Глава 3. УСТАВНЫЙ (ТВЕРДЫЙ) КАПИТАЛ КОРПОРАЦИИ

И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПЕРЕД КРЕДИТОРАМИ

 

§ 1. Понятие и значение уставного капитала корпорации

 

1. Понятие уставного капитала корпорации

 

Конструкция юридического лица создает известную опасность для имущественного оборота, ибо учредители корпорации заведомо ограничивают свою ответственность перед всеми другими его участниками, по сути перекладывая на них свои имущественные риски. Поэтому использование данной конструкции всегда связано с определенными законодательными ограничениями, составляющими некоторые гарантии для всех участников имущественных отношений от возможных злоупотреблений этим институтом. Ведь очевидно, что, создавая юридическое лицо с символическим уставным капиталом, предприниматель входит в гражданский оборот, по существу ничем не рискуя.

Как известно, по российскому праву минимальный размер уставного капитала общества с ограниченной ответственностью в 10 тыс. руб. можно оплатить не деньгами, а практически всем, чем угодно, вплоть до старого белья (и тому есть реальные примеры). Иначе говоря, учредитель (учредители) такого юридического лица "подсовывает" всем другим участникам оборота "пустышку", с помощью которой и совершает все необходимые сделки, фактически ни за что не отвечая и ничем не рискуя. Требование наполнить такую "пустышку" хоть каким-то реальным имуществом прежде, чем пустить ее в оборот, у нас обычно рассматривается как чрезмерное давление на малый бизнес, активно настаивающий на отказе от концепции уставного капитала.

Между тем именно здесь и проявляется подлинная сущность юридического лица как персонифицированного имущества, которым готовы рисковать и жертвовать предприниматели. Их многочисленные представители в органах власти и различные лоббисты настаивают на разработке таких организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, которые полностью исключали бы для них всякий риск и реальную имущественную ответственность. Но ведь экономический риск не исчезает - он просто перекладывается на других участников имущественного оборота, прежде всего на граждан-потребителей. Когда же говорят о возможности легкого обхода установленных законодательных требований (например, путем изъятия у юридического лица внесенных учредителями средств на другой день после его регистрации), то, во-первых, забывают о давно известных законодательных препятствиях такого рода действиям, а во-вторых, откровенно показывают, что такие предприниматели изначально собираются участвовать в бизнесе недобросовестным образом. Едва ли следует законодательно поддерживать подобные устремления. Сказанное, разумеется, не относится к товариществам, число которых в отечественном имущественном обороте ничтожно, именно потому, что все или некоторые их участники должны нести неограниченную ответственность по их долгам.

Поскольку для объединений капиталов (хозяйственных обществ) не действует основополагающее правило: "тот, кто участвует в экономической жизни, сам несет риски, связанные с прибылями и убытками" (ибо с созданием такого юридического лица соответствующий риск, по сути, переходит на его кредиторов), прежде всего возникает вопрос о справедливости данной ситуации, на который должен ответить законодатель. Отсюда общепризнанная в континентальном европейском праве идея о том, что свойственная таким корпорациям ограниченная ответственность имеет свою цену в виде обязательных требований к вкладам в имущество корпорации, поддержанию его на определенном уровне, соблюдению обязательных предписаний относительно защиты интересов кредиторов и мелких вкладчиков, публичности ведения дел и др. <1>.

--------------------------------

<1> Hueck G., Windbichler Ch. Gesellschaftsrecht. S. 50; , Grunewald B., Noack U. Das Mindestkapital im System des festen Kapitals // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 19 (Zeitschrift  Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

 

Поэтому императивно установленное требование наличия у корпорации минимального уставного капитала относится к числу важнейших гарантий защиты интересов всех участников гражданского оборота. Под уставным капиталом традиционно принято понимать совокупную стоимость имущества корпорации, зафиксированную в ее уставе. В связи с этим такое имущество нередко называют также объявленным капиталом. Поскольку компания обычно обязывается законом к поддержанию этого капитала в зафиксированном размере, а при фактическом уменьшении он подлежит восполнению до первоначальной стоимости, его именуют еще и твердым капиталом. Поэтому понятия "уставный капитал", "объявленный капитал" и "твердый капитал" могут использоваться как равнозначные.

Принцип твердого (уставного) капитала проистекает из давних традиций европейского торгового сословия с присущими ему "принципом осторожности" и "положением уважаемого купца", составляя важную часть континентальной правовой культуры, иногда рассматриваемую даже в качестве "культурного достижения первостепенного значения". Поэтому континентальная правовая традиция исходит из того, что "тот, кто не вносит в создаваемую корпорацию минимальный капитал, по существу учреждает ее за счет кредиторов, а тот, кто не хочет вносить в ее капитал денежные средства, учреждает ее как минимум опасной для кредиторов" <1>.

--------------------------------

<1> Gesellschaftsrecht. 2006. N 1. S. 12.

 

В обычной предпринимательской практике подавляющее большинство компаний имеют капитал, значительно превышающий установленный законом минимальный размер. Попытки занизить его нетипичны и говорят либо о неплатежеспособности компании, либо о злоупотреблениях ее менеджмента и (или) участников (учредителей). Этим определяется и ответ на давно высказываемое сомнение относительно реальности обеспечительной функции уставного капитала (поскольку оплатившие его учредители могут изъять его у компании после ее регистрации): такая ситуация в развитых западноевропейских правопорядках считается не типичным, а исключительным случаем, свидетельствующим о мошенничестве менеджмента и противоречащим смыслу предпринимательской деятельности.

 

2. Функции уставного капитала корпорации

 

Необходимость для учредителей (участников) корпораций делать реальные имущественные вклады в уставный капитал и тем самым брать на себя некоторую часть предпринимательского риска придает идее уставного капитала "воспитательную функцию, содействующую осуществлению хозяйственной деятельности с сознанием ответственности за ее результаты" (verantwortungsbewusste Wirtschaften). Так было сказано в официальном обосновании изменений германского Закона об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г., внесенных в него в 1980 г. В силу этого наличие уставного капитала подтверждает соблюдение "требования солидного ведения предпринимательской деятельности" (ein Gebot solider )) <1>, побуждая учредителей корпорации наделить ее минимальным собственным капиталом и публично обозначить его размер в уставе.

--------------------------------

<1> Такое требование могло бы показаться реликтом XIX в., однако теперь оно вполне соответствует новой концепции compliance, появившейся в современном англо-американском корпоративном праве после ряда громких финансовых скандалов конца XX - начала XXI в. и связанных с этим изменений законодательства, направленных на защиту интересов вкладчиков и потребителей финансовых услуг. Compliance-культура предполагает не только соблюдение в деятельности предпринимателей всех требований законодательства, но и следование этическим нормам и нравственным ориентирам (см. об этом, например: Fissenewert P. u.a. Compliance  den Mittelstand. , 2013. S. 2 - 3 ff.). К сожалению, в их число англо-американский подход, в отличие от западноевропейского, традиционно не включает требование наличия у корпорации минимального уставного капитала.

 

Очевидно и то, что обычный сторонний инвестор вряд ли станет финансировать деятельность компании, в которую сами ее учредители (участники) не вложили никаких средств. С этой точки зрения можно также сказать, что минимальный уставный капитал создает "порог серьезности" , позволяющий "отсекать" от создания компаний лиц, которые не хотят или не в состоянии внести минимальный капитал, хотя бы отчасти препятствуя этим "легкомысленному или мошенническому" учреждению компаний.

На протяжении более столетия уставный (твердый) капитал практически во всех континентальных европейских правопорядках германского и романского типа рассматривался как важнейшее средство защиты интересов не только кредиторов, но и миноритариев (обычно остающееся за рамками интересов правопорядков англо-американского типа). При этом защита кредиторов обеспечивается законодательными требованиями к размеру уставного капитала, его увеличению и уменьшению, порядку оценки неденежных вкладов, а также запретами необоснованных выплат участникам общества и приобретения обществом собственных долей (акций). Защита акционеров (миноритарных участников) отражается в правилах о компетенции и порядке созыва общего собрания (а в странах с германской системой корпоративного права - во введении в структуру управления наблюдательных советов), в праве участников общества на информацию, в том числе о серьезных убытках, на преимущественную покупку акций (долей) при увеличении уставного капитала, на оспаривание решений общего собрания и в закреплении других возможностей участия в управлении имуществом корпорации.

Кроме того, вклады участников корпорации, составляющие ее уставный (твердый) капитал, четко отличаются от ее прибыли (дохода) и не распределяются между участниками. Это препятствует созданию финансовых пирамид путем привлечения все новых вкладов и вкладчиков (явление, известное в корпоративном праве как Agiotage или Agio - необоснованный, нездоровый интерес к спекуляции). Такое правило в конечном счете также служит защите интересов миноритарных участников корпораций.

При этом никто никогда не утверждал, что твердый капитал корпорации, который, разумеется, подвержен различным рискам так же, как и всякое имущество, участвующее в предпринимательском обороте, сам по себе обеспечивает ей защиту от банкротства и гарантирует полное удовлетворение требований всех ее кредиторов. При создании корпорации уставный капитал поддерживает ее деятельность и препятствует ее соскальзыванию в банкротство, а при ее дальнейшем функционировании он играет роль "сигнальной лампочки", "загорающейся" при ухудшении экономического состояния общества и свидетельствующей о необходимости соответствующих дополнительных действий со стороны его менеджмента и участников.

Наконец, в развитых правопорядках твердый капитал выполняет своеобразную защитную функцию даже в отношении менеджмента и контролирующих участников корпораций, которые находятся в ликвидации или в банкротстве: при строгом соблюдении ими всех требований в отношении формирования и сохранения такого капитала исключается какая-либо их дополнительная ответственность перед кредиторами собственным имуществом и никто не сможет потребовать от них "участия в формировании конкурсной массы" в силу общего принципа "риск несут кредиторы".

Таким образом, минимальный уставный капитал выполняет целый ряд важных функций, направленных на обеспечение нормальной предпринимательской деятельности (разумеется, при том непременном условии, что посвященные ему правовые нормы действуют в общей системе законодательства, будучи согласованными с правилами о несостоятельности, положениями законодательства об учете и отчетности и т.д.). Поэтому требование его отмены как заведомо недостаточного, например, для защиты кредиторов подверглось в германской литературе язвительной критике: оно было приравнено к совету человека, который, увидев спортсмена, бегавшего по снегу в мороз в купальном костюме, предложил снять и его, "поскольку он все равно не согревает"; была отмечена и логическая ошибочность названного требования, ибо в действительности из него вытекает необходимость повышения, а вовсе не отмены минимального уставного капитала <1>.

--------------------------------

<1> Pentz A., Priester H.-J., Schwanna A. Bar- und Sachkapitalaufbringung bei  und  // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 65 (Fn. 4) (Zeitschrift  Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

 

Можно также отметить, что сохранение требования минимального уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью в корпоративном праве западноевропейских стран не рассматривается в качестве одного из бюрократических препятствий на пути ускорения их создания в сфере малого и среднего предпринимательства. Напротив, меры по ускорению их регистрации обычно успешно сочетаются с правилами об обязательном твердом капитале компаний. Один из типичных примеров представляет собой испанский Закон 2003 г. об обществах с ограниченной ответственностью, закрепивший новую разновидность общества с ограниченной ответственностью - Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE). Такая корпорация подлежит ускоренной государственной регистрации - по общему правилу в течение 24 часов. Но эта быстрота достигнута не за счет упрощения или сокращения законодательных требований к государственной регистрации компаний, а за счет широкого применения в этом процессе современных информационных технологий и максимальной координации деятельности нотариусов, государственного реестра и других публичных служб. При этом требования к минимальному уставному капиталу SLNE не только остались (в виде традиционной суммы в 3012 евро), но даже ужесточились - указанная сумма теперь подлежит оплате исключительно денежными средствами <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Irujo J.M.E. Capital Protection in Spanish Company Law // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 682 - 684 (Zeitschrift  Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

 

3. Минимальный уставный капитал

и твердый капитал корпорации

 

Следует также иметь в виду, что сам по себе минимальный уставный капитал составляет лишь часть, и притом необязательную, общей концепции твердого капитала наряду с требованиями о вкладах в капитал и их денежной оценке, о поддержании его размера на необходимом уровне и о возможностях и последствиях его повышения или понижения. Поэтому требование наличия твердого капитала само по себе не определяет необходимость минимального уставного капитала. Дело в том, что требование минимального уставного капитала было введено в корпоративное законодательство в качестве дополнения к исторически более ранним требованиям минимального размера вклада одного участника и минимального количества участников компании (в совокупности и составлявших требуемый минимальный капитал).

Требования к минимальному размеру доли участников до сих пор сохраняются в ряде западноевропейских правопорядков (тогда как признание компаний одного лица сделало излишним требование к минимальному количеству участников корпорации). Так, в Швейцарии номинальная стоимость одной доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью должна быть не менее 100 франков, а его минимальный капитал - не менее 20 тыс. франков; минимальная номинальная стоимость одной акции должна быть не менее 1 сантима, а минимальный капитал акционерного общества - не менее 100 тыс. франков. Во Франции минимальный размер доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, как и минимальный номинал одной акции, должен составлять не менее 1 евроцента, а минимальный капитал акционерного общества - 225 тыс. евро (для упрощенных акционерных обществ - 37 тыс. евро); для обществ с ограниченной ответственностью требование минимального уставного капитала отсутствует.

В Англии, допустившей создание частных компаний с ограниченной ответственностью с уставным капиталом в 1 фунт стерлингов, по давней традиции они и в настоящее время во многих случаях создаются с капиталом в 100 фунтов стерлингов, разделенным на 100 долей по 1 фунту стерлингов каждая (иногда утверждается, что такой капитал имеют до 80% современных английских private limited company). Очевидно, что в период зарождения и первоначального действия этой традиции в XIX в. речь шла о весьма значительной сумме, лишь впоследствии резко обесценившейся.

В современном французском праве для обществ с ограниченной ответственностью (SARL - )) закреплена необязательность минимального уставного капитала при сохранении общего требования твердого капитала. Французский Закон от 1 августа 2003 г. об изменениях в Торговом кодексе впервые в континентальной Европе устранил законодательное требование минимального уставного капитала для такого вида корпораций, но одновременно сохранил требования к составу, порядку увеличения и уменьшения их капитала и долей их участников. В результате во Франции появилась возможность создать общество с ограниченной ответственностью с уставным капиталом даже менее 1 евро: согласно буквальному тексту закона единственным ограничителем в этом отношении является стоимость каждой из долей такой корпорации, которая должна быть не менее 1 евроцента.

Однако на практике, согласно статистике парижского Торгового суда, из примерно 3 тыс. ежемесячно создаваемых обществ с ограниченной ответственностью свободу определения размера уставного капитала используют менее 1/5 (560). Хотя при этом уставный капитал компании и формируется в размере, меньшем традиционных 7500 евро, но его средний размер составляет 3 тыс. евро и никогда 1 евро; большинство учредителей после создания общества с ограниченной ответственностью значительно повышают первоначально объявленный размер капитала <1>. Важным стимулом для этого служит негативное отношение судебной практики к недостаточному капиталу мелких и средних компаний, обычно рассматриваемому в качестве нарушения обязанности добросовестного ведения дел и дающему основание для удовлетворения в процессе банкротства иска со стороны представителя кредиторов ликвидатора и (или) прокуратуры о полном или частичном удовлетворении требований кредиторов за счет личного имущества управляющих или участников общества (action en comblement du passif в соответствии со ст. L 652-1 и L 651-3 Торгового кодекса в редакции Закона от 26 июля 2005 г.).

--------------------------------

<1> Urbain-Parleani I. Das Kapital der Aktiengesellschaft in Frankreich // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 580 (Zeitschrift  Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

 

Ни в одном из современных европейских правопорядков, а также в актах Евросоюза не подвергается сомнению необходимость законодательного закрепления значительного по размеру минимального уставного капитала для акционерных обществ (даже по английскому праву он составляет 50 тыс. фунтов стерлингов), причем в уставах конкретных акционерных обществ он почти всегда превышается. Для обществ с ограниченной ответственностью в ряде случаев признается возможность их создания с символическим минимальным уставным капиталом. Помимо Франции, с 2008 г. такую возможность предусматривает законодательство Германии (допустившее создание предпринимательского общества с ограниченной ответственностью, минимальный уставный капитал которого может быть менее 25 тыс. евро, т.е. до 1 евро включительно), а с 2012 г. - законодательство Нидерландов (ранее она признана также законодательством Бельгии и Люксембурга). Однако в действительности и перечисленные правопорядки придерживаются системы твердого капитала. Возможность создания корпораций с символическим уставным капиталом обычно наталкивается на достаточно жесткие требования законодательства о несостоятельности, предусматривающего для случаев банкротства, по сути, неограниченную субсидиарную ответственность по их долгам участников и руководителей компаний с таким капиталом.

В целом же система твердого капитала, включающая требования к минимальному уставному капиталу корпораций, по-прежнему составляет важную черту европейского корпоративного права, принципиально отличающую его от правопорядков англо-американского типа. Так, в Австрии, действующее корпоративное законодательство которой устанавливает один из наиболее высоких размеров минимального уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью - 35 тыс. евро (примерно 1,4 млн. руб.), намечено снизить его до 10 тыс. евро, но с условием оплаты наличными не менее 5 тыс. евро (т.е. примерно 200 тыс. руб.). Предполагается, что тем самым он будет сближен со средним размером предписываемого минимального уставного капитала общества с ограниченной ответственностью в государствах Евросоюза, составляющим около 8 тыс. евро (примерно 320 тыс. руб.), поэтому "серьезность австрийского ООО", по словам министра юстиции Австрии Б. Карл, "сохранится и далее" <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Steindorfer E. GmbH neu:  wird einfacher und billiger // Die Presse. 23.  2013. S. 13.

При этом предполагается также сокращение ежегодного минимального корпоративного налога (с 1750 до 500 евро) и расходов и сборов по государственной регистрации общества (наполовину), а также устраняется необходимость публикации объявления о регистрации в служебном приложении "Венской газеты" (стоящей еще около 70 евро).

 

§ 2. Ограничения "распределения имущества" корпораций

в англо-американском праве

 

1. Защита кредиторов корпораций в американском праве

 

В американском корпоративном праве отказ от обязательного уставного капитала компаний последовал в 1979 г. при подготовке изменений в Модельный закон о коммерческих корпорациях 1946 г., опубликованных в 1984 г. в виде Модернизированного модельного закона о коммерческих корпорациях (Revised Model Business Corporation Act - RMBCA). Законодательство подавляющего большинства штатов восприняло все основные положения RMBCA. Требование минимального уставного капитала сохранилось лишь в четырех штатах и федеральном округе Колумбия (его размер здесь составляет от 500 долл. в Оклахоме до 1 тыс. долл. в Техасе). В остальных штатах для создания корпорации формально достаточно символического "капитала" в 1 цент. Теперь этот подход составляет основу для критики европейского корпоративного законодательства (прежде всего Второй директивы ЕС) и обоснования предложений об отмене уставного (твердого) капитала. Последний в современной американской литературе нередко рассматривается как "пережиток" или "ненужный остаток" экономики XIX в. (не в последнюю очередь благодаря тому обстоятельству, что американские суды изначально не прилагали усилий в препятствовании обходу предпринимателями требований к уставному капиталу, а вместо этого искали и находили иные решения).

Основную задачу капитала корпорации здесь обычно усматривают не в защите интересов кредиторов, а в ограничении возможностей распределения имущества (distribution) корпорации между ее членами путем его сохранения для случаев несостоятельности. При этом в американском праве сама по себе неплатежеспособность (insolvency) еще не влечет обязанности открывать конкурсную процедуру, что отличает эту категорию от собственно банкротства - bankruptcy. Англо-американская правовая система защищает кредиторов компании иными, нежели требование наличия твердого капитала, и, как считается, более гибкими способами, прежде всего с помощью самостоятельно оформляемого конкретными кредиторами обеспечения ее договорных обязательств перед ними (nexus of contracts). Кроме того, в условиях конкуренции корпоративных правопорядков между отдельными штатами учредители (особенно крупные институциональные инвесторы) и будущий менеджмент корпорации имеют возможность выбрать наиболее удобный правопорядок, разумеется, без учета интересов ее мелких кредиторов (в частности, наемных работников).

На практике реальное и эффективное обеспечение договорных обязательств корпорации-должника получают в основном ее экономически сильные кредиторы - например, банки, предоставляющие кредит, или крупные поставщики либо покупатели товаров (услуг). Это лишь ухудшает положение более слабых кредиторов (например, граждан-потребителей и наемных работников компании), не говоря уже о требованиях из деликтов, которые невозможно заранее обеспечить, а также о требованиях налоговых органов. Теоретически возможные переговоры с потерпевшими от деликтов всегда направлены на заведомое ухудшение их положения в сравнении с благоприятным для них статусом, предусмотренным деликтным правом, а предоставление налоговым требованиям государства преимуществ при неплатежеспособности/банкротстве корпорации неизбежно осуществляется за счет интересов мелких "договорных" кредиторов.

Для повышения защиты кредиторов англо-американское корпоративное законодательство вынуждено усиливать личную субсидиарную ответственность директоров компаний, особенно на случай совершения ими рискованных сделок в период "предбанкротства" (хотя в ряде случаев размер предъявляемых им требований заведомо превышает размер их личного имущества, а сама эта возможность создает для управляющих высокий риск, сдерживающий их инициативу), а также ужесточает нормы законодательства о несостоятельности и банкротстве. Кроме того, американские суды гораздо чаще европейских прибегают к процедуре "прокалывания корпоративной маски" (piercing of corporate veil), привлекая к ответственности перед кредиторами и миноритариями корпораций их менеджмент и контролирующих участников.

В конечном счете все это ведет к преимущественной защите корпоративным правом интересов участников корпорации, а не ее кредиторов, которые защищаются другими отраслями законодательства (договорным, деликтным, трудовым, законодательством о несостоятельности и банкротстве, о рынке ценных бумаг и др.). В соответствии с правилами RMBCA защита кредиторов появляется только в случае неплатежеспособности компании, предотвращение которой становится главной задачей корпоративного менеджмента.

В американской судебной практике иски к директорам о нарушении названной обязанности достаточно редко предъявляются кредиторами компаний или в их интересах; гораздо более распространены иски участников корпораций к их менеджменту о нарушении обязанности соблюдать лояльность по отношению к компании (duty of loyalty). Это объясняется тем, что деятельность директоров (управляющих корпоративного менеджмента) в американском корпоративном праве во многом определяется правилами business judgment rule, известными у нас под именем внутренних регламентов (а также неизвестными у нас правилами биржевого законодательства, например, требующего теперь в некоторых случаях согласия общего собрания акционерного общества на эмиссию новых акций, котируемых затем на биржах). Указанные акты в американском праве служат прежде всего защите директоров компании от исков конкурсных управляющих или кредиторов, основанных на предполагаемом нарушении директорами их обязанностей по заботливому ведению дел корпорации: бремя доказывания таких нарушений возлагается на истца, а совет директоров (директор) доказывает соблюдение названных правил (содержание которых обычно неизвестно третьим лицам). Едва ли поэтому данную систему защитных мер следует считать существенно превосходящей традиционные западноевропейские правила.

 

2. "Последующий контроль" за имущественным состоянием

корпорации

 

В англо-американском праве наличие у компании имущества, необходимого для удовлетворения требований ее кредиторов, обеспечивается не требованием наличия у нее минимального или твердого уставного капитала, а запретом распределения ее имущества между участниками (прежде всего выплат дивидендов) в отсутствие проверки ее реального имущественного состояния. Выплата дивидендов или иное распределение имущества компании между ее участниками допустимы только при превышении, или избытке (surplus), стоимости имеющегося капитала.

При этом в корпоративном законодательстве штатов Делавэр и Нью-Йорк (в которых зарегистрировано большинство американских корпораций) критерий превышения имущества компании над ее обязательствами представляет собой стоимость активов компании за вычетом не только ее долгов, но и обязательного, или фиксированного, капитала (stated capital), который принципиально мало чем отличается от европейской категории минимального уставного капитала. Но по своей практической эффективности критерий фактического превышения имущества уступает европейским правилам о поддержании размера уставного (твердого) капитала, поскольку размер фиксированного капитала, его оценка и изменения определяются исключительно по усмотрению совета директоров корпорации.

Следует также иметь в виду, что в отношении постоянного, или основного, капитала (stated capital, legal capital) корпорации американское право фактически закрепляет два различных подхода: "традиционный" (которого придерживается не менее 20 штатов, включая Делавэр и Нью-Йорк) и "современный" (на котором основаны законодательство остальных штатов, включая Калифорнию, и нормы RMBCA). Первый из них допускает выпуск корпорацией по ее усмотрению акций (долей) либо с объявленной (номинальной) стоимостью (размер которой определяет совет директоров), либо без нее. При этом общая номинальная стоимость эмитированных акций и составляет размер постоянного капитала корпорации. Выпуск акций без номинала (no par stock) не дает каких-либо ощутимых преимуществ в сравнении с выпуском акций с номинальной стоимостью (par value stock). Однако акции с номинальной стоимостью обычно могут оплачиваться их приобретателями не полностью (хотя в отдельных штатах это прямо запрещено законом), но в этом случае у них возникает обязанность доплаты (assessment), размер которой составляет объем их договорной ответственности перед корпорацией и деликтной ответственности перед ее кредиторами <1>. Второй подход основан на полном отказе от акций с номинальной стоимостью, что влечет исчезновение и самого понятия "постоянный капитал", поскольку последнее лишь "вводит в заблуждение" кредиторов корпорации, которые в действительности не могут обоснованно судить о ее фактическом финансовом состоянии.

--------------------------------

<1> На этой основе судьей Верховного суда США Joseph Story была даже разработана концепция трастового фонда (trust fund theory), согласно которой постоянный капитал корпорации представляет собой имущество, находящееся у нее в трасте в пользу ее кредиторов (которая, однако, подверглась единодушной критике, в частности, со ссылкой на то, что, поскольку имущество физического лица нельзя считать находящимся у него в трасте в пользу его кредиторов, это должно распространяться и на юридических лиц) (см.: Merkt H.,  US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 267 - 268).

 

Главным требованием в любом случае становится необходимость соблюдения условия о том, что компания не является и не станет неплатежеспособной в результате произведенного ею распределения имущества. Это достигается путем обязательной проверки фактического имущественного состояния компании на момент распределения ее имущества. Такую проверку директора компании обязаны провести с помощью критерия состоятельности (Solvency test), причем нарушение этих правил и фальсификация результатов проверки влекут их личную и весьма серьезную административную и уголовную ответственность. Вместе с тем тест на состоятельность не требует, чтобы размер "нетто-имущества" компании после распределения между ее участниками всегда превышал ноль (не допускается лишь отрицательная величина).

В подп. 1 и 2 § 6.40 (c) RMBCA данный тест сформулирован как двухступенчатый. Первую ступень составляет тест на ликвидность, или проверка "добросовестной неплатежеспособности" (equity insolvency test). Он должен гарантировать, что после предстоящего распределения имущества компания при обычном течении дел будет по-прежнему в состоянии в срок платить по своим обязательствам. Последствием его несоблюдения становится "добросовестная неплатежеспособность" (insolvency in the equity sense, или equitable insolvency), т.е. "простая" неплатежеспособность, при которой отсутствует необходимость прибегать к конкурсной процедуре, но возможна ликвидация компании.

Вторую ступень составляет балансовый тест (balance sheet test), в результате которого компания должна гарантировать, что общая сумма ее активов покрывает общую сумму ее долгов. Последствием его нарушения становится "банкротная неплатежеспособность" (bankruptcy insolvency, или insolvency in the bankruptcy sense), связанная с необходимостью проведения конкурсной процедуры, т.е. собственно банкротства.

Это различие важно для директоров (менеджмента) компании, которые могут быть привлечены к дополнительной личной имущественной (а в ряде случаев - к административной и даже к уголовной) ответственности за ненадлежащее ведение ее дел. В первом случае речь идет о необходимости проявления директорами обычной заботливости, а во втором - о необходимости использования советом директоров компании и его членами надежного критерия для проверки ее состоятельности, чтобы обезопасить себя от возможных требований кредиторов. Здесь важную роль играет, с одной стороны, способ оценки активов компании (§ 6.40 (d) RMBCA допускает применение любых разумных методов такой оценки), а с другой - право кредиторов на оспаривание любых действий компании, объективно ведущих к появлению у них убытков, с помощью специального иска law of fraudulent transfers, по сути являющегося разновидностью известного европейскому праву "Паулианова иска" (его режим предусмотрен специальным Модельным законом 1984 г. (Uniform Fraudulent Transfer Act, UFTA) и соответствующими законами отдельных штатов).

Таким образом, защита интересов кредиторов в американском праве осуществляется только в период наступившей или грозящей неплатежеспособности, т.е. по сути определяется законодательством о банкротстве, исключающим действие обычных правил частного права. Поэтому она получила название системы последующего (ex post) контроля в отличие от континентальной концепции твердого капитала, олицетворяющей систему предварительного (ex ante) контроля, который рассчитан на применение в обычных условиях имущественного оборота, регулируемого общими гражданско-правовыми нормами.

Система последующего контроля и ответственности директоров компании нуждается в серьезном юридическом сопровождении и в силу этого неизбежно связана с большими судебными издержками. Не случайно legal costs в США являются гораздо более высокими, чем расходы на правовую помощь в Европе. Поэтому данная система активно поддерживается не столько крупным бизнесом, лишь формально не заинтересованным в транзакционных издержках по формированию и поддержанию твердого капитала, сколько выражающими его и свои собственные интересы корпоративными юристами, настаивающими на замене императивных законодательных норм о формировании уставного капитала хозяйственных обществ последующим контролем за их деятельностью, осуществляемым лишь при возникновении признаков банкротства корпораций.

Кроме того, к необходимым при этой системе судебным издержкам добавляются расходы по страхованию ответственности менеджмента, которые также вынуждена нести компания. Все эти постоянные (текущие) расходы корпорации, возникающие при системе последующего контроля, обычно значительно превышают ее возможные разовые расходы, необходимые при системе предварительного контроля (минимальный уставный капитал, расходы на регистрацию компании и независимую оценку неденежных вкладов).

При этом критерий превышения чистых активов корпорации над ее долгами и постоянным капиталом, как и его подтверждение с помощью Solvency test, практически мало что заранее гарантирует как ее кредиторам, так и ее участникам. Сами американские комментаторы нередко уподобляют систему последующего контроля "швейцарскому сыру, состоящему преимущественно из дырок" <1>. В соединении с высоким риском и большим размером потенциальной ответственности менеджмента и контролирующих участников такая система не снижает, а в конечном счете значительно повышает транзакционные издержки, не предоставляя взамен никаких особых преимуществ, тогда как система твердого капитала в любом случае сокращает названные издержки, по крайней мере те, которые вынуждены нести кредиторы корпорации.

--------------------------------

<1> Manning B., Hanks J.J. Legal Capital.  ed. 1992. P. 194 (цит. по: Engert A. Kapitalgesellschaften ohne gesetzliches Kapital: Lehren aus dem US-amerikanischen Recht // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 762 (Zeitschrift  Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17)).

 

Рассмотренная система последующего контроля за имущественным положением корпорации применяется в подавляющем большинстве американских штатов, воспринявших идеи RMBCA. Однако в отдельных штатах (Калифорния, Аляска) применяются гораздо более строгие, чем даже европейские, правила относительно обязанности компаний сохранять определенный объем собственного имущества при его частичном распределении между участниками. Так, нормы корпоративного законодательства Калифорнии требуют, чтобы после любого распределения имущества корпорации между ее участниками (включая невыплаченную прибыль) соотношение ее активов и долгов составляло бы минимум 5 к 4. Одновременно и все краткосрочные обязательства компании должны быть либо полностью покрыты стоимостью ее оборотных средств, либо их соотношение также должно составлять минимум 5 к 4. При этом названные правила ориентируются на достаточно жесткие Общепризнанные принципы отчетности (Generally Accepted Accounting Principles - GAAP), исключающие, например, учет и оценку таких активов, как клиентела (goodwill).

Эта сторона американского опыта полностью замалчивается в отечественной юридической и экономической литературе, где обычно ссылаются на законодательство штата Делавэр, и то лишь в части, касающейся возможности создания частных корпораций (private limited company) без уставного капитала и каких-либо иных императивных требований, тем более касающихся их дальнейшего функционирования. Это позволяет умалчивать даже о Solvency test, составляющем существо системы последующего контроля. В результате далеко не однозначный опыт американского корпоративного права получает крайне одностороннее и неполное освещение, охарактеризованное в современной германской доктрине термином "делавэрский синдром" <1>.

--------------------------------

<1> Reimann M.  in das US-amerikanische Privatrecht. S. 251.

 

Аналогичные по сути правила закрепляет и английское корпоративное право. Еще в 1887 г. решением по делу Trevor v. Whitworth было установлено, что капитал компании служит резервом для ее имущественной ответственности перед кредиторами и в силу этого должен охраняться от произвольного распределения между ее участниками и (или) "приближенными" к ней третьими лицами <1>. Соблюдению этого принципа теперь служат специальные нормы Закона о компаниях 2006 г. В соответствии с ними распределение имущества (выплаты за счет капитала) компании по общему правилу допустимо только из балансовой прибыли (при ее наличии). Предложения группы Рикфорда (см. далее) о допустимости такого распределения и при отсутствии у корпорации балансовой прибыли, но при подтверждении ее состоятельности с помощью Solvency test пока не нашли законодательного закрепления.

--------------------------------

<1> Triebel V., Illmer M., Ringe W.-G., Vogenauer S., Ziegler K. Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht. S. 227.

 

Кроме того, частная компания может уменьшить свой капитал, в том числе путем его распределения, только по специальному решению всех участников и либо с согласия суда, либо после подтверждения ее состоятельности директорами. При этом каждый из директоров компании своей подписью подтверждает, что и после выплат или иного отчуждения имущества компания остается в состоянии выполнить имеющиеся у нее обязательства. Указанные письменные подтверждения направляются в регистрирующий орган - палату компаний (Company House). Если проверка состоятельности компании фактически не проводилась или ее результаты были фальсифицированы директорами, это влечет их уголовную ответственность. При получении согласия суда на уменьшение капитала компании его вправе оспорить любой из ее кредиторов (если только компания не докажет, что она удовлетворила его требования или предоставила ему дополнительное обеспечение).

Публичная компания может уменьшить свой капитал только с согласия суда. Такое уменьшение здесь недопустимо даже по результатам проверки состоятельности, поскольку это противоречило бы требованиям Второй директивы ЕС 1976 г. об уставном капитале. Столь жесткие требования серьезно отличают английское корпоративное законодательство от его американских аналогов.

 

§ 3. Уставный капитал компаний в праве Евросоюза

 

1. Вторая директива ЕС и предложения об отказе

от "системы твердого капитала"

 

При присоединении к Евросоюзу (ранее - ЕЭС) Великобритании и Ирландии, корпоративное право которых не использовало континентальную систему твердого капитала, возникло серьезное противоречие в содержании отдельных национальных правовых институтов. Попыткой снятия различий англо-американского и европейского континентального подходов к системе контроля за имущественным состоянием корпораций стало принятие Советом Европейского экономического сообщества (ЕЭС) Директивы от 13 декабря 1976 г. N 77/91/ЕЭС "для координации защитных предписаний, которые государства-члены адресуют компаниям в смысле абз. 2 ст. 58 Договора о Евросоюзе (ЕЭС) в интересах участников компаний и третьих лиц в отношении создания акционерного общества, а также сохранения и изменения размера его капитала, с тем чтобы обеспечить равноценность этих предписаний" (называемой обычно Второй директивой ЕС или Директивой о твердом капитале; в настоящее время она действует с изменениями, внесенными Директивой Совета Евросоюза от 6 сентября 2006 г. N 2006/68/ЕС).

Следует иметь в виду, что Вторая директива, закрепившая европейские требования к твердому капиталу, распространяет свое действие только на акционерные общества; из-под ее действия были выведены континентальные общества с ограниченной ответственностью и их английский аналог в виде private limited company. Поэтому при трансформации требований Второй директивы в свое национальное законодательство Великобритания и Ирландия реформировали только нормы о капитале публичных компаний (public limited company, т.е. акционерных обществ в европейском понимании), для которых было введено требование минимального уставного капитала (четверть которого подлежала оплате на момент их создания), но оставлен в неприкосновенности имущественный режим частных компаний.

После внесения изменений во Вторую директиву ЕС в 2006 г. и принятия как Евросоюзом, так и его странами-участницами законодательства, допустившего свободное перемещение по его территории национальных юридических лиц, возник "рынок организационно-правовых форм", характеризующий прежде всего конкуренцию между английскими private limited company (созданными и действующими без минимального уставного капитала и (или) с символическим составом имущества) и традиционными европейскими (по сути германскими) обществами с ограниченной ответственностью (GmbH и SARL). Этим и здесь были порождены сомнения в целесообразности дальнейшего существования твердого капитала, не обеспечивающего полную защиту интересов кредиторов и не гарантирующего компании от банкротства, но заставляющего предпринимателей нести большие и неоправданные издержки по формированию и поддержанию минимального или иного твердого капитала.

Впервые вопрос о возможности отказа от системы твердого капитала и переходе к альтернативным способам защиты интересов кредиторов возник в Комиссии Евросоюза в 2001 г. и тогда же был передан на рассмотрение Экспертной группы высокого уровня в области корпоративного права (группы Винтера). Названная группа в своем докладе 2002 г., во многом основанном на положениях американского RMBCA 1984 г., указала, что минимальный уставный капитал в современных условиях является не более чем "проверкой на серьезность" при создании компании и не способен выполнять защитную функцию в отношении ее кредиторов, хотя и не создает особых препятствий для предпринимательства. Поэтому законодательные требования к такому капиталу можно сохранить, но не следует ужесточать. Однако в будущем для Европы необходимо создать новую, альтернативную концепцию защиты капитала компаний, ориентированную на американские правила. С таким подходом по существу согласилась и Комиссия ЕС, признавшая в решении от 21 мая 2003 г. принципиально возможной замену твердого капитала системой иных, альтернативных способов защиты интересов кредиторов.

Затем требование об отмене Второй директивы и предусмотренной ею системы твердого капитала для акционерных обществ как чрезмерного, или избыточного, в развернутом виде было обосновано группой английских специалистов под руководством Джонатана Рикфорда, состоявшей как из ученых и практиков, так и из представителей английских министерств и предпринимательских объединений. Эта группа (Interdisciplinary Group on Capital Maintenance) была создана в апреле 2003 г. британским Советом по стандартам отчетности и Центром корпоративного права Британского института международного и сравнительного права. Свой доклад группа Рикфорда передала в Комиссию ЕС в мае 2003 г. (для всеобщего сведения он был опубликован в 2004 г.). В нем было предложено заменить традиционную европейскую систему защиты интересов кредиторов в виде твердого капитала компании другими, более эффективными и дешевыми способами, прежде всего в виде системы последующего контроля, ключевым звеном которой должна была стать публичная проверка состоятельности компании - уже известный Solvency test.

Образцом для названного теста в предложениях группы Рикфорда послужили даже не столько положения RMBCA, сколько их упрощенный вариант, принятый в новозеландском Законе о компаниях 1983 г. Речь шла о "модернизированном двухступенчатом тесте", состоящем из "ориентированного на будущее время ликвидационного теста" и из "ориентированного на прошедшее время балансового теста". При этом "балансовый тест", по мысли группы Рикфорда, должен быть не обязательным, а лишь "дополняющим" "ликвидационный тест" и допускающим распределение имущества компании даже при отсутствии полного покрытия активами всех ее обязательств. Иначе говоря, предлагался еще более либеральный подход, нежели закрепленный американским правом. Предложения группы Рикфорда были поддержаны правительством Великобритании, которое настоятельно потребовало от Европейской комиссии ответа на данную инициативу.

 

2. Предложения о модернизации "системы твердого капитала"

и позиция ЕС

 

С иной позиции выступила международная рабочая группа "Капитал в Европе" Центра европейского экономического права, созданная германскими специалистами с участием других европейских ученых в области корпоративного права (из Франции, Австрии, Испании, Италии, Нидерландов, Польши) во главе с профессором Боннского университета Маркусом Луттером, выводы которой поставили под серьезное сомнение предложения группы Рикфорда.

Так, относительно целесообразности введения теста на состоятельность группой Луттера было указано, что проведение данного теста менеджментом компании (а не дорогостоящим независимым аудитором) делает его результаты заведомо недостоверными и в конечном счете фактически открывает возможность свободного распределения (выплаты) вкладов участников и создания "ажиотажа" (финансовых пирамид). Единственным последствием необоснованности результатов проведенного Solvency test в соответствии с предложениями группы Рикфорда становится личная ответственность осуществившего его менеджмента и обязанность участников корпорации по возврату неправомерно полученного имущества. Альтернативой этой ситуации становится либо дорогостоящее страхование ответственности управляющих компанией, либо привлечение для проведения теста на состоятельность профессиональных оценщиков. И в том и в другом случае денежные и временные затраты заведомо превысят расходы, требуемые системой твердого капитала.

Группа Луттера также отметила, что система последующего контроля за имущественным положением компании практически нацелена на ситуацию ее несостоятельности (банкротства) и связана с установлением дополнительной ответственности перед кредиторами как ее корпоративного менеджмента (за виновное нарушение обязанностей тщательного ведения дел компании), так и участников общества, обязанных к дополнительным вкладам. Такой перенос ответственности с юридического лица (корпорации) на его участников и управленцев неизбежно подталкивает судебную практику к необходимости "проникновения за корпоративные покровы", что по сути означает отказ от самой конструкции юридического лица как традиционно общепризнанного "корпоративного щита" от требований кредиторов. В этом случае привлекательная возможность создания корпорации-"пустышки" оборачивается против своих учредителей (участников), вновь подтверждая невозможность создания и функционирования юридического лица без уставного капитала.

Была также отмечена известная близость современных американских подходов к традиционным европейским: если уставный капитал компании в сущности представляет собой абстрактную сумму, некое "нетто-имущество", не подлежащее распределению между ее участниками и гарантирующее этим права кредиторов, то аналогичное по сути значение приобретает и требование американского корпоративного права о возможности распределения имущества компании между ее участниками только при превышении стоимости имеющегося капитала, в состав которого подлежит включению определенный фиксированный капитал компании. Таким образом, критерий фактического превышения имущества компании над ее долгами принципиально не отличается от европейской категории минимального уставного капитала, но по своей практической эффективности очевидно уступает европейским правилам о поддержании размера уставного (твердого) капитала, создающим более четкий критерий допустимости распределения имущества компании между ее участниками. Преимущества же закрепленного американским корпоративным правом индивидуального подхода, ориентированного на конкретные ситуации, достигаются в нем ценой правовой неопределенности.

Вместе с тем, учитывая достоинства и недостатки как американского, так и европейского подходов, группа Луттера предложила дуалистическое решение, в соответствии с которым для сохранения определенного имущества компании после распределения его части между участниками необходимо предварительное составление компанией баланса, соответствующего либо требованиям Четвертой директивы ЕС о годовой отчетности, либо упрощенной системе отчетности, предусмотренной МСФО - Международными стандартами финансовой отчетности (International Financial Reporting Standards, IFRS), которые, в частности, допускают учет и распределение не только полученной, но и будущей прибыли. Однако в любом случае такой предварительный баланс должен подлежать дополнительной проверке и становиться основой для будущего распределения имущества компании после его подтверждения с помощью теста на состоятельность.

Подобный компромиссный подход не идеален, но допустим, поскольку дополнительная проверка баланса компании с помощью теста на состоятельность уже практически используется законодательством многих штатов США, а также Новой Зеландии, в которых Solvency test рассматривается только как дополнение к Balance-Sheet-test. Вместе с тем переход на эту систему последующего контроля связан с необходимостью кардинального пересмотра законодательства о бухгалтерских балансах и отчетах. Более того, переход на иную систему отчетности не только потребует серьезных организационных усилий со стороны государственных органов, но и значительно увеличит расходы предпринимателей по составлению бухгалтерских отчетов, т.е. повысит транзакционные издержки, постоянное сокращение которых составляет предмет особых забот реформаторов.

Кроме того, в ситуациях неплатежеспособности (банкротства) компаний традиционная система твердого капитала оказывается не менее, а более эффективной, чем применение критерия фактического превышения имущества компании над ее долгами. Примечательно, что специально проведенный английским исследователем Эндрю Хиксом еще в 1998 г. опрос практиков-специалистов по несостоятельности (банкротству) относительно значимости теоретически возможного установления минимального уставного капитала для английских private limited company показал, что две трети опрошенных посчитали эту меру эффективнее любой другой из известных и предложенных им на выбор мер <1>.

--------------------------------

<1> Bachner T.  durch Insolvenzrecht in England // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 572 - 573 (Zeitschrift  Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

 

В целом же группой Луттера был сделан общий вывод о том, что возможная в будущем определенная комбинация жестких правил о твердом капитале с индивидуально-договорным механизмом обеспечения интересов кредиторов, выступающим в качестве сугубо дополнительного средства их защиты, нуждается в тщательной разработке, а ее конкретные формы пока находятся в "структурном дефиците". Вместе с тем результаты работы группы Луттера позволяют считать установленной невозможность полной замены системы императивных правил о твердом капитале системой диспозитивного договорного регулирования, поскольку в этом случае слабо защищенными или вовсе не защищенными остаются слишком многие группы кредиторов - от наемных работников и граждан-потребителей до государственных налоговых органов.

С этим подходом в конце концов была вынуждена согласиться и Комиссия Евросоюза, оставившая пока в неприкосновенности Вторую директиву ЕС о твердом капитале акционерных обществ. Практически единственной страной - участницей Евросоюза, отказавшейся от уставного капитала для частных компаний (аналогов обществ с ограниченной ответственностью), стали Нидерланды (причем задолго до обсуждения предложений об отмене Второй директивы).

 

§ 4. Проблема уставного капитала хозяйственных обществ

в российском праве

 

1. Уставный капитал хозяйственных обществ

по действующему законодательству

 

В основу общих положений ГК РФ об уставном капитале хозяйственных обществ была положена европейская (германская) модель твердого капитала, требующая наличия у таких корпораций минимального уставного капитала. Однако при разработке и принятии отдельных законов о хозяйственных обществах с целью максимального облегчения предпринимателям создания таких юридических лиц был установлен символический размер их минимального капитала с одновременным разрешением формировать его практически за счет любого имущества, а не только денежных взносов. Ограничители на этот счет содержатся только в п. 2 ст. 15 Закона об обществах с ограниченной ответственностью в виде правила об обязательной независимой оценке неденежного вклада участника, превышающего по стоимости 20 тыс. руб. (ранее - 200 минимальных размеров оплаты труда), т.е. вдвое превышающего размер минимального уставного капитала такого хозяйственного общества (в Законе об акционерных обществах и такое правило отсутствует). Фактически, как уже говорилось ранее, это означает возможность учредителей ООО вносить в счет своих взносов (общая стоимость которых в большинстве случаев не превышает установленного законом минимума в 10 тыс. руб.) абсолютно любое "имущество", вплоть до старой одежды, мебели и т.п. (чем достаточно активно пользуются отечественные предприниматели).

Гораздо более высокий размер уставного капитала и достаточно жесткие требования к его составу установлены отдельными федеральными законами для кредитных (банковских) и страховых компаний. Вместе с тем для профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных и негосударственных пенсионных фондов действуют общие (минимальные) требования к размеру их уставного капитала (ведомственным актом Федеральной службы по финансовым рынкам для них дополнительно установлены специальные требования к "нормативу достаточности собственных средств").

Очевидно, что при такой (во многом намеренно созданной) ситуации категория минимального уставного капитала теряет всякий смысл. Как было отмечено в проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах, существующие "требования к составу уставного капитала и порядку его внесения также не способствуют осуществлению уставным капиталом его функций", поскольку "действующее законодательство более или менее эффективно регулирует вопросы уставного капитала только применительно к деятельности кредитных и страховых организаций и недостаточно эффективно - в целом для хозяйственных обществ" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 44.

 

Поэтому Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации и разработанный на ее основе проект новой редакции ГК РФ исходили из необходимости ужесточения требований к составу уставного капитала компаний, значительного повышения его размера и ограничения возможностей внесения этого капитала в неденежной форме. Предлагалось установить его размер на уровне, приближенном к европейским требованиям (1 млн. руб., т.е. примерно 25 тыс. евро, - для ООО и 2 млн. руб., т.е. примерно 50 тыс. евро, - для АО), ограничив при этом возможность внесения в него вкладов (или их соответствующей части) в неденежной форме (установив их обязательную независимую оценку при предлагаемой стоимости от 10 тыс. руб. и более) <1>. Более того, в Концепции было предложено распространить требование о размере минимального уставного капитала ООО на имущество некоммерческих организаций (включая корпорации), также являющихся участниками гражданского оборота.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 62.

 

При обсуждении предложений по новой редакции ГК РФ по этому поводу возникла острая дискуссия. В противовес позиции разработчиков законопроекта их оппоненты, представленные Минэкономразвития России и рабочей группой по созданию МФЦ (в основном поддержанные также Минюстом России), выступили с резкой критикой этого подхода, предложив полностью устранить из законопроекта требования минимального уставного капитала. Минэкономразвития и адвокатами МФЦ по собственной инициативе был даже разработан и передан в Государственно-правовое управление Администрации Президента РФ свой проект новой редакции Гражданского кодекса, предусматривавший существенную либерализацию его норм, включая отмену императивных требований к уставному капиталу хозяйственных обществ и ряд других важных законодательных новелл в крайне либеральном духе. Данная позиция в основном опиралась на подходы англо-американского корпоративного права, хотя, с одной стороны, не во всем последовательно (в частности, замалчивая или опуская некоторые важные моменты), а с другой - продвигаясь гораздо дальше американских прототипов по пути полной либерализации гражданско-правового регулирования.

Результатом длительного обсуждения этой проблемы стал очередной компромисс в виде сохранения действующего порядка, т.е. символического размера минимального уставного капитала хозяйственных обществ (п. 2 ст. 66.2 проекта, основанного на Концепции развития гражданского законодательства РФ) с разрешением формировать остальной капитал практически за счет любого имущества. Более того, распоряжением Правительства РФ от 7 марта 2013 г., утвердившим План мероприятий ("дорожную карту") по "оптимизации процедур регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", как уже отмечалось, предусмотрено исключение из законодательства требования о предварительной оплате уставного капитала хозяйственного общества при его регистрации не менее чем наполовину, а главное - установление обязанности оплаты уставного капитала в течение двух месяцев после регистрации юридического лица. Иначе говоря, в течение этого срока таким "абсолютным пустышкам" будет разрешено участвовать в гражданском обороте (заключать сделки и принимать на себя различные обязательства) без каких-либо негативных для себя последствий. Разумеется, открывающимися при этом разнообразными возможностями злоупотреблений не преминут воспользоваться многие отечественные предприниматели.

Прогрессивными положениями новой редакции ГК РФ можно считать лишь появившиеся в п. 3 ст. 66.2 законопроекта правила о необходимости исключительно денежной оплаты минимального (символического) уставного капитала и о солидарной ответственности участников хозяйственного общества и независимых оценщиков внесенных ими неденежных вкладов в пределах суммы завышения сделанной оценки (в случае недостаточности имущества общества для погашения требований кредиторов). В целом же такой компромисс оставил неудовлетворенными обе стороны.

 

2. Предложения об отмене минимального уставного капитала

и их оценка

 

Приведенный выше сравнительный анализ зарубежного корпоративного права, в том числе сопоставление выводов группы Рикфорда и группы Луттера, позволяет сделать несколько важных общих выводов применительно к спорам об уставном капитале и в целом о статусе хозяйственных обществ, развернувшимся в связи с подготовкой проекта новой редакции Гражданского кодекса РФ.

Во-первых, можно констатировать, что настойчивые призывы со стороны Минэкономразвития России и рабочей группы МФЦ к кардинальной модернизации российского корпоративного права, включая отмену традиционного требования минимального уставного капитала хозяйственных обществ, отнюдь не основаны на каком-то принципиально новом подходе, содержащем некие "инновационные" решения, а в действительности являются всего лишь возобновлением традиционных для современных отечественных реформаторов попыток рецепции российским гражданским правом чужеродных для него американских юридических конструкций.

Во-вторых, в любом случае очевидна невозможность простой замены уставного капитала компании "ограничителем распределения" ее имущества между участниками по типу теста на состоятельность. Даже закрепляющие данный подход нормы RMBCA отражают американскую модель регулирования этих отношений в высшей степени неполно. Следует отдавать себе отчет в том, что ее восприятие европейским правом потребует широкого выхода за рамки корпоративно-правового регулирования и вторжения в сферу других законодательных отраслей: от законодательства о несостоятельности (банкротстве), об аудите и о финансовой отчетности до законодательства о договорах, трудового и даже уголовного законодательства. В ином случае, т.е. при отказе от уставного (твердого) капитала без принятия указанных дополнительных мер, попытки ограничения распределения имущества и защита кредиторов окажутся еще более слабыми, чем имеющиеся в США (на что обращается внимание в европейской литературе).

Проблема, следовательно, состоит даже не в возможности отказа от европейских правовых традиций и в заимствовании американских правил (что принципиально уже допускается Комиссией Евросоюза), а в необходимости системного использования этих последних. Такая ситуация, впрочем, неплохо знакома отечественному правопорядку, в который в 1993 г. уже был "с размаху" введен англо-американский траст <1> без какого бы то ни было учета того обстоятельства, что он является институтом неизвестного ни западноевропейским, ни тем более российскому правопорядку "права справедливости" (law of equity), в системе которого он только и в состоянии эффективно функционировать. Не случайно и в континентальной Европе не заработали созданные по международным стандартам в 1999 г. Принципы европейского трастового права (Principles of European Trust Law) <2>, а единственной западноевропейской страной, активно использующей институт траста, стал Лихтенштейн как небезызвестное "место оказания финансовых услуг и регистрации банков". При этом даже такой "международный финансовый центр" вынужден был разработать проект собственного специального Закона о трасте, положения которого предполагается сначала осторожно использовать в национальном законодательстве о статусе фондов, в большом количестве зарегистрированных в этом офшоре <3>.

--------------------------------

<1> Статья 1 Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" (Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1994. N 1. Ст. 6).

<2> Hayton D.J., Kortmann S.C.J.J., Verhagen H.L.E. Principles of European Trust Law. Den Haag, 1999; Grundregeln eines  Treuhandrechts // Schulze R., Zimmermann R. (Hg.) Basistexte zum  Privatrecht: Textsammlung. Baden-Baden, 2000.

Косвенным свидетельством этого стало содержание подготовленных рядом европейских цивилистов и опубликованных в 2009 г. Модельных правил европейского частного права (точнее, проекта их "общей справочной системы" - Draft Common Frame of Reference, DCFR). В соответствии со ст. 1:201 кн. X, посвященной трастам (см.: Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М., 2013. С. 771), траст рассматривается в качестве "правоотношения", в котором "трасти" обязан управлять или распоряжаться переданными ему "активами (трастовым фондом)" в интересах бенефициара. Едва ли такой подход, при котором траст по сути становится одним из институтов обязательственного права (кстати, весьма близким к российскому договору доверительного управления имуществом - ср. п. 1 ст. 1012 ГК РФ), можно считать соответствующим классическим представлениям о трасте как основном виде "доверительной собственности" (equitable ownership), сопоставляемым с европейскими вещными правами. Такая "модификация" англо-американского траста также говорит о невозможности его прямого использования в чужеродных условиях.

<3> См.: выступление министра юстиции (впоследствии - председателя правительства) Лихтенштейна Клауса Чючера на состоявшейся в Венском университете в ноябре 2007 г. конференции по проблемам совершенствования австрийского Общего гражданского уложения (ABGB 2011 - Chancen und  einer Zivilrechtsreform / Hrsg. von Fischer-Czermak C., Hopf G., Kathrein G., Schauer M. Wien, 2008. S. 6).

 

В-третьих, необходимо отметить, что "новые подходы", активно навязывающиеся российскому корпоративному законодательству, в большинстве случаев отражают лишь собственные сверхлиберальные взгляды их сторонников, фактически оторванные даже от освещенных выше англо-американских институтов и во всяком случае ушедшие гораздо дальше последних. Невозможно сказать, был ли такой подход оппонентов следствием их неведения или сознательного поведения, но настойчивые требования представителей Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ о полной отмене правил о минимальном и вообще о всяком уставном капитале хозяйственных обществ не сопровождались предложениями о замене традиционных положений какой-либо иной, альтернативной системой (типа Solvency test и т.п.).

Так, при обсуждении основанных на европейской континентальной традиции предложений относительно уставного капитала хозяйственных обществ отечественные противники этого подхода ни разу не выставили в качестве контраргумента предложений о замене твердого уставного капитала американской системой тестов на состоятельность и никогда не обращались к содержанию и результатам обсуждения этой проблематики в Комиссии Евросоюза (в том числе используя материалы докладов группы Рикфорда или группы Луттера). Они многократно отмечали и подчеркивали предстоявшую в 2012 г. в Нидерландах отмену минимального уставного капитала для обществ с ограниченной ответственностью (которых там теперь нет), но не говорили о том, что взамен этого в Нидерландах предлагается установить обязанность компании после распределения имущества иметь собственный капитал в размере финансовых резервов, установленных законом и уставом (и соответствующих особым требованиям нидерландского законодательства об отчетах и балансах), а также обязательное подтверждение менеджментом ее платежеспособности, по сути аналогичное американскому Solvency test (не говоря уже о почти десятилетнем обсуждении этих предложений) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этой реформе см., например: Kluiver H.-J. de, Rammeloo S.F.G. Capital and Capital Protection in The Netherlands: A Doctrine in Flux // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 656 ff (Zeitschrift  Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

 

В целом же следует отметить, что настойчивые требования существенной либерализации корпоративного законодательства и закрепления непосредственно в ГК РФ общей презумпции диспозитивности норм корпоративного права основываются на пожеланиях и представлениях той части отечественного бизнеса, которая, с одной стороны, заинтересована в привлечении в страну любых инвестиций независимо от источников их происхождения, а с другой стороны, рассчитывает на эффективную защиту именно своих интересов в условиях "благоприятного инвестиционного климата".

Мнение этих кругов было озвучено руководителем рабочей группы по созданию МФЦ А.С. Волошиным, который прямо указал, что необходим "очень хороший для развития финансовой индустрии Гражданский кодекс (пока он так не выглядит, я имею в виду новый проект)", в котором должна быть закреплена "высокая степень экономической свободы" <1>. Еще более откровенно высказался по этому поводу тогдашний президент Московской межбанковской валютной биржи Р.А. Аганбегян: "...в Америке принятие Sarbanes-Oxley Act об ответственности директоров привело к тому, что из российских эмитентов на американском рынке за последние годы разместились единицы, потому что уровень ответственности и стоимость страховки таковы, что в Лондоне размещаться выгоднее. Что касается Англии, то она сейчас принимает свой так называемый Bribery Act, который очень похож на американский Foreign Corrupt Practices Act с очень широкими полномочиями. Под него подпадают в том числе компании, которые имеют листинг в Лондоне, их директора, менеджмент и т.д. Это создает для нас, как это ни интересно звучит, уникальные возможности, в том числе для возвращения большей части собственного рынка, ушедшего за рубеж. Но сам по себе он не вернется. У нас регуляторно так получилось, что создано достаточно большое количество барьеров для доступа инвесторов к нам... Законодательная работа по снятию этих барьеров может привести к тому, что возникнет целый ряд магнитов здесь, которые позволят эту ликвидность, фактически, и рынок вернуть сюда, что послужит очень мощным стимулом развития экономики в России" <2>.

--------------------------------

<1> Из стенограммы круглого стола "Создание Международного финансового центра: юридические вопросы" (Первый Петербургский международный юридический форум, 20 мая 2011. СПб., 2011. С. 61 - 62).

<2> Из стенограммы круглого стола "Создание Международного финансового центра: юридические вопросы". С. 64 - 65.

 

Таким образом, высказан недвусмысленный призыв к созданию максимально льготных юридических условий для любых инвесторов, включая разного рода недобросовестных лиц и откровенных мошенников, которых названные деятели, видимо, считают наиболее подходящими инвесторами и игроками на отечественном финансовом рынке. Едва ли, однако, "корпоративные пустышки" и однодневки, фактически не обладающие никаким (даже минимальным) капиталом, способны реально содействовать финансово-экономическому развитию. Их деятельность в условиях рыночного хозяйства в определенной мере неизбежна, но, как свидетельствует опыт развитых правопорядков, не она определяет содержание и перспективы совершенствования корпоративного законодательства. Поэтому требование твердого (в том числе минимального) уставного капитала хозяйственных обществ остается одним из краеугольных камней корпоративного права континентально-европейского типа. Для отказа от него в российском законодательстве пока не представлено никаких серьезных оснований.

 

§ 5. Личная ответственность участников корпорации

по ее долгам

 

1. Случаи "проникающей ответственности"

в корпоративном праве

 

Как известно, фундамент корпоративного права (а по сути и всего учения о юридических лицах) составляет последовательное отделение юридической личности (самостоятельной правосубъектности) и имущества корпорации от личности и имущества ее участников (принцип отделения). На этом основополагающем принципе базируется и ограничение ответственности учредителей (участников) корпорации по ее долгам их вкладами в ее имущество, составляющее смысл самой конструкции юридического лица как "корпоративного щита", защищающего личное имущество его участников от требований третьих лиц (кредиторов корпорации).

Современная либерализация законодательных требований к объему и составу имущества юридических лиц, к порядку их создания и функционирования, с одной стороны, ведет к максимальному упрощению процедуры получения предпринимателями такого "щита от кредиторов", а с другой стороны, неизбежно порождает злоупотребления в виде создания многочисленных "пустышек", однодневок, дочерних, "внучатых" и офшорных компаний, нередко преследующих противоправные цели и позволяющих их учредителям уходить от личной имущественной ответственности за результаты своих действий в гражданском обороте. Одним из ответов правоприменительной практики и доктрины на эту ситуацию стало появление и обоснование в современном корпоративном праве ряда высокоразвитых правопорядков возможности использования кредиторами компании ответственности, распространяющейся на личное имущество ее участников, путем "проникновения" кредиторов к такому имуществу с целью сделать его объектом ответственности. В западноевропейской доктрине такая "проникающая ответственность" (Durchgriffshaftung) именуется также "проникновением за корпоративные покровы" (Durchgriff hinter den gesellschaftsrechtlichen Schleier), а в американском праве - "прокалыванием корпоративной маски" (Piercing Corporate Veil), за которой скрываются учредители (участники) корпорации. Иными словами, речь идет о случаях отказа от применения принципа отделения имущества компании от имущества ее участников.

Возможность отказа от принципа отделения, т.е. фактически от самой конструкции юридического лица, в литературе нередко оправдывается ее "соответствием элементарному чувству справедливости", что и объясняет ее наличие в самых разных правопорядках - как европейского континентального, так и англо-американского типа <1>. Не случайно в судебной практике применение "проникающей ответственности" или "прокалывания корпоративной маски" обычно обосновывается наличием злоупотребления предоставленными правами, а в германском праве - нарушением принципа добросовестности (Treu und Glauben). Так, в одном из своих решений Верховный суд Германии указал, что "если предпринимателю известно, что его поведение с точки зрения честного оборота может считаться недобросовестным (sittenwidrig), тогда его не оправдывает неправильное разъяснение адвоката о том, что такое поведение допустимо" <2>.

--------------------------------

<1> Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 209 (Zeitschrift  Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

<2> Ibid. S. 212, Fn. 18.

 

Очевидна затруднительность объяснения такого рода ситуаций с позиций экономического учения о сокращении издержек. Неслучайно поэтому американские представители неоклассического учения обычно резко возражают против применения такой ответственности и предлагают всячески ограничивать ее, ссылаясь на то, что "риск личной ответственности отпугивает инвесторов" (в том числе и особенно тех, кто в действительности ничего или почти ничего не вложил в имущество корпорации), хотя именно в американском праве родилась концепция "прокалывания корпоративной маски".

В судебной практике такие случаи обычно допускаются в отношениях с участием обществ с ограниченной ответственностью или акционерных обществ, т.е. объединений капиталов (business corporations в собственном смысле слова), и не распространяются на деятельность объединений лиц - полных и коммандитных товариществ или партнерств в американском и английском праве, а также на отношения с участием некоммерческих корпораций - союзов <1>. Чаще всего дело касается тех ситуаций, в которых форма юридического лица используется его единственным или господствующим участником в качестве "инструмента для обхода определенных правовых предписаний", т.е. для злоупотребления правом.

--------------------------------

<1> В австрийском праве возможность "проникающей ответственности" не исключается для коммандитистов и даже для членов действующих с идеальными целями союзов (Vereine), поскольку на практике и эти последние создают структуры холдингового типа, допуская при этом недокапитализацию нижестоящих союзов, "смешение компетенции" ("сфер действия") и другие злоупотребления формой юридического лица (см.: Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M.  Gesellschaftsrecht. S. 442 - 443, 451, 1261).

 

В качестве "проникающей ответственности" в западноевропейской корпоративно-правовой доктрине обычно рассматривают следующие случаи ответственности участников корпорации (компании) по ее долгам:

1) ответственность единственного участника хозяйственного общества (или участника, фактически полностью контролирующего его деятельность) по долгам такой корпорации;

2) ответственность материнской компании по долгам своего дочернего общества;

3) дополнительную ответственность участника корпорации по ее долгам в случае ее банкротства.

Однако все три названные ситуации являются лишь предпосылками такой ответственности; для ее наступления необходимы дополнительные специальные условия.

"Проникающая ответственность" подразделяется на:

- "прямое", или "подлинное проникновение" (direkter, echter Haftungsdurchgriff), применение которого открывает кредиторам компании личное имущество ее участников независимо от виновного характера их поведения;

- "ненастоящее проникновение" (unechter Haftungsdurchgriff), основанное на появлении убытков у компании и ее кредиторов в результате личной вины ее участников (например, в наступлении ее банкротства), которые в силу этого обязаны отвечать по долгам своей компании личным имуществом в порядке традиционной деликтной ответственности;

- "поперечное проникновение" (Querdurchgriff), при котором перед кредиторами отвечают несколько компаний, контролируемых одним и тем же лицом;

- "обратное проникновение" (umgekehrter Haftungsdurchgriff), при котором кредиторы участника компании (как правило, единственного) получают возможность обратить взыскание по его личным долгам на имущество контролируемой им компании (что в виде исключения допускает судебная практика отдельных западноевропейских стран, например Швейцарии).

В качестве примера "обратного проникновения" иногда приводится ситуация, когда ссылка главного акционера на самостоятельность контролируемого им акционерного общества служила исключительно его освобождению от исполнения возложенной на него обязанности по материальному содержанию физического лица - кредитора. По господствующему мнению, она не представляется бесспорной, поскольку более корректным в этом случае было бы обращение взыскания на корпоративные права такого акционера, а не на имущество его компании.

В качестве иных примеров "обратного", или "дружественного проникновения" (gesellschafterfreundlicher Durchgriff) рассматриваются также встречавшиеся в судебной практике ситуации, в которых основной или единственный участник корпорации получает право требовать от ее должника исполнения от имени и в интересах своей компании. Однако и такие случаи вызывают серьезные сомнения в своей обоснованности, поскольку следуемое компании имущество в результате применения "дружественного проникновения" может попасть в состав личного имущества ее участника в ущерб ее кредиторам. Поэтому "обратное проникновение" остается одним из сомнительных случаев "проникающей ответственности".

В качестве разновидности "проникающей ответственности" нередко рассматривается общепризнанная и в большинстве случаев законодательно закрепленная возможность возложения ответственности по долгам компании на ее участников и (или) руководителей в процессе ее банкротства. В этом случае кредиторы компании получают определенное удовлетворение своих требований не напрямую, а с помощью конкурсной массы, в которую поступает имущество, полученное в результате удовлетворения требований конкурсного управляющего к указанным лицам.

Удовлетворению требований кредиторов корпорации в конечном счете может способствовать и расширяющаяся ответственность ее руководителей (директоров и членов коллегиальных органов) за причинение убытков корпорации в связи с ненадлежащим исполнением их корпоративных обязанностей. Ведь в результате этого соответствующим образом увеличивается имущество, принадлежащее корпорации (или поступающее в конкурсную массу).

 

2. Обоснование и условия "проникающей ответственности"

 

Наиболее тщательно на протяжении более полувека институт "проникающей ответственности" разрабатывается в германском корпоративном праве. Здесь создано несколько теорий, обосновывающих применение такой ответственности, т.е. допустимость отказа от корпоративной формы разделения имущества и личности компании и ее участников.

Одной из первых стала "теория субъективного злоупотребления" (subjektive Missbrauchslehre). Согласно этому подходу в случаях использования юридического лица для совершения злоупотреблений в виде обхода закона, нарушения договорных обязательств или обмана третьих лиц его участники тем самым в собственных противоправных интересах сами нарушают его юридическую самостоятельность, поэтому основания для разделения личности и имущества юридического лица и его участников отпадают. Обосновывающие его авторы исходят из того, что корпорация как таковая заслуживает признания лишь тогда, когда она используется для той законной цели, для которой она была создана.

Другой теорией стала теория нормативных целей (Normzwecklehre), основывающаяся на том, что юридическое лицо представляет собой обычную фикцию, "конструктивную аббревиатуру". Поэтому принцип отделения его имущества от имущества его участников оправдан лишь тогда, когда его применение не исключает объективные юридические критерии - смысл и цели норм права, применимых к соответствующей ситуации. В дальнейшем обе названные теории стали базой для многочисленных современных взглядов, нередко отличающихся лишь некоторыми нюансами.

В германской судебной практике применение "проникающей ответственности" обосновывается разнообразными мотивами, среди которых преобладают ссылки на недобросовестное поведение, злоупотребление правом и несоблюдение общего запрета нарушать "принцип доброй совести" (Treu und Glauben).

Близкую позицию занимает австрийская правоприменительная практика, рассматривающая такую ответственность в качестве разновидности дополнительной (субсидиарной) ответственности участников корпорации по ее долгам. Так, в решении Верховного суда Австрии от 31 мая 1983 г. было отмечено, что "никто не вправе использовать правовую форму юридического лица для того, чтобы наносить ущерб третьим лицам или обходить законы"; в решении от 29 апреля 2004 г. этот суд указал, что ответственность участника корпорации по ее долгам "не может быть сведена к случаям злоупотреблений", хотя, как разновидность юридической ответственности, она несомненно "предполагает виновное и противоправное поведение участника корпорации", например "противоправное соучастие" в деятельности ее менеджмента <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Stelzer M.A.  Haftung und unternehmerische Verantwortung. S. 131, 134.

 

Одним из наиболее частых оснований применения "проникающей ответственности" в австрийской правоприменительной практике и доктрине считается квалифицированная недокапитализация компании. Под этим понимается не просто недостаток или отсутствие необходимых средств, а осознание органами компании того, что такой недостаток при нормальном ходе дел "с высокой вероятностью, явно превышающей обычный предпринимательский риск" должен вести к "неуспеху за счет кредиторов" <1>.

--------------------------------

<1> Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M.  Gesellschaftsrecht. S. 867.

 

Обычно квалифицированная, или материальная, недокапитализация имущества компании охватывает случаи либо изначального недостатка ее имущества (допущенного учредителями уже в момент создания юридического лица), либо недостатка, появившегося в случае расширения сферы ее деятельности без дополнительно необходимого материального обеспечения. В этих случаях участники компании, не сделавшие дополнительных взносов в ее имущество, должны считаться с возможностью обращения взыскания кредиторов на их личное имущество. Материальная недокапитализация отличается от номинальной недокапитализации, при которой компания покрывает недостаток финансовых средств за счет чужого (заемного), а не собственного капитала, что вполне допустимо и не влечет "проникающей ответственности" для ее участников.

В швейцарском корпоративном праве недокапитализацией, влекущей "проникающую ответственность", считается только ситуация, когда акционеры (участники) сознательно наделяют свою компанию (например, дочернее общество) столь незначительными средствами, что она изначально является нежизнеспособной. Германская же судебная практика рассматривает квалифицированную недокапитализацию как умышленное недобросовестное поведение, причиняющее вред кредиторам компании, особенно когда речь идет о совершении компанией или ее участниками за счет компании высокорискованных сделок, ведущих к уменьшению основного капитала компании. Такое поведение становится основанием обычной деликтной ответственности не только компании, но и ее участников, связанных с этими действиями.

Другим основанием "проникновения" кредиторов к личному имуществу участников корпорации в германском и австрийском праве считается смешение имущества компании и ее участников (участника) ( )). Об этом в конкретной ситуации могут свидетельствовать отсутствие или недостатки бухгалтерского учета, позволяющего скрывать недостаток имущества корпорации и затруднять его отграничение от личного имущества участника, контролирующего ее деятельность; отсутствие контроля за исполнением обязательных предписаний о восполнении имущества компании до необходимого размера и т.п. При этом ответственность участников компании является неограниченной и не зависящей от их вины, хотя судебная практика нередко освобождает от нее миноритариев, лишенных реальной возможности воздействовать на ведение дел компании <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 213 - 214.

 

Близким к этому основанию является иногда встречающееся смешение сфер ведения бизнеса , при котором участник компании занимается тем же бизнесом, что и компания, причем нередко под сходной фирмой и даже с использованием тех же помещений и того же персонала. В соответствии с господствующими в судебной практике и доктрине взглядами такая ситуация исключает как для него, так и для его компании возможность ссылаться на принцип отделения в отношениях с кредиторами.

Во французской судебной практике возложение имущественной ответственности по долгам компаний на их учредителей (участников) допускается, если установлено смешение корпоративного имущества с имуществом их членов (confusion des patrimoines) в форме, например, использования имущества компании как собственного, в частности направления полученных ею кредитов или товаров на личные цели контролирующих ее участников <1> или находящихся под их влиянием других юридических лиц; либо допускаются злоупотребления юридической личностью ("корпоративной маской") в виде создания фиктивных компаний (  fictive), fictive), за фасадом которых скрываются лица, в действительности осуществляющие соответствующую деятельность (dirigeant de fait), в том числе путем смешения сфер ведения бизнеса или смешения имущества компании и ее основного участника (участников). Такое положение дел французский суд усмотрел, например, в ситуации, когда руководителем общества с ограниченной ответственностью оказался 19-летний ученик - сын руководительницы другой компании, с которой это общество находилось в тесных коммерческих связях <2>.

--------------------------------

<1> Так, по одному из дел апелляционный суд возложил имущественную ответственность по долгам акционерного общества на членов его руководящего органа, установив, что с момента своего создания общество осуществляло "чрезмерные инвестиции" (des investissements demesures), в частности приобретение недвижимости для передачи семье своего управляющего, а не для коммерческого использования, что также свидетельствовало о недостатках контрольной работы его органа (Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 227, Fn. 91).

<2> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 230, Fn. 104.

 

Однако вместо "проникновения за корпоративные покровы" здесь обычно используется особый иск, предусмотренный правилами Торгового кодекса о неплатежеспособности (банкротстве) компаний, - l'action en comblement de passif (иск о восполнении покрытия пассивов), который предъявляется к участникам органов управления компанией и (или) к участникам компании, контролирующим ее деятельность. Фактически он основан на тех же предпосылках и ведет к тем же результатам, что и ответственность участников корпорации за недокапитализацию ее имущества по германскому и австрийскому праву.

Достаточно широко "снятие корпоративной маски" используется в современной судебной практике Испании (несмотря на отсутствие прямых законодательных оснований и критику в теоретической литературе). Поводом для этого стали два решения Верховного суда Испании, принятые в начале 80-х годов прошлого века. В одном из них указывалось, что "необходимо видеть реальных лиц, стоящих за компанией, не ограничиваясь этой юридической формой"; в другом было указано, что предъявление требования к компании прерывает исковую давность в отношении требований к обществу, единственным участником которого является эта компания; в целом же следует исходить из того, что принципы добросовестности и справедливости в конкретных ситуациях допускают "проникновение к личному субстрату компании", которой закон предоставил самостоятельную правосубъектность, если этого требует защита частных интересов кредиторов или публичных интересов, поскольку "одежда юридического лица" используется в качестве средства обмана <1>.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 231 - 232, Fn. 104.

 

В испанской судебной практике применяется не столько "доктрина проникающей ответственности", сколько ее практические последствия в виде привлечения к имущественной ответственности учредителей (участников) или руководителей юридического лица. Это имеет место главным образом в случаях злоупотребления юридической формой компании в целях обхода закона (например, при передаче в этих целях физическим лицом определенного имущества созданному и контролируемому им юридическому лицу) или нарушения (неисполнения) договорных обязательств (например, при неоплате полученного товара компанией одного лица не исключается прямой иск кредитора к ее участнику). Вместе с тем в удовлетворении таких требований отказывается при недоказанности наличия недобросовестных или злостных намерений у ответчика.

В целом же западноевропейские правопорядки достаточно осторожно относятся к "проникающей ответственности", рассматривая случаи ее применения как исключения из общего правила - принципа отделения. В Европе отчетливо сознают, что широкое использование "снятия корпоративных покровов" в конечном счете ведет к игнорированию самой конструкции юридического лица.

 

3. "Прокалывание корпоративной маски" в американском

и английском корпоративном праве

 

Наиболее широкое применение рассматриваемая ответственность в виде так называемого "прокалывания корпоративной маски" нашла в американской судебной практике, которой, собственно, и принадлежит авторство этой юридической конструкции. По некоторым данным, число случаев ее применения судами США ежегодно составляет в среднем около 4000. В Законе о предпринимательских корпорациях штата Техас (Texas Business Corporation Act) этому институту даже посвящена специальная норма - ст. 2.21 (иными словами, здесь он урегулирован статутным, а не прецедентным правом).

Такой подход проистекает из свойственного американской правовой системе недоверия к самостоятельной личности самого юридического лица, которое традиционно считается лишь юридической фикцией, основанной на относительно легко опровержимой "презумпции" раздельного существования корпорации и ее участников (the law presumes that corporations are separate from their shareholders). Поэтому корпорацию здесь принято рассматривать либо в качестве полученной от государства "привилегии" (as a privilege granted by the state), злоупотребление которой оправдывает применение личной ответственности участников корпорации, либо как их договорное соглашение (contractual arrangement), наличие неясностей в котором также допускает "проникновение" к личному имуществу его участников.

Классическим ("парадным") примером "проникающей ответственности" в американской доктрине корпоративного права считаются несколько дел по искам к единоличным владельцам компаний такси. Учредители этих компаний, имея по нескольку автомобилей-такси, с целью ограничения своей ответственности создали под каждый автомобиль отдельную компанию с минимальным имуществом и общую компанию-холдинг, будучи их единственными участниками. При этом американские суды возлагали ответственность перед кредиторами таких компаний на их единственного владельца (horizontal piercing), а при недостатке его имущества - на другую принадлежащую ему аналогичную компанию (reverse piercing), но отказывали в последовательном возложении ответственности сначала на материнскую компанию и затем - на ее единственного участника.

Вместе с тем "прокалывание корпоративной маски" в современной американской правоприменительной практике также требует наличия ряда определенных дополнительных условий. Такие условия составляют тест на возможность обсуждения вопроса о применении "прокалывания корпоративной маски" (Circumstances Test) и основываются на различных доктринах, оправдывающих эту возможность.

Наиболее распространенными среди них являются:

1) "доктрина alter ego", согласно которой суду необходимо установить тесную связь корпорации и ее участников (участника), при которой первая фактически становится "другим я" последних, использующих ее для достижения неправомерных или недобросовестных целей и результатов, а признание отделения корпорации от ее участников противоречит публичному порядку (public policy);

2) "инструментальная доктрина", согласно которой истец должен доказать, что корпорация является "только средством (инструментом) достижения целей" незаконно или недобросовестно действующих участников, при этом полностью контролирующих всю ее деятельность;

3) "агентская доктрина", согласно которой корпорация рассматривается лишь в качестве агента, действующего исключительно в интересах своих участников-принципалов.

В американской правоприменительной практике весьма широко используется "доктрина идентичности", применяя которую суд сравнивает обстоятельства дела с заранее определенным перечнем критериев, допускающих "прокалывание корпоративной маски". К ним, в частности, также относится недокапитализация (inadequate capitalization) корпорации при ее создании. Таковая считается имеющей место, если имущество компании изначально было настолько незначительным, что делало иллюзорной возможность успешного ведения дел, объявленных предметом ее деятельности.

Правда, "неадекватная капитализация" компании сама по себе также недостаточна для применения "проникающей ответственности": при ином подходе и в отсутствие в большинстве американских штатов установленных законом требований к минимальному капиталу корпорации это означало бы фактическое возрождение таких требований судами. В связи с этим признак недокапитализации используется в совокупности с другими критериями, выработанными судебной практикой. Например, основанием для возложения на участников корпорации ответственности по ее долгам может стать ее недокапитализация, но:

- при одновременном смешении имущества корпорации и имущества ее участников или при фактическом отсутствии у корпорации имущества, отделенного от имущества ее участников;

- при использовании имущества компании для личных целей ее участников;

- при заключении сделок между корпорацией и ее участниками, например, по предоставлению необеспеченных кредитов;

- при передаче имущества корпорации или его части ее участникам или третьим лицам в ущерб ее кредиторам и др.

Вместе с тем такая ситуация может стать основанием и для удовлетворения предъявленного к корпорации деликтного иска за счет личного имущества ее участников (участника). Так, по одному из дел было установлено, что участники компании по изготовлению и использованию плавательных бассейнов никогда не вносили в ее имущество никаких взносов; по неосторожности ее работника погиб ребенок, и имущественная ответственность за это была возложена судом на ее участников <1>.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H., Spindler G. Fallgruppen der Durchgriffshaftung und verwandte Rechtsfiguren. S. 262, Fn. 246.

 

Ведение корпорацией дел без необходимых финансовых средств нередко рассматривается американскими судами в качестве злоупотребления юридическим лицом ("корпоративной маской"). Однако и в этом случае для "прокалывания корпоративной маски" необходимы дополнительные обстоятельства: например, установление факта создания корпорации только с целью перевода на нее каких-либо долгов либо обязательств других лиц или иного обмана (fraud); распределение корпорацией своих активов в одной организации (организациях), а пассивов - в другой (других); использование корпорации исключительно в качестве "футляра" или "оболочки" (shell, conduit) для сделок или части сделок ее единственного участника и т.п.

Основанием для применения "проникающей ответственности" может также стать:

- сосредоточение всех долей участия в корпорации в руках одного лица или одной семьи;

- наличие у корпорации и ее участников одних и тех же служащих или управляющих хозяйством;

- одновременное участие директоров и (или) членов исполнительных органов корпорации в ведении дел других корпораций, партнерств или в индивидуальном предпринимательстве;

- использование корпорацией и ее участниками для своих сделок одних и тех же организаций-посредников;

- использование корпорации исключительно в целях передачи товаров (производства работ, оказания услуг) лишь одному лицу;

- нарушение правил ведения дел в отношении экономически самостоятельных, но взаимосвязанных предприятий (дочерних компаний).

Во всех этих случаях также требуются и некоторые дополнительные условия, сводящиеся к установлению в действиях корпорации и (или) ее участников (участника) каких-либо элементов обмана или злоупотреблений (fraud или injustice).

В английское корпоративное право концепция lifting the corporate veil перешла из американского права. Однако в противоположность последнему здесь она используется весьма редко, поскольку английская правоприменительная практика и доктрина традиционно исходят из четкого разделения имущества корпорации и ее участников даже в случае появления компании одного лица.

Основанием для этого является принятое палатой лордов еще в 1897 г. широко известное решение по делу Salomon v. Salomon & Co., в котором судьей лордом Хэлсбери была обоснована раздельная правосубъектность компании и ее учредителя (учредителей). Саломон создал private limited company с капиталом, разделенным на 2007 долей (share) по 1 фунту стерлингов каждая, из которых за переданное компании имущество он взял себе 2001 долю и по одной доле передал жене и пятерым детям. После этого он продал созданной им же компании за 40 тыс. фунтов стерлингов собственное обувное предприятие стоимостью 8 тыс. фунтов стерлингов под залог всего ее имущества. Через год компания обанкротилась и Саломон в качестве залогового кредитора предъявил к ней привилегированные требования в ущерб другим кредиторам. Тем не менее в силу принципа разделения имущества компании и ее учредителей (участников) кредиторам компании было отказано в иске лично к Саломону.

Лишь при банкротстве корпорации в Англии допускается возложение имущественной ответственности на ее недобросовестных руководителей (директоров), а полученное от них компанией возмещение идет затем в конкурсную массу для удовлетворения требований кредиторов. Эти ситуации нельзя, однако, рассматривать в качестве "подлинной проникающей ответственности".

Вместе с тем английской судебной практике известны отдельные случаи "обратного проникновения", т.е. возложения на корпорацию имущественной ответственности по долгам ее единственного участника. Так, в известном деле Jones v. Lipman было установлено, что сразу же после заключения договора с истцом ответчик создал компанию и передал ей все права на имевшийся у него земельный участок лишь для того, чтобы не исполнять свое обязательство по передаче этих прав истцу. Судебным решением исполнение этого обязательства было возложено на ответчика и созданную им компанию солидарно. Это решение стало основой для судебной практики по спорам о передаче имущества (asset stripping) между единственным участником компании и контролируемой им компанией с целью неисполнения каких-либо имущественных обязательств (это касается и споров об аналогичной передаче имущества между двумя компаниями с идентичным составом участников).

В 1990 г. в решении по не менее известному делу Adams v. Cape Industries Plc. суд установил, что юридическая личность компании используется ее участниками лишь в качестве фасада для введения в заблуждение своих контрагентов. Оно также стало основанием для "снятия корпоративной маски" судами в случаях злоупотребления самостоятельной правосубъектностью юридического лица для обмана кредиторов. Вместе с тем неудачными здесь оказались попытки использования этого института для случаев смешения имущества компании и ее участников, недокапитализации имущества компании и даже для возложения на материнскую компанию ответственности по долгам дочернего общества. Проверка фасада юридического лица (fasade test) служит здесь основанием "проникающей ответственности" лишь в чрезвычайных случаях; в литературе отмечается, что английские суды соблюдают доктрину по делу Саломона (Salomon doctrine) гораздо жестче и непреклоннее, чем германские суды аналогичный по сути принцип отделения имущества корпорации от имущества ее участников (Trennungsprinzip) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Schnittker H., Bank S. Die LLP in der Praxis. S. 50.

 

4. "Проникающая ответственность" в российском

корпоративном праве

 

Изложенное выше свидетельствует не только о многообразных попытках усиления защиты имущественных интересов кредиторов корпорации. Важно отметить, что эти попытки сопровождаются отказом от учета самостоятельной юридической личности корпорации и ее имущественной обособленности, т.е. фактическим устранением конструкции корпорации как юридического лица, основанного на принципе отделения.

Иначе говоря, при широком использовании "проникающей ответственности" и близких к ней институтов появляется опасность для самой основополагающей конструкции юридического лица. Поэтому в европейском праве такая ответственность по общему правилу допускается лишь в качестве защиты от злоупотреблений "корпоративной маской", будучи, таким образом, разновидностью последствий злоупотребления правом - института, составляющего исключение, один из пределов (социальную границу) надлежащего осуществления гражданских (частных) прав. Если же из редкого исключения она превратится в ограничивающее имущественные права общее правило (а именно к этому ведет современная российская практика применения п. 1 ст. 10 ГК РФ, превращающая эту исключительную норму в ultima ratio стороны, интересы которой невозможно защитить вследствие отсутствия у нее каких-либо серьезных правовых оснований), то это грозит разрушением института юридического лица.

С этой позиции следует оценивать и предложения о более широком использовании названной ответственности в российской правоприменительной практике. Действующему отечественному законодательству пока известны два института, близких к категории "проникающей ответственности": предусмотренная ст. 105 ГК РФ ответственность материнских компаний за некоторые сделки дочерних обществ и установленная п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <1> ответственность учредителей (участников) юридического лица - должника перед его кредиторами. Их целесообразность не вызывает сомнений; более того, их практическое использование в отечественном праве безусловно необходимо расширять. Но с точки зрения европейской классификации речь идет о так называемой "ненастоящей проникающей ответственности". Классических случаев возложения имущественной ответственности по долгам хозяйственного общества на его участника (участников) с помощью "снятия корпоративных покровов" (помимо процедуры банкротства) российское право пока не знает.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

 

Вместе с тем в практике отечественных судов общей юрисдикции в последнее время имеют место случаи принятия решений об обращении взыскания по личным долгам физического лица на имущество, принадлежащее юридическим лицам, фактически находящимся под его контролем. В частности, Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 18 июня 2013 г. N 5-КГ13-61 было оставлено в силе решение Мещанского районного суда г. Москвы от 31 января 2012 г. (а также оставившее его без изменения апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 2 августа 2012 г.) об обращении взыскания по долгам гражданина на некоторые объекты недвижимости, принадлежащие на праве собственности созданным им юридическим лицам, в которых он является единственным участником и "бенефициарным владельцем данного имущества" <1>. Иначе говоря, речь идет о попытках использования "обратного", или "перевернутого проникновения" (umgekehrter Haftungsdurchgriff), при котором кредиторы участника компании (как правило, единственного) получают возможность обратить взыскание по его личным долгам на имущество контролируемой им компании.

--------------------------------

<1> См.: Подконтрольные компании могут ответить по долгам своих бенефициаров // Юрист компании. 2013. N 9. С. 5.

 

Строго говоря, такой подход не основан на нормах действующего российского гражданского законодательства. Согласно ст. 24 ГК РФ "гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему" имуществом, а не имуществом, принадлежащим иным лицам, в том числе юридическим лицам, которые этот гражданин создал или в которых имеет преобладающее участие. Точно так же и ст. 237 ГК РФ говорит об "обращении взыскания на имущество по обязательствам собственника", тогда как в данном случае взыскание обращается на имущество собственников - юридических лиц не по их обязательствам, а по обязательствам контролирующего их физического лица, которое вовсе не является собственником их имущества (ибо таковым в силу прямого указания абз. 1 п. 1 ст. 66, а также ст. ст. 212 и 213 ГК РФ является само юридическое лицо - корпорация, в отношении имущества которой ее участники (учредители) в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют только обязательственные права).

Наконец, действующее российское законодательство, основанное на принципе отделения имущества юридического лица и его участников (учредителей), по общему правилу исключает взаимную имущественную ответственность юридического лица и его учредителя (участника) - в соответствии с абз. 1 п. 3 ст. 56 ГК РФ учредитель (участник) юридического лица не отвечает по обязательствам юридического лица, а последнее не отвечает по обязательствам своего учредителя (участника), за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом либо учредительными документами юридического лица. При этом все предусмотренные ГК исключения касаются ответственности учредителя (участника) по долгам юридического лица, но не наоборот. В проекте новой редакции ГК РФ предусмотрена виновная деликтная ответственность любого лица, "имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания" его органам, за "убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине" (п. 3 ст. 53.1), но не ответственность юридического лица по долгам своего учредителя (участника), в том числе и фактически определяющего и контролирующего деятельность созданной им компании.

Кроме того, нарушение основополагающего принципа раздельной ответственности юридического лица и его учредителей (участников) путем возложения имущественной ответственности по долгам последних на имущество созданного ими юридического лица неизбежно ведет к нарушению имущественных интересов его кредиторов, которые оказываются лишенными возможности обратить взыскание по своим требованиям на все имущество такого юридического лица. Такой подход ставит кредиторов физического лица - должника в необоснованно привилегированное положение в сравнении с положением кредиторов контролируемых им юридических лиц, что не соответствует основополагающему принципу юридического равенства участников гражданского оборота.

Очевидно, что объектом взыскания кредиторов учредителя (участника) юридического лица могут быть лишь принадлежащие ему обязательственные и корпоративные права, но не имущество самой контролируемой им корпорации. В целом же указанные судебные решения свидетельствуют об очевидном стремлении современной отечественной судебной практики к "снятию корпоративных покровов" с компаний, полностью контролируемых их единственным учредителем и используемых им для вывода своего имущества из-под взыскания со стороны своих кредиторов. В результате легко полученный предпринимателями "корпоративный щит" столь же легко начинает терять свои защитные свойства, что вполне объяснимо и оправданно лежащими в основе судебной деятельности принципами справедливости и ответственности участников гражданского оборота за злоупотребления предоставленными законом возможностями.

Опыт развитых зарубежных правопорядков говорит о том, что чем проще и быстрее становится получение предпринимателями "корпоративного щита", тем меньше он их фактически защищает, ибо отсутствие или символический характер уставного капитала, оцениваемые в судебной практике как недокапитализация юридического лица, неизбежно ведут к "снятию корпоративных покровов" и прямой личной ответственности его участников (учредителей) по долгам перед кредиторами созданной ими корпорации. Поэтому предложения о максимальной либерализации создания и деятельности корпораций в конечном счете ведут к постепенному отмиранию самого юридического лица, поскольку его "корпоративную маску" становится все легче "прокалывать".

Чтобы не допустить этого, необходимы усиление требований к имущественной обособленности (уставному капиталу) корпораций и установление прямых законодательных запретов возможных злоупотреблений корпоративной формой. В ином случае может оказаться, что при отсутствии каких-либо требований к имуществу корпораций (как это уже имеет место в российских хозяйственных партнерствах) признание их юридическими лицами и даже анонимность их участников окажутся бесполезными в силу возможности использования судебной практикой "снятия корпоративных покровов" с такого юридического лица и применения прямой имущественной ответственности его участников перед его кредиторами.

 

---

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 1213; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!