Глава 4. ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ УПРАВЛЕНИЯ КОРПОРАЦИЕЙ

 

§ 1. Основные правовые модели управления корпорацией

 

1. Основные положения об управлении

хозяйственными обществами

 

Управление корпорацией составляет специальный предмет корпоративно-правового регулирования лишь в отношении хозяйственных обществ (объединений капиталов). Относительно товариществ (полных и на вере) во всех правопорядках, включая российский, действует общее правило о том, что управление ими осуществляется по воле (согласию) их участников - на основе заключенного ими товарищеского договора. Очевидное объяснение этому состоит в том, что, во-первых, любой участник полного товарищества или комплементарий коммандиты вправе действовать от имени товарищества в целом (если иное не установлено учредительным - товарищеским - договором), поскольку он обязан лично участвовать в делах товарищества, что исключает необходимость создания специальных органов такого юридического лица. Во-вторых, указанные участники субсидиарно несут по долгам товарищества солидарную и неограниченную ответственность личным имуществом, что исключает потенциальное ущемление прав и интересов кредиторов товарищества.

В отличие от этого участники акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью не обязаны лично участвовать в деятельности этих капиталистических объединений, что требует создания органов таких юридических лиц, уполномоченных выступать в гражданском обороте от их имени. В свою очередь, структура этих органов и их компетенция становятся важными для третьих лиц, совершающих сделки с корпорацией (ибо, например, отсутствие согласия уполномоченных на то органов на совершение от имени компании крупной сделки или сделки с заинтересованностью может повлечь ее недействительность). При этом участники объединений капиталов заранее исключают (или серьезно ограничивают) свою ответственность по долгам корпорации, в силу чего ее кредиторам остается рассчитывать только на ее имущество, которым опять-таки распоряжаются ее органы. Управление хозяйственным обществом важно также и для его миноритариев, права и интересы которых необходимо защищать от необоснованных действий и злоупотреблений со стороны участников, контролирующих его деятельность, и назначенного ими корпоративного менеджмента.

Поэтому давно известно, что в управлении такими корпорациями необходим баланс различных интересов: крупных и мелких участников (акционеров), управленцев (служащих) и наемных работников, а также потенциальных и действительных кредиторов (третьих лиц), - который обеспечивается законодательством (в том числе с помощью императивных предписаний), а не акционерными (корпоративными) соглашениями, обычно отражающими интересы экономически наиболее сильных участников. Как справедливо указал Конституционный Суд РФ в одном из своих Определений, "осуществляя регулирование предпринимательской деятельности коммерческих организаций, включая акционерные общества, законодатель обязан учитывать, что одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса законных интересов кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров - владельцев крупных пакетов акций и миноритарных акционеров, с учетом того, что Конституция Российской Федерации закрепляет принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 17, часть 3)" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 2 Определения Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2010 г. N 453-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы компании "Ланкренан Инвестментс Лимитед" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 3 статьи 6, пункта 1 статьи 71, пункта 2 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" и пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации".

 

С сожалением можно констатировать, что пока такой баланс отсутствует как в действующем российском корпоративном законодательстве, так и в проектах его модернизации (в том числе в рассматриваемом проекте новой редакции Гражданского кодекса РФ). Вместо него отечественному праву по-прежнему упорно навязываются американские подходы и конструкции, а также "компромиссные решения", отражающие интересы главным образом крупного бизнеса и вместе с тем окончательно закрепляющие ставшее традиционным смешение разнородных категорий (в частности, отождествление советов директоров и наблюдательных советов хозяйственных обществ).

При рассмотрении проблематики корпоративного управления важно также иметь в виду, что в литературе и даже в некоторых актах корпоративного законодательства органы юридического лица нередко именуют органами управления корпорацией или ее исполнительными органами, что с гражданско-правовых позиций принципиально неверно. Органы соответствующего юридического лица (ст. 53 ГК РФ) подлежат созданию ex lege (в силу указания закона) и всегда непосредственно участвуют в образовании его воли и (или) в ее внешнем выражении (волеизъявлении), что имеет важное значение для третьих лиц - его контрагентов. Коллегиальные органы корпорации (общее собрание, совет директоров, правление и т.п.) обычно являются ее волеобразующими органами, а единоличные (генеральный директор, президент и т.п.) - волеизъявляющими органами (в унитарных юридических лицах эти понятия совпадают) <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Черепахин Б.Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица. Органы и представители юридического лица // Труды по гражданскому праву. М., 2001.

 

Вместе с тем в корпорации в соответствии с законом и (или) уставом могут создаваться и такие органы, которые не формируют ее волю и не выражают ее вовне, - ревизионные комиссии, другие постоянно действующие или создаваемые для конкретной ситуации (ad hoc) различные комитеты, комиссии, советы и т.д. Эти органы корпорации, несомненно, участвуют в управлении ею и тем самым - в некоторых внутрикорпоративных отношениях, причем именно в качестве органов управления корпорацией, но не органов этого юридического лица в смысле ст. 53 ГК РФ, поскольку их действия не выражают волю корпорации в ее взаимоотношениях с третьими лицами и непосредственно не затрагивают их интересов.

По-иному классифицируются органы корпорации в экономической теории корпоративного управления. Здесь из коллегиальных (волеобразующих) органов корпорации выделяются исполнительные органы (правление, совет директоров), к которым относятся также и ее единоличные органы. Им противостоит общее собрание участников корпорации (а в ряде крупных российских акционерных обществ - еще и совет директоров, если он занимается исключительно определением стратегии общества, а коллегиальным исполнительным органом становится правление). Отсюда и возникает известная путаница в терминологии, используемой экономистами и юристами. Поэтому необходимо подчеркнуть, что в данной работе под системой корпоративного управления понимается система и компетенция создаваемых в силу указаний закона органов корпораций как юридических лиц гражданского права.

 

2. Системы управления корпорациями в зарубежном праве

 

В европейском континентальном праве традиционно различаются две основные системы управления объединениями капиталов: двухзвенная (романская, или французская, иногда неточно называемая также монистической) и трехзвенная (германская, иногда именуемая дуалистической) (эти же системы используются в европейских правопорядках и при управлении деятельностью кооперативов). Первая из них характеризуется наличием в корпорации общего собрания участников (как ее основного, волеобразующего органа) и единоличного (главным образом волеизъявляющего) органа, к которому может добавляться и постоянно действующий коллегиальный орган (правление, совет), причем оба последних органа считаются исполнительными (т.е. в основном волеизъявляющими) органами корпорации. Во второй системе обязательным становится наличие между общим собранием и исполнительными органами компании промежуточного звена в виде наблюдательного совета.

Он представляет собой постоянно действующий орган акционеров (участников) компании, создаваемый ее общим собранием и осуществляющий контроль за деятельностью ее исполнительных органов и за состоянием (размером) капитала компании. Создание наблюдательных советов в германских акционерных обществах стало обязательным с 1884 г., после имевшего место в 70 - 80-е годы XIX в. известного периода грюндерства, когда многочисленные злоупотребления учредителей (нем. ) акционерных обществ, использовавших пробелы и недостатки акционерного законодательства, привели к необходимости его серьезного ужесточения. Современное германское корпоративное право допускает участие в наблюдательных советах граждан, не являющихся участниками корпораций, а не менее 1/3 членов этого органа должны составлять представители наемных работников.

Германская модель акционерного общества учитывает, что мелкие акционеры обычно не имеют интереса в участии в его предпринимательской деятельности, что предопределяет их исключение из текущей жизни общества и их относительно небольшие возможности управления и контроля. Деятельностью акционерного общества руководит его правление (коллегиальный исполнительный орган) "под собственную ответственность" (абз. 1 § 76 германского Акционерного закона), тогда как общее собрание отстранено от решения текущих вопросов и не вправе давать правлению какие-либо указания. В этих условиях важнейшей задачей наблюдательного совета становится проверка ведения дел правлением общества. При этом уставом общества либо решением его наблюдательного совета может быть установлена необходимость совершения определенных сделок от имени общества только с согласия наблюдательного совета (абз. 4 § 111 названного Закона); последний также вправе отозвать формируемое им правление, если общее собрание выскажет ему свое недоверие (абз. 3 § 84 названного Закона). Таким образом, решающая власть сосредоточивается в руках наблюдательного совета и общего собрания (в том числе в случаях господства в них крупных акционеров и их представителей).

Англо-американскому корпоративному праву такой орган принципиально неизвестен: он считается излишним, чрезмерно связывающим инициативу совета директоров и других управляющих корпорацией лиц (корпоративного менеджмента). Однако и здесь приходится так или иначе разделять функции отдельных членов коллегиального управляющего органа корпорации по непосредственному руководству ее делами и по контролю за правильностью его осуществления (что нередко имеет место и в европейских правопорядках с двухзвенной системой корпоративного управления, не принимающих формальное разделение управления и контроля между двумя различными органами корпорации). Вместе с тем практическая необходимость постоянного взаимодействия наблюдательного совета и правления (германского аналога американского совета директоров) содействует известному сближению трех- и двухзвенной систем управления корпорацией. Поэтому в преамбуле Германского кодекса корпоративного управления (Deutscher Corporate Governance Kodex) 2002 г. указано на их "равномерную успешность".

Как двухзвенная, так и трехзвенная модели корпоративного управления закрепляются императивными правилами закона, которыми также распределяется компетенция между различными органами юридических лиц - корпораций. При этом, в частности, за общим собранием участников нередко закрепляется исключительная компетенция, поскольку входящие в нее вопросы ни при каких условиях (даже с согласия самого общего собрания) не могут быть переданы на решение другим (исполнительным) органам корпорации. Этот подход традиционно считается одной из гарантий соблюдения прав и интересов миноритарных участников, получающих возможность принимать хотя бы формальное участие в принятии решений по наиболее важным аспектам деятельности хозяйственных обществ.

Таким образом, континентальное корпоративное право исходит из того, что привилегия самостоятельного (договорного) оформления управления корпорацией предоставляется только участникам товариществ, несущих полную (неограниченную) ответственность по их долгам. В хозяйственных обществах с ограниченной (а по сути отсутствующей) ответственностью участников формирование структуры управления переходит к законодателю, преследующему цель защиты имущественных интересов третьих лиц и миноритариев. Этот подход находит основание также и в системе твердого капитала компаний, которая в корпоративном праве континентальных европейских стран традиционно рассматривается как ключ к распределению правомочий (компетенции) внутри компании, определяющий структуру внутрикорпоративного управления. Так, необходимость контроля за размером (состоянием) капитала корпорации предопределяет ряд важнейших правомочий общего собрания, а в странах германской правовой системы - еще и создание наблюдательного совета. Поэтому отмена требований к твердому (уставному) капиталу ставит вопрос о целесообразности самого законодательного определения этой структуры и передачи ее формирования в любом возможном виде полностью на усмотрение самих участников корпорации.

В континентальном европейском корпоративном праве сохраняется господство подхода, согласно которому механизм регулирования статуса объединений капиталов (хозяйственных обществ) "как целое не может оформляться диспозитивным правом, так как его модификации на основе частной автономии и замены отдельных краеугольных камней могут привести к обрушению всего здания правового регулирования"; участникам корпоративных отношений законодатель предоставляет свободу выбора между различными установленными им моделями (конструкциями), в которых он сочетает императивное и диспозитивное регулирование (принцип "соотношения императивного права с частной автономией" - zwingendes Recht versus Privatautonomie), что в наибольшей мере соответствует индивидуально определенному уровню защиты интересов всех участников <1>.

--------------------------------

<1> Kalls S., Schauer M. Die Reform des  Kapitalgesellschaftsrechts: Gutachten zum 16.  Juristentag. Wien, 2006. S. 29, 39, 94; Wiedemann H., Lutter M. (Hrsg.). Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht. Berlin, 1997 (Zeitschrift  Unternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft).

 

Идея свободного выбора между императивно закрепленными законом моделями управления корпорацией (например, между дуалистической, или германской, системой, предусматривающей наличие наблюдательного совета наряду с советом директоров или правлением, и монистической, или французской, системой, в которой наблюдательный совет отсутствует) считается "современным международным стандартом в области корпоративного управления" и в этом качестве была положена в основу нового Модельного закона об акционерных обществах для стран СНГ 2010 г. Такой подход принципиально расходится с идущей от американского права идеей устанавливать свободно заключаемым корпоративным соглашением любую структуру управления компанией и привлекать к участию в нем на любых условиях любых третьих лиц, т.е. с самым широким использованием в корпоративном праве принципа свободы договоров.

В американском корпоративном праве структура управления корпорацией выглядит принципиально иначе, чем в европейском континентальном праве. Здесь совет директоров корпорации считается не представителем интересов ее участников, а вполне самостоятельным, независимым от участников органом корпорации, который ни в коей мере не связан указаниями общего собрания ее участников. Более того, именно совет директоров, а вовсе не общее собрание определяет основные направления и стратегию деятельности корпорации (хотя недовольные его работой участники корпорации могут пытаться переизбрать его).

Законодательные попытки изменить эту ситуацию и шире привлекать участников корпораций (акционеров - shareholders) к управлению ими не увенчались успехом: выше уже отмечалось отклонение американским конгрессом в 1980 г. проектов федеральных законов о защите прав акционеров (Federal Protection of Shareholder's Rights Act) и о корпоративной демократии (Federal Corporate Democracy Act). На основе этих отклоненных законопроектов и родилось мягкое корпоративное право (soft law of corporation) в виде актов не обязательного, а сугубо рекомендательного характера. Сначала ими были Рекомендации Американского института права по принципам корпоративного управления (Principles of Corporate Governance) 1982 г., в которых характеризовались желательная структура корпорации, взаимоотношения и компетенция ее органов, содержание обязанностей по добросовестному ведению дел ее директорами, служащими и даже контролирующими участниками и т.д. В 1984 г. после обсуждения и доработки этих принципов был опубликован Кодекс корпоративного управления (Corporate Governance Code) как рекомендуемый публичной властью для принятия в качестве корпоративного акта саморегулирования своеобразный свод этических правил. В американской судебной практике это мягкое корпоративное право учитывается относительно редко.

Однако положения названных рекомендательных актов так или иначе были восприняты в большинстве американских штатов, а впоследствии заимствованы и многими западноевропейскими правопорядками. В Евросоюзе даже обсуждалась идея принятия единого Кодекса корпоративного управления, которая, однако, не нашла поддержки. В 2004 г. Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) на этой же основе были приняты единые Принципы корпоративного управления, а в европейской доктрине корпоративного права возникла теория корпоративного управления (Corporate Governance). Все это говорит об огромном влиянии американского корпоративного права на развитие корпоративного законодательства других стран, включая и отечественное акционерное законодательство, фактически целиком созданное на базе этих подходов.

Интересно, однако, отметить, что в современном американском корпоративном праве советы директоров корпораций постепенно утрачивают характер их исполнительных органов, превращаясь в органы контроля за деятельностью корпоративного менеджмента. В публичных компаниях основные направления их деятельности обычно формируют и реализуют специально создаваемые органы корпоративного управления и их руководители, а советы директоров только контролируют их создание и деятельность.

Усилению этой тенденции соответствует и появление в большинстве американских корпораций независимых директоров (independent directors). С конца 70-х - начала 80-х годов прошлого века очередной кризис корпоративного управления привел к последовательно реализуемым предложениям об исключении корпоративных менеджеров (членов исполнительных органов корпораций) из состава их советов директоров (а в советах директоров публичных компаний независимые директора должны были составлять большинство). Независимые директора не должны быть наемными служащими компании, но могут получать от нее вознаграждение за свою деятельность. Необходимость в них еще более усилилась в 2000-е годы, после известного скандала Энрон, связанного с фальсификацией отчетности крупных корпораций их директорами и менеджерами.

В результате этих процессов статус совета директоров американской корпорации на деле кардинально меняется - его основной задачей становится не формирование стратегии деятельности компании, а контроль и проверка повседневного ведения дел ее корпоративным менеджментом. Тем самым американские советы директоров фактически превращаются в контрольные органы - весьма близкий аналог германских наблюдательных советов, а структура управления американскими корпорациями в этом смысле приближается к западноевропейским моделям.

Более того, в современной американской корпоративной доктрине настойчиво проводится мысль о целесообразности определенного усиления влияния на дела корпорации наемных работников путем введения их представителей в советы директоров (особенно после того, как в 1980 г. в совет директоров автомобильной корпорации "Крайслер" был введен руководитель объединенного профсоюза автомобильных рабочих). Этой идее workers' codetermination способствует изменение функций советов директоров (ибо, как показывает западноевропейский опыт, участие представителей работников целесообразно именно в органах общего контроля, а не в органах текущего управления деятельностью корпораций).

По-иному строится корпоративное управление в американских закрытых корпорациях с небольшим количеством участников. Здесь свойственная публичным корпорациям проблема противостояния участников корпорации и корпоративного менеджмента заменяется проблемами взаимоотношений самих участников, часть из которых обычно представляет и менеджмент корпораций. Важнейшими инструментами контроля за деятельностью корпорации и осуществления корпоративной демократии в этом случае традиционно считаются:

- соглашения участников о порядке голосования (voting agreements);

- наделение миноритариев правом вето (по определенным вопросам и при определенных условиях);

- выдача безотзывных доверенностей на право голосования (irrevocable proxies);

- установление различных ограничений на передачу (отчуждение) долей участия в корпорации;

- заключение специальных соглашений об ограничении свободы принятия решений советами директоров корпораций.

В целом же можно констатировать, что американская система управления корпорацией в конечном счете не смогла продемонстрировать какие-либо принципиальные преимущества в сравнении с традиционными европейскими подходами. Более того, в действительности она не содержит столь широких возможностей договорного (диспозитивного) регулирования внутрикорпоративных отношений, о которых постоянно говорят ее российские сторонники.

В качестве примера можно сослаться на весьма распространенную в американских публичных компаниях систему управления (участия акционеров в управлении) с помощью полученных от них доверенностей - proxy (Proxy-System). Известно, что в крупных корпорациях лишь меньшинство участников фактически принимает личное участие в их общих собраниях. Обычно они выдают доверенности на голосование от своего имени, причем нередко работникам самой корпорации. С учетом этого во многих корпорациях представители менеджмента заранее рассылают акционерам бланки соответствующих доверенностей на голосование с просьбой подписать их и возвратить. Такой способ получения голосов акционеров называется solicitation (proxy solicitation). Понятно, какими злоупотреблениями он чреват при полной свободе его организации. Поэтому в американском корпоративном праве такое голосование по доверенности (proxy voting) детально и императивно урегулировано законодательством, причем на федеральном уровне - специальными правилами Комиссии по ценным бумагам и фондовым рынкам (SEC Rule 14a-4), а не отдано на усмотрение самих корпораций (корпоративных соглашений их участников и т.п.).

 

3. Проблемы корпоративного управления в российском праве

 

Российское гражданское законодательство в регламентации отношений управления хозяйственными товариществами и обществами в основном следовало европейским континентальным подходам. Общие правила ГК РФ устанавливают, что управление в товариществах основывается на соглашении (товарищеском договоре) его участников, несущих неограниченную ответственность по его обязательствам (ст. ст. 71 и 84), тогда как в хозяйственных обществах и в производственных кооперативах должны быть установлены императивно предписанные законом структура и компетенция специально создаваемых органов (ст. ст. 91, 103, 110).

Однако под очевидным влиянием американских воззрений в акционерных обществах главным органом стали не общие собрания акционеров, а советы директоров. Понятно, что мелкие акционеры фактически во многом составляют обузу, бремя для корпоративного менеджмента, нередко прямо или косвенно препятствуя директорам корпорации (как представляющим интересы крупных акционеров, так и независимым) в проведении представляющейся им наиболее эффективной предпринимательской деятельности. Вместе с тем необходимо учитывать, что миноритарии приняли непосредственное участие в формировании имущественной базы (уставного капитала) корпорации, а потому имеют законный интерес в результатах ее работы и способах их достижения. Использование переданного ими корпорации имущества без их ведома - грубейшее нарушение прав собственности (property rights), о всемерном соблюдении которых всегда заботятся сторонники улучшения инвестиционного климата.

Более того, теперь "вдруг" выяснилось, что в роли бесправных миноритариев могут выступать не только мелкие вкладчики - граждане, но и относительно крупные, в том числе зарубежные, инвесторы, приобретшие небольшие пакеты акций. Между тем целенаправленно осуществленное в отечественном акционерном законодательстве всеобъемлющее устранение из корпоративного управления акционеров, особенно миноритариев, имело конечным следствием то обстоятельство, что по уровню защищенности их прав и интересов Россия, как уже отмечалось, находится на 140-м месте из 144 возможных. Такое положение стало прямым следствием некритического заимствования американских подходов, закрепленных либеральным законодательством отдельных штатов. В современном американском корпоративном праве эти подходы давно скорректированы относительно жестким федеральным законодательством; у нас же они дают постоянный повод, с одной стороны, для новых "причитаний" на тему о "плохом инвестиционном климате", а с другой - для новых требований о дальнейшей либерализации и "расширении диспозитивности" акционерного законодательства.

В связи с различием ряда исходных позиций общегражданского и акционерного законодательства в основе российского корпоративного права фактически также лежит компромисс, т.е. известное смешение определенных западноевропейских и англо-американских конструкций, наиболее наглядно проявляющееся в статусе акционерных обществ. Это обстоятельство до сих пор составляет одну из важных особенностей отечественного корпоративного права.

Речь идет, в частности, об отождествлении российским законодательством совета директоров и наблюдательного совета, т.е. управляющего и контролирующего органов корпорации (монистической и дуалистической систем управления объединениями капиталов), а также о конструкции закрытого акционерного общества (closed corporation), экономически выполняющего те же функции, что и общество с ограниченной ответственностью, но юридически сосуществующего с ним в качестве особой разновидности корпораций.

Действующее законодательство предусматривает, что в составе наблюдательного совета (или, что то же самое, совета директоров) могут находиться члены других коллегиальных (исполнительных) органов общества, в том числе менеджеры, не являющиеся его участниками, или их представителями (по первоначальным вариантам акционерного закона они могли даже количественно преобладать в таком совете, а по действующей редакции п. 2 ст. 66 Закона об акционерных обществах не могут составлять в нем более 1/4). Это обстоятельство объясняется тем, что совет директоров (он же наблюдательный совет) в соответствии с п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах осуществляет общее руководство деятельностью общества, но отнюдь не контрольные функции (ибо в действительности он задумывался как полный аналог американского совета директоров корпорации, не имеющий ничего общего с германским наблюдательным советом).

Поэтому Концепцией развития гражданского законодательства РФ было предложено четко разграничить правомочия и статус совета директоров как исполнительного органа общества и наблюдательного совета как его контролирующего органа, состоящего только из участников общества. Иначе говоря, речь идет об очевидной необходимости ясно разделить между органами хозяйственного общества функции управления и контроля. Для этого также требуется установление запрета на совмещение должностей в наблюдательном совете и в правлении акционерного общества, иначе контрольные функции наблюдательного совета утрачивают смысл <1>. Этот подход реализован и в предлагаемой новой редакции гл. 4 ГК РФ, в соответствии с которой в корпорации образуется "постоянно действующий коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет), контролирующий действие ее исполнительных органов", причем в его состав не могут входить единоличный руководитель корпорации и члены ее коллегиальных исполнительных органов (п. 3 ст. 65.3). Правда, согласно законопроекту такой орган создается только в случаях, прямо предусмотренных законом или уставом корпорации, а действующее законодательство пока не предусматривает его обязательного создания, например, в акционерных обществах.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60.

 

В качестве гарантий соблюдения прав и интересов миноритариев данный законопроект формально по-прежнему сохраняет за общим собранием всякой корпорации (в том числе и хозяйственного общества) статус высшего органа управления корпорацией, а также императивно устанавливает его исключительную компетенцию (входящие в которую вопросы не могут быть переданы иным органам корпорации) (п. п. 1 и 2 ст. 65.3 и п. 2 ст. 67.1). Вместе с тем в виде очередного компромисса это решение снабжено рядом важных исключений и оговорок. Так, в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 65.3 запрет передачи решения вопросов, входящих в исключительную компетенцию общего собрания корпорации, на решение иным ее органам может исключаться как самим ГК, так и иным законом (т.е. прежде всего законами о хозяйственных обществах); в частности, законы о хозяйственных обществах согласно подп. 1 п. 2 ст. 67.1 проекта могут допускать передачу решения вопроса об изменении размера (повышении или уменьшении) уставного капитала общества из исключительной компетенции его общего собрания в компетенцию его исполнительных органов. Иначе говоря, для хозяйственных (прежде всего акционерных) обществ специальный закон вполне может предусмотреть передачу практически любых вопросов из компетенции их общих собраний в компетенцию любого их исполнительного органа. Очевидно, что это фактически лишает их общие собрания статуса высшего органа общества, а компетенцию - исключительного характера.

Более того, в ходе обсуждения проекта новой редакции гл. 4 ГК РФ Минэкономразвития России и рабочей группой по созданию МФЦ было предложено кардинальное изменение основных подходов, сложившихся в отечественном (и в европейском) корпоративном праве, применительно к системе управления акционерными и другими хозяйственными обществами. В их основе лежит попытка отказа от регулирования статуса этих коммерческих корпораций какими-либо обязательными (императивными) правилами закона и передача этого вопроса на полное усмотрение учредителей (участников) общества (как это обычно имеет место в хозяйственных товариществах - объединениях лиц). При этом реальная структура и компетенция органов общества, а также права и обязанности его участников должны будут устанавливаться не его уставом (подлежащим государственной регистрации и в силу этого доступным для ознакомления третьим лицам), а закрытым от посторонних лиц специальным соглашением (корпоративным договором). Именно оно должно стать главным документом, определяющим статус корпорации и ее участников на основе почти абсолютной свободы договора.

При этом в числе лиц, участвующих в формировании условий названного соглашения и управляющих делами общества (корпорации), могут находиться не только его участники, но и любые иные лица, в том числе не инвестировавшие в его капитал какое-либо имущество (и не несущие не только хотя бы ограниченной ответственности по его долгам, но и вообще никакого имущественного риска за результаты своей деятельности). Таким образом, корпоративный менеджмент становится не только открыто неподконтрольным обычным участникам корпорации, но и приобретает в ней статус и возможности, иногда принципиально недоступные последним. Такой подход не имеет ничего общего с идеей соединения преимуществ корпоративных товариществ (объединений лиц) и обществ (объединений капиталов), воплощенной, например, в современных юридических конструкциях швейцарского инвестиционного общества с переменным капиталом (SIKAV), французского упрощенного акционерного общества (SAS) и даже американской компании с ограниченной ответственностью (LLC - коммандите без комплементария), поскольку ни одна из них не отрицает столь радикально основополагающих постулатов корпоративного права.

Поэтому появившиеся в последнее время в отечественной корпоративно-правовой доктрине предложения о замене традиционного императивного регулирования статуса хозяйственных обществ диспозитивной регламентацией, основанной на принципе свободы договора <1> (в том числе в виде корпоративных соглашений их участников и любых третьих лиц, которые и должны будут оформлять отношения по управлению корпорациями), представляются принципиально неприемлемыми. Договорная свобода, будучи принципом именно договорного, а не корпоративного права, далеко не всегда отвечает существу последнего. Ведь в корпоративных отношениях изначально существует юридическое неравенство миноритариев и участников корпораций, юридически и (или) фактически контролирующих их деятельность. Оно и должно уравновешиваться императивным регулированием, не говоря уже о том, что в роли защищаемых законом третьих лиц здесь должны выступать еще и кредиторы корпораций (а не "законспирированные инвесторы", тайно управляющие их деятельностью с помощью секретных корпоративных соглашений).

--------------------------------

<1> См. особенно: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 338 - 339 и сл.

 

Не менее очевидно принципиальное противоречие принципа свободы договоров основным постулатам корпоративного права. Безграничная договорная свобода формирования корпоративных отношений и ликвидация их императивного законодательного регулирования стирает различия объединений лиц и объединений капиталов, одновременно устраняя традиционную защиту интересов кредиторов и участников корпораций, а широкий допуск к управлению корпорациями третьих лиц, не являющихся их участниками, окончательно размывает границы самих корпоративных отношений, лишая их какой-либо юридической специфики.

Поэтому теоретическим результатом принятия данных новелл станет исчезновение корпоративного права как самостоятельного института (подотрасли) гражданского права, поскольку все его конструкции будут определяться нормами договорного права. Практическое же их использование, несомненно, не только усилит различные конфликты в предпринимательских отношениях, но и породит в них новые, дополнительные противоречия, не способствующие улучшению инвестиционного климата и стабильности, необходимой для развития имущественного оборота.

 

§ 2. Корпоративные соглашения

 

1. Понятие и значение корпоративного соглашения

 

Европейское акционерное законодательство, включая российское, традиционно характеризуется, с одной стороны, преобладанием императивных норм (ибо еще в XIX в. было отмечено, что юридическая конструкция акционерного общества несет в себе наибольшую опасность для мелких вкладчиков и кредиторов), а с другой - почти полным отсутствием какой-либо регламентации взаимоотношений акционеров (ибо по классическим воззрениям между ними не возникает каких-либо особых правоотношений, поскольку само владение акциями в результате их быстрого приобретения и отчуждения на бирже может иметь весьма кратковременную продолжительность).

Это отличает его от законодательства, регламентирующего статус товариществ и обществ с ограниченной ответственностью, а правовой статус акционеров - от статуса участников других корпораций. В таких "корпорациях персоналистического типа" соглашения участников не только допустимы, но в ряде случаев и необходимы (разумеется, если они не нарушают прямых законодательных запретов). Не случайно попытки заключения соглашений о голосовании между участниками обществ с ограниченной ответственностью известны западноевропейскому праву едва ли не с момента появления самой этой разновидности корпораций (германский Закон об обществах с ограниченной ответственностью был принят в 1892 г., а уже в 1904 г. Верховный суд Германской империи рассмотрел один из первых споров относительно их действительности).

Англо-американское корпоративное право, исторически не признающее принципиальных различий между акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, традиционно либерально относится к регламентации статуса business corporation, в значительной мере позволяя регламентировать его их участникам (подобно тому, как европейское право делает это же в отношении товариществ, которые находятся за пределами сферы англо-американского корпоративного права). Соглашения участников публичных и частных корпораций (shareholders agreement), достаточно свободно определяющие их правовой статус и статус их участников, в результате не очень точного перевода получили у нас наименование "акционерные соглашения".

При этом стоит подчеркнуть, что общепризнанная в судебной практике допустимость таких соглашений вовсе не говорит о том, что их содержание или хотя бы общие параметры тщательно разработаны в зарубежном корпоративном законодательстве. Как раз напротив, не только в англо-американском, но и в западноевропейском корпоративном праве случаи их прямой законодательной регламентации крайне редки, а там, где она имеется, ее содержание весьма скудно. В качестве такого редкого примера можно назвать Гражданский кодекс Италии, куда в 2003 г. были включены две статьи, содержащие жестко императивные правила о такого рода соглашениях. ГК Италии именует их сопутствующими корпоративно-правовыми соглашениями, что во многом объясняется историческими причинами <1>. Такие соглашения не могут противоречить императивным нормам закона, а их предмет весьма ограничен: осуществление права голоса в акционерном обществе или в его материнской компании; ограничение передачи акций или участия в таких компаниях; совместное осуществление контроля над дочерней компанией, причем срок их действия ограничен - до пяти лет (ст. 2341-bis ГК). В публичных компаниях такие соглашения подлежат оглашению на их общих собраниях, а их содержание заносится в протокол собрания и в торговый реестр (ст. 2341-ter ГК).

--------------------------------

<1> До 2003 г. общества с ограниченной ответственностью (  a  a  limitata, S.r.l.) limitata, S.r.l.) в итальянском праве считались разновидностью акционерных обществ, поэтому на них распространялось действие общих норм закона о статусе акционерных обществ. При этом названные нормы подлежали прямому воспроизведению в их уставах, а особенности их конкретного статуса отражались в корпоративных соглашениях, обязательных только для их участников. Этим объясняется традиционное название таких договоров - dei patti parasociali, т.е. дополнительные, или "зависимые", соглашения. С признанием ООО (S.r.l.) в 2003 г. самостоятельным видом юридических лиц расширилась и свобода содержания "зависимых корпоративных соглашений". Они, однако, по-прежнему не могут противоречить императивным нормам, установленным в интересах оборота и третьих лиц (кредиторов).

 

Вместе с тем современная предпринимательская практика постепенно пришла к желательности как можно более свободной регламентации статуса акционерных обществ (а не только товариществ и обществ с ограниченной ответственностью), оформляемой соглашениями их участников (акционеров). Более того, она поставила вопросы о допустимости участия в таких соглашениях третьих лиц (например, банков, кредитующих акционерные компании, или венчурных фондов) и самих корпораций (связываемых соглашениями всех или даже только большинства их участников).

Последовательно выражающее интересы предпринимательского сообщества Минэкономразвития России, следуя отмеченному подходу, в 2007 г. подготовило законопроект об акционерных соглашениях, предполагающий внесение соответствующих изменений и дополнений в ГК РФ и Федеральный закон "Об акционерных обществах". Законопроект предусматривал неограниченную возможность участия в акционерных соглашениях третьих лиц, хотя и исключал ее для самих акционерных обществ; условия таких соглашений должны были быть обязательными только для их сторон (а не для акционерных обществ в целом), но могли составлять коммерческую тайну.

При его обсуждении на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Г.Е. Авилов подчеркивал, что необходимо "позволить акционерам в определенных пределах, не ведущих к нарушениям императивных норм законодательства, регулировать их взаимные правовые обязанности", но "в таких пределах, которые бы не повлекли за собой создания параллельного правового режима, параллельных органов, параллельных учредительных документов, что в ряде случаев на практике, к сожалению, происходит", а В.В. Витрянский указывал на опасность использования таких соглашений в целях обхода закона, в том числе приобретения необоснованного влияния на принятие решений акционерным обществом и возникновения новых "корпоративных войн" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 137, 141, 145 - 146.

 

В результате дискуссии названный Совет в своем экспертном заключении по данному вопросу выразил принципиальное согласие с общей идеей о целесообразности регулирования акционерных соглашений на уровне федерального закона, более того, согласился даже с возможностью участия в таких соглашениях не только имеющихся, но и будущих акционеров. Вместе с тем было отмечено, что по своей юридической природе акционерное соглашение является гражданско-правовым договором об осуществлении прав, удостоверенных акциями (договором об осуществлении прав акционеров). Совет выразил категорическое несогласие с попыткой сделать содержание таких договоров коммерческой тайной, считая необходимым закрепить обратное - обязательное раскрытие информации о заключении такого договора и о его содержании <1>. Таким образом, была определена база для признания и гражданско-правового оформления корпоративных соглашений в отечественном праве исходя из обязательственно-правовой природы таких соглашений, допускающих распоряжение имуществом (долями, акциями) их участников, а также их согласованное голосование, но исключающих возможность изменять корпоративную структуру и порядок принятия корпоративных решений <2>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 150 - 151.

<2> См.: Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 49 - 51; Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60 - 61.

 

Это никак не удовлетворило Минэкономразвития России и стоявшие за ним предпринимательские и адвокатские круги. Уже в ходе обсуждения проекта новой редакции ГК РФ ими была представлена целая серия новых законопроектов (о хозяйственных партнерствах, об инвестиционных товариществах и др.), завершившаяся разработкой параллельного варианта изменений ГК РФ, отражавших эту позицию. По замыслу авторов этих очередных "российских новаций" корпоративные отношения должны строиться по принципу неограниченной договорной свободы (laissez faire начала XIX в. или американский неолиберализм конца XX в.) и при этом допускать столь же неограниченное участие в них любых третьих лиц: разного рода доверительных и иных управляющих чужим имуществом, представителей и агентов инвесторов, иных лиц, не желающих рисковать своими инвестициями, и др.

Этот подход сначала предлагалось воплотить в специально создаваемой для этого новой организационно-правовой форме юридического лица (корпорации) - хозяйственном партнерстве, статус которого (как и его участников) должен определяться в первую очередь соглашением об управлении партнерством, сторонами которого могли стать как партнеры, так и любые третьи лица. В действующую конструкцию акционерного общества эти новеллы подлежали лишь частичному включению: в виде разрешения видоизменять акционерным соглашением его статус, компетенцию органов и содержание прав акционеров, а также в виде отказа от традиционного принципа пропорциональности (соответствия прав акционеров их вкладам и акциям), который первоначально предполагалось прямо закрепить в новой редакции ГК РФ.

При их оценке следует иметь в виду, что речь по существу идет о законодательном закреплении возможности вывода корпоративного управления за пределы корпораций. При этом даже защита интересов сторонних инвесторов, в которых столь остро заинтересованы корпорации (не говоря уже о защите интересов корпоративных кредиторов и миноритариев), становится целиком зависимой от усмотрения не только учредителей (участников) корпорации, но и различных третьих лиц, принимающих участие в формировании условий конкретного корпоративного соглашения. Очевидно, что в таких корпорациях господствующие позиции займут экономически наиболее сильные участники имущественного оборота, получающие к тому же различные экономические и юридические привилегии (прежде всего в виде освобождения от ответственности) с помощью договорных и иных правовых способов принуждения своих партнеров и контрагентов. При этом произойдет существенное ослабление ответственности во всех звеньях корпоративных отношений, включая ответственность самих корпораций и определяющих их деятельность лиц перед кредиторами - другими участниками гражданского оборота <1>.

--------------------------------

<1> Указанные коренные пороки предлагаемого подхода были прямо перечислены в решении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 1 августа 2011 г. (протокол N 98), посвященном оценке законопроекта Минэкономразвития (см.: Вестник гражданского права. 2011. N 5).

 

Все это напоминает один из периодов корпоративных афер, использовавших недостатки и пробелы акционерного законодательства. После Первой мировой войны в германских акционерных обществах появились многоголосые акции (Mehrstimmrechtsaktien) (которые первоначально допускались только для случаев санации и не имели значительного практического значения). С их помощью прежние акционеры стали препятствовать переходу господства в германских акционерных обществах в руки зарубежного капитала. Речь шла об эмиссии именных акций, отчуждение которых допускалось только с согласия общества и которые фактически всегда оставались в руках прежних крупных акционеров. Такие акции, продававшиеся по незначительному номиналу только первоначальным участникам общества, сначала были двух- или трехголосыми, а затем стали предоставлять 100 и даже 1000 голосов. Таким образом, их приобретение за символические суммы позволяло сохранить полный контроль над обществом, практически не вкладывая в его имущество никаких дополнительных капиталов (в условиях, когда основная или  часть капитала общества была сформирована за счет других, новых его участников, приобретших его обычные акции). Наряду с ними появились также банковские голосующие акции (Bankenstimmrechtsaktien), которые выдавались банкам, хранящим акции своих клиентов, для голосования и участия в управлении акционерными обществам от собственного имени, а не от имени клиентов-акционеров. Обычно речь шла о банках, связанных с соответствующими акционерными обществами (помогавшими в осуществлении первоначальной эмиссии их акций, владевшими определенными пакетами таких акций и представленными в наблюдательных советах и т.п.).

В результате всего этого фактический контроль над акционерными обществами осуществляли вовсе не те лица, которые сделали основные вклады в их имущество. Иначе говоря, произошел отрыв участия в акционерном капитале от управления им, т.е. грубое нарушение основного принципа акционерного права - соответствия или прямой зависимости влияния на управление акционерным обществом от объема участия в его капитале. Многоголосые и банковские акции были запрещены в начале 30-х годов прошлого века, после окончания "великой депрессии". Теперь аналогичный по сути подход предлагается введением акционерных соглашений, также основанных на исключении принципа пропорциональности, т.е. прямой зависимости между вкладами в капитал корпорации и возможностью участвовать в управлении ею. Речь, следовательно, вновь идет об отходе от основных постулатов акционерного права, открывающем дорогу различным злоупотреблениям и аферам.

 

2. Корпоративные соглашения в зарубежном праве

 

Корпоративные соглашения играют разную роль и имеют разное содержание в европейском континентальном и в англо-американском корпоративном праве. В западноевропейских правопорядках соглашения участников торговых и других товариществ традиционно определяли как статус их участников, так и статус таких корпораций (неправосубъектных в гражданско-правовом смысле). В последние годы возможность определенным образом варьировать статус участников корпораций, хотя и в весьма ограниченном объеме и не без колебаний, стала признаваться судебной практикой и за участниками объединений капиталов (прежде всего в их классической форме акционерных обществ), обычно в виде права на заключение договоров, определяющих совместное голосование.

Иногда эти договоры как направленные на достижение совместной цели признаются разновидностями простого товарищества (товарищества гражданского права) и даже прямо именуются договорами о синдикате  (что особенно характерно для австрийского корпоративного права). Этот взгляд долгое время господствовал в западноевропейской доктрине и лишь в последнее двадцатилетие стал подвергаться сомнению, поскольку соглашения об обязанности голосования заключаются не для достижения совместной хозяйственной цели, а для обеспечения взаимного влияния на деятельность корпорации <1>. Поэтому теперь они чаще рассматриваются как "договоры, связывающие право голоса"  или "договоры, связывающие акционеров" ( )), т.е. договоры об осуществлении прав акционеров, причем касающиеся главным образом или даже исключительно права на голосование. Во французском корпоративном праве такие соглашения (conventions de vote) в принципе могут касаться только голосования акционеров и только на конкретном собрании (а не в течение какого-либо срока), а также подвергнуты другим серьезным ограничениям.

--------------------------------

<1> Vavrovsky N.  im Gesellschaftsrecht. Wien, 2000. S. 10 - 13.

 

В европейском континентальном праве общепризнана обязательственно-правовая, а не корпоративная природа таких соглашений. Из этого вытекает их обязательность только для их сторон, но не для корпорации в целом. Иначе говоря, в случае нарушения такого договора одним из участников на него может быть возложена договорная ответственность в виде обязанности компенсировать другим участникам убытки или уплатить заранее согласованную неустойку, но результаты его голосования и принятые корпорацией решения остаются юридически действительными и не могут быть оспорены по этому основанию.

Здесь обычно не признается и возможность участия в таких соглашениях третьих лиц, не являющихся членами корпорации, ибо только эти последние определяют цели ее деятельности, закрепляют их в уставе и определяют ее судьбу, а потому только они вправе участвовать в формировании воли корпорации (тем более, что третьи лица путем получения господства над голосами участников могут получить возможность влиять на решения корпорации, риск и последствия которых будут нести не они, а участники корпорации) <1>. Отрицательное отношение к участию третьих лиц в корпоративных соглашениях объясняется также и тем, что на них не распространяются традиционные корпоративные обязанности действовать добросовестно и в интересах корпорации в целом (которые не без влияния американского права иногда именуются фидуциарными обязанностями участника корпорации).

--------------------------------

<1> См. об этом: Priester H.-J. Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie // Festschrift  Winfried Werner. Berlin; New York, 1984. S. 663 ff.; Schmidt K. Kommentar zum GmbH-Gesetz. , 1988. § 47, Rz. 34.

 

Такими договорами во всяком случае нельзя менять императивно закрепленную законом структуру корпорации, лишать других лиц права голоса, покупать чужие голоса либо иным образом злоупотреблять предоставленным правом или действовать в противоречии с "добрыми нравами" (gegen die guten Sitten). Еще в решении от 16 марта 1904 г. Верховный суд Германской империи (Deutsche Reichsgericht) указал, что установленная соглашением двух участников общества с ограниченной ответственностью обязанность взаимно поддерживать друг друга на выборах членов наблюдательного совета противоречит "добрым нравам". Аналогичная позиция была занята этим судом в решениях от 7 июня 1908 г. (относительно признания договорной обязанности участника общества с ограниченной ответственностью голосовать по воле и указаниям третьего лица - потенциального приобретателя его доли в обществе), а также в решениях от 7 апреля 1906 г. и 20 июня 1916 г. (относительно признания обязанности покупателя доли в обществе с ограниченной ответственностью согласовывать свое голосование с ее продавцом) <1>.

--------------------------------

<1> Vavrovsky N.  im Gesellschaftsrecht. S. 23 - 24.

 

Принципиальная допустимость соглашений об обязательном голосовании была признана германской судебной практикой лишь в 30-е годы прошлого века и подтверждена в 60-е годы уже применительно к акционерным обществам. При этом "договоры о связанном голосовании"  допускаются здесь лишь в отношении согласованного по конкретным вопросам голосования на конкретных собраниях акционеров или на определенный период на всех собраниях, если при этом не происходит скупки голосов, не нарушаются императивные принципы акционерного права и "добрые нравы" (например, запрещено голосование по указанию акционера, не участвующего в голосовании).

Французская судебная практика признала такие соглашения только в середине 60-х годов прошлого века, при этом доктрина по-прежнему исходит из возможности их заключения только в исключительных случаях и в интересах самой корпорации. Соглашения о голосовании возможны здесь лишь в отношении голосования акционеров на конкретном собрании (а не в течение какого-либо срока), если при этом они не лишаются права на участие в управлении делами общества и не нарушаются интересы общества в целом (срочные или бессрочные акционерные соглашения о голосовании допускаются только в упрощенных акционерных обществах - SAS). В последние годы допускаются также преференциальные соглашения, ограничивающие передачу (отчуждение) акций. Содержание акционерного соглашения должно быть известно как обществу в целом, так и органу по контролю за финансовыми рынками <1>.

--------------------------------

<1> Arlt M.-A.  Aktiengesellschaft. Monistisches und dualistisches System im Spannungsfeld der Corporate Governance. Wien, 2006. S. 161.

 

Как уже отмечалось, в итальянском ГК общие нормы о корпоративных соглашениях появились в 2003 г., причем в значительной мере в силу национальных особенностей развития корпоративного права (последовавшего в это время формального признания обществ с ограниченной ответственностью самостоятельным видом юридических лиц). Согласно этим императивным правилам содержание последних не может противоречить императивным нормам закона, а их предмет и срок действия весьма ограничены; в публичных компаниях такие соглашения также имеют публичный характер.

Наиболее широко такие договоры признаются швейцарской судебной практикой, которая после ряда сомнений все же допустила возможность заключения исключительно между участниками малых (частных, а не публичных) акционерных обществ взаимных договоров не только о согласованном голосовании, но и о предварительной или преимущественной покупке акций, о возложении на акционеров некоторых дополнительных обязанностей (воздержание от взаимной конкуренции, неразглашение определенной информации) или о предоставлении им дополнительных прав (на получение информации и даже на участие в принятии некоторых решений), рассматривая их как договоры об осуществлении прав акционера, но твердо основываясь при этом на их обязательственно-правовой природе, не влияющей, следовательно, на взаимоотношения участника такого договора и акционерного общества в целом <1>.

--------------------------------

<1> Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 260, 280, 550.

 

Современная судебная практика Германии и Австрии в ряде своих решений рассматривает условия акционерного соглашения в качестве обязательных для общества в целом, если его участниками являются все без исключения участники общества. Однако эта позиция подверглась единодушной резкой критике в литературе, где отмечалось, что такой подход в конечном счете может привести к возникновению параллельного регулирования статуса корпораций их уставами и корпоративными соглашениями без соблюдения необходимых предписаний о публичности (поскольку содержание последних останется неизвестным для третьих лиц, прежде всего для кредиторов корпорации), а также нарушит традиционный основополагающий принцип "разрыва" личности и имущества юридического лица (корпорации) и ее участников (членов) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Vavrovsky N.  in Gesellschaftsrecht. S. 121 - 123.

 

В англо-американском корпоративном праве корпоративные соглашения (shareholders agreements) имеют гораздо большее значение, нежели в западноевропейском праве, поскольку в настоящее время они во многих случаях выполняют функции внутренних документов (bylaws) закрытых компаний, которыми можно даже отменять или изменять нормы их уставов ("статей объединения" - articles of incorporation). Дело в том, что американское корпоративное законодательство традиционно было ориентировано на регламентацию статуса публичных корпораций и до 60-х годов прошлого века практически не содержало специальных норм, посвященных закрытым корпорациям. Теперь в корпоративном праве примерно половины штатов появилась развернутая регламентация статуса закрытых корпораций, значительно смягчающая его в сравнении со статусом публичных корпораций и в некоторых отношениях даже приближающая его к статусу партнерств, а Модернизированный модельный закон о корпорациях (RMBCA) получил посвященное им специальное приложение (Model Statutory Close Corporation Supplement, MSCCS). Параграфом 22 MSCCS закреплена возможность полной замены внутренних правил (bylaws) закрытой корпорации заключенным ее участниками корпоративным соглашением (shareholders' agreement).

Возможность менять акционерным соглашением нормы устава компании, в том числе ограничивать полномочия совета директоров, предоставлять отдельным участникам "усиленное право голоса", устанавливать структуру управления (отличную от предусмотренной уставом) и типы акций (долей) и т.д., предусмотрена также ст. 17 английского Закона о компаниях 2006 г.; ограничителем здесь являются достаточно абстрактные требования соответствия такого соглашения "публичному порядку" и интересам третьих лиц (не только управляющих, наемных работников, но также и кредиторов компании). В случае участия в таком соглашении корпорации в целом оно становится обязательным не только для нее, но в определенной мере и для ее контрагентов; допустимо также участие в нем и различных третьих лиц, не являющихся участниками корпорации.

При этом англо-американское законодательство о корпорациях не устанавливает безусловной конфиденциальности содержания корпоративных соглашений. Напротив, условия таких соглашений, заключенных участниками публичных компаний, в основном являются доступными для любых третьих лиц, поскольку подлежат регистрации в реестре компаний (в английском праве это требование относится практически ко всем компаниям). В отечественной литературе при анализе корпоративных соглашений в зарубежных правопорядках отмечается даже "тенденция к расширению публичности" таких соглашений <1>.

--------------------------------

<1> Федоров С.И. Правовое регулирование корпоративных договоров и модернизация гражданского права России // Вестник гражданского права. 2013. N 1. С. 64.

 

В американском корпоративном праве наиболее развита практика корпоративных соглашений, заключаемых участниками закрытых корпораций. Поскольку последние нередко одновременно являются и членами советов директоров, принято различать соглашения, заключенные собственно участниками корпораций, и соглашения с участием членов советов директоров (секретные корпоративные соглашения с участием третьих лиц здесь вовсе не имеют такого распространения, о котором постоянно говорят их отечественные сторонники). Вторая группа соглашений, обычно направленная на определенное ограничение свободы принятия решений членами советов директоров, вступает в противоречие с одним из принципов американского корпоративного права, согласно которому именно совет директоров (а не участники корпорации) ведет все ее дела. К тому же такие соглашения, ведущие к "стерилизации" советов директоров корпораций, чаще всего заключаются их мажоритарными участниками в ущерб миноритариям. Поэтому в американской судебной практике такие корпоративные соглашения традиционно считались неисполнимыми или даже недействительными.

Например, по одному из дел, рассмотренных судами штата Нью-Йорк, было установлено, что все три участника закрытой корпорации заключили между собой соглашение, по которому один из них был вправе и обязан осуществлять управление всеми делами корпорации в течение ближайших 19 лет. Суды посчитали это грубым нарушением принципа осуществления менеджмента исключительно советом директоров корпорации; более того, они особо подчеркнули серьезное отступление содержания такого соглашения от соответствующих законодательных норм, при котором даже не имеет значения, что данным соглашением никому не причинено никакого вреда. Правда, по другому делу, в котором два участника закрытой корпорации договорились о том, что один из них будет ее директором и генеральным менеджером "до тех пор, пока он надлежащим образом выполняет эти свои обязанности", суд штата Нью-Йорк посчитал такие ограничения свободы действий совета директоров корпорации несущественными, поскольку указанный руководитель в соответствии с условиями соглашения может быть во всякое время отозван советом директором при ненадлежащем исполнении своих обязанностей, например, вследствие обнаружившихся недостатков квалификации.

Впоследствии эта практика несколько смягчилась. Так, закрытая корпорация в обеспечение полученного ею кредита передала своему кредитору миноритарную долю участия; более того, ее мажоритарный участник от имени корпорации в целом обязался перед кредитором до полного погашения кредита не заключать никаких новых сделок без его согласия как миноритарного участника. Корпорация была учреждена по праву штата Делавэр, законодательство которого допускает такие ограничения свободы действий совета директоров корпорации только в случае, когда они прямо указаны в ее учредительных документах (articles of incorporation), чего в данном случае не было сделано. Тем не менее апелляционный суд штата Нью-Йорк четырьмя голосами против трех посчитал отсутствие такой записи техническим дефектом, который может быть устранен путем соответствующего дополнения учредительных документов корпорации (order of reformation), и признал рассматриваемое соглашение действительным.

Наиболее либеральную позицию в этом вопросе занимают суды штата Иллинойс (на территории которого расположен Чикагский университет с его неолиберальной экономической школой). Верховный суд этого штата в решении по делу "Галлер против Галлер" (Galler v. Galler, 1964 г.), ставшем затем принципиальным для таких споров, указал на допустимость соглашений об управлении делами в закрытых корпорациях при одновременном соблюдении следующих условий:

1) сторонами соглашения являются все без исключения участники корпорации;

2) его содержание и исполнение не наносит какого-либо ущерба интересам ни кредиторов, ни миноритариев корпорации;

3) соглашением не нарушаются какие-либо законодательные предписания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Merkt H.,  US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 383.

 

Таким образом, даже либеральная американская судебная практика вовсе не занимает позиции безграничного признания любых корпоративных соглашений, отменяющих или заменяющих любые нормы корпоративного законодательства. Впрочем, с 1991 г. § 7.32 RMBCA разрешает предписывать определенные действия совету директоров корпорации единогласно заключенным соглашением ее участников.

 

3. Корпоративные соглашения в российском гражданском праве

 

В 2008 г. нормы о корпоративных соглашениях впервые появились в Федеральном законе "Об обществах с ограниченной ответственностью" (п. 3 ст. 8), а в 2009 г. - в Федеральном законе "Об акционерных обществах" (ст. 32.1). В этих нормах они прямо охарактеризованы как "соглашения об осуществлении прав участников общества (или прав, удостоверенных акциями)", главным образом права голоса на общем собрании и права на отчуждение долей или акций. При этом не предусматривается возможность участия в таких соглашениях третьих лиц и установлена их обязательность только для их участников, но не для корпорации (хозяйственного общества) в целом. Кроме того, предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства его сторон голосовать согласно указаниям органов управления общества. Таким образом, отечественным законодателем первоначально был избран весьма осторожный и взвешенный вариант подхода к допустимости и содержанию корпоративных соглашений.

Этот подход был затем поддержан и в Концепции развития гражданского законодательства РФ. В п. 4.1.11 разд. III "Законодательство о юридических лицах" констатируется целесообразность включения непосредственно в текст ГК общих правил о соглашениях акционеров с теми, однако, ограничениями, что "указанные соглашения не могут менять корпоративную структуру, порядок принятия корпоративных решений и иные корпоративные правила, устанавливаемые в расчете на третьих лиц, не являющихся участниками соглашения акционеров. Их условия не могут противоречить законодательным, в том числе антимонопольным, запретам, природе отношений или публичным интересам, а также служить основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества" <1>. В проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах, подготовленном рабочей группой Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, отмечалась и такая опасность акционерных соглашений, как возможность с их помощью необоснованного перераспределения баланса рисков и интересов в пользу экономически более сильных участников и приобретение ими фактического контроля над хозяйственным обществом при переложении риска на других участников <2>.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60 - 61.

<2> Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 49 - 50.

 

В любом случае следовало исходить из обязательственно-правовой природы таких соглашений, т.е. распространения их действия только на участников, а не на третьих лиц и не на хозяйственное общество в целом (ст. 308 ГК РФ). Очевидно, что имевшиеся в литературе попытки обосновать "двойственную правовую природу" этих соглашений <1> были непосредственно направлены на расширение их содержания и сферы действия по англо-американским образцам. Основываясь на них, представители Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ, в значительной мере поддержанные представителями Минюста России, при обсуждении проекта новой редакции ГК РФ существенно радикализировали свою позицию, активно настаивая на включении в нормы Кодекса правил о неограниченной возможности участия в таких соглашениях как любых третьих лиц, так и общества целом; на исключительно тайном характере не только их содержания, но даже самого факта их заключения и состава участников; на возможности оспаривания решений общества, принятых в нарушение условий корпоративного соглашения, и т.д.

--------------------------------

<1> См., например: Степанов Д.И. Договор об осуществлении прав участников обществ с ограниченной ответственностью // Вестник ВАС РФ. 2010. N 12. С. 70.

 

По замыслу сторонников этой идеи корпоративное соглашение должно определять не только условия распоряжения участниками корпорации своими акциями (долями), но и структуру и порядок управления делами корпорации, превратившись из обязательственно-правового соглашения об осуществлении прав в "корпоративную сделку", оформляющую организацию деятельности корпорации. При этом не только содержание, но и само наличие такой сделки предлагается сделать коммерческой тайной, информация о которой недоступна не только третьим лицам, но и участникам корпорации, которые не участвовали в ее подписании либо вступили в корпорацию после ее заключения. Эти последние попадают в особо пикантную ситуацию - приобретая акции (доли) по рыночной цене, они находятся в полном неведении относительно того, какие реальные возможности управления корпорацией и участия в прибылях и убытках они фактически получают.

Более того, предлагается допустить участие в таком соглашении как самой корпорации в целом (решения которой фактически будут определять не все ее участники, а только стороны корпоративного соглашения), так и любых третьих лиц, в том числе ничего не вносивших в ее имущество, но также получающих по существу неограниченную возможность определять ее решения (при отсутствии риска несения последствий их реализации). Даже если в роли этих третьих лиц будут выступать банки-кредиторы или инвестиционные (венчурные) фонды (а, например, не лица, которым законом запрещено или ограничено участие в предпринимательской деятельности), их решающее участие в делах корпорации вполне способно лишить смысла членство в ней для других ее участников, не говоря уже о том, что интересы третьих лиц и участников корпорации совпадают далеко не всегда и не во всем.

Кроме того, по мысли инициаторов этого подхода, применение корпоративных соглашений должно также сочетаться с широким использованием внутрикорпоративных внутренних регламентов (аналогов американских business judgment rule), которые в совокупности призваны полностью заменить императивное (т.е. законодательное) регулирование статуса компаний (заодно лишив сколько-нибудь реального значения их публично регистрируемые и доступные для ознакомления уставы) и сделать договорное (диспозитивное) регулирование господствующим как во внутрикорпоративных отношениях, так и в отношениях корпораций с третьими лицами (кредиторами). Следуя этому подходу, традиционное корпоративное право в конечном счете должно постепенно вытесняться договорным правом.

Ничего подобного, разумеется, нет в европейском континентальном корпоративном праве, которое допускает такие соглашения только в качестве гражданско-правовых сделок владельцев акций (долей) по использованию этого своего имущества и осуществлению связанных с ним прав. Нетрудно поэтому видеть, чьим узким интересам служит упорно навязываемое отечественному законодательству безграничное расширение диспозитивности в корпоративном праве, ведущее к его замене договорным правом. Европейский опыт законодательного развития в этой области показывает не только необходимость противостояния такому эгоистическому подходу, но и фактическую неэффективность попыток сокращения транзакционных издержек корпораций, в действительности обычно оборачивающихся их постоянным ростом (особенно за счет становящихся необходимыми legal costs - расходов на юридическое сопровождение их деятельности).

В попытках противостояния указанному подходу, весьма активно поддержанному правительственными органами, группе разработчиков законопроекта пришлось идти на вынужденные компромиссы, добиваясь хотя бы некоторых ограничений этих радикальных устремлений отечественного бизнеса, хотя такого рода компромиссы обычно никак не способствовали его улучшению как с содержательной, так и с юридико-технической точки зрения <1>. Например, в п. 6 специально посвященной корпоративному договору ст. 67.2 проекта новой редакции ГК РФ, прошедшего первое чтение в Государственной Думе, фактически была установлена действительность корпоративного договора даже при его прямом противоречии положениям устава хозяйственного общества.

--------------------------------

<1> См., например: решение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по "Поправкам к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ (в части положений о юридических лицах)" (Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 163 - 164), в котором приводится перечень таких компромиссных решений.

 

В п. 4 этой статьи предусмотрено, что корпоративный договор не создает обязанностей для не участвующих в нем лиц (следовательно, для самого хозяйственного общества в целом), однако в п. 5 указано, что нарушение корпоративного договора может стать основанием для оспаривания соответствующих решений органов хозяйственного общества, хотя и при наличии двух дополнительных условий: сторонами такого договора должны быть все участники общества, а признание недействительным решения его органа не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц (например, контрагентов общества по сделкам, заключенным во исполнение таких решений).

В п. 3 этой статьи установлено, что по общему правилу информация о содержании корпоративного договора не подлежит раскрытию и является конфиденциальной. Стороны корпоративного договора лишь обязаны уведомить общество о факте его заключения, а в публичном акционерном обществе они обязаны раскрыть информацию о его содержании, но лишь в пределах, порядке и на условиях, которые предусмотрены законом.

При отсутствии прямого разрешения на участие в корпоративном договоре кредиторов общества и иных третьих лиц (п. 1) п. 8 этой статьи допустил заключение последними договоров с участниками хозяйственного общества, формально не названных корпоративными, но полностью совпадающих с ними по содержанию; более того, к таким договорам "соответственно" подлежат применению правила о корпоративном договоре (т.е. о конфиденциальности его содержания, возможности оспаривания решений органов общества и др.). Наконец, п. 9 ст. 67.2 законопроекта предусмотрел, что правила о корпоративном договоре также "соответственно" применяются и к соглашению о создании хозяйственного общества, т.е. к учредительному договору (включая, следовательно, положения о конфиденциальности его содержания, возможности участия в нем третьих лиц, не намеревающихся стать участниками общества, и т.д.).

Таким образом, в новую редакцию ГК РФ прямо или косвенно были включены почти все положения о корпоративном договоре, на принятии которых настаивало Минэкономразвития России как представитель интересов бизнес-сообщества. Незначительные и при желании легко обходимые ограничения принципиально никак не изменяют существа этой ситуации.

Весьма любопытной с этой точки зрения представляется вытекающая из формулировки п. 1 ст. 67.2 проекта возможность заключения в одном и том же хозяйственном обществе нескольких корпоративных договоров разными (или даже частично совпадающими) участниками. Их сугубо конфиденциальный характер не исключает, а скорее предполагает несовпадение их условий (содержания) и тем самым появление трудноразрешимых коллизий между ними. Еще более сложная ситуация может сложиться при наличии нескольких различных договоров участников одного и того же хозяйственного общества с различными третьими лицами (своими кредиторами и т.д.). Это лишь один из возможных примеров непродуманности и слабой обоснованности навязанного отечественному законодателю расширения сферы применения корпоративных договоров.

 

4. Соглашение об управлении хозяйственным партнерством

 

Бесспорным венцом усилий Минэкономразвития России и стоящих за ним адвокатских и бизнес-кругов является внедрение в отечественное законодательство соглашения об управлении хозяйственным партнерством, содержание которого (ст. 6 Федерального закона "О хозяйственных партнерствах") далеко превзошло самые смелые ожидания и требования сторонников широкого использования корпоративных соглашений. В отличие от носящих компромиссный характер общих норм проекта новой редакции ГК о корпоративном соглашении (и от пока еще более ограниченных по содержанию и посвященных этим соглашениям действующих норм законов о хозяйственных обществах) правила Закона о хозяйственных партнерствах, определяющие содержание соглашения об управлении такой корпорацией, закрепляют максимально мыслимую в этих отношениях степень свободы и усмотрения их участников.

Такое соглашение подлежит обязательному заключению уже при создании (учреждении) партнерства, ибо оно определяет как права и обязанности участников партнерства, не предусмотренные законом, так и права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, а также и самого партнерства в целом и порядок и сроки их осуществления. Сторонами такого соглашения должны быть все участники партнерства (первоначальные варианты этого закона предусматривали возможность заключения такого соглашения лишь некоторыми его участниками и даже заключения нескольких таких соглашений различными участниками одного партнерства, что, как впоследствии поняли даже его разработчики, грозило созданием ситуаций, выходящих за рамки здравого смысла). Одновременно его участниками могут быть любые третьи лица (включая, следовательно, не только сторонних инвесторов, банки-кредиторы и различных "бизнес-ангелов", но и, например, высоких должностных лиц, которым запрещено прямое участие в предпринимательской деятельности), а также и само партнерство в целом (не вполне ясно, правда, каким образом оно сможет стать участником соглашения уже в процессе своего создания, т.е. еще не успев стать юридическим лицом - субъектом гражданского права).

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 18 Закона о хозяйственных партнерствах "система, структура и полномочия органов управления партнерства, порядок осуществления ими деятельности и прекращения деятельности", а также порядок образования этих органов определяются соглашением об управлении партнерством. Поскольку этот Закон предусматривает обязательное создание лишь одного - единоличного - органа партнерства, избираемого из числа его участников, то создание всех остальных (коллегиальных) органов не является обязательным.

Именно данное соглашение согласно Закону предусматривает "порядок и условия осуществления участниками партнерства своих прав и исполнения своих обязанностей, в том числе связанных с участием в управлении партнерством, распоряжением долями участия в партнерстве, включая права участников партнерства требовать продажи другими участниками партнерства своей доли в партнерстве заранее определенным участникам партнерства или третьим лицам". Очевидно, что такая диспозитивная (т.е. "демократическая" по самой своей сути) норма, предоставляющая участникам соглашения максимальные возможности определения взаимных прав и обязанностей, призвана полностью исключить действие императивной (т.е. изначально "недемократичной") нормы п. 1 ст. 9 ГК РФ, предоставляющей участникам гражданских правоотношений возможность осуществлять принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению.

К этому необходимо добавить, что в соответствии с Законом соглашение об управлении хозяйственным партнерством может устанавливать:

- права участников партнерства на участие в управлении им, непропорциональные размеру принадлежащих им долей в складочном капитале (включая, например, предоставляемое лишь некоторым из них право вето по определенным вопросам);

- непропорциональное участие в распределении прибыли, в покрытии расходов и различных затрат, связанных с деятельностью партнерства;

- ограничения на определенный срок права участников партнерства или иных лиц на финансовое, личное трудовое или иное участие в деятельности иных юридических лиц, осуществляющих деятельность, соответствующую предмету деятельности партнерства;

- случаи, порядок и условия выкупа (в том числе принудительного) принадлежащей участнику партнерства доли в складочном капитале партнерства другими участниками партнерства;

- особые права участников при выходе из партнерства "в зависимости от наступления или ненаступления определенных условий".

Доля участника в складочном капитале партнерства в силу условий рассматриваемого соглашения может не иметь ничего общего с ее формальной оценкой (например, 3/4 долей могут не давать их обладателю ни права голоса, ни возможности получать дивиденды, но возлагать на него обязанность нести все убытки), о чем, разумеется, не может знать ее потенциальный приобретатель. Поэтому последнему при приобретении такой доли придется заключить соответствующее соглашение со всеми участниками партнерства относительно объема переходимых к нему прав и обязанностей своего правопредшественника, которое одновременно является (а точнее, видимо, становится) "неотъемлемой частью соглашения об управлении партнерством".

Соглашение об управлении партнерством подлежит нотариальному удостоверению и в дальнейшем хранится у нотариуса по месту нахождения партнерства, а его содержание является строго конфиденциальным. При этом конфиденциальной является информация не только об условиях участия в партнерстве его участников и третьих лиц, но даже и о содержании его деятельности. Впрочем, на наличие такого соглашения и на участие или неучастие в нем самого партнерства должно быть указано в его уставе, подлежащем государственной регистрации. Появление в законе этого "сигнального флажка" для третьих лиц - несомненный результат компромисса, аналогичного тому, который был достигнут при формулировании п. 3 ст. 67.2 проекта новой редакции ГК РФ. Кроме того, единоличный исполнительный орган партнерства вправе предоставлять его контрагентам некоторые сведения о содержании такого соглашения, "в том числе о характере и об объеме вытекающих из такого соглашения собственных полномочий и полномочий иных органов управления партнерства на совершение и (или) одобрение тех или иных действий либо сделок" (иначе о таких полномочиях не узнает никто, кроме участников соглашения).

Наконец, нарушение участниками условий соглашения о партнерстве может стать основанием для признания в судебном порядке недействительными решений органов управления партнерства, а также сделок, совершенных партнерством или стороной соглашения об управлении партнерством в нарушение такого соглашения (последнее, впрочем, допустимо только в случаях, если будет доказано, что другая сторона договора знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством).

Таким образом, соглашение об управлении хозяйственным партнерством - не просто разновидность корпоративного соглашения. По своему содержанию и значению для управления деятельностью партнерства оно выходит далеко за рамки представлений об акционерном соглашении, сложившихся в европейском корпоративном праве. Стоит, в частности, напомнить, что даже во французском упрощенном акционерном обществе (SAS) важнейшие правомочия, составляющие базу управления деятельностью такой корпорации, в силу закона осуществляют только его участники, но не третьи лица. Так, именно закон, а не соглашение участников императивно определяет вопросы, решения по которым должны быть приняты только его акционерами (но не третьими лицами), причем единогласно: о запрете или об ограничении отчуждения акций третьим лицам, о передаче миноритариями своих акций основным акционерам, о возложении на членов общества дополнительных обязанностей и некоторые другие (в частности, связанные с ликвидацией общества). Более того, наиболее важные решения - об изменении размера капитала общества и о его оплате, о реорганизации (слиянии, разделении, преобразовании) и ликвидации общества, об утверждении годового отчета и размера прибыли - также по прямому указанию закона должны приниматься исключительно общим собранием его участников (  collectives). collectives). Иными словами, императивные нормы закона и здесь предусматривают достаточно жесткие границы свободы усмотрения участников корпорации и тем более третьих лиц.

С этой точки зрения можно отметить, что соглашение об управлении хозяйственным партнерством предоставляет своим сторонам, в том числе любым третьим лицам, не участвующим в партнерстве, беспрецедентные возможности управления такой корпорацией, исключающие для отдельных из них (наиболее влиятельных или экономически сильных) как необходимость каких-либо взносов в ее имущество, так и любой риск и ответственность за результаты своей деятельности. Как отметил Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, обсуждавший этот институт еще на стадии законопроекта, строгая конфиденциальность таких соглашений наряду с неограниченной возможностью участия в них (и в самих партнерствах) третьих лиц и партнеров с самыми разными привилегиями позволяет полностью вывести управление партнерством за его пределы, сосредоточив его в руках третьих лиц, не несущих никаких обязанностей ни перед партнерами, ни перед партнерством, что заставляет поставить вопрос: в чем состоит реальная цель введения в отечественный правопорядок такой фиктивной корпорации <1>?

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 218 - 222.

Примечательно, что только в последней редакции законопроекта о хозяйственных партнерствах появилось правило о том, что устранение всех участников партнерства от участия в управлении деятельностью партнерства не допускается (а отдельных участников - вполне допустимо).

 

Если эта цель заключается не в стремлении привлечь в отечественную экономику инвесторов, отмывающих незаконно полученные доходы и (или) занимающихся запрещенной им предпринимательской деятельностью, то во всяком случае очевидно желание предоставить бизнесу максимальную свободу в духе западноевропейских либеральных концепций XIX в. (и американских неолиберальных взглядов конца XX в.), от которых давно начал отходить современный рынок. Законодательство о хозяйственных партнерствах, созданное сторонниками такого подхода - облеченными властью отечественными экономистами, по степени закрепленной в нем свободы экономической деятельности и диспозитивности его норм, безусловно, далеко опережает любой аналогичный зарубежный образец. Вряд ли, однако, подобное лидерство должно составлять предмет гордости лиц, принявших участие в его появлении.

 

§ 3. Концерны и холдинги

 

1. Понятие и виды концернов в европейском

континентальном праве

 

Известные экономические процессы вызвали к жизни тенденции к определенному взаимодействию и координации хозяйственной деятельности остающихся формально самостоятельными корпораций, к их взаимному участию в капиталах и деятельности друг друга и к созданию ими на этой основе различных корпоративных объединений и групп правосубъектного и неправосубъектного характера. Речь, таким образом, идет об особом виде внешних корпоративных отношений, составляющих предмет корпоративного права. Такие отношения возникают прежде всего с участием хозяйственных обществ - объединений капиталов (business corporation), в первую очередь - акционерных обществ <1>. Однако европейским правовым системам известны нередкие случаи создания структур холдингового типа действующими с идеальными целями некоммерческими корпорациями - союзами и объединениями (Vereine), а также потребительскими кооперативами (например, союзы обществ взаимного страхования). Такой некоммерческий союз может даже стоять во главе концерна, объединяя и подчиняя своей власти другие союзы и (или) коммерческие корпорации (объединения капиталов). К преимуществам таких объединений относятся свободно определяемая структура управления, отсутствие требования публичного ведения дел и обязанности распределения прибыли между участниками и некоторые другие (хотя на отношения акционерных обществ, выступающих в роли подчиненных предприятий такого концерна, распространяется действие специальных норм акционерного права о концернах).

--------------------------------

<1> Например, в Германии, по некоторым данным, 3/4 всех акционерных обществ и половина обществ с ограниченной ответственностью участвуют в различных корпоративных объединениях типа концерна (Emmerich V., Sonnenschein J. Konzernrecht: Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaft, Verein und Stiftung; ein Studienbuch. 6. Aufl. , 1997. S. 4).

 

В свою очередь, возникновение объединений, особенно в форме взаимодействующих друг с другом и с третьими лицами материнских и дочерних компаний, повлекло за собой появление новых гражданско-правовых проблем: появилась опасность того, что решения относительно имущества подконтрольной корпорации фактически будут приниматься не ее органами и не в ее интересах. Это касается также возможной имущественной ответственности контролирующих компаний перед кредиторами подконтрольных корпораций и меньшинством их участников. Ведь для органов подконтрольных корпораций сильно ограничивается либо вовсе исчезает свобода в принятии соответствующих решений, ответственность за последствия которых ложится прежде всего на контролируемые корпорации и их имущество, а не на имущество корпораций, фактически контролирующих и определяющих их деятельность.

В силу исторических причин специальное "право концернов" (Konzernrecht) развивается прежде всего в германской ветви европейского права (Германия, Австрия, Швейцария). Первым актом кодифицированного типа, закрепившим нормы "права концернов", стал германский Акционерный закон 1965 г. Целью их законодательного закрепления стало создание препятствий злоупотреблениям открытым и скрытым господством (господствующим положением или влиянием) одной корпорации над другой (другими), особенно ярко проявившимся в сфере взаимоотношений акционерных обществ. Такие правила практически отсутствуют во французском и английском корпоративном праве. Французское право придает значение отношениям концерна ("группы компаний" - groupes des ) только в случаях банкротства дочерней компании, допуская предъявление к материнскому обществу специального иска о дополнительной ответственности перед кредиторами дочерней компании (action en comblement de passif). В остальном оно, подобно английскому праву, исходит из принципа автономии всякой корпорации.

Важно также иметь в виду, что в современных условиях предмет и задачи права концернов все больше эволюционируют от традиционной защиты кредиторов и миноритариев отдельных участников концерна к организации правовых связей внутри концерна: от "защитного права концернов" (Konzernschutzrecht) к "организационному праву концернов" (Konzernorganisationsrecht).

Концерн не является юридическим лицом - особым видом корпорации, а представляет собой договорную форму кооперации нескольких самостоятельных корпораций, согласованно осуществляющих экономическую деятельность с общей целью и под общим руководством. Иначе говоря, речь идет о простом товариществе (товариществе гражданского права), которое с точки зрения классического учения о корпорациях является неправосубъектной корпорацией. Из такого понимания концерна обычно исходит западноевропейское корпоративное право, называя его участников взаимосвязанными предприятиями - verbundene Unternehmen (см., например, § 15 германского Акционерного закона <1> и § 228 австрийского Предпринимательского кодекса). Концерн здесь обычно рассматривается как добровольное объединение под единым управлением (unter einheitlicher Leitung) какой-либо компании одной или нескольких юридически самостоятельных компаний либо также их нахождение под господствующим влиянием какой-либо компании (ч. 1 ст. 663e швейцарского Закона об обязательственном праве; абз. 1 и 2 § 15 австрийского Закона об акционерных обществах).

--------------------------------

<1> Согласно § 15 германского Акционерного закона "взаимосвязанными (или "связанными") предприятиями" считаются юридически самостоятельные предприниматели, один из которых имеет преобладающее участие в уставном капитале (имуществе) другого (других предпринимателей) (§ 16), либо если они являются зависимыми и господствующими предпринимателями (§ 17), либо входят в один концерн (§ 18), либо взаимно участвуют в капиталах друг друга (§ 19), либо являются сторонами договоров о подчинении или об отчислении прибыли (§ 291, 292). Поскольку одно из таких взаимосвязанных предприятий всегда является акционерным обществом или акционерной коммандитой, нормы о них помещены в Акционерный закон 1965 г.

При этом следует иметь в виду, что общепринятый перевод германского термина Unternehmen как "предприятие" может создать ошибочное представление о признании субъектом германского корпоративного права именно "предприятия" как имущественного комплекса. В действительности же русским аналогом Unternehmen является "предприниматель" (в роли которого может выступать как юридическое, так и физическое лицо), а "предприятию" как имущественному комплексу в немецком языке соответствует слово Betrieb. Как уже отмечалось, во всех развитых правопорядках "предприятие" рассматривается как объект, а не как субъект права.

 

Имеется и более узкое понимание концерна - например, согласно § 244 австрийского Предпринимательского кодекса соглашение о концерне подлежит заключению в такой ситуации, когда несколько корпораций находятся под единым управлением материнской компании (действующей в одной из форм объединения капиталов), которая имеет не менее 20% участия в капитале каждой из находящихся под ее управлением компаний (дочерних обществ). В германском и австрийском корпоративном праве различаются "фактический" и "договорный" концерны. В первом случае между участниками концерна отсутствует договор о подчинении, а во втором одно общество подчиняется управленческой власти другого общества и (или) обязывается передавать ему свою прибыль именно в силу такого договора. В германском праве, кроме того, различают концерны, состоящие из взаимосвязанных предприятий ("подчиняющий концерн" - Unterordnungskonzern), и концерны, состоящие из независимых компаний, между которыми отсутствуют отношения подчинения ("равноправный концерн" - Gleichordnungskonzern).

Особой формой концерна является взаимное, или перекрестное, участие корпораций в капиталах друг друга, в том числе так называемое "кольцевое", или "циркулярное", участие (при котором, например, компания "A" владеет более чем 25% долей компании "B", компания "B" имеет аналогичную долю участия в имуществе компании "C", а последняя таким же образом участвует в капитале компании "A" <1>). Оно обычно используется в банковской и страховой деятельности. Его основная опасность состоит в размывании капитала участников концерна, превращении его в бессодержательную категорию, поскольку он начинает в значительной мере состоять из не имеющего ценности "участия в себе самом" (причем его увеличение или уменьшение автоматически влечет искусственное изменение капитала другого участника концерна). Однако в наиболее распространенном (и наименее отслеживаемом) "кольцевом" участии эта опасность снижается. Кроме того, в ситуации взаимного участия резко усиливается самостоятельность корпоративного менеджмента, принципиально обособляющегося от участников корпораций. Все это говорит о необходимости законодательного ограничения такого участия. В частности, согласно абз. 1 § 328 германского Акционерного закона "взаимные права участия" по общему правилу могут осуществляться лишь в пределах 25% долей другой корпорации.

--------------------------------

<1> 25-процентное участие в капитале компании практически повсеместно составляет "блокирующий пакет", или "блокирующее меньшинство" , препятствующее изменениям ее устава и принятию других важных решений без согласия его владельца.

 

В любом случае концерн следует считать договорным (неправосубъектным) объединением самостоятельных корпораций, не имеющим поэтому собственных органов (функции управления в нем осуществляют органы господствующей, материнской компании). Вместе с тем концерн предполагает наличие отношений зависимости, позволяющих одной корпорации прямо или косвенно оказывать господствующее влияние на деятельность другой (других) корпорации (если, разумеется, речь не идет о фактическом, или "равноправном", концерне). Такое единое управление отличает концерн от случаев участия одной корпорации в капитале другой (других) корпорации с исключительно инвестиционными целями.

Концерны различаются с точки зрения того, имеет ли основная (материнская) корпорация 100-процентное или иное господствующее участие в капитале контролируемого общества. В первом случае органы подконтрольного (дочернего) общества обязаны предупреждать лишь неплатежеспособность своей компании и потому выполняют любые указания руководства концерна. При этом исключаются какие-либо требования или претензии к ним как со стороны материнского общества - единственного акционера (участника), так и со стороны самой дочерней компании, поскольку в ней отсутствуют миноритарии. Во втором случае органы дочернего общества остаются ответственными за соблюдение интересов меньшинства его участников (которые могут быть нарушены выполнением указаний руководства концерна или большинства участников дочернего общества), причем миноритарии вправе предъявить к своим руководителям соответствующие имущественные требования даже вне процедуры банкротства.

В рамках концерна в качестве общего правила сохраняется раздельная (самостоятельная) ответственность его участников по их долгам перед своими кредиторами, исключающая "проникающую ответственность" материнских компаний по требованиям кредиторов дочерних обществ. Лишь в качестве исключения имеется возможность привлечения к дополнительной имущественной ответственности иных лиц - руководителей (членов коллегиальных органов управления) материнской компании (т.е. руководства концерна) и самой этой компании в целом. Поскольку указанные лица прямо или косвенно выдают участникам концерна (дочерним обществам) обязательные указания, они тем самым выступают в роли фактических органов этих участников и в этом качестве должны нести ответственность за неблагоприятные последствия своих действий. Материнские компании со 100-процентным участием также могут отвечать перед кредиторами других участников концерна в порядке "проникающей ответственности".

Кроме того, на господствующее предприятие концерна возлагается обязанность компенсировать зависимым обществам убытки, понесенные ими из-за выполнения указаний главного общества, а также компенсировать соответствующие убытки миноритарным акционерам (участникам) зависимых обществ. Условия наступления такой ответственности различаются в договорных (юридически оформленных) и в фактических концернах (см. § 302, 311 и 317 германского Акционерного закона). В силу закона такая обязанность во всяком случае возникает по окончании каждого года деятельности концерна. Она свидетельствует о его экономическом единстве и об общности предпринимательских рисков, исключающих их "расслоение" по отдельным участникам концерна в ущерб их кредиторам.

Важное последствие создания и функционирования концерна составляет также необходимость ведения им консолидированной бухгалтерской отчетности. Кроме того, эта отчетность обычно является публичной, что содействует раскрытию фактической структуры концерна. Дополнительные требования предъявляются к отчетности публичных акционерных обществ, акции которых котируются на биржах и которые во многих случаях оказываются фактически связанными друг с другом различными соглашениями о концернах.

 

2. Понятие холдинга в зарубежном праве

 

В отличие от концерна холдингом (от англ. holder - держатель, владелец) признается самостоятельное юридическое лицо - корпорация, основной предмет деятельности которой составляет использование возможностей участия в другой компании или компаниях, достигаемое путем владения долями в ее капитале (или в капиталах нескольких компаний). Так, ч. 4 ст. 671 швейцарского Закона об обязательственном праве определяет холдинг как "общество, цель которого главным образом состоит в участии в других предприятиях". Но одновременно холдинговые компании могут осуществлять и собственную предпринимательскую деятельность. В роли холдинговой корпорации в континентальном европейском праве нередко выступают товарищества (полные или коммандитные), а также союзы, действующие с идеальными целями.

Поскольку холдинговая компания обычно не ограничивается простым держанием акций (долей) других компаний, а оказывает активное влияние на их деятельность и тем самым фактически осуществляет единое руководство группой компаний, она также становится и организатором концерна. В такой ситуации самостоятельные корпорации, участвующие в отдельных разнородных сферах предпринимательской деятельности, приобретают определенное организационное объединение под "крышей" холдинговой компании, которая чаще всего одновременно становится и их материнским обществом. Отличаясь от концерна значительной децентрализацией и гибкостью общего управления, холдинг предоставляет своим участникам большие возможности диверсификации бизнеса. Важным преимуществом холдинга являются также некоторые налоговые послабления (в частности, традиционное уменьшение двойного налогообложения доходов и имущества холдинга и его дочерних компаний или даже полный отказ от него).

Несмотря на то что сам термин "холдинг" имеет американское происхождение (в англо-американском праве holder осуществляет держание чужих долей (паев или акций) на основе трастовых отношений), характерную черту американского корпоративного права составляет его постоянное противодействие созданию крупных корпораций и корпоративных объединений холдингового типа, вызванное традиционным недоверием к усилению власти корпораций и аккумулированию в них крупного капитала.

Еще в конце XIX в. в США при переходе от системы выдачи специальных разрешений отдельным корпорациям (special incorporation) к системе их общей регистрации (general incorporation) был установлен ряд законодательных ограничений (от которых потом постепенно отказались в ходе развернувшегося между отдельными штатами соревнования в либерализации корпоративного права), в том числе запрет на создание холдинговых компаний. Этот запрет обходился с помощью создания правосубъектных трастов (которые в отечественной литературе нередко назывались трестами). Так был создан знаменитый рокфеллеровский Standard Oil Trust, позволивший объединить и координировать деятельность многочисленных нефтяных компаний. Однако в самом конце XIX в. и эта возможность была ликвидирована не менее известным "антитрестовским" (т.е. антитрастовым) Законом Шермана 1890 г.

После этого в стремлении к созданию крупных корпораций американский бизнес использовал возможности слияния, не охватывавшиеся антихолдинговыми и антитрастовыми запретами. Так, в результате системы слияний и поглощений уже в начале XX в. возникла "Корпорация стали США" - U.S. Steel Corporation, включившая в себя сталелитейные компании Э. Карнеги и его конкурентов. Кроме того, в период между Первой и Второй мировыми войнами в результате соревнования штатов в либерализации корпоративного законодательства проявилась тенденция к созданию конгломератов (conglomeration), т.е. систем взаимосвязанных компаний, деятельность которых планируется и контролируется из единого центра, формально не являющегося холдинговой компанией, но фактически определяющего денежные потоки (cash flow) дочерних корпораций.

Взаимоотношения материнских и дочерних компаний в американском корпоративном праве специально не регулируются, а рассматриваются как одно из оснований для "прокалывания корпоративной маски" путем возложения ответственности (в большинстве случаев считающейся деликтной) на материнскую компанию по определенным обязательствам своего дочернего общества. Предпосылки такой ответственности составляют, во-первых, наличие между корпорациями отношений доминирования (domination of finances, policies and practices); во-вторых, элементы злоупотребления этим доминированием со стороны господствующей корпорации, фактически составляющей со своей подчиненной компанией единое экономическое лицо (single economic entity). Кроме того, значительное внимание американское федеральное законодательство и судебная практика уделяют защите прав акционеров (участников) дочерних и зависимых публичных корпораций.

Все это в известной мере восполняет отсутствие институтов, специально рассчитанных на регламентацию статуса взаимосвязанных корпораций, и позволяет осуществлять косвенное регулирование их взаимоотношений. Таким образом, можно констатировать, что в силу исторических причин американское корпоративное право и здесь кардинально разошлось с европейским континентальным правом, прежде всего с германским правом концернов, являющимся общепризнанным образцом правового регулирования взаимоотношений корпораций (в форме "взаимосвязанных предприятий").

 

3. Приобретение контроля над корпорацией

в американском праве

 

Для установления контроля одной корпорации над другой или другими корпорациями (действующими в форме public business corporation) в практике американского корпоративного права широко используются разнообразные сделки по реорганизации и (или) иной передаче публичных корпораций новым владельцам (change in ownership), в том числе с последующей ликвидацией присоединенной корпорации, - mergers and acquisitions ("сделки M & A"). Первая из названных групп сделок охватывает случаи перехода одной корпорации либо ее акций (долей) или имущества (активов) к другой корпорации с согласия акционеров (участников) и (или) менеджмента присоединяемой компании - так называемое дружественное присоединение (friendly takeover); вторая - случаи поглощения одной корпорации другой против воли ее менеджмента, называемые враждебным поглощением (hostile takeover).

Сделки типа merger включают случаи добровольного присоединения или слияния корпораций (по совместному решению их советов директоров и общих собраний участников), прямо называемые американским налоговым законодательством реорганизацией (reorganization), либо случаи приобретения одной корпорацией акций (долей) или имущества другой корпорации. В случае присоединения (statutory merger) акции (доли) одной (присоединяемой, прекращающей деятельность) корпорации обмениваются (конвертируются) на акции (доли) другой (основной) компании. В гораздо более редко встречающемся в практике случае слияния (statutory consolidation) на базе двух (или нескольких) корпораций создается новая корпорация, участниками которой становятся акционеры ранее существовавших компаний.

К этой же группе сделок относятся случаи приобретения одной компанией "А" всех акций (долей) другой компании "Б" в обмен на собственные акции (доли) (stock-for-stock exchange, stock swop), что в конечном счете ведет к превращению компании "Б" в 100-процентную дочернюю корпорацию компании "А" и появлению возможности ее ликвидации по решению органов "материнской" компании "А" (при этом акционеры компании "Б" становятся акционерами компании "А"). Сюда же включаются и случаи приобретения одной компанией "А" всего имущества (активов) другой компании "Б" в обмен на собственные акции (доли) (stock-for-assets exchange), что ведет к тем же результатам, включая возможность последующей ликвидации компании "Б" и распределение акций корпорации "А" среди участников корпорации "Б". Преимуществом этих форм приобретения контроля в сравнении с реорганизацией является отсутствие необходимости иметь разрешение на совершение таких сделок, согласованное обоими советами директоров и обоими общими собраниями компаний "А" и "Б".

Особым вариантом сделок merger является переход одной корпорации "Б" под полный контроль другой корпорации "А" с помощью создания компанией "А" третьей (дочерней) компании (triangular merger - "Т") с имуществом, состоящим исключительно из акций (долей) материнской (принимающей) корпорации "А". В такой ситуации поглощаемая компания "Б" по решению своих органов присоединяется не к материнской компании "А", а к дочерней компании "Т" (что не требует согласия акционеров материнской компании), но акционеры "Б" сразу получают акции (доли) именно материнской компании "А", а не дочерней компании "Т" (поскольку весь капитал последней состоит только из акций "А"), причем миноритарии присоединяемой корпорации "Б" перестают быть таковыми, автоматически превращаясь в участников материнской корпорации "А".

Наряду с рассмотренной ситуацией, получившей наименование forward triangular merger (или conventional triangular merger), возможен и другой, обратный ее вариант: присоединение дочерней компании "Т" к поглощаемой корпорации Б (называемое reverse triangular merger или reverse subsidiary merger). При этом принимающая компания "А" как единственный акционер (участник) своей дочерней корпорации "Т" обменивает свои доли участия в "Т" на доли участия в поглощаемой корпорации "Б", в конечном счете становясь уже по отношению к ней 100-процентной материнской компанией (а акционеры поглощаемой корпорации "Б", разумеется, становятся участниками (акционерами) материнской компании "А"). В силу этого не только отсутствуют акционеры, возражающие против установления контроля компании "А" над компанией "Б", но и материнская компания "А" не принимает на себя никаких долгов и обязанностей поглощаемой корпорации "Б".

Следует подчеркнуть, что, поскольку участниками "сделок M & A" являются публичные корпорации, федеральным законодательством о рынке ценных бумаг предусмотрена весьма тщательно разработанная законодательная и судебная защита прав акционеров (участников) присоединяемых корпораций, особенно их меньшинства. В частности, при осуществлении различных видов реорганизации (присоединения и слияния) корпораций участникам обычно гарантируется право на выход из корпорации с соответствующей компенсацией стоимости принадлежавших им долей (appraisal right). Для воспрепятствования попыткам корпоративного менеджмента действовать в обход этих правил американские суды используют "доктрину фактического присоединения" (de facto merger doctrine), с помощью которой в конкретных ситуациях восполняются некоторые отсутствующие условия применения указанного права акционера. При сделках по приобретению (обмену) акций (долей) на акции (доли) или активы приобретаемых корпораций в интересах акционеров меньшинства может быть проведена судебная проверка "материальной удовлетворительности" (substantive fairness), т.е. обоснованности таких сделок <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Merkt H.,  US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 583 ff.

 

Не менее четко права акционеров (участников) защищаются и в сделках по враждебному поглощению корпораций (осуществляемому против воли их менеджмента) - acquisitions, чаще называемых hostile takeovers. Речь идет о сделках по прямому приобретению у акционеров (участников) поглощаемых корпораций принадлежащих им долей (акций), совершаемых в виде ограниченных сроком предложений об их приобретении по цене, несколько превышающей рыночную (биржевую) (tender offer, или tender offer bid), причем эквивалентом приобретаемых акций могут служить как деньги, так и акции (доли участия) и облигации ("бонды") других корпораций. После приобретения большинства акций в "корпорации-цели" осуществляется смена совета директоров и замена других руководителей работниками приобретателя и определяется ее дальнейшая судьба.

Еще в 1942 г. американской Комиссией по ценным бумагам и биржам (SEC) были приняты специальные правила (SEC Rule 10b-5), направленные на защиту акционеров от обмана в связи с отчуждением и приобретением ими биржевых бумаг, а судебная практика в случаях нарушения этих правил допустила предъявление акционерами индивидуальных исков о возмещении убытков в федеральные суды. В связи с дальнейшим распространением сделок hostile takeovers в 1968 г. был принят специальный Федеральный закон - Williams Act, предусмотревший необходимые изменения и дополнения в Федеральный закон о сделках с ценными бумагами 1934 г. (Securities Exchange Act). Эти нормы серьезно укрепили положение участвующих в сделках hostile takeovers акционеров корпораций, намеченных к поглощению ("корпораций-целей" - target corporation). С одной стороны, данным Законом были существенно повышены требования к объему и достоверности информации, предоставляемой акционерам для принятия решений, а с другой - значительно расширены их возможности в принятии соответствующих решений <1>.

--------------------------------

<1> Примечательно, что и на Лондонской фондовой бирже (London Stock Exchange) Комитетом по присоединениям и слияниям (The Panel on Takeovers and Mergers) были приняты специальные правила об этих сделках, причем в форме кодекса - The City Code on Takeovers and Mergers (действуют в новой редакции 2011 г.). Этот акт также преследует цели защиты слабых участников, не оставляя регулирование названных сделок целиком на усмотрение их сторон.

 

Таким образом, четкая законодательная регламентация рассматриваемых отношений и судебный контроль за ее реализацией создали необходимые гарантии справедливого и сбалансированного использования "сделок M & A", не отдав их полностью "на откуп" договорному регулированию. При этом решающую роль вновь сыграло федеральное законодательство, поддержавшее необходимый баланс интересов участников корпоративных отношений в своем противостоянии с законодательством отдельных штатов (которое составляет важную особенность американского корпоративного права).

Разумеется, однако, что американское законодательство о "сделках M & A" ни в коей мере не может считаться аналогом европейского законодательства о концернах и холдингах, ибо оно лишь косвенно затрагивает вопросы объединения корпораций и управления ими. Вместе с тем следует отметить, что такие сделки в настоящее время получили значительное распространение и в западноевропейском корпоративном праве, особенно с учетом известной интернационализации статуса и деятельности крупных (публичных) корпораций и фондовых рынков, осуществляющих организованную торговлю их акциями (долями участия) и другими финансовыми активами.

 

4. Материнские и дочерние хозяйственные общества

и проблема аффилированных лиц в российском праве

 

В российском праве правовое регулирование права концернов, т.е. отношений взаимосвязанных компаний, причем не только материнских и дочерних, но и "внучатых" и "правнучатых", также приобрело весьма важную роль. На практике "степени", или цепочки, такого "родства" отечественных компаний нередко насчитывают более десятка различных звеньев, в том числе находящихся под действием иных (зарубежных, в том числе офшорных) правопорядков, что призвано полностью исключить возможность какой-либо ответственности лиц, фактически руководящих деятельностью соответствующих "реальных" компаний.

При этом в действующем российском акционерном законодательстве специальное регулирование этих отношений по сути отсутствует (уже отмечалось, что правила ст. 105 ГК вместо дальнейшего развития получили в нем лишь неоправданные ограничения). Представляется также не случайным, что в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. <1> отсутствует даже упоминание о необходимости развития регламентации взаимоотношений материнских и дочерних АО.

--------------------------------

<1> См.: Закон. 2006. Сентябрь. С. 15 - 31.

 

Вместе с тем Концепция развития гражданского законодательства РФ исходит из необходимости совершенствования положений ГК РФ об основных и дочерних обществах. В качестве главного направления такого совершенствования названа унификация оснований ответственности материнской компании по долгам дочерней как в отдельных законах, так и в ГК, причем ориентиром должны быть правила п. 2 ст. 105 ГК, а не их дополнительные ограничения, установленные в ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах". Предполагалось также существенно ограничить взаимное участие хозяйственных обществ в капиталах друг друга ("перекрестное владение"), фактически позволяющее управляющим основного общества через дочернюю компанию (акционера основного общества) голосовать на общих собраниях его акционеров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 59 - 60, 63.

 

Однако в ходе обсуждения законопроекта о новой редакции ГК представители Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ добились замены в варианте, представленном для первого чтения в Государственной Думе, правил ст. 105 ГК на крайне неопределенные нормы об аффилированных лицах (от англ. affiliate - связывать, присоединять). Попытки включить эту малопонятную категорию в гражданское законодательство Минэкономразвития России предприняло еще в 2007 г., подготовив законопроект о соответствующих изменениях и дополнениях Гражданского кодекса РФ и Федерального закона "Об акционерных обществах". В этом проекте отношения аффилированных лиц тесно увязывались с правилами об одобрении органами хозяйственных обществ крупных сделок и сделок с заинтересованностью. При этом категорию аффилированных лиц по существу предлагалось сделать особой группой субъектов гражданского права (наряду с физическими и юридическими лицами), создав о них новую самостоятельную главу в подразделе ГК РФ "Лица".

Трактовку понятия "аффилированность" законопроект Минэкономразвития предлагал кардинально изменить: традиционную "возможность одного лица оказывать влияние на принятие решения другим лицом" он предлагал заменить "возможностью одного лица прямо или косвенно (через третьих лиц) определять решения, принимаемые другим лицом". Как было отмечено в экспертном заключении по данному проекту, принятому Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, такой подход, с одной стороны, необоснованно сужал круг аффилированных лиц (из их числа, в частности, выпадали члены совета директоров и иных коллегиальных исполнительных (волеизъявляющих) органов корпораций), а с другой - столь же необоснованно расширял их за счет включения в их число различных близких родственников, опекунов и попечителей, работодателей и работников (последние становились аффилированными еще и между собой как лица, находящиеся под единым контролем работодателя). Вместе с тем предлагаемые правила об ответственности контролирующих лиц по существу дублировали нормы об ответственности основного общества по долгам дочерней компании, но с существенными ухудшениями: по их смыслу не исключалась абсурдная в данной ситуации ответственность дочернего общества по обязательствам материнского, а солидарная ответственность заменялась на субсидиарную <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 139 - 141.

 

Совет обратил внимание и на то, что "распространение правил об ответственности материнской компании по сделкам дочерней компании на иных "контролирующих лиц" может привести к изменению существующей доктрины юридического лица, основанной на ограниченной ответственности его участников" <1>. Иначе говоря, правила об аффилированности при их широком и последовательном применении вполне способны похоронить саму конструкцию юридического лица (к чему достаточно спокойно относится породившее понятие "аффилированность" американское корпоративное право, которое, как уже отмечалось, испытывает традиционное недоверие к самостоятельной личности юридического лица, считая возможным сравнительно легко опровергать презумпцию раздельного существования корпорации и ее участников). К сказанному можно добавить, что ни в одной из современных гражданско-правовых кодификаций нет никаких норм о "гражданско-правовой аффилированности".

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 142.

 

В связи с основополагающим тезисом разработчиков законопроекта о необходимости "отойти от формалистических подходов к аффилированным лицам", "на смену формалистическим критериям ввести критерий более содержательный и сущностный" А.Л. Маковский особо подчеркнул, что "оборот держится на определенности. Тот, кто, грубо говоря, торгует, должен знать, что будет следовать за определенными действиями и фактами. А когда ему закон говорит: а может быть, будет так, а может быть, так, а может быть, этак, то оборот начинает бояться реальных вещей, уходит в тень. Поэтому мне кажется, что тезис о необходимости деформализации этих отношений сам по себе очень опасный... гражданское право ведь не случайно держится на конструкциях субъектов. Вот это - субъект имущественных отношений, а вот это образование - не субъект. Этот может отвечать, а этот не может отвечать. И очень четко старается это разграничить, и очень четко старается сказать, что, как правило, ответственности одного субъекта за другого нет. То, что есть, это исключение. И эти исключения должны быть в законе всегда жестко и четко очерчены. Если вы уходите в это направление деформализации, в эту сторону, то вы начинаете подрывать гражданский оборот в целом. Мне кажется, что это очень опасный путь" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 135.

 

Следует также отметить, что формирующееся российское корпоративное право уже имеет печальный опыт поспешного некритического заимствования отдельных норм и институтов американского корпоративного права с сугубо отрицательными последствиями для гражданского оборота. Речь идет о конструкциях крупных сделок и сделок с заинтересованностью, широко используемых недобросовестными участниками имущественного оборота для отказа от совершенных и даже полностью или частично исполненных сделок, причем на контрагентов акционерных обществ при этом необоснованно перекладывается бремя (риск) несения последствий недобросовестных или незаконных действий исполнительных органов общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 63 - 64.

 

Аналогичная по сути ситуация складывается и с попытками замены ст. 105 ГК РФ нормами об аффилированности. При этом остаются без внимания и ставшие очевидными невозможность и нецелесообразность создания как специального гражданско-правового понятия аффилированности, так и единого понятия аффилированности, общего для всего действующего законодательства - от налогового до антимонопольного (как установлено отечественными исследователями, эту категорию в настоящее время используют свыше 25 самых разных законодательных актов).

Тем не менее весной 2010 г. Минэкономразвития России разработало очередной законопроект о введении в российское гражданское законодательство общих норм об аффилированности, на этот раз "с целью устранения недостатков ст. 105 ГК РФ", действие которой ограничивается хозяйственными обществами и не распространяется на сделки других видов юридических лиц. Предлагалось также включить в ГК РФ специальную норму о совершении юридическими лицами "сделок с конфликтом интересов" (фактически уже известных сделок с заинтересованностью).

В своем экспертном заключении по данному законопроекту Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства указал, что при реализации предложенного широкого понимания аффилированности, с одной стороны, все равно не будут остановлены многие фактические злоупотребления (например, заключение руководителем юридического лица сделки с лицом, находящимся с ним в дружеских отношениях, т.е. фактически аффилированным, или в результате подкупа со стороны формально не связанных с ним лиц), а с другой - добросовестным участникам гражданского оборота придется проверять любую сделку на предмет возможной заинтересованности в ее совершении со стороны любых аффилированных лиц, что повлечет дополнительные расходы и потерю оперативности в решении хозяйственных вопросов. Вследствие этого "гражданский оборот в значительной мере утрачивает стабильность, так как у его участников появляется возможность оспорить сделку с целью недобросовестно избежать ее исполнения, когда сделка была изначально приемлемой, но впоследствии (в результате изменения рыночной конъюнктуры и т.п.) перестала представлять интерес для указанной стороны. В этот момент вспоминаются все возможные ее пороки (крупный характер, формальная заинтересованность в ней кого-то и т.п.), что представляет собой недобросовестное распределение рисков. В результате институт, призванный препятствовать злоупотреблениям (институт крупных сделок или сделок с заинтересованностью), сам становится эффективным оружием в руках недобросовестных лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2010. N 3. С. 180.

 

Однако Минэкономразвития России при активной поддержке некоторых правительственных инстанций удалось включить в окончательный текст предназначенного для первого чтения в Государственной Думе законопроекта о новой редакции Гражданского кодекса РФ ст. 53.2, посвященную аффилированности (наряду со специальной ст. 53.3 о лицах, контролирующих юридическое лицо). Несмотря на содержащийся в ее п. 2 длинный перечень признаков аффилированности (включающий, например, отношения между физическим лицом и его супругом, а также их наиболее близкими родственниками и свойственниками, выходящие далеко за рамки взаимосвязей юридических лиц, но одновременно исключающий из числа юридических лиц публично-правовые образования), устанавливалось право суда в конкретных случаях признавать отсутствие аффилированности при формальном наличии ее признаков и, наоборот, признавать наличие аффилированности при отсутствии ее формальных признаков, перечисленных в этой норме. Более того, эти нормы были дополнены специальными правилами о "лицах, контролирующих юридическое лицо" и об их особой ответственности (ст. ст. 53.3 и 53.4 законопроекта), причем распространявшимися на все виды юридических лиц, а не только на корпорации (в том числе некоммерческие). При этом правила ст. 105 ГК РФ предполагалось признать полностью утратившими силу.

В дискуссиях по этой проблеме, состоявшихся после принятия названных норм в первом чтении, правила об аффилированности было предложено изъять из текста законопроекта о новой редакции ГК, восстановив в нем нормы ст. 105 о материнских и дочерних компаниях. При этом учитывалось, что в тексте законопроекта появилась ст. 53.1, посвященная ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица или определяющих его действия. Согласно п. 3 этой статьи "лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица", включая возможность давать указания его органам и (или) членам его коллегиальных органов, "обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно" и "несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине". Данное общее правило, по сути, поглощает нормы об аффилированности, которые при необходимости можно ввести в специальные законы о хозяйственных обществах (тем более, что невозможно и нецелесообразно создавать общую категорию аффилированности для всех разнородных правоотношений).

Эту позицию поддержал профильный Комитет Госдумы по гражданскому, уголовному, процессуальному и арбитражному законодательству, руководивший работой по подготовке законопроекта ко второму чтению. Однако Правительство РФ под влиянием Минэкономразвития России и особенно руководства рабочей группы по созданию МФЦ упорно настаивало на включении в текст ГК РФ вместо норм ст. 105 правил об аффилированных лицах. Окончательное решение по этому вопросу должно быть принято при внесении измененного текста гл. 4 ГК РФ на обсуждение во втором чтении.

В любом случае можно констатировать, что в действующем российском корпоративном праве пока отсутствует развернутая регламентация права концернов (или холдингов) в понимании развитых зарубежных правопорядков. Имеются лишь отдельные попытки такого регулирования, которые не основаны на каком-либо едином продуманном подходе к этой одной из наиболее сложных частей корпоративных отношений.

 

---

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 256; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!