающих названные обстоятельства.
В России по разным оценкам свыше 2/3 акционерных компаний фактически находятся под контролем или под определяющим влиянием либо одного участника, либо весьма небольшой группы из двух-трех крупных инвесторов. К тому же эти компании нередко прямо или косвенно входят в состав объединений холдингового типа, что не исключает, а нередко даже предполагает подчинение их деятельности интересам других компаний соответствующего холдинга (объединения), в том числе и в ущерб их собственным интересам. Между тем Закон об акционерных обществах был разработан на основе американской корпоративной модели, рассчитанной на распыленный капитал, причем в противоречии с рядом основополагающих норм Гражданского кодекса РФ, базу которых составляла германская корпоративная модель.
Наряду с этим и тогдашний отечественный законодатель, и предпринимательские круги (бизнес-сообщество) последовательно и активно стремились к передаче корпоративного управления в руки советов директоров акционерных обществ (корпоративного менеджмента) при максимально возможном отстранении от него мелких акционеров. Теперь же "вдруг" выяснилось, что защищенность миноритарных акционеров не просто составляет классическое требование европейского корпоративного законодательства (которым российское акционерное право спокойно пренебрегло в 90-е годы), но еще и является одним из главных индикаторов качества корпоративного управления (например, корпоративных компонентов Global Competitiveness Index Всемирного экономического форума). По этому показателю Россия "неожиданно" оказалась на 140-м месте из 144 возможных, что в современных условиях официально пропагандируемой и поощряемой погони за местами во всевозможных зарубежных рейтингах считается "катастрофическим" <1>.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 191; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!