I. ЭКОНОМИКА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ 7 страница
<161> Подробнее см.: El-Kosheri. The Particularity of the Conflict Avoidance Methods Pertaining to Petroleum Agreements, ICSID R-FILJ 11 (1996) 272ff; Delaume. The Proper Law of State Contracts Revisited, ICSID R-FILJ 12 (1997) 1ff; Bernardini. The Renegotiation of Investment Contracts, ICSID R-FILJ 13 (1998) 411ff; Leben. La 
du contrat d'Etat et 
du droit des investissements, RdC 302 (2003) 197ff.
57. Наличие разных подходов привело к тому, что в прошлом при составлении конкретных договоров возникали многочисленные модели, которые по структуре можно свести к нескольким основным типам договоров. Характерным являлось условие о применимом праве, согласно которому договоры подчинялись "общим правовым принципам", однако сами принципы в договоре не определялись, несмотря на то что в национальном праве развивающихся стран не было соответствующих положений. Уже на ранней стадии предприятия выдвинули требование о включении в инвестиционные договоры прямой формулировки "интернационализация": указание в договоре на международное право и соглашения о подсудности международному арбитражу в случае разногласий должно предотвращать зависимость от непредсказуемого развития национального права. Соответствующие условия устанавливались частично для всего договора, частично - по отдельным аспектам, в том числе в отношении размера компенсации в случае экспроприации.
58. Догматическая квалификация таких договоров всегда вызывала трудности. Их отнесение к категории международных договоров противоречит основному принципу квалификации, согласно которому частные лица не могут выступать стороной международных договоров. Чтобы обойти эту проблему, была предпринята попытка обосновать ограниченную правоспособность частных лиц в международном праве именно в таких случаях <162>. Эта теория была подвергнута критике, поскольку согласие отдельного государства не может считаться основанием для признания (пусть даже частичной) правосубъектности в международном праве другой договаривающейся стороны, являющейся частным лицом <163>; однако применение международного права по аналогии (исходя из воли сторон) достаточно обоснованно <164>. Тем не менее решить главную проблему таким образом нельзя. Указание на международное право как часть договора подчиняется национальному праву, что содержит угрозу одностороннего изменения условий государством, заключившим договор.
|
|
|
--------------------------------
<162> 
. Der Staat als Vertragspartner 
Privatunternehmen, 1971; Schiedsrichter R. Dupuy im Libyschen 
, Texas Overseas Petroleum Co. & California Asiatic Oil Co. v Libyan Arab Republic, ILM 17 (1978) 1ff. Однозначное признание интернационализации в узком смысле посредством полного исключения национального права не получило единогласного одобрения арбитров. Об арбитражном решении по делу о ливийской нефти см. Greenwood. State Contracts in International Law, BYBIL 53 (1982) 27ff.
|
|
|
<163> Heintschel v Heinegg // Ipsen (Fn 115) § 9 Rn 11. Менее убедительны аргументы о территориальном суверенитете государства регистрации и о принципе pacta sunt servanda.
<164> Heintschel v Heinegg (Fn 163) § 9 Rn 12f.
59. В поисках альтернативных концепций регулирования, функционально равноценных, часто используются условия стабильности <165>. С одной стороны, в принципе признается государственный суверенитет партнера, в то время как, с другой стороны, стабильность применяемого права достигается посредством "замораживания правового регулирования": право, действующее на момент заключения договора, должно применяться в течение всего срока его действия. Иногда такие условия касаются только налогового права, реже - трудового и социального права. В отношении срока действия и дифференцированного подхода к предприятию и его иностранным сотрудникам при свободном трансферте валюты также существовали различные подходы к регулированию. Указанные подходы в равной степени связаны с вопросом об их юридической эффективности: в какой мере они действительно предотвращают изменение законодательства государством, в котором осуществляются инвестиции? По крайней мере, в отношении определенной модели регулирования возникли сомнения в рамках арбитражного решения по делу "Aminoil" <166>, которое было оценено критиками как сбалансированное.
|
|
|
--------------------------------
<165> См.: Weil. Les clauses de stabilisation ou 
dans les accords de 
, FS Rousseau, 1974, 301ff; Paasivirta. Internationalization and Stabilization of Contracts versus State Sovereignty, BYBIL (1989) 315ff; Faruque. Validity and Efficacity of Stabilization Clauses - Legal Protection v Functional Value, J Int Arbitrat (2006) 317ff.
<166> См. ILM 21 (1982) 976ff; к этому вопросу см.: Redfern. The Arbitration between the Government of Kuwait and Aminoil, BYBIL 55 (1984) 65ff.
60. Фаза усиления взаимного внимания к интересам государства и частных лиц и связанное с этим снижение роли суверенитета за последние два десятилетия в договорной практике транснациональных предприятий выразилась в том, что нормы международного права в различной форме были признаны как дополнение и корректировка принципа применения национального права государства, в котором осуществляются инвестиции <167>. В зависимости от ситуации эта концепция может быть обоснована конституционным принципом обязательного применения международного права на территории государства, в котором осуществляются инвестиции, а также волей сторон договора. В договорной практике стороны часто не могут принять решение о конкретном договорном регулировании в отношении иерархии правовых норм в случае конфликта между национальным и международным правом. Несмотря на связанную с этим неопределенность, первый опыт применения таких условий договора на практике был преимущественно позитивным для обеих сторон, хотя детали регулирования компромисса пока не изучены.
|
|
|
--------------------------------
<167> См. абз. 51.
61. Другим важным аспектом новейшей договорной практики является признание условий о пересмотре (renegotiation clauses). Это означает, что стороны непосредственно в инвестиционном договоре оговаривают, что в случае изменения ситуации в экономической, финансовой или правовой сфере они готовы вести переговоры о пересмотре в соответствии с принципом добросовестности и адаптировать договор к изменившейся ситуации. Установление конкретных обстоятельств, при наличии которых возникает обязанность вести переговоры о пересмотре, определение цели этих переговоров, а также разграничение роли сторон и роли судов или арбитража зависят от воли сторон; общепризнанная практика пока не сформировалась. Часто договор устанавливает, что его адаптация нацелена на сохранение "экономического равновесия сторон". Гибкость такого договорного регулирования позволяет признать суверенитет государства, на территории которого осуществляются инвестиции, возможность изменения политического, экономического и финансового фона договора и одновременно юридически признать легитимные интересы транснационального предприятия при имплементации договора, возникающие в случае таких изменений; концепция легитимных ожиданий (legitimate expectations) <168>, таким образом, связывает воедино одностороннее утверждение суверенитета государства, на территории которого осуществляются инвестиции, и исключительную заинтересованность предприятия в правовой стабильности, а в конечном итоге - суверенитет и правовую стабильность. Применение таких условий на практике в ближайшие десятилетия покажет, в какой мере они действительно удовлетворяют минимальным требованиям правовой стабильности и позволяют создать устойчивую правовую основу для долгосрочных договорных отношений. В любом случае полезность международных инвестиционных договоров по-прежнему неоспорима.
--------------------------------
<168> Dolzer. New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property, AJIL 75 (1981) 553 (579f).
62. С точки зрения развивающихся стран транснациональные предприятия носят амбивалентный характер, причем в последнее время в большей степени подчеркиваются их достоинства. С одной стороны, инвестиции таких предприятий потенциально способствуют развитию, стимулируя создание рабочих мест, совершенствование инфраструктуры, передачу ноу-хау, концессионные сборы. С другой стороны, государственное регулирование и политика не всегда могут эффективно применяться в отношении таких предприятий в силу их экономического и политического веса. Иногда транснациональные предприятия пытаются вмешиваться во внутреннюю политику государства, в котором осуществляются инвестиции <169>. Поэтому неудивительно, что проект Кодекса поведения, который должен был установить баланс интересов между государствами, в которых осуществляются инвестиции, и соответствующими предприятиями, до сих пор не принят <170>; в рамках ОЭСР индустриальные государства в 2000 году изменили и расширили свои руководящие принципы 1976 года применительно к транснациональным предприятиям <171>. Таким образом, правовой статус транснациональных предприятий остается в списке актуальных проблем международного права и в XXI веке. Продолжаются споры и по вопросу о необходимости глобального соглашения по обязательным международным социальным <172> и экологическим <173> стандартам.
--------------------------------
<169> Известным примером является ситуация в Чили перед свержением президента Альенде.
<170> См.: Murphy. Taking Multinational Corporate Codes of Conduct to the Next Level, Colum J Transnat'l L 43 (2005) 389ff; Strohscheidt. UN-Normen zur Unternehmensverantwortung - Schreckgespenst 
die Wirtschaft oder notwendiges Instrument zur politischen Steuerung wirtschaftlicher Globalisierung? VN 53 (2005) 138ff.
<171> Руководящие принципы см.: ILM 40 (2001) 237ff. См. также: Klinkenberg. Die 
der OECD multinationale Unternehmen - ein Vorbild eine neue Welthandelsrunde? ZVglRWiss 101 (2002) 421ff. В июне 2006 г. Инвестиционный комитет ОЭСР принял так называемый "Инструмент по информированию о рисках транснациональных предприятий в зонах слабого управления" в качестве дополнительного акта.
<172> Подкомитет Комиссии ООН по правам человека принял 13 августа 2003 г. "Нормы ответственности транснациональных корпораций и других предприятий в связи с правами человека". Указанные нормы относятся к юридически не обязывающим стандартам поведения транснациональных предприятий (Dok E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.1).
<173> 
. Die Umweltpflichtigkeit von Auslandsdirektinvestitionen im 
, 2002.
4. Мировой торговый порядок
а) Инструменты свободной международной торговли: ГАТТ и ВТО
63. Генеральное соглашение о тарифах и торговле ГАТТ (General Agreement on Tariffs and Trade) было результатом ряда международных конференций после Второй мировой войны, направленных на реорганизацию всемирной торговой и валютной системы. В то время как Гаванская хартия 1948 года <174>, содержавшая подробные правила в торговле, конкуренции, политике помощи развивающимся странам и рынке труда, не была принята, в том числе и в силу того, что она была отвергнута Конгрессом США, ранее в 1947 году удалось подписать ГАТТ, регулирующее по крайней мере материально-правовые аспекты. Впоследствии договаривающиеся стороны учли необходимость дальнейшей либерализации и приняли детальные правила в рамках ГАТТ, практически расширив сферу его действия. Институционально структура ГАТТ, которая изначально была рудиментарной, приближалась к статусу международной организации. В ходе проводимых раундов переговоров по международной торговле постепенно снижались таможенные пошлины, а затем преодолевались барьеры.
--------------------------------
<174> См.: Deutsches Handels-Archiv 1949; Wilcox. A Charter for World Trade, 1949; v. Mick-witz. Die Welthandels-Charta, EA 1948, 1547ff.
64. В последние десятилетия правила ГАТТ в отношении торговли соблюдались на практике лишь частично; редко применялись также санкции по принуждению к соблюдению этих правил <175>. В 1994 году в рамках Уругвайского раунда <176> была достигнута цель, не реализованная сразу после Второй мировой войны: создается Всемирная торговая организация <177> и всеобъемлющий кодекс, регулирующий все аспекты международной торговли; эффективная система разрешения разногласий складывается благодаря Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО, World Trade Organization) и двадцати международным соглашениям, из которых шестнадцать (ГАТТ, ГАТС, ТРИПС и дополнительные соглашения по специальным вопросам) действуют в отношении всех членов ВТО ("многосторонние") и четыре - в отношении государств, подписавших эти соглашения ("плюрилатеральные"). Последние четыре соглашения - это Соглашение о торговле гражданской авиатехникой, Соглашение о правительственных закупках и международные соглашения по молочным продуктам и говядине; все эти соглашения являются новыми редакциями ранее заключенных соглашений. Измененная редакция ГАТТ (ГАТТ 1994) была включена в собрание соглашений <178>, вступивших в силу 1 января 1995 года <179>. В отличие от ГАТТ 1947 года комплекс соглашений ВТО следует принципу "единого соглашения" (single agreement approach). Государства, пожелавшие присоединиться к соглашениям, могут ратифицировать основные соглашения только в комплексе (en bloc) или отказаться от вступления в ВТО <180>. После того как Конференция министров в Сиэтле (США) в ноябре 1999 года не привела к ожидаемому результату, через два года в Дохе (Катар) была достигнута договоренность о проведении нового раунда переговоров. Время определит его результаты.
--------------------------------
<175> Kopke. Rechtsbeachtung und -durchsetzung in GATT und WTO, 1997.
<176> Название раунда связано с тем, что восьмой раунд переговоров по ГАТТ, закончившийся в 1993 г., был открыт в 1986 г. на морском курорте Пунта-дель-Эсте в Уругвае Конференцией министров. О проблемах, возникших на переговорах, см.: May. Die Uruguay-Runde, 1994, 16ff.
<177> Senti. WTO, 2000, 15ff; Benedek (Fn 42) 69ff.
<178> Всемирный/Международный торговый порядок теперь имеет три основы: ГАТТ, ГАТС и ТРИПС; он дополняется четырьмя плюрилатеральными соглашениями и скрепляется с помощью ВТО.
<179> BGBl 1994 II, 1438 (Закон ФРГ о трансформации в национальное право); Соглашения ВТО (BGBl 1994 II, 1625). Сборник наиболее важных правовых актов. См. Tietje. WTO, 2003. Подробный обзор международного торгового права см.: Carreau/Juillard. Droit international , 2003, 40ff; Stoll/Schorkopf (Fn 42); 
(Fn 60); см. также: Fink/Schwartmann/Schollendorf. 
des Internationalen Wirtschaftsrechts // Steuerberater Rechtshandbuch (Erg-Lfg 11/02); Senti (Fn 177). К вопросу об истории создания см.: Hudec. Enforcing International Trade Law, 1993. См. также: Hauser/Schanz. Das neue GATT, 1995; Petersmann. Towards the "Constitutionalization" of the Bretton Woods System Fifty Years after its Foundation, FS Bernhardt, 1995, 1087 (1107ff); 
. Die Ergebnisse der Uruguay-Runde, 1994; Beise. Vom alten zum neuen GATT // Graf Vitzthum (Hrsg), 
und Internationale Wirtschaftsordnung aus der Sicht der Bundesrepublik Deutschland, 1994, 179ff; Klein/Meng/Rode (Hrsg). Die Neue Welthandelsordnung der WTO, 1998.
<180> Oppermann. Die Gemeinschaft und Union in der Welthandelsorganisation (WTO), RIW 1995, 919ff.
ГАТТ/ВТО и принципы международной торговли
65. После окончания Второй мировой войны международный торговый оборот увеличился в несколько раз. Об этом свидетельствует, в частности, количество государств - членов ВТО. В то время как сторонами Бреттон-Вудского соглашения 1948 года были только 23 государства, Марракешские соглашения подписали уже 111 государств <181>. Центральным элементом мирового торгового порядка сегодня считается комплекс соглашений ГАТТ/ВТО <182>. В соответствии с Приложением 1А к Соглашению о ВТО в этот комплекс входят, кроме текста ГАТТ 1947 в актуальной редакции <183> и связанных с ним международных соглашений, ряд договоренностей (understandings) Уругвайского раунда об интерпретации различных норм ГАТТ, а также Марракешский протокол. Таким образом, международная торговля определяется рядом принципов. Они преследуют цель либерализации пока не полностью свободной мировой торговли и обеспечения равных возможностей для торговых партнеров. Принципы носят обязательный характер лишь для государств-членов; индивиды, как правило, не могут обосновывать свои юридические претензии указанными принципами <184>. Прямое действие принципов ГАТТ в Европейском сообществе и государствах-членах по-прежнему остается спорным <185>.
--------------------------------
<181> Senti. GATT-WTO. Die neue Welthandelsordnung nach der Uruguay-Runde, 1994, 21ff.
<182> См. примеч. 178.
<183> См.: Moore. The Decisions Bridging the GATT 1947 and the WTO Agreement, AJIL 90 (1996) 317ff.
<184> Однако в Регламенте Европейского сообщества о торговых барьерах предусмотрена процедура подачи заявления в Европейскую комиссию об установлении возможных нарушений правил международной торговли (Регламент ЕС N 3286/94 от 22.12.1994, ABl EG 1994, N L 349/71); см.: Cascante. Rechtsschutz von Privatrechtssubjekten gegen WTO-widrige 
in den USA und in der EG, 2003.
Дата добавления: 2018-09-20; просмотров: 149; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!