I. ЭКОНОМИКА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ 3 страница
<57> Dolzer/Stevens. Bilateral Investment Treaties, 1995, 71ff; Banz. 
Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, 1988, 67. Насколько сфера действия принципа наибольшего благоприятствования распространяется также на вопросы разрешения споров, окончательно не установлено (см., например, арбитражные решения по делам "Maffezini v Spain", ICSID Case N ARB/97/7, ICSID R-FILJ 16 (2001) 212; "Tecmed v Mexico", ICSID Case N ARB [AF]/00/2, ILM 43 (2004) 133; "Plama v Bulgaria", ICSID Case N ARB 02/34, ILM 44 (2005) 721; "Siemens v Argentina", ICSID Case No ARB 02/8; "Suez/Vivendi v Argentina", ICSID Case No ARB 03/19).
в) Принцип национального режима
23. Наряду с принципом наибольшего благоприятствования второй опорой запрещения дискриминации служит обязанность предоставления национального режима. Согласно этому принципу на иностранных граждан должен распространяться тот же режим, что и на собственных. В "классическом международном праве" указанный принцип не признавался: в области экономической деятельности не существовало запрета на дискриминацию иностранцев по сравнению с собственными гражданами. В противовес минимальному стандарту (прав) иностранцев, прежде всего в Латинской Америке, долгое время поддерживалась концепция национального режима, согласно которой иностранцы, проживающие на территории принимающей страны, вправе требовать равного с гражданами этого государства положения, но не более благоприятного, ссылаясь при этом на минимальные стандарты международного права (доктрина Кальво) <58>. В рамках права о статусе иностранцев принцип национального режима не стал частью общего международного права. Однако принцип национального режима (ст. III ГАТТ) наряду с принципом наибольшего благоприятствования (абз. 1 ст. I ГАТТ) играет решающую роль в конкретизации принципа недискриминации в системе соглашений ВТО/ГАТТ: иностранные продукты не должны подвергаться дискриминации ни по сравнению друг с другом, ни по сравнению с отечественными продуктами <59>.
|
|
|
--------------------------------
<58> См. Herdegen (Fn 20) § 5 Rn 21ff.
<59> Принцип национального режима закреплен также в абз. 1 ст. XVII ГАТС и ст. 3 ТРИПС.
24. Статья III ГАТТ запрещает применять разные режимы по отношению к импортным и отечественным товарам на основании определенных мер, предусмотренных указанной нормой. В то время как абз. 1 ст. III считается общим правилом, абз. 2 и 3 ст. III ГАТТ конкретизируют требование недискриминации импортных товаров в части обложения налогами и сборами. Таким образом, принцип национального режима обеспечивает недискриминацию иностранных товаров со стороны государства после того, как товары пересекли границу и поступили во внутригосударственный оборот <60>. Однако главная роль в Соглашении ГАТТ отводится абз. 4 ст. III ГАТТ. Согласно этому положению государство обязано предоставлять импортным товарам с помощью юридических и административных норм об "их продаже, предложении к продаже, покупке, транспортировке, распределении или использовании в стране" не менее благоприятный режим, чем аналогичным отечественным продуктам. В этой статье, как и в абз. 1 ст. I ГАТТ, устанавливается сравнимость иностранных продуктов с отечественными, если они являются "аналогичными" (like products) <61>.
|
|
|
--------------------------------
<60> Tietje (Fn 41) 221 и след. Подробнее о принципе национального режима в ГАТТ см.: 
. Welthandelsrecht, 2003, Rn 509ff.
<61> Об аналогичных товарах см. дело об асбесте (Отчет Апелляционного органа ВТО "ЕС: Меры в отношении асбеста и асбестосодержащих продуктов" от 18.09.2000, WT/DS 135/R); см. также абз. 84 наст. разд.
25. Принцип национального режима закреплен во многих двусторонних договорах о защите инвестиций. Согласно указанному принципу договаривающимся сторонам не разрешается применять к капиталовложениям иностранных инвесторов менее благоприятный режим, чем капиталовложениям собственных граждан. Это правило также действует в отношении режима для граждан и предприятий в случае их деятельности, связанной с инвестициями, особенно в сфере управления и использования капиталовложений. Как правило, применение принципа национального режима зависит от наличия одинаковых обстоятельств (identical or similar situations) деятельности иностранного и отечественного инвестора <62>. Проблема связана с тем фактом, что часто ни договор, ни приложения к нему не содержат определения необходимой предпосылки "одинаковые обстоятельства"; здесь не существует общепризнанной практики, а критерии права ВТО не всегда можно перенести на право иностранных инвестиций. Различия в национальных стандартах, установленных для инвестиций, приводят к возникновению трудностей юридического и политического характера, поскольку значительная разница в объемах защиты со стороны некоторых государств угрожает появлением "нахлебников", которые требуют высокого уровня защиты своих граждан за рубежом, но при этом не предоставляют соответствующих гарантий гражданам иностранных государств <63>. Эта проблема присуща принципу национального режима в целом.
|
|
|
--------------------------------
<62> Dolzer/Stevens (Fn 57) 63.
<63> Haedicke. Urheberrecht als Investitionsschutz?, GRUR Int 1998, 631, 633.
г) Взаимность; справедливость
|
|
|
26. Принцип взаимности составляет самостоятельную основу международного права <64>. По содержанию он близок принципу bona fides и запрету злоупотребления правом. Взаимность обозначает отношение между двумя или несколькими государствами, которые обеспечивают применительно друг к другу одинаковый или, по крайней мере, сходный режим. Названный общий принцип международного права следует отличать от социологических категорий, в том числе от фактических ожиданий взаимности. Его юридическое значение заключается прежде всего в том, что государство, требование которого базируется на специфической норме международного права, должно само признавать обязывающий характер этой нормы. Прежде всего в праве вооруженных конфликтов, в дипломатическом и консульском праве, а также в праве о статусе иностранцев принцип взаимности применяется как инструмент, обеспечивающий соблюдение и эффективность международного права. На идее взаимности основано также факультативное положение абз. 2 ст. 36 Статута Международного суда. Принцип взаимности действует уже при заключении международных договоров и признании международных обычаев <65>. Он также выступает определяющим фактором в системе санкций международного права <66>. Указанный принцип проявляется в форме таких санкций, как реторсия, репрессалия и прекращение или приостановление договора вследствие его нарушения (ст. 60 Венской конвенции о ПМД).
--------------------------------
<64> Об этом см. Verdross/Simma (Fn 51) § 64ff; Simma. Reciprocity, EPIL IV (2000) 29ff.
<65> Подробнее см.: Simma. Das 
in der Entstehung des 
, 1970; ders. Das im Zustandekommen 
, 1972.
<66> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 99 и след.
27. В международном торговом праве принцип взаимности подразумевает, что торговые преференции, предоставляемые государствами друг другу, должны быть сбалансированы и уступкам одного государства должны соответствовать равноценные торговые преференции со стороны других государств <67>. В Соглашении о ВТО этот принцип не сформулирован прямо и императивно; однако он упоминается в преамбуле и, таким образом, относится к базовым принципам "всемирной торговой конституции". Принцип взаимности, который присутствует и в абз. 3 ст. XIX ГАТТ, применяется не столько в действующем праве, сколько, прежде всего, в тарифных переговорах (ст. XXVIII bis ГАТТ) и в процессе вступления новых членов (ст. XII Соглашения о ВТО). В правоотношениях между договаривающимися сторонами его значение проявляется в случае применения односторонних ответных мер (ст. XXIII ГАТТ); здесь он уже был предметом споров <68>. Действие принципа взаимности в рамках ГАТТ не распространяется на развивающиеся страны, от которых согласно абз. 8 ст. XXXVI ГАТТ не ожидают уступок, не совместимых с их специфическими потребностями.
--------------------------------
<67> Подробнее см.: 
. 
und Gegenseitigkeit im GATT, 1990; Langer (Fn 53) 85ff. См. также аргументацию Европейского суда по делу "Portugal v Rat" к вопросу о непосредственном применении права ВТО в национальном законодательстве (Fn 185).
<68> См.: Withdrawal of Tariff Concessions under Article XXVIII:3 GATT 1947, L/4636, GATT BISD 25 (1979), Suppl, 42ff.
28. Тем не менее принцип взаимности рассматривается как инородное тело в рамках многостороннего порядка, основанного на обязательном действии принципа наибольшего благоприятствования <69>. Согласно либеральной экономической теории каждая мера, направленная на либерализацию, с макроэкономической точки зрения служит интересам того государства, которое ее принимает. Кроме того, следует отметить, что цель взаимности в практике международных экономических отношений так или иначе не может быть достигнута, поскольку торговые партнеры часто стремятся к односторонним преимуществам. Поэтому принцип взаимности в этой области следует понимать в основном как "политическое измерение" переговоров <70>. При этом он действует как поправка, которая в конечном итоге основывается на принципе справедливости международных экономических отношений. В международном инвестиционном праве значение принципа взаимности состоит в том, что он выступает противовесом принципу национального режима <71>. Условие, касающееся национального режима <72>, предусмотренное в большинстве двусторонних договоров о защите инвестиций, в случае его прямого и обособленного применения зачастую могло бы привести к неадекватным результатам, особенно если материальные стандарты в обоих государствах значительно различаются между собой. В то время как некоторые инвестиционные договоры пытаются преодолеть это несоответствие посредством установления материальных стандартов, классические международные договоры об авторских правах ограничивают действие принципа национального режима при помощи положений о взаимности <73>.
--------------------------------
<69> Dolzer. 
als Standard der EG-Drittlandsbeziehungen // Hilf/Tomuschat (Hrsg), EG und Drittlandsbeziehungen nach 1992, 1991, 111 (116); Wolfrum. Das internationale Recht 
den Austausch von Waren und Dienstleistungen // Schmidt (Hrsg), 
Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil 2, 1996, § 15 Rn 43.
<70> В отношении ст. XXVIII bis ГАТТ Вольфрум (примеч. 69) указывает, что в процессе переговоров каждая сторона сама решает, достигнут ли с ее точки зрения сбалансированный результат. См. также: Beise/Oppermann/Sander. Grauzonen im Welthandel, 1998, 39; с позиций названных авторов принцип взаимности сегодня приобретает торгово-политическое значение только при достижении договоренностей, поскольку большой экономической роли вследствие гибкости обменных курсов он не играет.
<71> См. абз. 17 и след.
<72> См.: Dolzer/Stevens (Fn 57) 63ff.
<73> См., например, абз. 7 ст. 2, абз. 8 ст. 7 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 24.07.1971 (BGBl 1973 II, 1071ff). Этот подход частично использовался на переговорах о Многостороннем соглашении по инвестициям (Multilateral Agreement on Investment, MAI). В частности, принцип национального режима в области авторского права в узком смысле должен быть ограничен принципом взаимности, в то время как исключения из более ранних соглашений об интеллектуальной собственности должны оставаться в силе. Об этом см.: Haedicke (Fn 63) 634.
29. Как и национальное право, международное право не может полностью отказаться от абстрактных правовых принципов и общих положений. Необходимость заполнения пробелов законодательства и установления общих принципов толкования имеют приоритет над ориентацией исключительно на однозначность правоприменения. Если общему международному праву известен, например, принцип добросовестности, а согласно решению МС также (принцип) правомерности/равнозначности (Billigkeit; equity) <74>, то уже в контексте международного экономического права часто применяется принцип справедливости (Fairness): например, договоры о защите инвестиций обычно содержат условие о справедливом и равнозначном режиме (fair and equitable treatment), хотя его применение в конкретных случаях может быть проблематичным <75>. ГАТТ указывает на необходимость обеспечивать справедливое участие в международной торговле, которое на практике определяется по результатам развития за прошедшие годы (ст. 2 преамбулы Соглашения о ВТО, ст. XVIII ГАТТ) <76>. В ТРИПС включено положение, согласно которому процедуры, обеспечивающие соблюдение прав на интеллектуальную собственность, должны быть "равными для всех и справедливыми" (ст. 41). Ответ на вопрос о юридическом содержании положения о справедливости зависит от ситуации в каждом конкретном случае, причем субъективные элементы невозможно исключить полностью <77>. Можно привести многочисленные аргументы в пользу того, что принцип справедливости в экономическом праве следует признать в целом как особую форму проявления принципов добросовестности и равнозначности <78>. Однако поскольку государственный суверенитет сохраняет свое значение, постольку лишь умеренное применение судами этого принципа может быть признано государствами <79>.
--------------------------------
<74> Решение МС по делам о континентальном шельфе Северного моря, ICJ Rep 1969, 3, 53; к вопросу о принципе equity см.: Janis. Equity in International Law, EPIL II (1995) 109ff.
<75> Dolzer. Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties, The International Lawyer (2005) 87ff.
<76> В дискуссиях последних десятилетий по вопросам торговой политики развивающиеся страны требовали от индустриальных государств большей справедливости. В силу разницы в зарплатах и нарастающей мобильности капитала адресат претензий может измениться, особенно в отношении сельского хозяйства и текстильной промышленности, которые до сих пор практически не регулируются ГАТТ.
<77> Подробнее см.: Franck. Fairness in International Law and Institutions, 1995.
<78> См. также: 
. 
im 
, 1994.
<79> См. о применении третейским судом принципа справедливого режима (fair and equitable treatment) согласно ст. 1105 Соглашения НАФТА в решении по делу "Metalclad Corporation" и критике этого решения со стороны Верховного суда Британской Колумбии (119 ILR 615 u 645). В новейшей практике Международного центра по разрешению инвестиционных споров для толкования положений о справедливости в договорах о защите инвестиций все чаще используется принцип защиты доверия ("Tecmed v Mexico", ICSID Case No ARB AF 00/2, ILM 43 [2004] 133 [§ 154]). О соотношении оговорки о справедливости в договорах и минимального стандарта права о статусе иностранцев см.: Dolzer/v. Walter. Fair and Equitable Treatment and Customary Law - Lines of Jurisprudence, BIICL Investment Treaty Forum 2006.
д) Право на развитие, устойчивое развитие
30. Несмотря на бесспорность внутреннего суверенитета каждого государства, юридические границы права на развитие по-прежнему не определены. Неравномерность экономического развития вынудила развивающиеся страны вскоре после завершения деколонизации выдвинуть требование о праве на развитие. Их политическая стратегия заключалась в том, чтобы провозгласить указанное требование в организациях, в которых превалируют развивающиеся страны. ЮНКТАД постоянно разрабатывала новые, часто радикальные концепции. В рамках Генеральной Ассамблеи ООН стремление к изменению мирового экономического порядка достигло кульминации, когда была принята юридически не обязывающая Хартия экономических прав и обязанностей государств <80>: Хартию приняли без согласия индустриальных государств. Ранее Генеральная Ассамблея уже объявляла так называемые декады развития в 1961 и 1971 годах. Первые успехи в области правового регулирования были достигнуты вначале в сфере торгового права, когда развивающиеся страны были освобождены от обязанности соблюдать принцип взаимности в рамках ГАТТ (абз. 8 ст. XXXVI) и когда им были предоставлены таможенные преференции согласно абз. 5 ст. XXV; затем в 1979 году развивающиеся страны были освобождены от общей обязанности соблюдать принцип равенства (режим наибольшего благоприятствования). Европейское сообщество предоставило многим бывшим колониям Франции и Великобритании (ранее в рамках соглашений Ломе, с 2000 года - в рамках соглашения Котону) особые права, в частности, в сфере торговли сельскохозяйственной продукцией и поддержки добывающей промышленности, причем в этом случае потребовалось согласие ГАТТ <81>. В ноябре 2001 года развивающимся странам удалось внести множество вопросов, связанных с политикой развития, в повестку дня очередного раунда переговоров в Дохе <82>.
--------------------------------
<80> Хартия экономических прав и обязанностей государств от 12.12.1974, UN GA Res 3281 (XXIX), UNYB 28 (1974) 402ff.
<81> См. абз. 118.
<82> Заявление министров от 14.11.2001 (WT/MIN(01)/DEC/1). См.: Subedi. The Road from Doha: The Issues for the Development Round of the WTO and the Future of International Trade, ICLQ 52 (2003) 423ff.
31. В области инвестиционного права политика развивающихся стран долгое время была нацелена на экономическую независимость, причем особое внимание уделялось праву экспроприации, с одной стороны, и специальным правилам для транснациональных предприятий, с другой стороны; однако эти требования не привели к принятию юридических обязательств. Развивающиеся страны по понятным соображениям регулярно требовали твердых обещаний в отношении финансовой и технической помощи индустриальных государств. По крайней мере в некоторых случаях им удалось добиться юридически не обязывающих заявлений о том, что публичная помощь развивающимся странам должна составлять 0,7% от ВВП соответствующего индустриального государства <83>. Поставленная цель до сих пор не достигнута даже приблизительно; в последние годы этот показатель составляет, как правило, около 0,3%. Из международного права не вытекает обязанность предоставлять помощь развивающимся странам <84>. Также не существует обязанности прощать долги <85>. Однако существенное сокращение помощи развивающимся странам в любом случае постыдно с точки зрения морали и солидарности, даже если при этом учитывается помощь странам Центральной и Восточной Европы, а преимущества и недостатки помощи развивающимся странам являются спорными.
Дата добавления: 2018-09-20; просмотров: 194; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!