Концепция юридического поля П. Бурдье

П. Бурдье фиксируетдилемму формализма, утверждающим абсолютную автономию юридической формы по отношению к социальному миру, и инструментализма, понимающим право как отражение или как инструмент на службе у власть имущих.

Социальные поля выступают как структурированные пространства позиций (или точек), свойства которых определяются их расположением в этих пространствах и которые можно анализировать независимо от характеристик тех, кто их занимает (и кто отчасти определяется этими позициями). Структура поля есть состояние соотношения сил между агентами или институтами, вовлеченными в борьбу, или, если хотите, распределение специфического капитала, который, являясь результатом предшествующей борьбы, направляет последующие стратегии. Эта структура, лежащая в основании стратегий, направленных на ее трансформацию, сама постоянно вовлечена в игру. Основной ставкой борьбы, местом которой является поле, выступает монополия на легитимное насилие (специфическую власть), которая является отличительным свойством рассматриваемого поля. То есть, в конечном счете, основной ставкой борьбы служит сохранение или разрушение структуры распределения специфического капитала.

Все индивиды, вовлеченные в поле, объединены некоторым общим набором фундаментальных интересов, а именно тех, что связаны с существованием самого поля. Отсюда следует объективное соучастие, подразумеваемое в любом противостоянии. Часто забывают, что борьба предполагает определенное согласие между антагонистами по поводу того, чтó заслуживает борьбы и чтó оказывается вытесненным в сферу «само собой разумеющегося» и оставленным в состоянии доксы.

Юридическое поле. Юридические практики и дискурс в действительности являются продуктами функционирования поля, чья специфическая логика двояко детерминирована: с одной стороны, особой расстановкой сил, определяющей его структуру и задающей направление конкурентной борьбе или, точнее говоря, конфликту компетенций, которые в нем имеют место; и, с другой стороны, внутренней логикой юридических текстов, очерчивающих в каждый отдельный момент времени пространство возможного и тем самым — универсум собственно правовых решений.

Юридическое поле представляет собой место конкуренции за монополию на право устанавливать право, иначе говоря — нормальное распределение (nomos) или порядок [ordre], в котором сталкиваются агенты, обладающие одновременно социальной и технической компетенцией, заключающейся, главным образом, в социально признанной способности интерпретировать (более-менее вольным или установленным образом) свод текстов, закрепляющих легитимное, т. е. правильное, видение мира.

История социального права может служить примером того, что законодательство фиксирует существующее на данный момент соотношение сил и санкционирует завоевания доминируемых, превращая их в признанное законом право (вследствие чего в саму структуру права привносится некая двусмысленность, безусловно способствующая его символической эффективности). К примеру, по мере того как американские профсоюзы приобретали все большее влияние, соответственно эволюционировал и их правовой статус: если в начале XIX века, в эпоху свободного рынка, коллективные акции наемных работников клеймились как «заговор преступников» («.criminal conspiracy»), то впоследствии профсоюзы постепенно обрели признание со стороны закона.

 Юридический текст, подобно религиозному, философскому или литературному, оказывается ставкой в борьбе по причине того, что толкование является одним из способов присвоения потенциально содержащейся в нем символической власти. Соперничество между интерпретаторами объективно ограничено тем, что судебные решения, чтобы отличаться от чисто политических актов насилия, должны представать как единственно верный результат правильной интерпретации текстов, чья легитимность не подлежит сомнению. Корпусу юристов несложно убедить себя в том, что основание права находится в нем самом, т. е. в его основной норме, например, Конституции в качестве norma normarum, из которой выводятся все нормы низшего порядка, поскольку communis opinio doctorum? ставшее фактором социальной сплоченности корпуса интерпретаторов, стремится подвести трансцендентальное основание под исторические формы юридического сознания и веру в производимое ими упорядоченное видение социального строя.*

" Norma normarum (лат.) — основной закон; communis opinio doctorum (лат.) — авторитетное общее мнение.

Эффект априоризма в юридическом языке. Риторика безличности и нейтральности. Эффект нейтрализации возникает благодаря таким синтаксическим особенностям, как преобладание пассивных конструкций и безличных оборотов, способных выразить безличность нормативного высказывания и представить говорящего в качестве универсального субъекта, беспристрастного и объективного. Эффект универсализации достигается при помощи систематического использования изъявительного наклонения при формулировке норм; употребление глаголов в значении констатации в третьем лице единственного числа настоящего или совершенного вида прошедшего времени («принимает», «признает», «заявил» и т. д.), свойственное риторике официального констатирования и протокола; использование неопределенных местоимений («каждый осужденный...») и вневременного настоящего (или будущего юридического), призванных выражать всеобщий и вневременной характер закона; ссылка на транссубъективные ценности, предполагающие наличие этического консенсуса (например, «как хороший отец семейства»); применение лапидарных формул и устойчивых выражений, не оставляющих простора для индивидуальных вариаций."

Так, те, кто производит законы, npaвила и регламенты, не могут не считаться с реакцией, а порой и с сопротивлением всей юридической корпорации и, в частности, различных судебных экспертов (адвокатов, нотариусов и т. д.). К примеру, специалисты по наследственному праву нередко ставят свою юридическую компетенцию на службу интересам некоторых категорий своих клиентов и разрабатывают многочисленные стратегии, благодаря которым семьи или предприятия способны свести на нет действие закона. Практическое значение закона в действительности не может определяться иначе, чем в конфронтации между различными корпусами, движимыми специфическими разнонаправленными интересами (судейским, адвокатским, нотариальным и т. д.), которые также поделены на группы, преследующие подчас противоположные интересы в зависимости от своего по-ложения в профессиональной иерархии, находящегося в прямом соответствии с положением их клиентуры в социальной иерархии.   

Так, в Германии и Франции право (особенно частное) представляет собой настоящее «право профессоров» (Professorenrecht), поскольку его характеризует примат доктрины (Wissenschaff) над процедурой и всем, что связано с обоснованием решения и его приведением в исполнение. Такое положение вещей выражает и усиливает доминирование высшей судейской администрации, тесно связанной с профессорами, над судьями, которые, окончив университет, склонны признавать легитимность его построений, в отличие от юристов (lawyers), прошедших что-то вроде производственного обучения. В англо-американской традиции, напротив, сложилась система прецедентного права (case-law), которое почти целиком основано на постановлениях судов и на правиле прецедента и потому слабо кодифицировано. В этой традиции приоритет дается процедурам, которые должны быть справедливыми (fair trial) и овладение которыми происходит в основном на практике или при помощи педагогических методов, имеющих целью максимально приблизиться к профессиональной практике. Не случайно, что в этих юридических заведениях, представляющих собой настоящие профессиональные школы, наиболее распространен «метод прецедента». И мы не смогли бы понять статус такого правового акта, который не претендует на моральное или рациональное обоснование, имея единственной целью положить конец тяжбе, и который намеренно опускается до уровня казуистики применения в частных случаях, если бы не знали, что верховным юристом здесь становится судья, вышедший из практиков.

Эффект профессиональной занятости юристов. Структурные границы эффективности собственно юридического действия зависят от того, чему принадлежит приоритет: «власти закона» (the rule of law) или бюрократическому регламентированию. К примеру, в сегодняшней Франции юридическое действие ограничено тем влиянием, которое оказывают на обширные секторы государственного и частного управления Государство и технократы, вышедшие из Национальной школы администрации. В США, напротив, юристы (lawyers), окончившие престижные правовые факультеты (Гарвард, Йель, Чикаго, Стэнфорд), нередко занимают позиции не только в самом судебном поле, но и за его пределами — в политике, администрации, финансах или в промышленности.

Судебное решение как изобретение. Как смогли показать «реалисты», не имеет смысла искать абсолютно рациональную юридическую методологию: необходимое применение закона к некоторому частному случаю в действительности предполагает конфликт различных прав, между которыми должен выбирать суд. «Закон», выведенный из предыдущего случая, никогда не может быть в том же виде применен в новом, поскольку на практике не существует двух идентичных дел и судья должен определять, может ли упомянутый закон быть распространен на новый случай. Его приговоры имеют функцию настоящего изобретения. Всегда остается некоторая доля произвольности за счет таких организационных переменных, как состав принимающей решение группы или характеристики подсудимых.

Власть эксплуатации юридических формул. Толкование актуализирует норму, адаптируя источники к новым обстоятельствам, открывая в них не известные до тех пор возможности и отбрасывая то, что отмерло или потеряло свою актуальность. Учитывая чрезвычайную эластичность текстов, порой доходящую до неопределенности или двусмысленности. Все юристы и судьи (правда, в неодинаковой степени) обладают властью эксплуатировать полисемичность или двусмысленность юридических формул, прибегая либо к restrictlo — приему, использующемуся для того, чтобы не применять закон, который при буквальном прочтении должен бы быть применен; либо к extensio — приему, позволяющему применить закон, чей буквальный смысл этого не подразумевает; либо все другие техники, которые, подобно аналогии, различию между духом и буквой, стремятся максимально выгодно использовать эластичность закона, а также существующие в нем противоречия, двусмысленности или лакуны.

 Практическое содержание закона, обнаруживающее себя в вердикте, является результатом символической борьбы профессионалов, обладающих неодинаковыми техническими и социальными компетенциями и, следовательно, в неравной степени способных мобилизовать наличные юридические ресурсы — находить и пускать в дело все «возможные правила» — и использовать их эффективно, т. е. как символическое оружие, с целью выиграть дело. Таким образом, юридическое действие закона, иными словами, его действительное значение, устанавливается в специфическом соотношении сил между профессионалами, которое соответствует (впрочем, это неважно с точки зрения объективной правоты сторон) соотношению сил между соответствующими участниками процесса.

Суд превращает прямое столкновение интересов в диалог посредников. Трансформация непримиримых конфликтов интересов в регулируемый обмен рациональными аргументами между равными субъектами неразрывно связана с самим существованием круга специалистов, не зависящих от конфликтующих социальных групп и ответственных за проведение, в кодифицированных формах, публичной постановки социальных конфликтов и за их разрешение, которое социально признается беспристрастным, т. е. вынесенным на основании формальных и логичных правил доктрины, не зависящей от сиюминутных антагонизмов. Конфликт трансформируется в диалог экспертов, и определяющих судебный процесс как упорядоченное продвижение к истине. Судебный вердикт является на деле политическим компромиссом между непримиримыми требованиями. Происходит преобразование конфликта непосредственно заинтересованных сторон в юридически регламентированные прения между профессионалами, ведущими дело по доверенности и разделяющими знание и признание правил юридической игры, т. е. писаных и неписаных законов поля; в том числе тех, которые необходимы для того, чтобы суметь обойти букву закона.

Фундаментальный закон юридического поля — конфликты здесь могут разрешаться только юридическим путем, иначе говоря — в соответствии с правилами и условностями юридического поля. Положиться в урегулировании конфликта на право — все это означает имплицитное принятие такого способа выражения и дискуссии, который подразумевает отказ от физического насилия и от простейших форм символического насилия, как, например, оскорбление.

Три требования, содержащиеся в контракте на вход в поле судебной практики.

Во-первых, судья должен прийти к решению типа «черное или белое, виновен или невиновен, в отношении обвиняющей или защищающейся стороны, соответственно».

Во-вторых, речи обвинения и защиты должны укладываться в одну из известных категорий процедуры, устоявшихся в ходе истории.

В-третьих, агенты судебного поля должны ссылаться на прецеденты, стремясь не выходить за их рамки. Ссылка на совокупность признанных прецедентов позволяет дать вердикту рациональное обоснование.

Юридические габитусы формируются на основе сходного опыта в семье, в ходе обучения праву и профессиональной юридической практики, одинаковые диспозиции функционируют как категории восприятия и оценки, структурирующие восприятие и оценку обычных конфликтов и направляющие деятельность, призванную преобразовывать их в юридические прения.

Переход от незамеченного ущерба к ущербу осознанному, идентифицированному и идентифицирующему виновника предполагает работу по конструированию социальной реальности, которая, как правило, является прерогативой профессионалов.

Осмысление несправедливости как таковой происходит вследствие осознания своих прав (entitlement), и специфическая власть профессионалов заключается в способности выявить эти права и, следовательно, факты их нарушения либо, наоборот, признать несостоятельным чувство несправедливости, основанное исключительно на субъективном чувстве, и тем самым отсоветовать отстаивать эти субъективные права в судебном порядке — иначе говоря, манипулировать юридическими нуждами, создавая их в некоторых случаях, усиливая либо сводя на нет — в других. (Одна из наиболее значимых способностей lawyers состоит в расширении, преувеличении конфликтов: эта собственно политическая работа заключается в том, чтобы изменять допустимые дефиниции, изменяя слова или этикетки, присваиваемые лицам или вещам, чаще всего прибегая к категориям юридического языка, с тем, чтобы ввести данное лицо, действие, отношение в более широкий класс явлений)

Кроме того, именно профессионалы создают нужду в своих собственных услугах, преобразуя проблемы, выраженные на обычном языке, в юридические проблемы посредством их перевода на язык права и заранее предлагая оценку шансов на успех, как и последствий выбора той или иной стратегии.

Их наиболее специфические интересы определяются через их объективные отношения с другими специалистами и актуализируются в зале суда (где происходит имплицитный или эксплицитный торг.

Те, кто соглашаются войти в юридическое поле и тем самым отказываются от поиска самостоятельного решения конфликта (при помощи силы или неофициального посредника, либо путем прямого поиска полюбовного соглашения), становятся простыми клиентами профессионалов. Юридическое поле преобразует доюридические интересы агентов в судебные дела и превращает в капитал компетенцию, дающую контроль над юридическими ресурсами, требуемыми логикой поля.

Юридическая компетенция представляет собой специфическую власть, позволяющую контролировать доступ в юридическое поле, определяя, какие конфликты заслуживают того, чтобы туда войти, и в какую форму они должны быть облечены, чтобы приобрести статус собственно юридических прений.

Самовозрастание юридического капитала. В общем, по мере того как складывается поле (в данном случае — субполе), постепенно набирает обороты процесс кругового усиления: каждый новый шаг в сторону «юридизации» одного из аспектов практики порождает новые «юридические потребности» и, следовательно, новые юридические интересы у тех, кто, обладая необходимой специфической компетенцией (например, «трудовое право»), завоевывает новый рынок. Вмешательство профессиональных юристов приводит ко все большей юридической формализации процедур и, таким образом, способствует увеличению спроса на их собственные услуги и товары.

Эффект номинации. Право, безусловно, является наивысшей формой символической власти номинации, создающей именованные вещи и, в частности, группы. Реалии, возникшие в результате этих операций классификации, наделяются полной степенью постоянства — постоянства вещей, — какой один исторический институт способен наделить другие исторические институты. Право является наивысшей формой активного дискурса, обладающего властью вызывать реальные последствия. Не будет преувеличением сказать, что оно создает социальный мир, но при этом не следует забывать, что само оно является его порождением. Узаконивая названный ими объект, они переносят его на более высокую ступень существования, знаменующую полную завершенность, какой является утвержденный институт. Придавая реальным и потенциальным историческим фактам всю полноту легитимности, заключенную в пророческом провозвестии, при помощи эффекта узаконивания, или даже освящения, возникающего в результате оглашения и официализации, они позволяют им полностью осуществиться, иными словами — приобрести известность, признание, официальный статус (в противоположность позорному, ублюдочному, официозному существованию).

Эффект универсализации. У права есть множество способов воздействия на социальный мир. Кодификация выводит нормы из игры случайных событий, фиксируя решение (к примеру, постановление суда) в форме, предназначенной служить моделью для последующих решений, а также делает возможной и, более того, выносит на первый план логику прецедента, лежащую в основе собственно юридического образа мышления и действия. Благодаря этому право непрерывно связывает настоящее с прошлым и создает гарантии того, что будущее будет создаваться по образу прошлого, что неизбежные изменения и адаптации будут осмыслены и сформулированы на языке, не противоречащем прошлому (кроме революционных ситуаций, когда могут быть поставлены под вопрос сами основы юридического строя). Так, действуя в рамках охранительной логики, право является одним из важнейших факторов поддержания символического порядка: систематизируя и рационализируя юридические решения и законы, которые используются для их принятия и обоснования, оно утверждает универсальный характер — фактор par excellence символической эффективности — той точки зрения на социальный мир, которая по существу совпадает с мировоззрением доминирующих групп. Тем самым оно ведет к практической универсализации, т. е. к генерализации на уровне практик, некоторого способа действия и выражения, который до тех пор являлся особенностью одной из многих областей географического или социального пространства.

Эффект рационализации. Устраняя исключения и неопределенность размытых совокупностей, вводя резкие разрывы и строгие границы в континууме статистических пределов, кодификация привносит в социальные отношения ясность, предсказуемость и тем самым рациональность, которую не могут полностью обеспечить практические принципы габитуса или санкции обычая, являющиеся продуктом непосредственного применения к частному случаю этих несформулированных принципов.

 

ИППУ США НОВЕЙШЕГО ВРЕМЕНИ

Ф. Поллок отмечал, что к 1880-м годам правовые школы англоязычных стран переживали свою «младенческую пору» и не было серьезных работ по праву; учебники в большинстве своем являлись просто практическим пособием.

В качестве ключевых вопросов изучению права Л. Мейхью называет следующие: 1. Американский исторический опыт, связанный с «сухим законом», и попытки использовать правовые средства для разрешения расовых проблем ставили во главу угла вопрос о соотношении права и морали. 2. Свое влияние на американскую правовую науку оказали и споры во всем мире между представителями «концептуальной юриспруденции» и «юриспруденции интереса», или «функциональной юриспруденции». С XIX века критики чистой «концептуальной юриспруденции» утверждали, что право - это не система логически связанных норм, а процесс. Только признавая, что судебное толкование — творческая деятельность, отвечающая социальным потребностям, можно ею управлять и заставить ее выполнять социальные функции. 3. Американская правовая мысль была неразрывно связана с пониманием правовой нормы. «Мы задавались вопросом, как организовать судебный процесс так, чтобы обеспечить контроль права над государством и защиту прав граждан во всех слоях общества»

1. Оливер Уэнделл Холмс (1841–1935) – профессор Гарвардской школы права и в течение почти 30 лет член федерального Верховного Суда, автор книги «Общее право» (1881).

В один ряд с абсолютной истиной О. Холмс ставит абсолютные идеа­лы поведения, которые составляют естественное право. Правоведы и прак­тикующие юристы, которые верят в естественное право, находятся в том состоянии наивности, когда стремишься признать и провозгласить все, что знакомо и принимается большинством людей. Но так же, как меняются взгляды людей, условия их жизни, будут меняться их представления об аб­солютных идеалах поведения и соответственно содержание естественного права. Так, право на жизнь неоспоримо, но в случае необходимости это право приносится в жертву либо в связи с войной, либо в связи с интересами общества. Так, когда стране нужны новобранцы, их отправляют на войну умирать за дело, в которое они, возможно, и не верят. Таким образом, нет необходимости заниматься формулированием неких абсолютных идеалов поведения, которые часто нечетки и не имеют конкретного механизма их реализации. Гораздо важнее для возрождения общества, для его развития и благополучного существования «взять жизнь в свои руки», попытаться сформировать право, которое будет наиболее эффективно регулировать общественные отношения в соответствии с по­требностями и желаниями общества в определенный период времени.

1. Обращение к истории права необходимо, так как существует непрерывная связь между «старым правом и новым», и обращение к исто­рии необходимо для объяснения концепций и истолкования норм права. «История должна быть частью обучения, потому что без нее мы не можем знать точного объема норм, а знать обязаны. Это часть рациональ­ного обучения, потому что это первый шаг к просвещенному скептицизму, к намеренному пересмотру ценности этих норм. ... Отвратительно, когда нет более веской причины господства правовой нормы, чем то, что она была выработана при Генрихе IV. Еще более отвратительно, когда причины ее появления давно исчезли, а норма сохранилась просто как слепое подражание про­шлому». При этом следует избегать двух основных ошибок: во-первых, неверно считать, что идеи, понятия, которые мы воспринимаем как само собой разумеющиеся, существовали в представленном нам виде всегда; во-вторых, не следует слишком преувеличивать значение истории и тех понятий, которые сложились в прошлом.

В процессе развития права вырабатываются внешние стандарты поведения, которыми люди пытаются руководствоваться в дальнейшем. Обычаи, верования, появившиеся еще в древности, привели к установле­нию определенных формул, норм. Уже давно забыто основание, которое послужило причиной их возникновения, но сохранилась форма поведе­ния, конкретные правовые процедуры. В настоящее время ученые-право­веды, юристы и просто члены общества пытаются найти новые обоснования этих «внешних стандартов», в конце концов нормы сами приспосаблива­ются в некоторой степени к сложившимся в обществе условиям и иногда меняется не только содержание права, но и форма тех или иных правовых процедур. Но данный процесс не всегда проходит успешно, и некоторые нормы права становятся просто «пережитком прошлого».

В существующем праве можно найти и нормы, которые объясняются здравым смыслом и условиями жизни общества, и те которые можно понять только обратившись к ранним стадиям развития права, к правовым процедурам германских племен, к социальным условиям Древнего Рима. Однако нет ничего хуже такого положения, когда правовые нормы сохра­няются и применяются не потому, что осуществляют действенное регули­рование существующих общественных отношений, а лишь потому, что они пришли из прошлого и бездумно применяются, подчиняясь традиции. Право формируется тысячелетиями, и при этом «большую часть из того, что мы делаем, мы делаем по простой причине, что так делали наши отцы или так делают наши соседи, это же касается и нашего мышления». Од­нако право будет рационально только тогда, когда каждая его норма изло­жена четко и ясно, когда имеется определенная цель, достижению которой способствует каждая норма, и когда эта цель сформирована и обоснована существующими в этот момент условиями жизни общества.

2. Жизнь права заключается не в логике, а в опыте. Невозможно со стопроцентной уверенностью предсказать решение суда. Все попытки заранее просчитать его не обязательно увенчаются ус­пехом, так как судебное решение не может быть правильным или непра­вильным, оно определяется не только действующими правовыми нормами, но и мнением, мировоззрением, убежденностью судьи в том или ином воп­росе, его предпочтениями, условиями, сложившимися в обществе в дан­ное время. «Мы не осознаем, какая большая часть нашего права открыта для пересмотра при малейшем изменении в умах общества». Для формирования и действия права решающими являются конкретные потребности общест­ва в данный период времени, моральные нормы, общественное мнение и даже некоторые бессознательные факторы, как например, предрассудки судей и юристов. Право — не что иное, как предсказание реальных решений суда.

Одним из главных достоинств общего права является то, что право формируется уже после вынесения судебных решений по ряду сходных дел. Принимается некоторое число решений по аналогичным делам, а за­тем возникает необходимость «согласовать дела», т. е. с помощью индук­тивного метода определить правило, которое до этого понималось смутно. Это правило неоднократно видоизменяется под влиянием новых решений, прежде чем суммированное общее правило будет окончательно четко сформулировано и выражено в законе.

3. Кодекс формулируют закон словами, прозвучавшими в суде. Предполагается, что кодекс выработан и написан фразами, санкцио­нированными судами, или тщательно проверен комиссией юристов. Но общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев. Появятся новые дела, которые не впишутся в тщательно составленные формулировки. Общее право, рассматривая прибли­зительно одинаковые дела и «согласовывая» их, готово к этому и просто изменяет форму правила. Но что суд будет делать с кодексом?

? Если кодекс является действительно законом, суд привязан к вербальной конструкции и не может изменить формулировку и, таким образом, вынужден выносить неправосудное решение.

? Если суд волен выносить ре­шение ex ratione tegis, т. е. если он может принять во внимание, что кодекс только декларирует судебное постановление и делает это недостаточно полно, а суд может восполнить этот недостаток, то кодекс является не пра­вом, а просто учебником, рекомендованным правительством, так как со­держит все, что известно по данному вопросу в настоящее время.

? Ошибкой является пред­ставление, что кодекс должен быть кратким. Очевидно, эта ошибка явля­ется следствием устаревшего понятия, что каждый может сам быть адвокатом для себя, и о ней вряд ли бы стоило упоминать, если бы ее не поддержива­ли создатели гражданских кодексов в Нью-Йорке и Канаде. Кодекс дол­жен быть написан для юристов, а не для непрофессионалов. Поэтому он должен содержать подлинную формулировку закона во всей его полноте.

4. Кодекс должен быть основан на обязанностях, а не на правах. Логически и хронологически обязанности предшествуют правам. Даже те законы, ко­торые формально предоставляют право, в действительности или подразу­мевают наложение обязанности на остальных (как в деле о патентах — воз­держаться от продажи запатентованных товаров), или освобождают от ранее существовавшей обязанности (как в налогообложении). Логический приоритет обязанности совершенно ясен, когда мы считаем, что при ее отсутствии любой может производить и продавать, что ему угодно, но при отсутствии закона никогда не платить налоги. Другая иллюстрация: в то время как в некоторых случаях существуют правовые обязанности без кор­респондирующих прав, мы никогда не найдем права без соответствующей обязанности или без принуждения, более сильного, чем обязанность.

За особые мнения, которые привлекали повышенное внимание к его судебной деятельности, Холмса называли «Великий Несогласный». О. Холмс по-особому относился к свободе слова: мысли и речи чело­века не должны ограничиваться законом[15]. «Но когда люди приходят к осознанию того, что со временем многие верования изменяются, они могут начать верить даже в нечто большее, чем основы их собственного поведе­ния, т. е. в то, что в конечном счете желаемого лучше достигать в свобод­ном соревновании идей (это лучшая проверка истины) — это способность идеи заставить принять себя в ходе рыночной конкуренции, и что исти­на — это единственное основание, на котором могут быть осуществлены их желания. Такова, по крайней мере, теория нашей конституции. Это эк­сперимент, как и вся наша жизнь. Каждый год, если не каждый день, мы должны ставить свое спасение в зависимость от какого-то пророчества, основанного на неполном знании. И пока этот эксперимент является частью нашей системы, мы всегда должны быть бдительны и не допускать попы­ток препятствовать выражению взглядов, которых мы не разделяем и ко­торые, на наш взгляд, могут быть смертельно опасны, если эти взгляды не грозят праву в такой степени, что требуется немедленное вмешательство для спасения страны». Хотя абсолютной свободы не существует, все-таки не должна ограничиваться возможность свободно ду­мать и высказывать свои идеи, за исключением крайностей (например, когда мысли переходят в действия, противоречащие нормам права).

2. Правовой реализм. В правоведении США первой трети XX в. возникло движение "реалистов", объединявшее в основном представителей отраслевых юридических дисциплин — специалистов в области гражданского права. Многие реалисты занимались адвокатской практикой.

Лидером этого движения был цивилист Карл Ллевеллин (правильнее Ллуэллин; 1893–1962). Взгляды Ллевеллина нашли отражение в сборнике статей "Юриспруденция: реализм в теории и на практике".

Ллевеллин указывал: "Тщательный анализ формальной логики судебных решений полезен. В то же время важно подчеркнуть, что его полезность значительно возрастет, если решения по этим делам будут столь же тщательно изучены с точки зрения инструментализма, под углом зрения их прагматического и социально-психологического содержания".

Отвечая на вопрос, чем руководствуется суд, вынося решение, сторонники этого течения делились на две группы; одна из них обращалась к бихевиоризму (воздействие внешних факторов на поведение судьи), вторая — к фрейдизму (поиски воздействия факторов в глубинной психологии). В обоих случаях основой поведения судьи, а следовательно, и творимого им права, выступали исключительно психологические факторы.

В основе правовых явлений находится иррациональное начало, поэтому разум не способен познать право. Никто не может знать "реальное право", пока не последует само решение, вытекающее из конкретного дела, из конкретного случая. В свою очередь принятое решение не создает правила поведения (норму) для последующих случаев. Предыдущие решения судей не нормативны, поскольку они носят только описательный характер, а не предписывающий.

По Ллевеллину, жизненные ситуации - сфера "реального права", находится в сфере сущего, а не должного. Каждая ситуация неповторима, и в связи с этим суд каждый раз создает свое новое право.

За право творить право борются социальные группы, стремящиеся к влиянию в обществе и власти. Ллевеллин определяет право как комплекс элементов, обеспечивающих согласованное поведение членов социальной группы путем погашения конфликтов между членами группы и сохранения ее единства и целостности. Право, полагает К. Ллевеллин, представляет собой деятельность по разрешению юридических конфликтов, споров между участниками общественных отношений. И люди, осуществляющие эту деятельность, в силу занимаемой должности - судьи, шерифа, чиновника, тюремщика или юриста - выступают в качестве официальных выразителей права. «То, что эти должностные лица решают в отношении споров, и есть право».

Второй по значению фигурой в движении американских реалистов обычно называют Джерома Фрэнка (1889—1957), автора нашумевшей книги "Право и современное сознание" (1930). В 30-е гг. Фрэнк занимал ответственные посты в ряде учреждений и комиссий, созданных для реализации программы "Нового курса"; затем исполнял обязанности федерального судьи.

Правовую норму Френк называл "основным мифом", который мешает приспособлению права к реальной жизни. С точки зрения правового реализма норма права — это всего лишь мнение законодателя о праве, которое судья может принять или не принять во внимание. Всякая правовая норма, выражена ли она в законе или прецеденте, по мнению «реалистов», неизбежно превращается в нечто застывшее и отстающее от жизни. Право же должно изменяться непрерывно, что возможно в том случае, если правотворческой силой будет суд.

По Френку, право – это решение, а не правило. Решение фактически принимается интуитивно. Рациональный процесс судьей ведется лишь после того, как он нашел решение, и требуется привести необходимые аргументы для обоснования выработанного решения с помощью логических умозаключений, ссылок на статьи закона, прецеденты и т.п. При этом предполагаемое судебное решение Фрэнк признает «возможным, вероятным правом», а принятое судом решение - «действительным правом». На первый план выдвигаются вопросы о том, "как, насколько и в каком направлении расходятся между собою принятая норма и практика вынесения решений".

Гарвардская школа права

Роско Паунд (1870—1964)[16] в 5-томной «Юриспруденции» (1959).

Понятие права как воля народа принадлежит прошлому периоду всесторонней и стабильной системы, в которой достоверность и надежность являлись единственными целями. На протяжении всей истории права право было пассивным тогда, когда обязательная идея становилась доминирующей.

На сегодняшний день самыми значительными изменениями в нашем праве являются не те, что возникли посредством законодательного эксперимента и сопровождались шумной агитацией, а те, что развивались в нашем прецеденте без привлечения внимания и лишней шумихи, те, что спокойно и постепенно, но уверенно приводили традиционный элемент правовой системы в соответствие с более новой концепцией правосудия. Мы можем быть уверены в том, что у нас будут не просто законы - выражение общественной воли в настоящее время, а право - проявление рассудительности, применяемое в урегулировании отношений между людьми и людьми и государством.

Констатация смерти закона. Как обеспечить праву стабильность при его постоянном совершенствовании, приспособлении к меняющимся условиям реальной жизни. Совместить эти два несовместимых процесса, по мнению Р. Паунда, удается благодаря третьему аспекту права, при “осуществлении правосудия без права", когда суд действует по своему усмотрению, не будучи связанным с законом или иным источником права.

Право существовало и развивалось посредством судебной деятельности. “Жизнью права является не логика, а опыт". Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением "права в книгах" (т.е. права в законе; вообще в нормативных актах) и обратиться к анализу "права в действии". Противопоставление "права в книгах" и "права в действии" со временем стало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США.

Согласно концепции Р. Паунда современное право имеет три аспекта:

1. Право как правопорядок – правоотношения, примиряющие противоречивые интересы граждан.

2. Нормативная сторона права (законы, доктрины, высказывания видных ученых, авторитетные мнения практических работников или иные источники, которыми руководствуются судьи при вынесении своих решений).

3. Процессуальная сторона права (т.е. право как судебный и административный процесс, процесс отправления правосудия и деятельность административных органов государства).

Право – "высоко специализированная формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса". В современном обществе, согласно Паунду, важнейшим средством социального контроля стало право и такой контроль стал функцией государства, которое осуществляет его через право. Для этого «правовой порядок должен быть настолько же изменяемым, насколько стабильным». Он должен постоянно «пересматриваться в соответствии с изменениями в общественной жизни, которую он должен регулировать».

Поскольку дело контроля связано так или иначе с урегулированием и координацией поведения и социального взаимодействия граждан, то для самой юриспруденции наиболее подходящим названием стало название "юридическая социальная инженерия"^[17]. Лица, применяющее право, - это "социальные инженеры", обеспечивающие компромисс и гармонию социальных интересов. Юристы в роли социальных инженеров не могут заниматься дебатами по поводу того, что есть право и какова его природа. Они должны больше мыслить “понятиями правового порядка-процесса, а не понятиями права, закрепленного в законах и иных источниках”

Обязанности юриста как "социального инженера": обобщение и классификация существующих в обществе интересов; определение и отбор интересов, которые право должно признать и обеспечить; определение границ обеспечения отобранных интересов; взвешивание средств, с помощью которых право может обеспечить признанные интересы; разработка принципов оценки этих интересов, чтобы затем, путем балансирования сталкивающихся интересов, достичь такого общества, "где максимум требований удовлетворяется при минимуме затрат". чтобы улаживать социальные конфликты и обеспечивать достижение цивилизованных отношений между людьми.

Р. Паунд сформулировал пять постулатов правового поведения людей и образований: 1) человек имеет право пользоваться тем, что ему принадлежит, что он создал своим трудом или приобрел в рамках существующего социального и экономического порядка, 2) должен поступать добросовестно, 3) отвечать за свои обещания, 4) должен возвращать неосновательно полученное, 5) не должен совершать поступков, связанных с повышенным риском для окружающих.

Концепция «юстиция без права», где признал возможность свободы правового усмотрения, не связанного с действующим правом, не только за судьей, но также и за административными учреждениями. Паунд предлагал расширить полномочия судей, предоставить им свободу усмотрения при разрешении определенных споров (речь шла прежде всего о конфликтах, требующих моральной оценки поведения сторон, о применении судами права справедливости). Дискреционные полномочия судов при этом не должны были распространяться на отношения частной собственности и коммерческие сделки.

Теория Паунда нашла широкий отклик у членов Верховного суда США Л. Брэндис, Б. Кардозо, Ф. Франкфуртер.

---

Дата добавления: 2018-05-31; просмотров: 332; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!