Доктрина бремени белого человека

Вопросы к экзамену: ИППУ-2012 Е.А. Тюгашев

Билет №1

Предмет истории политических и правовых учений

Межотраслевая учебная и научная дисциплина. Политическая мысль в юридическом ракурсе. Поскольку политика есть основание права. В системе юридических наук для нее особое значение имеют связи с теорией государства и права, историей государства и права, философией права, политологией.

Смежная между историей и юриспруденцией. ИППУ – дисциплина юридическая. Ее аналогом является история экономических учений. В развитых научных дисциплинах их собственные истории разрабатываются историками науки, которые уже не фиксируют предмет анализа как учение. Возможно, когда-то ИППУ трансформируется в историю юридической науки как область науковедения.

Предметом является учение, т. е. система взглядов, ориентированная на межпоколенную трансляцию и распространение в сообществе. Соответственно, в центре внимания оказываются мыслители – основатели школ (Платон, глоссаторы и постглоссаторы, историческая школа права)

Поскольку предмет определяется содержательно – как политико-правовое учение – то по мировоззренческой природе это могут быть учения философские, научные, религиозные, утопические, оккультные и пр. Традиционно основное внимание уделяется философским и научным учениям.

Учение о праве в Дигестах Юстиниана

(Ульпиан). "Право" (ius) получило свое название от "правосудия" (iustitia), ибо, согласно превосходному определению Цельса, право есть наука о добром и справедливом. По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о правосудии, возвещаем понятия доброго и справедливого, отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совершенствовались не только путем страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой.

Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное право включает в себя святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных.

Естественное право (ius naturale) - это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которое мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права. Право народов (ius gentium) -это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое - лишь для людей (в их отношениях) между собой. Гермогениан. Этим правом народов введена война, разделение народов, основание царств, разделение имуществ, установление границ полей, построение зданий, торговля, купли и продажи, наймы, обязательства за исключением тех, которые введены в силу цивильного права.

Ульпиан. Цивильное право не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем собственное, т.е. цивильное право. Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного]. (Папиниан). Цивильное право - это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов. Гай: то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом, как бы собственным правом самого государства; то же право, которое естественный разум установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов, как бы тем правом, которым пользуются все народы.

Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит.

Юлиан. Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило); если и этого не оказывается, то следует применять право, которым пользуется город Рим. Прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами. Ибо если сами законы связывают нас в силу лишь того, что они приняты по решению народа, то заслуженно и то, что народ одобрил, не записав, связывает всех. Ибо какое имеет значение, объявил ли народ свою волю путем голосования или путем дел и действий. [Поэтому весьма правильно принято, что законы отменяются не только голосованием законодателя, но даже молчаливым согласием всех путем неприменения.]

Ульпиан: Долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного (закона)...

Гермогениан: Но и, то, что одобрено долговременным обычаем и соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливое соглашение граждан не менее, чем записанное право.

Павел. Это право (обычное право) пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму. Если дело идет о толковании закона, то прежде всего следует выяснить, каким правом пользовалось государство ранее в случаях такого рода; ибо обычай является лучшим толкователем закона.

Каллистрат: Ибо наш император Север предписал, что в тех случаях, когда при применении законов возникает сомнение, нужно, чтобы обычай или авторитет постоянных единообразных решений имел силу закона.

Наиболее общим образом вещи делятся на две части: одни являются вещами божественного права, другие - человеческого права. Вещи божественного права - это, например, вещи священные и религиозные. Святые вещи, как, например, стены и врата (города), также некоторым образом относятся к вещам божественного права. Вещи божественного права не входят в чье-либо имущество.

«Политическая арифметика»

- направление, возникшее в Европе в XVII-XVIII вв., включало сбор и обработку первичных сведений о населении страны, роде занятий, доходах в целях администрирования и налогообложения.

Начало термину дало заглавие сочинения Вильяма Петти "Political Arithmetic" (1691 г.)

Граунт был первым, обратившим внимание на существование закономерности в таких явлениях, как отношение между числом рождающихся мальчиков и девочек, числом сумасшедших и самоубийц и т. д. Впоследствии термин "Политическая арифметика" стали применять лишь к специальным работам, имевшим своим предметом изучение статистики населения, главным образом смертности, при помощи теории вероятности (построение таблиц смертности), преимущественно для практических целей — для организации страхования жизни и устройства вдовьих и пенсионных касс.

Положения У. Петти:

Небольшая страна и малочисленное население могут быть эквивалентны по богатству и силе стране со значительно большим населением и территорией.

Некоторые виды налогов н общественных сборов могут скорее увеличить, чем уменьшить богатство королевства

Благодаря природным и постоянно существующим препятствиям Франция не может быть более сильной на море, чем англичане или голландцы являются сейчас или могут быть когда-либо. Поэтому, хотя бы французский король и был необычайно богат и имел бы возможность построить какие угодно и сколько ему угодно кораблей, все же, поскольку он не имеет портов, куда могли бы зайти и укрыться корабли той категории и тех размеров, какие пригодны для его целей, это богатство было бы бесполезно и привело бы к чистому расходу без всякой компенсации или прибыли.

Руссо

НЕ ВСЯКАЯ ФОРМА ПРАВЛЕНИЯ ПРИГОДНА ДЛЯ ВСЯКОЙ СТРАНЫ. Чем больше расстояние между народом и Правительством, тем обременительнее обложение. При демократии народ облагается меньше всего; при аристократии он облагается уже больше; при монархии он несет наибольшие тяготы. Монархия, следовательно, пригодна только для богатых народов; аристократия - для Государств средних как по богатству, так и по величине; демократия - для Государств малых и бедных. Естественные основания, по которым можно определить форму правления, обусловливаемую особенностями климата. Места неблагодарные и бесплодные, где урожай не стоит труда затраченного, чтобы его получить, должны оставаться невозделанными и пустынными или заселенными разве только дикарями. Там, где труд людей приносит только самое необходимое, могут обитать лишь варварские народы: никакой гражданский порядок не был бы там возможен. Места, где урожай, по сравнению с затраченным трудом, имеет средние размеры, подходят для свободных народов. Те места, где обильная и плодородная почва дает большие урожаи при небольшой затрате труда, требуют монархического управления, чтобы роскошь государя поглощала чрезмерные излишки у подданных; ибо лучше, чтобы этот излишек был поглощен Правительством, чем растрачен частными людьми. Таким образом, страны, наименее населенные, наиболее подвержены тирании: хищные звери царят лишь в пустынях. О ПРИЗНАКАХ ХОРОШЕГО ПРАВЛЕНИЯ. Сие есть вопрос неопределенный, он имеет столько же верных решений, сколько есть возможных комбинаций в абсолютных и относительных положениях народов. Признак хорошего Правления? Цель политической ассоциации — численность и ее рост, когда граждане плодятся и множатся.

Однако общая сила Правительства, будучи всегда силой Государства, никогда не изменяется; из чего следует, что чем больше оно затрачивает этой силы, чтобы воздействовать на своих собственных членов, тем меньше остается ему силы, чтобы воздействовать на весь народ. Итак, чем магистраты многочисленней, тем Правительство слабее. Наиболее активными из Правительств является Правление единоличное.

Правительство ослабляется по мере того, как возрастает число магистратов. Чем многочисленнее народ, тем более должна, увеличиваться сила сдерживающая. Отношение между числом магистратов и Правительством должно быть обратным отношению между числом подданных и сувереном; т. е. чем больше расширяется Государство, тем больше должно Правительство сокращаться в своей численности; так, чтобы правителей уменьшилось в той же мере, в какой численность народа возрастает.

Искусство Законодателя как раз и состоит в умении определить ту точку, в которой сила и воля Правительства, находясь все время в обратной пропорции, сочетается в отношении наиболее выгодном для Государства.

О МОНАРХИИ

Чтобы монархическое Государство могло быть хорошо управляемо, была бы необходима соразмерность величины или протяженности его со способностями того, кто правит. Легче завоевать, чем управлять. С помощью соответствующего рычага можно одним пальцем поколебать мир; но, чтобы поддерживать его, необходимы плечи Геркулеса. Если велико только Государство, то государь почти всегда слишком для него мал. Когда, напротив, случается, что государство слишком мало для его главы, а это бывает очень редко, то оно все-таки плохо управляется, потому что глава, увлеченный обширностью своих замыслов, забывает об интересах подданных; и они оказываются не менее несчастными при правителе, злоупотребляющем избытком своих талантов, чем при правителе, ограниченном отсутствием у него таковых. Было бы хорошо, если бы королевство могло, так сказать, расширяться или сокращаться при каждом царствовании сообразно со способностями государя.

Билет №2

Политические доктрины

Доктрина – официально признанное прикладное учение, изложение взглядов и установок применительно к конкретному вопросу.

В развернутом виде политико-правовая доктрина включает: 1) оценку ситуации, ее проблематизацию, 2) целеполагание (и репрезентацию оснований); 3) определение принципов и подходов; 4) содержательные решения спорных вопросов; 5) программные положения – меры и мероприятия.

Программные положения придают доктрине социально значимый характер. В структуре доктрины именно программа является «замковым камнем», связывающим воедино ее компоненты. Содержание программы определяется, с одной стороны, характером социальной комплектации школы, а с другой стороны, элитой (или контрэлитой), выступающей социальным заказчиком доктрины.

Из множества различных политико-правовых учений, но распространялись и остались в истории лишь те из них, которые совпадали с интересами какой-либо социальной группы из-за новизны и остроты постановки и решения проблем.

Буржуазная доктрина прав человека и гражданина нашла воплощение в международных пактах и законодательстве почти всех государств XX в. С помощью политико-правовых доктрин политический и правовой опыт передовых стран становится достоянием других – ориентирующихся на них – стран, воспринимающих этот опыт в теоретически обобщенном виде.

Доктрина географических открытий. В Romanus Pontifex, направленном в 1452 году папой Николасом V королю Португалии Альфонсу V, всем нехристианам мира объявлялась война и конкретно санкционировались и поощрялись завоевание, колонизация и эксплуатация нехристианских народов и их территорий. В соответствии с посланием Inter Caetera, направленным в 1493 году папой Александром VI королю и королеве Испании после возвращения Христофора Колумба с острова, названного им Эспаньола, в Новом свете официально устанавливалось господство христианства. В этом папском послании содержался призыв к порабощению коренных народов и захвату их территорий, а все только что открытые территории и те, которые могли быть открыты в будущем, разделялись поровну, при этом Испании предоставлялось право на захват территорий и установление своего господства на одной половине земного шара, а Португалии — на другой. Подписанный впоследствии Тордесильский договор (1494 год) предусматривал передел мира. Эти папские буллы так и не были аннулированы, хотя представители коренных народов обращались к Ватикану с просьбой рассмотреть этот вопрос.

Сегодня многие коренные народы являются зависимыми или находятся под опекой государства, а право их собственности на землю может быть в любое время отменено или «аннулировано» правительством.

Доктрина допускает «овладение чужой собственностью», т.е. экспроприацию территорий традиционного проживания коренного населения, изъятие детей у аборигенов с последующим направлением для усыновления, в школы-интернаты.

Доктрина terra nullius.

Terra nullius – «ничейная земля»; земля, не имеющая владельца. Отношения аборигенов с землей и источниками воды не требуют юридического признания в виде правового титула. Международного суда ООН в 1975 г. решительно отверг принцип terra nullius как теорию колонизации необитаемых территорий. В национальном законодательстве Австралии и ряда других государств титул коренных народов на землю стал признаваться на основе обычного права.

Доктрина бремени белого человека.

Преимущества и выгоды, приобретаемые некоренными жителями от использования ресурсов новых земель, представляются как бремя, которое они несут ради прогресса. Уделом аборигенных народов считается архаичный уклад жизни. Ранее действовавшие договора, законы или нормы права, закрепляющие права аборигенных народов на землю и самоуправление и отвечающие отношениям сотрудничества, рассматриваются как исторический анахронизм, не имеющий значения в настоящее время.

Северная юридическая доктрина. К. Смит, бывший председатель Комитета по правам саамов, а затем главный судья Верховного суда Норвегии: «синтезировать принципы меньшинств с такими же правами коренных народов». Преодолеть отношение к коренным народам как заведомо второсортным.

Доктрина Монро –идея провозглашения обеих частей американского континента зоной, закрытой для европейской колонизации, принадлежала Дж. К. Адамсу, государственному секретарю в администрации президента Джеймса Монро (1758—1831).

«Доктрина Монро» возникла вследствие попытки Священного союза, состоявшего из России, Пруссии и Австрии, подавить в 20-е годы XIX века революцию в Испании. Принципиально выступавшая против Великобритания в равной степени не желала появления стран Священного союза в Западном полушарии.

Как политическая доктрина она была впервые изложена в июле 1823 г. в форме предупреждения правительству Испании, а также в очередном ежегодном послании президента к Конгрессу Соединённых Штатов, которое было зачитано 2 декабря 1823 г.: «…будем рассматривать попытку с их стороны (России, Испании) распространить свою систему на любую часть этого полушария как представляющую опасность нашему миру и безопасности. Мы не вмешивались и не будем вмешиваться в дела уже существующих колоний или зависимых территорий какой-либо европейской державы. Но что касается правительств стран, провозгласивших и сохраняющих свою независимость, и тех, чью независимость, после тщательного изучения и на основе принципов справедливости, мы признали, мы не можем рассматривать любое вмешательство европейской державы с целью угнетения этих стран или установления какого-либо контроля над ними иначе, как недружественное проявление по отношению к Соединенным Штатам»

Обсуждался вопрос: является ли доктрина Монро настоящим правовым принципом, “legal principle” или “только политической максимой” правительства Соединённых Штатов? Американские государственные деятели исходят из доктрины Монро, как принципа американского “public law”, и имеющей юридическую силу.

Доктрина Монро в последующем получила развитие в доктрине Олни. В 1895 году государственный секретарь США Р. Олни в ноте правительству Великобритании по случаю венесуэльского конфликта сформулировал линию своей страны на вытеснение Великобритании и других европейских государств с Американского континента и установление там гегемонии США. В 1895 году государственный секретарь Ричард Олни сослался на «доктрину Монро», чтобы сделать предупреждение Великобритании и при этом подчеркнуть изменившееся соотношение сил. «Сегодня, — писал он, — Соединенные Штаты практически суверенны на данном континенте, и любое их установление является законом для всех лиц, на которых наше государство распространяет свое влияние»

Т. Рузвельт придал «доктрине Монро» интервенционистское толкование. В документе, который он назвал «Логическим выводом из доктрины Монро», 6 декабря 1904 года было провозглашено генеральное право на интервенцию для «какой-либо из цивилизованных наций», в Западном полушарии это право могли осуществлять одни лишь Соединенные Штаты: «...В Западном полушарии приверженность Соединенных Штатов доктрине Монро может вынудить Соединенные Штаты, пусть даже с сожалением, применить международные полицейские силы в вопиющих случаях злодеяний или бессилия какой-либо страны их остановить»

«Поскольку пока что не существует и намека на возможность создания каких-либо международных сил... которые могли бы эффективно пресечь неправедные деяния, то при данных обстоятельствах было бы и глупо, и преступно для великой и свободной нации лишать себя сил защитить собственные права, а в исключительных случаях выступить в защиту прав других. Ничто не может породить большей несправедливости... чем преднамеренное превращение свободных и просвещенных народов... в бессильные, оставляя вооруженными все виды варварства и деспотизма».

Логическим завершением этой линии стала доктрина панамериканизма. Ее основы были сформулированы А. Гамильтоном и в 20-е годы XIX века развиты государственным секретарем США Г. Клеем в качестве противовеса концепции «латиноамериканского единства» (которую выдвинул С. Боливар).

Вильсон:

«...Поскольку мы требуем для себя возможности развития без вмешательства извне и беспрепятственного распоряжения нашими собственными жизнями на основе принципов права и свободы, мы отвергаем, независимо от источника, любую агрессию, ибо не являемся ее приверженцами. Мы настаиваем на безопасности, чтобы обеспечить следование по избранным нами самими путям национального развития. И мы делаем еще больше: требуем этого и для других. Мы не ограничиваем нашу горячую приверженность принципам личной свободы и беспрепятственного национального развития лишь теми событиями и переменами в международных делах, которые имеют отношение исключительно к нам. Мы испытываем ее всегда, когда имеется народ, пытающийся пройти по трудному пути независимости и справедливости» (1915 г.)

«Мы создали эту нацию, чтобы сделать людей свободными, и мы, с точки зрения концепции и целей, не ограничиваемся Америкой, и теперь мы сделаем людей свободными. А если мы этого не сделаем, то слава Америки улетучится, а вся ее мощь испарится» (1917 г.)

«Я предлагаю, чтобы все нации единодушно приняли доктрину президента Монро в качестве доктрины для всего мира: ни одна нация не должна стремиться к распространению собственной политической власти ни на одну иную нацию или народ... все нации должны с этого момента избегать вступления в союзы, которые вовлекли бы их в состязания могуществ...»

Сегодня доктрина Монро функционирует как международно-правовой принцип Большого пространства, который предполагает: 1) независимость всех американских государств; 2) недопустимость колонизации в этом пространстве; 3) недопустимость интервенции неамериканских сил в этом пространстве (Карибский кризис).

Для новой “школы” международного права под руководством чилийского юриста Alejandro Alvarez, доктрина Монро стала правовым основанием особого, континентально-американского международного права

Доктрины culpa in contrahendo.Обоснование доктрина получила в статье представителя школы немецкой цивилистики Рудольф фон Иеринг Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nicht zur PerfeKtion gelangten Vertragen. (Culpa in contrahendo или возмещение убытков по недействительным или не достигшим оформления договорам 1861 год). Максима его работы состоит в следующем: culpa in contrahendo (от латинского: преддоговорная вина) – это возмещение убытков по недействительным или не достигшим окончательного оформления договорам и на ней может быть основано договорное притязание.

Виды преддоговорной ответственности в современном российском законодательстве:

наступающая в результате признания уже заключенного договора недействительным. Так в соответствие со ст. 178 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность одной стороны возместить другой стороне реальный ущерб, причиненный заключением и исполнением договора, возникает при признании недействительным договора, заключенного под влиянием заблуждения;

возникающая на стадии переговоров (до заключения договора) вследствие невозможности заключения договора, вызванной недобросовестным поведением стороны в переговорном процессе и недобросовестным прерыванием переговоров. Именно это основной вид culpa in contrahendo, отражающий ее природу. Пример: российский бизнесмен приглашает немецкого предпринимателя на переговоры в Россию. Тот бросает свои дела, получает визу, покупает билет на самолет, оплачивает гостиницу и т.д., а российский бизнесмен ему сообщает, что уже заключил необходимый контракт и от дальнейших переговоров отказывается. Законодателем и правоприменительной практикой такие убытки обычно списываются на собственный риск стороны, понесшей убытки. Исключением является норма ст. 507 Гражданского кодекса Российской Федерации: “сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в предусмотренный срок, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора

В соответствии с п.2 ст. 2.15 Принципов международных коммерческих договоров: “сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне”.

В публичном праве складываются предпосылки появления преддоговорной ответственности. Так, например, в СМИ все чаще упоминается об ответственности за срыв переговоров: КНДР возложила на США всю ответственность за срыв переговоров о ядерной безопасности (27.09.2004).

Доктрина равновесия сил

Возрождение известной уже древним идеи «равновесия сил» относится к эпохе Возрождения — к концу XV и XVI столетиям. Доктрина равновесия сил была выдвинута идеологами нарождающегося нового общества и национальных государств в противовес средневековому представлению о едином христианском мире, который подразумевал феодальную иерархию государств. В Италии еще в начале XV века венецианский государственный деятель Франческо Барбаро предлагал создать союз независимых итальянских республик, между которыми будет поддерживаться прочный баланс сил. Родственник правителя Флоренции Лоренцо Медичи — Бернардо Руселлеи — первым выразил это в отчетливой форме, когда отмечал, что мир в Италии сохранялся благодаря мудрости государственных мужей, заботящихся о поддержании сил. В начале XVI века Гвиччардини писал: «Медичи понял вместе с флорентийцами, что следует противодействовать усилению основных государств Италии и поддерживать между ними справедливое равновесие».Согласно крупному государственному деятелю и государствоведу Англии Филиппу Коммину, каждый большой народ и государство имеют свой особый противовес: «королевство Франции бог создал для противостояния англичанам», для Англии — шотландцев, для Испании — Португалию, для итальянских государей — города-республики, для Австрийского дома — Баварию и т. д. «Каждый следит за тем, чтобы не усилился его партнер».

В первые десятилетия XVI века идея равновесия сил находит уже преломление в сфере практической политики. Английский король Генрих VIII при своем свидании с французским королем Франциском I заявил, что от него, британского монарха, зависит поддержание равновесия между Францией и Карлом V. Об этом же говорили при объединении вокруг папы и Венеции так называемой Коньячной лиги в 1527 году. Поскольку Апеннинский полуостров в XVI веке являлся, объектом борьбы между двумя могущественными европейскими державами — Францией и Испанией, идея поддержания равновесия в Италии неизбежно перерастала в идею баланса сил в Европе, хотя сам термин «европейское равновесие» еще не вошел в употребление.

В годы гражданских войн во Франции, значительно ее ослабивших и соответственно усиливших испанских и австрийских Габсбургов, претендовавших на европейскую гегемонию, Жан Боден в своей «Республике» (1576 г.) попытался дать теоретическое обоснование доктрине равновесия. По мнению Бодена, следует воспрепятствовать достижению любым государем такого могущества, которое позволило бы ему навязывать свою волю как закон другим странам. Таким образом «безопасность монархов и республик основывается на взаимном уравновешивании их сил».

Идеи «политиков» разделял гугенотский лагерь. Его представитель дю Плесси Морней в «Речи, обращенной к королю Генриху III, об ослаблении испанского могущества» (1584 г.) обосновывает теорию равновесия: «Государства считаются могущественными или слабыми, смотря по тому, являются ли соседние государства сильными или слабыми; если нескольким государствам удалось уравновесить свои силы, то должно поддерживать это равновесие, а иначе слабейшее государство уничтожается самым могущественным государством. Австрийский дом очень усилился и увеличил свою государственную территорию и политический авторитет. Франция же ослабила себя своими междоусобными войнами. Государственное благо Франции требует ослабления испанского могущества. Франции стоит только взять на себя инициативу в вопросе о войне, и тогда все остальные христианские государства, существующие только благодаря равновесию сил и подозрительно относящиеся к могуществу Испании, направят свои силы против чрезмерного честолюбия Австрийского дома».

В последние годы XVI века активный участник бурных политических событий во Франции Гаспар де Соль-Таван в своих мемуарах подробно анализирует политику различных европейских держав — Англии, Венеции, германских княжеств, опасавшихся создания «универсальной монархии» — все равно, под главенством Испании или Франции. Их политика поэтому была направлена на поддержку более слабого из соперников (т.е. Франции), поскольку они видели «свое спасение в балансе сил и равенстве этих двух держав».

Подобные взгляды разделял и знаменитый английский философ и государственный деятель Фрэнсис Бэкон. В «Политических размышлениях относительно войны против Испании» Бэкон писал, что поддержание равновесия являлось и целью трех держав — Англии, Франции и Испании. При усилении одной из них две другие соединяли свою мощь для восстановления баланса сил.

На протяжении всей первой половины XVII века французские авторы стремились использовать идею равновесия сил для осуждения угрозы испанской гегемонии в Европе. Усиление Испании должно быть, по их разъяснению, компенсировано ростом могущества Франции.

В конце XVI века венецианец Паоло Парута отмечал, что в начале этого столетия Республика святого Марка проводила политику равновесия сил между Францией и Испанией. Известный венецианский государственный деятель и ученый начала XVII века Паоло Сарпи считал, что отсутствие противовеса для Испании предоставляет ей свободу рук в европейской политике, инициативу в вопросах война и мира. Поэтому целью венецианской политики Сарпи считал восстановление баланса сил. Если для этого окажется непригодной Франция, надо использовать еретиков — англичан, голландцев, немцев, швейцарцев, даже «неверных» турок. Идея баланса сил исключала требование подчинения внешней политики государств интересам религии.

Доктрина Тобара (К.Тобар - министр иностранных дел Эквадора) - выдвинутая в 1907г. международно-правовая доктрина о непризнании приходящих к власти после государственного переворота правительств, пока эти правительства не будут признаны населением своей страны.

Доктрина Эстрада (Х.Эстранда - министр иностранных дел Мексики) - выдвинутая в 1930г. международно-правовая доктрина, согласно которой признание правительства той или иной страны не требует особого акта иностранных государств. Возникновение нового правительства ставит перед участниками международного общения лишь вопрос о том, вступать или не вступать с ним в дипломатические сношенияДоктрина приобретенных прав - международно-правовая теория, в соответствии с которой частная собственность и связанные с ней права и интересы иностранцев (приобретенные права) должны оставаться неизменными и уважаться в случае изменения суверенитета государства. Континуитета теория

Континуитета теория - учение, согласно которому правосубъектность государства идентична и непрерывна, независимо от любых внутренних изменений, при условии сохранения той же территории и того же населения, и эта идентичность неразрывно связана с непрерывным действием международных договоров для данного государства.

Концепция табула раса (от лат.Tabula rasa - чистая доска) - в международном праве - концепция, предполагающая, что вновь образовавшееся государство не обременено никакими обязательствами своего предшественника перед другими государствами. Теория универсального правопреемства

Теория универсального правопреемства - в 17-19 вв. - международно-правовая теория, согласно которой права и обязанности переходят от старого суверена к новому суверену без исключений и изменений. В настоящее время теория универсального правопреемства отвергается большинством теоретиков и международной практикой.

На практике в зарубежных странах использование института уголовной ответственности юридических лиц обосновывается, как правило, двумя основными доктринами. В США например, теоретическим основанием ответственности организаций признается доктрина respondeat superion («пусть ответит старший»), имевшаяся в гражданском деликтном праве, согласно которой индивидуум нес гражданскую ответственность за действия своих представителей. В соответствии с этой доктриной для возложения уголовной ответственности на корпорацию необходимо, чтобы представитель организации совершил незаконное действие (actus reus) в здравом состоянии рассудка (виновная воля – mens rea). Кроме того, он должен действовать, не выходя за рамки своих полномочий, и намереваться принести пользу организации.

В результате реализации указанной доктрины еще в начале ХХ века конгресс США в Акте Елкинса (Elkins Act) указал, что действие или бездействие служащего корпорации, действующего в рамках своих служебных полномочий, считаются действиями или бездействиями самой корпорации.

Доктрина alter ego («другой я»), в соответствии с которой действия большинства служащих руководящего состава организации идентифицируются с действиями самой организации. Подобный подход свойственен правовым системам таких государств, как Англия, Уэльс, Франция и др..

Доктрина равновесия сил

Возрождение известной уже древним идеи «равновесия сил» относится к эпохе Возрождения — к концу XV и XVI столетиям. Доктрина равновесия сил была выдвинута идеологами нарождающегося нового общества и национальных государств в противовес средневековому представлению о едином христианском мире, который подразумевал феодальную иерархию государств. В Италии еще в начале XV века венецианский государственный деятель Франческо Барбаро предлагал создать союз независимых итальянских республик, между которыми будет поддерживаться прочный баланс сил. Родственник правителя Флоренции Лоренцо Медичи — Бернардо Руселлеи — первым выразил это в отчетливой форме, когда отмечал, что мир в Италии сохранялся благодаря мудрости государственных мужей, заботящихся о поддержании сил. В начале XVI века Гвиччардини писал: «Медичи понял вместе с флорентийцами, что следует противодействовать усилению основных государств Италии и поддерживать между ними справедливое равновесие».Согласно крупному государственному деятелю и государствоведу Англии Филиппу Коммину, каждый большой народ и государство имеют свой особый противовес: «королевство Франции бог создал для противостояния англичанам», для Англии — шотландцев, для Испании — Португалию, для итальянских государей — города-республики, для Австрийского дома — Баварию и т. д. «Каждый следит за тем, чтобы не усилился его партнер».

В первые десятилетия XVI века идея равновесия сил находит уже преломление в сфере практической политики. Английский король Генрих VIII при своем свидании с французским королем Франциском I заявил, что от него, британского монарха, зависит поддержание равновесия между Францией и Карлом V. Об этом же говорили при объединении вокруг папы и Венеции так называемой Коньячной лиги в 1527 году. Поскольку Апеннинский полуостров в XVI веке являлся, объектом борьбы между двумя могущественными европейскими державами — Францией и Испанией, идея поддержания равновесия в Италии неизбежно перерастала в идею баланса сил в Европе, хотя сам термин «европейское равновесие» еще не вошел в употребление.

В годы гражданских войн во Франции, значительно ее ослабивших и соответственно усиливших испанских и австрийских Габсбургов, претендовавших на европейскую гегемонию, Жан Боден в своей «Республике» (1576 г.) попытался дать теоретическое обоснование доктрине равновесия. По мнению Бодена, следует воспрепятствовать достижению любым государем такого могущества, которое позволило бы ему навязывать свою волю как закон другим странам. Таким образом «безопасность монархов и республик основывается на взаимном уравновешивании их сил».

Идеи «политиков» разделял гугенотский лагерь. Его представитель дю Плесси Морней в «Речи, обращенной к королю Генриху III, об ослаблении испанского могущества» (1584 г.) обосновывает теорию равновесия: «Государства считаются могущественными или слабыми, смотря по тому, являются ли соседние государства сильными или слабыми; если нескольким государствам удалось уравновесить свои силы, то должно поддерживать это равновесие, а иначе слабейшее государство уничтожается самым могущественным государством. Австрийский дом очень усилился и увеличил свою государственную территорию и политический авторитет. Франция же ослабила себя своими междоусобными войнами. Государственное благо Франции требует ослабления испанского могущества. Франции стоит только взять на себя инициативу в вопросе о войне, и тогда все остальные христианские государства, существующие только благодаря равновесию сил и подозрительно относящиеся к могуществу Испании, направят свои силы против чрезмерного честолюбия Австрийского дома».

В последние годы XVI века активный участник бурных политических событий во Франции Гаспар де Соль-Таван в своих мемуарах подробно анализирует политику различных европейских держав — Англии, Венеции, германских княжеств, опасавшихся создания «универсальной монархии» — все равно, под главенством Испании или Франции. Их политика поэтому была направлена на поддержку более слабого из соперников (т.е. Франции), поскольку они видели «свое спасение в балансе сил и равенстве этих двух держав».

Подобные взгляды разделял и знаменитый английский философ и государственный деятель Фрэнсис Бэкон. В «Политических размышлениях относительно войны против Испании» Бэкон писал, что поддержание равновесия являлось и целью трех держав — Англии, Франции и Испании. При усилении одной из них две другие соединяли свою мощь для восстановления баланса сил.

На протяжении всей первой половины XVII века французские авторы стремились использовать идею равновесия сил для осуждения угрозы испанской гегемонии в Европе. Усиление Испании должно быть, по их разъяснению, компенсировано ростом могущества Франции.
В конце XVI века венецианец Паоло Парута отмечал, что в начале этого столетия Республика святого Марка проводила политику равновесия сил между Францией и Испанией. Известный венецианский государственный деятель и ученый начала XVII века Паоло Сарпи считал, что отсутствие противовеса для Испании предоставляет ей свободу рук в европейской политике, инициативу в вопросах война и мира. Поэтому целью венецианской политики Сарпи считал восстановление баланса сил. Если для этого окажется непригодной Франция, надо использовать еретиков — англичан, голландцев, немцев, швейцарцев, даже «неверных» турок. Идея баланса сил исключала требование подчинения внешней политики государств интересам религии.

Доктрина Монро –идея провозглашения обеих частей американского континента зоной, закрытой для европейской колонизации, принадлежала Дж. К. Адамсу, государственному секретарю в администрации президента Джеймса Монро (1758—1831). Как политическая доктрина она была впервые изложена в июле 1823 г. в форме предупреждения правительству Испании, а также в очередном ежегодном послании президента к Конгрессу Соединённых Штатов, которое было зачитано 2 декабря 1823 г.: «…будем рассматривать попытку с их стороны (России, Испании) распространить свою систему на любую часть этого полушария как представляющую опасность нашему миру и безопасности. Мы не вмешивались и не будем вмешиваться в дела уже существующих колоний или зависимых территорий какой-либо европейской державы. Но что касается правительств стран, провозгласивших и сохраняющих свою независимость, и тех, чью независимость, после тщательного изучения и на основе принципов справедливости, мы признали, мы не можем рассматривать любое вмешательство европейской державы с целью угнетения этих стран или установления какого-либо контроля над ними иначе, как недружественное проявление по отношению к Соединенным Штатам»

Обсуждался вопрос: является ли доктрина Монро настоящим правовым принципом, “legal principle” или “только политической максимой” правительства Соединённых Штатов? Американские государственные деятели исходят из доктрины Монро, как принципа американского “public law”, и имеющей юридическую силу.

Сегодня доктрина Монро функционирует как международно-правовой принцип Большого пространства, который предполагает: 1) независимость всех американских государств; 2) недопустимость колонизации в этом пространстве; 3) недопустимость интервенции неамериканских сил в этом пространстве (Карибский кризис).

Для новой “школы” международного права под руководством чилийского юриста Alejandro Alvarez, доктрина Монро стала правовым основанием особого, континентально-американского международного права

Глоссаторы

Школа римского права в Болонском университете. Основана в 1088 г. Ирнерием, который первым выделил римское право из общего курса риторики, стал преподавать его как особый предмет и не в отрывках, а в полном объёме. Болонская школа призывала обратиться к более тщательному изучению Corpus Юстиниана, в особенности Digesta.

Глоссаторами названы по преобладающей форме своих трудов, глоссе. Метод глоссирования восходит к notae классических юристов и широко применялся в школах Равенны и Павии. Преподавание заключалось в чтении и комментировании источников. Комментирование переходило в толкования - глоссы (заметки на полях). После чтения текста учитель глоссировал его, то есть растолковывал его слово за словом, строчка за строчкой. (По-гречески glossa обозначает язык и необычное слово".) Глоссы вносились и в самые тексты, причем записывались либо на полях - glossae marginales, либо между строк - glossae interlineares. В них глоссаторы старались установить верное чтение текста (vulgata); далее глосса поясняла трудные места источников примерами или казусами,—что составляло также предмет особых сочинений, названных casus; наконец глосса указывала, по данному случаю, все другие места текста, в которых говорится о том же, о чём речь идёт в данном месте его.

Accarsius завершил эту работу изданием сборника Glossa Ordinaria (около 1250 г), содержащего 96940 глосс всей школы, сделанных по тексту Кодекса, Дигест и Институций Юстиниана. Этот сборник в судах применялся впоследствии почти как закон. Мнения глоссаторов получили позднее преобладание над самыми источниками: ученые, вместо подлинных источников, стали изучать глоссу, а суд не признавал прямых ссылок на источники. "Не думаешь ли ты, что глосса не знала текста так же, как и ты, или что она не так же хорошо понимала его, как и ты?" — отвечали адвокаты противной стороны и судья в случае такой ссылки.

Кроме того, глоссаторы составляли сборники казусов – действительных или придуманных случаев с разбором их.

Юристы Павийской школы (Х-ХI вв.) трактовали aequitas в качестве верховного критерия всякого права. Понятие aequitas при этом отождествляется с понятием ius naturale. Глоссаторы считали римское право вневременным и надгосударственным (ratio scripta — писанный разум). Ирнерий провозгласил, что в случае конфликта между jus и aequitas разрешение его принадлежит только законодательной власти. Тем не менее вопрос этот был спорным еще между ближайшими учениками Ирнерия: между тем как Булгар был последовательным продолжателем идей Ирнерия, Мартин сохранял еще воззрения до-Болонцев; оба лагеря вели между собой ожесточенную борьбу, причем булгаристы упрекали мартинистов в том, что та aequitas, которую последние пытаются ставить выше закона, есть «ficta aequitas», и награждали ее насмешливыми эпитетами «aequitas Martiniana», «aequitas bursalis» и т. д. В конце концов идеи Ирнерия и булгаристов одержали вверх и стали общим тоном всей Болонской школы.

По мысли глоссаторов, Юстиниан был величайший и единственный законодатель; немецкие императоры — преемники Юстиниана и потому юстинианово законодательство— единственное в пределах немецкой империи. Самую обязательность римского права, как законодательства, глоссаторы основывали на авторитете светской власти. Немецкие императоры признавались за преемников римских императоров, и потому новые императорские постановления глоссировались на ряду с римскими.

За пределами Италии возникли новые школы, основанные глоссаторами: магистр Вакарий переправился в 1144 году в Англию, где основал университет в Оксфорде; в 1160 г. Плацентин основал юридическую школу в Монпелье, во Франции.

Критическая криминология Н. Кристи^{^[1]}.

Почему то, что считалось законными действиями во время войны, позже было признано страшными преступными деяниями против мира и человечества?

Н. Кристи анализировал «народное восстание» против коллаборационистов – «квислингов»^{^[2]}. Н. Кристи говорит, что правильнее было бы применить все возможности объективного разбирательства, объективного правосудия, но в подобных обстоятельствах приходилось уважать «жажду мести». Н. Кристи часто приводит в пример следующую ситуацию. «Недалеко от Кракова находится Освенцим, а рядом с ним – еще один лагерь смерти, Биркенау. После Второй мировой войны в конце железнодорожной ветки, ведущей в Биркенау, была воздвигнута виселица. Здесь вздернули коменданта лагеря. Вот этого я никогда не мог понять. Одна жизнь – и полтора миллиона жизней! Одна сломанная шея – и горы задушенных, умерших от голода или просто убитых в том лагере. Для меня эта казнь на виселице стала знаком унижения полутора миллионов жертв. Ценность жизней каждого из них оказалась лишь полуторамиллионной долей ценности жизни коменданта. Ну а что еще можно было сделать? Может быть, надо было устроить над ним процесс. День за днем выжившие заключенные рассказывали бы о том, что там происходило. Все жертвы смогли бы выразить свое отчаяние, гнев и жажду мщения. И комендант также высказал бы свое видение событий, свои соображения перед лицом жертв и судей. <…> Но пока пережитые злодеяния еще были живы в памяти, люди жаждали не анализа, а отмщения». А этот анализ, возможно, был действительно необходим. «Отправляя на эшафот людей, непосредственным образом причастных к злодеяниям, мы преподаем урок: все виновные в массовых убийствах кончат виселицей. Возможно, мы таким образом отвращаем других от служения силам зла. Так, по крайней мере, утверждает теория универсального средства сдерживания». Но ведь стоит понимать, что исполнители подобных злодеяний рассматривают себя как слуг государства, причем зачастую как слуг народа, находящегося во вражеском окружении, и не осознают своих преступных действий. Поэтому такой способ решения конфликта не сможет предостеречь общество от потенциального предателя в будущем.

Преступник не монстр. В студенческие годы Н. Кристи провел расследование, взяв интервью у охранников, которые пытали и убивали заключенных в лагере «Нахт-унд-Небель» в северной Норвегии. «Расследование обескураживает тех, кто надеется узреть звериный оскал за нацистскими зверствами; по большей части не было там никаких монстров». Почему же эти люди совершали столь ужасные деяния против мирных людей? «СС говорило, что заключенные – это очень опасные элементы, что они нечеловеческие, что с ними так и надо обращаться, как со зверьем. <…> Ни один из «убийц», которых я интервьюировал, не мог увидеть в заключенном «человека»; они никогда не были настолько близки с заключенными, чтобы у них был хотя бы шанс обменяться фотографиями, замечаниями, что-то спросить».

Заключенные в прямом смысле этого слова гибнут в местах лишения свободы от голода, болезней, а также жестокого обращения. Почему мы считаем оправданным причинение невыносимых физических, нравственных страданий заключенным в местах лишения свобод? Условия нахождения в следственных изоляторах, в исправительных колониях и тюрьмах сами по себе носят пыточный характер, что прямо признавал начальник ГУИН МВД РФ, а затем ГУИН МЮ и ФСИН генерал Ю. Калинин: «Условия в наших следственных изоляторах по международным нормам можно квалифицировать как пытки. Это лишение сна, воздуха, пространства». Тот, кто попадает в тюрьму, наказывается не единожды, а многократно. И получается, что государство само является преступником, позволяющим по факту творить беззаконие в сфере уголовного правосудия.

Закон создает преступление. Понятие преступления связано с господствующими на сегодняшний момент социальными идеями в обществе. Как пишет Н. Кристи, «преступление – это не вещь. Это понятие, применяемое в определенных ситуациях, когда это возможно и соответствует интересам одной или нескольких сторон». Центральной идеей в рассуждениях Н. Кристи является следующее: «В процессе присвоения оценок решающую роль играет социальная дистанция. Чем больше эта дистанция, тем чаще тот или иной поступок считают преступлением». Н. Кристи указывает на то, что для сегодняшней России и США стало желательным такое социальное устройство, при котором контроль низших классов осуществляется главным образом с помощью карающего аппарата. «Современное государство пытается переложить ответственность за существование преступности и переложить ее на отдельных лиц, для чего оно разработало и отладило специальный механизм для перевода структурного неравенства в переживание личной несостоятельности и чувство вины». Н. Кристи заключает, что уголовное правосудие есть орудие господства более благополучных групп общества над менее защищенными.

Преступник – это общественное отношение. Сегодня мы живем в обществе, в котором всегда чувствуем себя в некоторой степени опасности, «мы ощущаем себя так, будто кругом – враги». Каждого прохожего на улице мы можем воспринимать как потенциально опасного, как того, кто может причинить вред своими действиями. Но ведь вред причиняют и дети, когда берут то, что им не принадлежит, или наносят друг другу телесные повреждения. Однако детей редко считают преступниками, считая деяния, совершенные ими, или лишенными той степени общественной опасности, которая необходима, чтобы счесть поступок преступным, или принимая во внимание субъективный фактор поступка – ребенок не осознает, что своими поступками он причиняет вред другому лицу. Но если лицо достигло возраста уголовной ответственности, находится в здравом уме и может осознавать значение своих действий, оно может считаться потенциальным преступником.

Лицо, преступившее черту закона, также включено в сеть социальных нитей. Преступление, затронувшее интересы одного человека, всегда тем самым повлечет за собой некое развитие событий; благодаря этому одному человеку будут затронуты иные многочисленные общественные связи: интересы членов его семьи, друзей, коллег, а также правоохранительных органов (ведь и организация людей есть общественное отношение).

Реально, когда что-то происходит, мы вешаем на это понятие – «преступление». Но что следует сделать – так это посмотреть, что действительно произошло, кто это сделал, почему и как, и является ли единственным выходом запереть человека в тюрьму». Стоит рассматривать преступление в каждом конкретном случае как можно более тщательно, всегда необходимо выявить, что являлось причиной совершения преступления, что было его предпосылкой и следствием. Надо попытаться вскрыть предпосылки уголовного закона, основания уголовно-правового запрета.

Индустрия борьбы с преступностью. Борьба с преступностью стала индустрией, которая имеет очень мало естественных врагов, способных создать конкуренцию. Есть огромные группы людей, заинтересованные в том, чтобы эта индустрия существовала, ведь она решает две главные задачи: она является источником работы и прибыли (и этот источник неиссякаем), а кроме того, обеспечивает контроль над теми, кто мог бы стать источником социальных потрясений (и это представляет интерес как для общества, так и для государства). Государство провоцирует нас и подвигает к тому, чтобы думать о преступности, вместо того чтобы обращаться к реальным человеческим ценностям. И такая неблагополучная ситуация ведет к тому, что все больше и больше поступков, которые неприятны, неудобны обществу, будут расцениваться как преступление.

«Оттого становится неограниченным и набор поступков, которые можно счесть преступлениями, и бесчисленны возможности для борьбы со всякого рода нежелательными поступками». Н. Кристи, учитывая эту неограниченность, заключает, что преступность и преступников можно рассматривать как неисчерпаемый природный ресурс. И это является одной из основополагающих причин, почему сфера борьбы с преступностью занимает одну из самых привилегированных позиций. Здесь нет недостатка сырья, поскольку конца преступности не видно. Не видно также и конца спросу на соответствующие услуги, равно как и готовности платить за то, что понимается как безопасность.

Сегодня в ряде стран наблюдается значительный рост количества заключенных. В одном из своих публичных выступлений Н. Кристи приводит следующие данные: «Стандартная мера числа заключенных – это количество заключенных на 100 тыс. населения. В Скандинавии на 100 тыс. населения – «сидит» 60-70 человек. В Западной Европе – около 100 человек. Это было в Западной Европе, за исключением Великобритании, т.е. Англии и Уэльса, – к их стыду, поскольку они более чем в 2 раза превышают скандинавский показатель, – около 150 человек на 100 тыс. населения. А вы знаете, сколько у вас в России? Эта цифра сильно увеличилась, за последние два года опять выросла до 600 человек (вместо 60!) на каждые 100 тыс. населения. Я считаю, что это моральная катастрофа. Почему у вас должно быть так много заключенных? Может быть, вы знаете, только одна страна обогнала вас в этом – США. У них 730 заключенных на 100 тыс. населения».

От «возмездной юстиции» (retributive justice) к юстиции возмещающей, восстанавливающей (restorative justice). Проблема уголовного наказания. Это аболиционисты, которые выступают за упразднение не только тюрем, но и института уголовного права как такового; минималисты, не выступающие за упразднение института уголовного наказания и тюремного заключения, однако призывающие реформировать систему уголовного правосудия и уменьшать количество заключенных в тюрьмах, а также сочетать уголовное правосудие с гражданскими способами решения конфликтов. Третью группу составляют максималисты, утверждающие, что если есть преступление, значит, должно быть наказание как естественное следствие правонарушения, а что это за наказание – не так важно. В этом случае количество заключенных определяется факторами, не зависящими от уголовных властей.

Суть любого наказания сегодня заключается в причинении «боли», страданий (ограничений, лишений). Вопрос о пределах причинения этой боли – о границах, последствиях и целях наказания. Н. Кристи указывает, что современная уголовная система является жестко запрограммированной на механическое применение заранее фиксированных наказаний, в этой системе нет места ни гуманизации, ни милосердию, ни учету свойств личности преступника, условий его жизни. Н. Кристи принадлежит ко второй группе криминологов – к минималистам.Уголовный суд, как отмечает норвежский криминолог, являет блестящий пример мастерства по части причинения боли и страданий преступникам. Но большой ли от него будет прок, если нам требуется восстановить в обществе согласие, а не сводить этот процесс лишь к обузданию чувства мести? И – что еще важнее – способен ли уголовный суд помочь враждующим сторонам добиться взаимного примирения? Суд, скорее, усугубляет пропасть между конфликтующими сторонами. Н. Кристи считает, что его полномочия должны быть ограничены и часть из них передана гражданскому сектору. Он утверждает, что именно гражданский сектор и медиация наряду с уголовным правосудием должны стать основным вариантом решения конфликтов в обществе. Необходимо использовать медиацию, вместо того чтобы навязывать новые боль и страдание. Медиация – это посредничество, когда идет обсуждение конфликта и встреча сторон, пострадавшей стороны и причинившей страдание

Суть стратегии к юстиции возмещающей, восстанавливающей (restorative justice) состоит в том, чтобы с помощью доброжелательного и незаинтересованного посредника (нечто в роде «третейского судьи») урегулировать отношения между жертвой и преступником. Во многих случаях корыстных преступлений потерпевший больше заинтересован в реальном возмещении причиненного ему ущерба, нежели в том, чтобы «посадить» виновного (и, как правило, в течение многих лет дожидаться результатов исполнения обязательств по удовлетворенному в уголовном процессе гражданскому иску). А лицо, совершившее это преступление, скорее будет готово возместить ущерб, чем «идти в тюрьму».

Н. Кристи видит четыре причины, по которым ликвидация института уголовного правосудия невозможна. Во-первых, не все желают участвовать в процессе примирения. Некоторые преступники просто не осмеливаются посмотреть жертве в глаза, а тем более попросить прощения – они выбирают обезличенную судебную процедуру. Пострадавшие тоже не всегда хотят примирения, предпочитая наказать преступника. В обоих случаях начинается уголовный судебный процесс. Во-вторых, существует возможность дегенерации процесса примирения, когда преступник или его близкие родственники в отчаянии могут наобещать слишком много, чтобы повернуть процесс в более благоприятную сторону. Судья должен положить этому конец, начав судебное разбирательство. На преступника также может слишком сильно давить другая сторона. В-третьих, возможна ситуация отсутствия пострадавшего как такового. Н. Кристи приводит в пример факт нанесения оскорбления вере, когда кто-то проклинал Бога в стране, в которой это считается серьезным преступлением. В-четвертых, соблюдение ряда простых правил требует поддержки закона. Когда недостаточным оказывается применение гражданских мер, на крайний случай остается уголовное наказание. Н. Кристи заключает, что уголовные власти должны лишиться монополии на ведение дел, а конфликтующие стороны во всех случаях должны иметь право использовать любую возможность для гражданского примирения.

Исследователь М. Фили говорит «о новой пенологии», идентифицировать неуправляемые группы и найти способ ими управлять (например, молодежь).

Билет №3

Два града Августина Аврелия

Аврелий Августин (354—430), с 395 г. и до конца жизни он — епископ Гиппона (Северная Африка).

Амвросий обратил в христианство и крестил блаженного Августина.

Развивая вслед засвоим учителем епископом Амвросием идею верховенства церкви над государством, Августин именует церковь пленницей, которая вынуждена сносить несовершенство навязываемых ей человеческой властью законов, но в то же время признает право государства на поддержку церкви и вмешательство в борьбу церкви против еретиков или соперничающих религий. В обязанности христиан по отношению к христианскому правителю вменяется лояльность, а в обязанность церкви — быть наставницей в гражданских добродетелях.

В работе «О граде Божием» он отмечает, что «великое преступление» Адама и Евы, от которых происходит весь человеческий род, привело к тому, что «изменилась в худшую самая природа человеческая и передана потомству повинная греху и неизбежной смерти». Сама эта греховность предопределена замыслом бога-творца, наделившего человека свободной волей, т. е. способностью жить по-своему, по-человечьи, а не по-божьи. «Не тем человек сделался похожим на дьявола, — поясняет Августин, — что имеет плоть, которой дьявол не имеет, а тем, что живет сам по себе, т. е. по человеку... Итак, когда человек живет по человеку, а не по Богу, он подобен дьяволу». При этом само пожелание человека жить не «по человеку», а «по Богу» порождается лишь божьей благодатью, которая ниспосылается только «избранным». «Итак, — подчеркивает Августин, — грех — первая причина рабства, по которому человек подчиняется человеку в силу состояния своего; и это бывает не иначе как по суду Божию, у которого нет неправды и который умеет распределять различие наказания соответственно винам согрешающих».

Два Града

Град Небесный	Град Земной
Живущие по Богу	Живущие по человеку
Первый человек-праведник — Авель	Основатель – братоубийца Каин
Царь – Христос	Царь – Дьявол
Столица – Иерусалим	Столица - Вавилон
Церковь – подлинное государство	Христианские государства	Разбойничьи государства (основатель - братоубийца Ромул)

Разделяя человеческий род во все времена его существования на два разряда (живущих по человеку и живущих по богу), Августин замечает: «Эти разряды мы символически назвали двумя градами, т. е. двумя обществами людей, из которых одному предназначено вечно царствовать с Богом, а другому подвергнуться вечному наказанию с дьяволом». Церковь "странствует по земле, имея цель на небе", "церковь и теперь есть царствие небесное". Только к ней подходит определение государства, данное Цицероном, так как лишь в церкви — право и общая польза, истинная справедливость, мир и покой. Государство — создание человеческое, его цель — временная, оно создано насилием, держится принуждением: "При отсутствии справедливости что такое государства, как не большие разбойничьи шайки, так же как и самые разбойничьи шайки что такое, как не государства в миниатюре".

Оправдание государства в том, утверждал Августин, что оно поддерживает земной, временный порядок, причем и тут государства разные: есть два вида земных царств. Одни — организации насилия и разбоя, они начинаются с братоубийцы Каина, продолжаются братоубийцей Ромулом, олицетворяют грех, несправедливость, насилие, "общество нечестивых". Другие царства — это "христианские государства". Характеризуя "христианское государство" как образец "земного града", Августин писал: "Государство лучше всего устрояется и хранится, будучи основано и связано верой и прочным согласием, когда все любят общее благо; высшее же благо есть бог". Оправдание государства — в служении церкви, в помощи небесному граду направлять мир земной к миру небесному, сохранять и поддерживать единство образа человеческих мыслей и желаний.

«Итак, — пишет он, — этот небесный град, пока находится в земном странствовании, призывает граждан из всех народов и набирает странствующее общество во всех языках, не придавая значения тому, что есть различного в нравах, законах и учреждениях, которыми мир земной устанавливается или поддерживается; ничего из последнего не отменяя и не разрушая, а, напротив, сохраняя и соблюдая все, что хотя у разных народов и различно, но направляется к одной и той же цели земного мира, если только не препятствует религии, которая учит почитанию единого высочайшего и истинного Бога».

Признавал за «избранными» (гражданами небесного града) право господствования над грешниками и в принципе над всеми своими противниками, которых они в состоянии будут победить в «справедливой войне», ведущейся по всевышнему «дозволению или указанию». Насилие — не зло, если оно применяется в благих целях: отец бьет непослушных детей, бог страданиями учит людей, люди силой удерживают того, кто падает в пропасть ("лучше раны, нанесенные другом, чем поцелуй врага", "церковь преследует, любя";церковь теперь "не только приглашает к добру, но и принуждает к нему").

Учение о праве О. Холмса.

Оливер Уэнделл Холмс (1841–1935) – профессор Гарвардской школы права и в течение почти 30 лет член федерального Верховного Суда, автор книги «Общее право» (1881).

0. Наивность естественного права. В один ряд с абсолютной истиной О. Холмс ставит абсолютные идеалы поведения, которые составляют естественное право. Правоведы и практикующие юристы, которые верят в естественное право, находятся в том состоянии наивности, когда стремишься признать и провозгласить все, что знакомо и принимается большинством людей. Но так же, как меняются взгляды людей, условия их жизни, будут меняться их представления об абсолютных идеалах поведения и соответственно содержание естественного права. Так, право на жизнь неоспоримо, но в случае необходимости это право приносится в жертву либо в связи с войной, либо в связи с интересами общества. Так, когда стране нужны новобранцы, их отправляют на войну умирать за дело, в которое они, возможно, и не верят. Таким образом, нет необходимости заниматься формулированием неких абсолютных идеалов поведения, которые часто нечетки и не имеют конкретного механизма их реализации. Гораздо важнее для возрождения общества, для его развития и благополучного существования «взять жизнь в свои руки», попытаться сформировать право, которое будет наиболее эффективно регулировать общественные отношения в соответствии с потребностями и желаниями общества в определенный период времени.

1. Обращение к истории права необходимо, так как существует непрерывная связь между «старым правом и новым», и обращение к истории необходимо для объяснения концепций и истолкования норм права. «История должна быть частью обучения, потому что без нее мы не можем знать точного объема норм, а знать обязаны. Это часть рационального обучения, потому что это первый шаг к просвещенному скептицизму, к намеренному пересмотру ценности этих норм. ... Отвратительно, когда нет более веской причины господства правовой нормы, чем то, что она была выработана при Генрихе IV. Еще более отвратительно, когда причины ее появления давно исчезли, а норма сохранилась просто как слепое подражание прошлому». При этом следует избегать двух основных ошибок: во-первых, неверно считать, что идеи, понятия, которые мы воспринимаем как само собой разумеющиеся, существовали в представленном нам виде всегда; во-вторых, не следует слишком преувеличивать значение истории и тех понятий, которые сложились в прошлом.

В процессе развития права вырабатываются внешние стандарты поведения, которыми люди пытаются руководствоваться в дальнейшем. Обычаи, верования, появившиеся еще в древности, привели к установлению определенных формул, норм. Уже давно забыто основание, которое послужило причиной их возникновения, но сохранилась форма поведения, конкретные правовые процедуры. В настоящее время ученые-правоведы, юристы и просто члены общества пытаются найти новые обоснования этих «внешних стандартов», в конце концов нормы сами приспосабливаются в некоторой степени к сложившимся в обществе условиям и иногда меняется не только содержание права, но и форма тех или иных правовых процедур. Но данный процесс не всегда проходит успешно, и некоторые нормы права становятся просто «пережитком прошлого».

В существующем праве можно найти и нормы, которые объясняются здравым смыслом и условиями жизни общества, и те которые можно понять только обратившись к ранним стадиям развития права, к правовым процедурам германских племен, к социальным условиям Древнего Рима. Однако нет ничего хуже такого положения, когда правовые нормы сохраняются и применяются не потому, что осуществляют действенное регулирование существующих общественных отношений, а лишь потому, что они пришли из прошлого и бездумно применяются, подчиняясь традиции. Право формируется тысячелетиями, и при этом «большую часть из того, что мы делаем, мы делаем по простой причине, что так делали наши отцы или так делают наши соседи, это же касается и нашего мышления». Однако право будет рационально только тогда, когда каждая его норма изложена четко и ясно, когда имеется определенная цель, достижению которой способствует каждая норма, и когда эта цель сформирована и обоснована существующими в этот момент условиями жизни общества.

2. Жизнь права заключается не в логике, а в опыте. Невозможно со стопроцентной уверенностью предсказать решение суда. Все попытки заранее просчитать его не обязательно увенчаются успехом, так как судебное решение не может быть правильным или неправильным, оно определяется не только действующими правовыми нормами, но и мнением, мировоззрением, убежденностью судьи в том или ином вопросе, его предпочтениями, условиями, сложившимися в обществе в данное время. «Мы не осознаем, какая большая часть нашего права открыта для пересмотра при малейшем изменении в умах общества». Для формирования и действия права решающими являются конкретные потребности общества в данный период времени, моральные нормы, общественное мнение и даже некоторые бессознательные факторы, как например, предрассудки судей и юристов. Право — не что иное, как предсказание реальных решений суда. Одним из главных достоинств общего права является то, что право формируется уже после вынесения судебных решений по ряду сходных дел. Принимается некоторое число решений по аналогичным делам, а затем возникает необходимость «согласовать дела», т. е. с помощью индуктивного метода определить правило, которое до этого понималось смутно. Это правило неоднократно видоизменяется под влиянием новых решений, прежде чем суммированное общее правило будет окончательно четко сформулировано и выражено в законе.

3. Кодекс формулируют закон словами, прозвучавшими в суде. Предполагается, что кодекс выработан и написан фразами, санкционированными судами, или тщательно проверен комиссией юристов. Но общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев. Появятся новые дела, которые не впишутся в тщательно составленные формулировки. Общее право, рассматривая приблизительно одинаковые дела и «согласовывая» их, готово к этому и просто изменяет форму правила. Но что суд будет делать с кодексом?

? Если кодекс является действительно законом, суд привязан к вербальной конструкции и не может изменить формулировку и, таким образом, вынужден выносить неправосудное решение.

? Если суд волен выносить решение ex ratione tegis, т. е. если он может принять во внимание, что кодекс только декларирует судебное постановление и делает это недостаточно полно, а суд может восполнить этот недостаток, то кодекс является не правом, а просто учебником, рекомендованным правительством, так как содержит все, что известно по данному вопросу в настоящее время.

? Ошибкой является представление, что кодекс должен быть кратким. Очевидно, эта ошибка является следствием устаревшего понятия, что каждый может сам быть адвокатом для себя, и о ней вряд ли бы стоило упоминать, если бы ее не поддерживали создатели гражданских кодексов в Нью-Йорке и Канаде. Кодекс должен быть написан для юристов, а не для непрофессионалов. Поэтому он должен содержать подлинную формулировку закона во всей его полноте.

4. Кодекс должен быть основан на обязанностях, а не на правах. Логически и хронологически обязанности предшествуют правам. Даже те законы, которые формально предоставляют право, в действительности или подразумевают наложение обязанности на остальных (как в деле о патентах — воздержаться от продажи запатентованных товаров), или освобождают от ранее существовавшей обязанности (как в налогообложении). Логический приоритет обязанности совершенно ясен, когда мы считаем, что при ее отсутствии любой может производить и продавать, что ему угодно, но при отсутствии закона никогда не платить налоги. Другая иллюстрация: в то время как в некоторых случаях существуют правовые обязанности без корреспондирующих прав, мы никогда не найдем права без соответствующей обязанности или без принуждения, более сильного, чем обязанность.

5. За особые мнения, которые привлекали повышенное внимание к его судебной деятельности, Холмса называли «Великий Несогласный». О. Холмс по-особому относился к свободе слова: мысли и речи человека не должны ограничиваться законом^{^[3]}. «Но когда люди приходят к осознанию того, что со временем многие верования изменяются, они могут начать верить даже в нечто большее, чем основы их собственного поведения, т. е. в то, что в конечном счете желаемого лучше достигать в свободном соревновании идей (это лучшая проверка истины) — это способность идеи заставить принять себя в ходе рыночной конкуренции, и что истина — это единственное основание, на котором могут быть осуществлены их желания. Такова, по крайней мере, теория нашей конституции. Это эксперимент, как и вся наша жизнь. Каждый год, если не каждый день, мы должны ставить свое спасение в зависимость от какого-то пророчества, основанного на неполном знании. И пока этот эксперимент является частью нашей системы, мы всегда должны быть бдительны и не допускать попыток препятствовать выражению взглядов, которых мы не разделяем и которые, на наш взгляд, могут быть смертельно опасны, если эти взгляды не грозят праву в такой степени, что требуется немедленное вмешательство для спасения страны». Хотя абсолютной свободы не существует, все-таки не должна ограничиваться возможность свободно думать и высказывать свои идеи, за исключением крайностей (например, когда мысли переходят в действия, противоречащие нормам права).

Юридические доктрины

Доктрина terra nullius.