I. ЭКОНОМИКА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ 6 страница
<135> См.: Herdegen (Fn 20) § 19 Rn 20; общую информацию см.: Gloria // Ipsen (Fn 115) § 47 Rn 31.
48. В целях защиты иностранных инвестиций заключаются двусторонние и многосторонние международные договоры. Двусторонние договоры о защите инвестиций являются более подробными и конкретными по сравнению с традиционными договорами о дружбе, торговле и судоходстве. ФРГ использует Модельный договор <136>. Эта модель двустороннего договора о защите инвестиций впервые использовалась в Договоре между ФРГ и Пакистаном 1959 года; с тех пор ФРГ заключила более 138 таких договоров. Другие индустриальные государства также следуют этой практике. С начала 1980-х годов к ней присоединились и США, но на основании более широкой концепции, которая регламентирует и доступ на рынок американских инвесторов <137>. В целом договоры основаны на единой модели регулирования. Во вступлении содержатся положения о понятии инвестиций <138>, круге индивидов и компаний, которые могут ссылаться на договор, а также о сроке действия договора. В следующий раздел входят положения о согласованном правовом режиме инвестиций, подлежащих защите, например, о справедливом обращении, о полной защите и безопасности, а также о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования <139>. Часто устанавливается, что нарушение договора страны, в которой осуществляются инвестиции, с инвестором считается одновременно нарушением двустороннего договора о защите инвестиций ("защитное положение") <140>. Доступ к национальным судам и режим в период вооруженных конфликтов также включены в этот раздел. Более подробно урегулированы вопросы о переводе средств предприятия из страны, в которой осуществляются инвестиции, в государство его регистрации, включая вопрос конвертируемости валют. Центральную часть составляют положения о понятии, допустимости и юридических последствиях экспроприации; как правило, оговаривается обязанность выплаты компенсации, соответствующей рыночной стоимости. Большое значение, в том числе в превентивном смысле, придается правилам о разрешении споров. При этом предусматриваются процедуры по разрешению споров как между страной, в которой осуществляются инвестиции, и инвестором, так и между государствами, заключившими договор.
|
|
|
--------------------------------
<136> По состоянию на 1997 г. (Dolzer/Bloch // Kronke/Melis/Schnyder [Hrsg], Handbuch des internationalen Wirtschaftsrechts, 2005, 1096ff).
<137> О развитии практики см.: Dolzer/Stevens (Fn 57).
<138> Dolzer. The Notion of Investment in Recent Practice, FS Feliciano, 2005, 261ff.
<139> Об этом см. абз. 19 и след., 23 и след., 26 и след.
<140> Dolzer. Schirmklauseln in 
, FS Tomuschat, 2006, 281ff; v. Walter. Die Reichweite von Schirmklauseln in Investitionsschutzabkommen nach der 
ICSID-Spruchpraxis, RIW 2006, 815ff.
|
|
|
49. Переговоры о Многостороннем соглашении по инвестициям (MAM) были начаты ОЭСР в 1995 году, чтобы заменить "лоскутное одеяло" двусторонних договоров единой международной системой регулирования, предоставляющей иностранным инвестициям всеобъемлющую защиту <141>. При этом защита должна была распространяться на любые виды имущественных ценностей (в частности, косвенно контролируемые), соответствующие понятию инвестиции; США предприняли попытку включить в это понятие интеллектуальную собственность. Соглашение должно было применяться не только к уже осуществленным инвестициям (как в традиционных договорах между европейскими государствами), но и к выдаче разрешений на осуществление инвестиций, как в договорах США; и в этом случае должны были действовать принципы наибольшего благоприятствования и национального режима. Принятие новых правовых актов, ограничивающих инвестиции, должно было быть запрещено (standstill). При экспроприации компенсацию надлежало выплачивать по доктрине Халла. Спорным, в частности, оставался вопрос, в какой мере МАИ должно учитывать социальные и экологические требования. Предметом дискуссий являлся также вопрос о возможности изъятия целых секторов из сферы действия Соглашения; это требование выдвигали, например, Франция и Канада по аналогии с ГАТТ для сферы культуры. В целом МАИ оказалось чрезвычайно амбициозным проектом глобального регулирования по обеспечению свободного доступа иностранных инвестиций на национальные рынки по аналогии с правилами ВТО в отношении торговли. Индустриальные государства также не пришли к консенсусу по существенным вопросам, вследствие чего переговоры завершились в 1998 году безрезультатно. Важные цели, поставленные в МАИ, по-прежнему не утратили актуальности <142>.
|
|
|
--------------------------------
<141> См.: Karl. Das Multilaterale Investitionsabkommen, RIW 1998, 432; Malanczuk. State-State and Investor-State Dispute Settlement in the OECD Draft Multilateral Investment Agreement, JIEL 3 (2000) 417ff. ОЭСР основывалась на своих не обязывающих руководящих принципах от 1961 г. (Codes of Liberalisation of Current Invisible Operations and of Capital Movements), 1976 г. (Declaration on International Investment and Multinational Enterprises, ILM 15 [1976] 967ff; als Annex 1: Guidelines for Multinational Enterprises; руководящие принципы были изменены в 2000 г.), а также на инструкциях Всемирного банка об обращении с прямыми иностранными инвестициями (ICSID R-FILJ 7 [1992] 297ff). См.: Tschofen. Multilateral Approaches to the Treatment of Foreign Investment, ICSID R-FILJ 7 (1992) 384ff; Petersmann. Codes of Conduct, EPIL I (1992) 627ff; sowie Buxbaum/Riesenfeld. Investment Codes, EPIL II (1995) 1439ff. Материалы переговоров по МАИ см. в интернете на сайте (www.oecd.org/daf/mai).
|
|
|
<142> Karl. On the Way to Multilateral Investment Rules, ICSID Rev - FILJ 17 (2002) 293ff; Kurtz. A General Investment Agreement in the WTO? UPennJIEL 23 (2002) 713.
50. К наиболее важным действующим многосторонним договорам относится Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) от 11 октября 1985 года <143>. На основании инициативы Совета управляющих Всемирного банка МАГИ страхует некоммерческие инвестиционные риски в развивающихся странах и способствует притоку капитала в эти страны. Страховка покрывает риски трансферта (ограничения при обмене/переводе валют), риск экспроприации, а также риск нарушения договора и риск вооруженного конфликта. Дочерняя структура Всемирного банка на практике играет роль в случае "ползучей" экспроприации и валютных ограничений <144>.
--------------------------------
<143> BGBl 1987 II, 455ff. См. также: Ebenroth/Karl. Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, 1989; Rindler. Der Schutz von Auslandsinvestitionen durch die MIGA, 1999; Schaufelberger. La protection juridique des investissements dans les pays en voie de 
, 1993; Shihata. MIGA and Foreign Investment, 1988; Stern. Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MIGA), 1990.
<144> Членами МАГИ являются более 170 государств (по состоянию на 1 марта 2007 г.).
51. Согласно Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (Конвенции ИКСИД) <145> Международный центр по разрешению инвестиционных споров при согласии сторон проводит арбитражное разбирательство между государством, в котором осуществляются инвестиции, и предприятием и принимает решение, исполнение которого обязательно по нормам международного права (см. абз. 1 ст. 53 Конвенции) <146>; таким образом, можно избежать непредсказуемости результатов разрешения спора в национальном суде. Согласно ст. 42 Конвенции ИКСИД, как правило, применяется право государства, в котором осуществлялись инвестиции, а международное право применяется лишь постольку, поскольку оно может быть применимым (those rules of international law as may be applicable). На практике многие суды толковали эту норму, существенно ограничивая сферу применения национального права: нормы международного права должны не только заполнять пробелы национального права, но и применяться в случае конфликта норм международного и внутригосударственного права в силу приоритета над национальным правом по смыслу иерархического порядка <147>. В целом ИКСИД расширяет права предприятий в сравнении с их статусом в общем международном праве. На практике ИКСИД завоевал авторитет и широкое признание, и договаривающиеся стороны все чаще обращаются в Центр. Более 143 государств являются членами Конвенции; только в 2003 - 2005 годах ИКСИД рассмотрел 83 дела. Международные механизмы разрешения споров приобретают все большее практическое значение как в сфере инвестиций, так и в сфере торговли.
--------------------------------
<145> ИКСИД (International Centre for Settlement of Investment Disputes) создан в 1965 г. под эгидой Всемирного банка.
<146> Устав содержится в Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (BGBl 1969 II, 371ff). См.: Escher. Welt-bank-Schiedszentrum: 
die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten, RIW 2001, 20; Parra. The Role of ICSID in the Settlement of International Investment Disputes, News from ICSID 16 (1999) N 1, 5ff.
<147> Schreuer. The ICSID Convention, 2001, Art 42, Rn 140f.
52. Государственные программы по защите инвестиций выходят за рамки международного права <148>. Наряду с защитой инвесторов (при помощи договора о гарантиях) они могут также служить целям экологической политики и политики помощи развивающимся странам. В Германии ("страховки Гермес") они формально основаны на бюджетном законодательстве Федерации <149>. На рынке частных страховок в связи с иностранными инвестициями следует упомянуть "Ллойдс" (Лондон).
--------------------------------
<148> См.: Herdegen (Fn 20) § 19 Rn 17ff.
<149> Гарантии "Гермес" официально обозначаются как "федеральные гарантии капиталовложений за границей". О защите прав согласно административному праву см.: 
. Rechtsschutz bei der 
von 
, RIW 2003, 410ff.
б) Транснациональные предприятия
53. Основными участниками международного оборота товаров, услуг и платежей являются частные предприятия. При этом важную роль играют транснациональные предприятия, которые, как правило, обладают значительным экономическим потенциалом <150>. Они подразделяются на частные и публичные предприятия, которые владеют подразделениями за пределами государства их местонахождения или контролируют их <151>. В данном контексте применительно к транснациональным предприятиям возникают вопросы дипломатической защиты и характеристики их договоров с государствами.
--------------------------------
<150> Общую информацию см.: Wildhaber. Internationalrechtliche Probleme multinationaler Kooperationen, BerDGVR 18 (1978) 7ff; Schwartmann. Beteiligung privater Unternehmen im 
, ZVglRWiss 102 (2003) 75ff.
<151> Epping // Ipsen (Fn 115) § 8 Rn 16.
54. Дипломатическая защита транснациональных предприятий зависит от их национальной принадлежности <152>. Международное право на основании критерия реальной связи (genuine link) <153> исходит из применения национального права. В различных национальных правопорядках используются разные привязки. Согласно теории учреждения, именуемой также теорией инкорпорации, которая превалирует в англо-американском праве, применяется право государства, в котором предприятие было создано. Преимущество такого подхода заключается в возможности однозначно установить национальную принадлежность. Предприятие может повлиять на выбор государства, предоставляющего дипломатическую защиту, приняв решение о местонахождении по праву определенного государства. Но это может оказаться и недостатком, поскольку международное право требует наличия реальной связи с государством, предоставляющим дипломатическую защиту. Указанная проблема не касается теории местонахождения, распространенной в континентальной Европе <154>. В рамках этой теории определяющим критерием выступает фактическое местонахождение центра управления, то есть место, "где принимаются решения правления" <155>. При этом возникают сложности, например, в случае смены государства местонахождения <156>. Наконец, теория контроля абстрагируется от правосубъектности предприятия и определяет его принадлежность по гражданству большинства собственников капитала. Эта доктрина, как правило, невыгодна для предприятия <157>. Она применялась лишь в периоды войны, а в настоящее время - только в Швейцарии <158>.
--------------------------------
<152> Аналогичные вопросы возникают в связи с гражданством физических лиц; см. Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 100 и след.
<153> Подробнее о критерии реальной связи (genuine link) в международном праве см.: Ziegenhain. Extraterritoriale Rechtsanwendung und die Bedeutung des Genuine-Link-Erfordernisses, 1992; см. также Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 112.
<154> О дискуссии в отношении совместимости доктрины учреждения и доктрины местонахождения со свободой выбора местонахождения в Европейском сообществе см. решения Суда ЕС по делам "Centros", "Ueberseering", "InspireArt" (Slg 1999, I-1459; Slg 2002, I-9919; NJW 2003, 3331) и решение Верховного суда ФРГ (BGHZ 154, 185). О состоянии дискуссии см.: Leible/Hoffmann. 
und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie, RIW 2002, 925; W.-H. Roth. Internationales Gesellschaftsrecht nach 
, IPRax 2003, 117; Stoller, JuS 2003, 846ff.
<155> BGHZ 97, 269, 272 со ссылками на Sandrock и 
.
<156> См. Gloria // Ipsen (Fn 115) § 24 абз. 23: "основной недостаток доктрины местонахождения" состоит в том, что "не учитывается, в какой мере с точки зрения национального права, по которому предприятие приобрело правоспособность, используется местонахождение в качестве привязки".
<157> В решении по делу "Barcelona Traction" (ICJ Rep 1970, 3, 39) МС отклонил ее в ущерб участникам компании: не было признано право Бельгии на предъявление иска, поскольку предприятие было зарегистрировано в Канаде, несмотря на то что большинство долей принадлежали гражданам Бельгии. К другому результату пришел МС в решении по делу "Elettronica Sicula (ELSI)", ICJ Rep 1989, 15. Об этом см.: Dolzer. Zur Bedeutung der ELSI-Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs, IPRax 3 (1992), 137f.
<158> Указанные национальные привязки могут привести к разным национальным принадлежностям одного предприятия. В этом случае международное право следует эффективной национальной принадлежности.
55. Транснациональные предприятия, учитывая особенности своей деятельности, часто заключают договоры с государствами во избежание подчинения общему национальному праву государства, в котором осуществляются инвестиции. Например, определенные особенности отличают долгосрочные проекты, влияющие на общее экономическое развитие соответствующей страны (economic development agreements). Основу юридического подхода к составлению таких договоров составляет принцип территориального суверенитета. Еще Постоянная Палата международного правосудия установила в решении по делу о сербских займах, что при отсутствии специальных соглашений между государством и иностранным предприятием к правоотношениям между ними применяется национальное право страны, в которой предприятие реализует свою деятельность <159>. Однако одновременно Палата указала, что государственный суверенитет включает в себя полномочия по заключению специальных соглашений, в частности, с иностранными предприятиями.
--------------------------------
<159> Решение Постоянной Палаты международного правосудия по делу о сербских займах (PCIJ, Series A, N 20, 41): "Любой договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права, основан на национальном праве определенного государства".
56. Таким образом, известны разные модели регулирования: от полного подчинения национальному законодательству страны, в которой осуществляются инвестиции, что характерно для индустриальных государств, до всеобъемлющего соглашения об исключительном применении норм международного права <160>. В международной юридической практике за последние пять десятилетий произошла метаморфоза правоотношений между развивающимися странами и транснациональными предприятиями <161>. Движущей силой указанного процесса стало стремление транснациональных предприятий добиться наибольшей правовой стабильности в течение всего периода реализации проекта; при частой смене правительств и соответственном изменении правопорядка планирование экономической деятельности также оказывается под вопросом. В то время как юридическая практика в первые десятилетия после 1945 года преимущественно базировалась на перечисленных соображениях, возрастание роли государственного суверенитета в развивающихся странах привело к изменению положения. Их требование "неотъемлемого суверенитета над природными ресурсами" отразилось, в частности, на правовых рамках долгосрочных взаимоотношений с транснациональными предприятиями. Стремление к суверенитету особенно заметно проявилось в нефтяной промышленности в 1970-е годы, когда ОПЕК удалось существенно повысить цены на нефть за короткий срок. На этой стадии содержание переговоров сводилось к прерогативе государственного суверенитета; на следующей стадии, в 1980-е годы, эта позиция принципиально не изменилась, однако она часто модифицировалась с учетом признания необходимости практического сотрудничества, легитимных интересов транснациональных предприятий и надлежащей гибкости в формировании долгосрочных взаимоотношений; указанный процесс сопровождался дифференцированным развитием национального законодательства.
--------------------------------
<160> Именно в этой сфере регулирования очевидно, что отграничение международного права от национального права в практике международного экономического права является искусственным и неадекватным.
Дата добавления: 2018-09-20; просмотров: 186; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!