ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятом

Практикум по МЧП

№1

Предмет международного частного права: общественные отношения, регулируемые нормами международного частного права. Они характе- ризуются одновременным наличием двух признаков:

1) частноправовые отношения;
2) наличие в них иностранного элемента.
«Частноправовые отношения» означает, что по своей природе они относятся к отношениям, которые являются предметом частного права конкретного государства. Центральное место среди них принадлежит гражданско-правовым отношениям, которые Гражданским кодексом РФ (п. 1 ст. 2) характеризуются как имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. Кроме того, к частноправовым отношениям относятся и те составные части брачно-семейных, трудовых, земельных и др., которые так же, как и гражданско-правовые, являются прежде всего имущественными и связанными с ними личными неимущественными отношениями.

Наличие в частноправовых отношениях иностранного элемента — второй признак предмета международного частного права. В доктрине иностранные элементы подразделяются на три группы в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся, хотя такой перечень не является исчерпывающим.

Первая группа относится к субъектам правоотношения: его участ- никами выступают физические и юридические лица разных государств (например, договор купли-продажизаключен между российской и бель- гийской фирмами).

Вторая группа относится к объектам правоотношения:

. 1) имущество находится за рубежом (например, судьба имущества ликвидированной российской фирмы, которое в момент ликви-
дации находилось за рубежом);

. 2) имущество находится в России, но принадлежит иностранцам
(например, немецкая компания купила акции российской компании);

. 3) интеллектуальная собственность находится на территории ино-странного государства (например, российский автор имеет патент
во Франции на свое изобретение).

Третья группа относится к юридическим фактам, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются частноправовые от- ношения, в случае если юридический факт имел место за границей:

Глава 1. Понятие международного частного права• 9

1) деликтноеобязательствовозникловрезультатетого,чтороссий- ские граждане, путешествуя по Франции в своем автомобиле, попали в автоаварию;

2) наследственное отношение возникло в результате смерти рос- сийского гражданина во время пребывания его за рубежом;

3) брак заключен за рубежом и т. д.

Из такого понимания предмета международного частного права исходит разд. VI ГК РФ. Статья 1186, открывающая этот раздел, назы- вается «Определение права, подлежащего применению к гражданско- правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом». Из этого следует, что нормы раздела предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Далее эта статья раскрывает иностранный элемент. В ней гово- рится о гражданско-правовых отношениях: 1) с участием иностран- ных граждан или иностранных юридических лиц; 2) когда объект гражданских прав находится за границей; 3) осложненных иным иностранным элементом. Перечень иностранных элементов неис- черпывающий. По крайней мере, две группы иностранных элемен- тов названы прямо: субъекты и объекты правоотношений. «Иные иностранные элементы» бесспорно включают юридические факты, наличие которых предусматривается во многих статьях разд. VI. На- пример, ст. 1202 обращается к учрежденному за границей юридиче- скому лицу, ст. 1209 рассматривает форму сделки, совершенной за границей, и т. д.

В конкретном правоотношении иностранные элементымогут быть в любом сочетании: в одной из групп или в двух, либо все три группы могут иметь иностранные элементы.

Пример. Граждане России становятся участниками авто- транспортного происшествия на территории Германии: в возникшем деликтном правоотношениииностранный эле- мент присутствует в одной группе — юридический факт имеет место за рубежом; гражданин США (выходец из России) умер во Франции, где составил завещание в пользу своего родственника (российского гражданина) на свой денежный вклад в швейцарском банке: возникшее наследственное правоотношение имеет несколько иностранных элементов, относящихся ко всем трем группам. Оба примера охватываются сферой международного частного права.

10 •Часть первая. Общие положения

Важно! Достаточно наличия в составе правоотношения одного (из любой группы) иностранного элемента, чтобы оно вошло в сферу международного частного права.

ВыВод. Отношения, составляющие предмет международного частно- го права, характеризуются двумя обязательнымипризнаками: во-первых, это отношения частноправовые; во-вторых, это отношения, в которых присутствует иностранный элемент.

Примеры: 1. После смерти российского гражданина на территории России осталось имущество и наследники — российские граждане, проживающие в России. Возникают наследственные отношения, т. е. гражданско-правовые. Но в их составе нет ни одного иностранного элемента и они не входят в сферу международного частного права. 2. Россий- ский гражданин арестован в США и выдан Швейцарии, где против него возбуждено уголовное дело. В возникших отно- шениях присутствуют иностранные элементы, но отноше- ния не являются частноправовыми (они уголовно-правовые) и поэтому также не входят в сферу международного частного права. 3. После смерти гражданина России, проживавшего в Австралии и оставившего там имущество, возникли наслед- ственные отношения с участием наследников, проживающих в России. В данном примере налицо два требуемых качества: во-первых, эти отношения гражданско-правовые, во-вторых, они осложнены иностранным элементом, вследствие чего становятся предметом международного частного права.

№2

Коллизия права — явление многоаспектное. Коллизия - расхождение содержания (столкновение) разных норм права, относящихся к одному вопросу. Различают коллизию норм права:

содержащихся в разновременно изданных законах;
порождаемую иерархией законодательныхактов (законы, подзаконные акты);
порождаемую федеративным устройством государства (федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации).

Коллизия права в МЧП — это коллизия между материальными нормами национального частного права (гражданского, семейного, трудового и др.) разных государств. Ее разрешение является необходимой предпосылкой правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Коллизия права обусловлена двумя причинами:

сущностная (частноправовые отношения лежат в сфере действия частного права, имеющего национальный характер, наличие иностранного элемента связывает его с частным правом не одного государства, а нескольких, т.е. потенциально это отношение может быть урегулировано правом каждого государства, которому принадлежит тот или иной его элемент);
сугубо юридическая (частное право разных государств отличается, подчас существенно, по своему содержанию: одни и те же вопросы по-разному решаются в праве разных государств).

Коллизия права в международном частном праве - обусловленная спецификой частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, объективная возможность применения частного права двух или более государств к данному отношению, что может привести к разным результатам, к различному решению возникающих вопросов.

Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению. Коллизионная норма носит отсылочный характер, она только отсылает к материальным нормам, предусматривающим решение соответствующего вопроса.

Хотя коллизионная норма указывает лишь, законы какой страны должны быть применены, ее нельзя рассматривать как имеющую те же функции, что выполняет справочное бюро на вокзале, сообщающее пассажирам, в каком окошечке они могут купить билет и с какого пути отправляется их поезд. Вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определенное правило поведения для участников гражданского оборота.

Преимущества коллизионного метода:

возможность выбора применимого правасторонами для урегулирования возникающих из договора споров
возможность определения арбитрами применимого к возникающим из договора спорам национального права, если стороны самостоятельно не сделали такой выбор

Недостатки коллизионного метода:

применение коллизионной нормы, отсылающей к праву иностранного государства, усложняет деятельность суда или иного органа государства (установить содержание иностранного права не так просто;
применение этого метода не способствует обеспечению единообразия при решении конфликтных ситуаций, поскольку в различных государствах коллизионные нормы в отношении одного и того же предмета могут и не совпадать (конечный результат будет зависеть от того, в суде какого государства рассматривается спор);
при коллизионном методе применяются, как правило, нормы общего характера, призванные регулировать все частноправовые отношения, не рассчитанные на отношения с иностранным элементом.

№3

В МЧП существует 2 способа регулирования: коллизионно-правовой и материально-правовой.

Канашевский В.А.: Регулирование международных частноправовых отношений можетосуществляться путем применения ктаким отношениям единообразных норм, специально для этогосозданных. Это так называемый прямой, или материально-правовой, метод. Идеальной была бы ситуация, когда государства создали бы общие нормы, применимые ко всем гражданско-правовым, семейным, трудовым отношениям с иностранным элементом, регулирующие всевозникающие вопросы (например, путем принятия мирового или европейского гражданского кодексов). Однако на сегодняшний момент мировое сообщество очень далеко от практической реализации таких идей. Процесс создания единых материальных правил осуществляется лишь в отдельных областях международной торговли (международная купля-продажа, международные перевозки, отчасти расчеты), в то время как недостаточно затронуты унификацией многие другие сферы, например, вещные, трудовые, семейные, наследственные отношения. Кроме того, действующие конвенции регулируют далеко не все вопросы. Поэтому возникает необходимость субсидиарного применения, то есть привлечения национального законодательства. Материально-правовой метод регулирования применяется также на национальном уровне путем принятия государствами нормативных актов, специально направленных на регулирование отношений с иностранным элементом. Например, вРоссии приняты ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 г. (в ред. 2008 г.), ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» 2002 г. (в ред. 2007 г.) и некоторые другие.

Сутьматериального способа: коллизионную проблему (прыжок в никуда) можно снять, т.е. преодолеть, если будут созданы и будут применяться одинаковые по своему содержанию нормы частного права.

3 качественные характеристики норм, опосредующих материально-правовой способ:

Унифицированные материальные нормы МЧП
Созданы в форме МД
Непосредственно применяются к отношениям с иностранным элементом, минуя коллизионную стадию.

П.3 ст.1186 закрепляет качественные характеристики унификации материального права как способа регулирования:«Если международный договор РФсодержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается».

БогуславскийМ.М.: Преимуществаприменения материально-правового метода состоят в следующем:

во-первых, его использование создает гораздо большую определенность для участников соответствующих отношений, поскольку и им, и тем органам, которые будут их применять (например, в случае возникновения споров), материально-правовые нормы всегда известны заранее;
во-вторых, при применении этого метода создается единообразное регулирование, устраняется односторонний подход, присущий коллизионному методу, когда в целом ряде случаев коллизионная норма устанавливается каким-либо одним государством.

К недостаткам этого метода следует отнести то, что нормы международных соглашений могут по-разному пониматься и применяться в различных странах, а также то, что в большинстве случаев они носят диспозитивный характер (т.е. они не являются обязательными, а могут применяться по усмотрению сторон).

Унификация материального права не стала преобладающим способом регулирования, охватив в основном торговлю и то, что с ней связано: перевозки, расчеты.Коллизионный способ регулирования часто является единственной возможностью для решения возникающих вопросов.

Примеры договоров, унифицирующих материально-правовые нормы в области торговли:

Венская конвенция о договорах международной купли-продаже 1980г.
Женевская конвенция о векселях 1930г., Женевская конвенция о чеках
Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974г.
Конвенция о международном финансовом лизинге 1988г.

ДелоМКАС при ТПП РФ № 15/2008. решение от 28 января 2009 года

МКАС учитывает, что между Россией и Австрией действует Венская конвенция 1980 года, поскольку обе страны являются ее участниками. МКАС установил, что согласно ст. б Венской конвенции стороны могут исключить ее применение. Проведенный МКАС анализ условий контракта и представленных письменных доказательств свидетельствует о том, что стороны не воспользовались предоставленным им правом исключить ее применение ни полностью, ни частично, а равно не воспользовались правом, установленным ст. 12 Конвенции.

№4

Одним из источников МЧП является международный обычай, под которым понимается молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП, признанное или санкционированное государством. Исходя из этого определения,международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве.

В соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН под международным обычаем понимается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в качестве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая:

1 — длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях

2 — использование данного правила какрегулятора правоотношений всеми или большинством государств.

Международные обычаи играют большую роль в регулировании внешнеэкономических, транспортных и других отношений.

В качестве главного примера можно привести ИНКОТЕРМС (в редакции 2010 года) – правила и обычаи международной торговли, использующиеся во внешнеэкономическом контракте. Они были впервые опубликованы Международной торговой палатой (ICC) в 1936 году и содержат общепринятые на международном уровне определения и толкование наиболее широко распространённых коммерческих условий.

Помимо «Инкотермс» МТП подготовлены также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и Унифицированные правила по инкассо. Международным институтом по унификации частного права разработаны Принципымеждународных коммерческих договоров (2010 года), которые тоже относят к обычаям.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре.

Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегосяк спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п.

Пример: Можно найти примеры применения обычаев делового оборота как единственного источника при отыскании применимого к договорным отношениям права в практике МКАС при ТПП РФ. В частности, в 1999 г. при разрешении спора между российским внешнеторговым акционерным обществом и алжирской производственной компанией по поставке красок для производства дорожных работ, поставляемых наусловиях СИП-Москва и СИП-Курск, в обстоятельствах, когда в контракте стороны не избрали право, которому они желали бы подчинить свои взаимоотношения, арбитраж счел возможным даже в отсутствие специального указания контракта трактовать базисное условие «СИП — пункт назначения» в смысле ИНКОТЕРМС—90, руководствоватьсяпри вынесении решения международными конвенциями в области морской перевозки под коносаментом с учетом обычаев делового оборота, применимых к правоотношениям сторон, в том числе ИНКОТЕРМС-90.

При рассмотрении МКАС спора между российской организацией и фирмой из США ответчик (покупатель), не принявший товар, под готовленный продавцом к отгрузке в соответствии с условиями кон тракта, ссылался на общепринятый обычай делового оборота, согласно которому в обязанность продавца входило до отгрузки товара предста вить покупателю опытную партию для ее тестирования в независимой лаборатории страны покупателя. Поскольку ответчиком не были пред ставлены соответствующие доказательства, подтверждающие суще ствование данного обычая делового оборота, при вынесении решения утверждение ответчика не было принято во внимание (дело No 107/2002, решение от 16.02.2004 г.)

Так, в одном из дел, рассмотренных американским судом, грузо владелец требовал возмещения ущерба за утрату двух контейнеров, перевозимых на палубе. В коносаменте не было сделано отметки о том, куда фактически погружен груз, и судовладелец утверждал, что в порту Нью-Йорк существует обычай, разрешающий перевозить контейнеры на палубе независимо от наличия соглашения с отправителем. Суд указал, что перевозчик не нарушил договор, поместив контейнеры на палубу контейнерного судна, специально построенного для перевозки груза таким способом1.

Основное содержание Принципов унидруа сводится к следующим поло жениям: 1) свобода сторон вступать в договор и определять его ус ловия; 2) обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по согла-' шению сторон; 3) право сторон, кроме прямо оговоренных в Прин ципах случаях, отступать от любых их положений или изменять их действие; 4) решение вопросов, прямо не разрешенных в Принципах, в той мере, в которой это возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами; 5) обязанность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле; 6) связанность сторон торговыми обыкновениями и обычаями, а также любой практикой, кото рую стороны установили в своих взаимных отношениях.

№5

Дело № 66/2004, решение от 24.01.05 рассматривалось МКАС при ТПП РФ.

Иск был предъявлен российской организацией ( продавец) к китайской компании ( покупатель) в связи с неполной оплатой стоимости товара , поставленного по контракту международной купли – продажи. Требования истца: погашение суммы задолженности за поставленный товар; уплата процентов за использование его денежными средствами, возмещение расходов по уплате арбитражного сбора.

МКАС разрешает спор на основе применимых норм материального права, определенного сторонами соглашения, а при отсутствии такого соглашения – руководствуясь правом, определенным арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми ( ст. 28 Закона « о МКА»).

Обратившись к вопросу о выборе применимого права, МКАС констатировал, что применимое право сторонами в контракте не определено. МКАС при рассмотрении спора руководствовался международными конвенциями, применимыми к договору купли – продажи. Россия и КИтая являются участницами Венской конвенции 1980 г. , стороны не исключили ее применение к контракту. МКАС на основании п.1 ст.1 Конвенции пришел к выводу, что положения Конвенция применимы к данному спору.

Ст. 90 Венской конвенции - применение положений любого международного соглашение которое уже заключено или может быть заключено и которое содержит положения по вопросам , являющимся предметом регулирования Конвенции.

МКАС пришел к выводу о применении к отношению сторон по контракту правил ОУП СССР – КНР, которые имеют приоритет в отношении положений Венской конвенции.

В итоге, МКАС решил, что по Венской конвенции покупатель обязан принять и оплатить договорную цену за товар. По ОУП СССР – КНР МКАС рассчитал проценты подлежащие уплате по просрочке исполнения денежного обязательства ( исключив правила Венской конвенции).

№6

6. Роль международного договора в МЧП. Пример из суд. практики, связанный с применением конкретного межд. договора, содержащего унифицированные коллизионные нормы СНГ.
Все более важное значение в МЧП придается международным договорам, содержащим нормативные предписания унифицированного характера. Специфика подобных соглашений состоит, прежде всего, в том, что, будучи результатом согласования волеизъявлений властных образований - государств, они, как правило, содержат правила поведения, которые напрямую адресуются участникам международных не межгосударственных невластных отношений (например, физическим или юридическим лицам). Поэтому многие международно-правовые источники международного частного права способны, наряду с актами внутригосударственного права, выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.

Деление договоров: многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные. Участниками многосторонних договоров могут быть несколько государств, например Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (участвуют 65 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ), Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., в которой участвуют 135 государств, в том числе Россия и другие государства СНГ.). К региональным относятся Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.); Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (Киевское соглашение 1992 г.). Из двусторонних: договоры о правовой помощи, заключенных с: Азербайджаном (1992 г.), Албанией (1995 г.), Алжиром (1982 г.), Аргентиной (2000 г.), Болгарией (1975 г.) и т.д.

Судебная практика: из Информ.Письма ВАС "Обзор судебно - арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" №29 п.10
В случае, если стороны во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права в общей форме указали на законодательство нескольких государств, суд вправе определить применимое право на основе коллизионных норм.
Белорусское акционерное общество обратилось в арбитражный суд Российской Федерации с иском о взыскании с российского общества с ограниченной ответственностью задолженности и неустойки по договору поставки. При этом исковые требования основывались на нормах российского законодательства.
Между российским и белорусским предприятиями в Москве был заключен договор поставки. В дополнительном соглашении к договору стороны установили, что споры по настоящему договору разрешаются в порядке, установленном действующим законодательством Республики Беларусь и законодательством ответчика. В качестве органа, разрешающего спор, избран российский арбитражный суд.
Белорусским предприятием условия внешнеэкономического договора выполнены полностью. Факт получения товара российской стороной подтвержден тремя пропуск - накладными и платежными требованиями. Однако российская фирма в течение установленного договором срока деньги белорусскому партнеру не перечислила.
В судебном заседании ответчик настаивал на том, что в данном случае к отношениям сторон должно применяться законодательство Российской Федерации.
При разрешении данного спора по существу суд принял во внимание следующее:
данный договор поставки относится к внешнеэкономическим сделкам, так как он заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Применимое к отношениям сторон право согласовано в контракте (принцип автономии воли сторон);
стороны имели право согласовывать применимое к сделке законодательство на основании принципа автономии воли, так как последнее закреплено в пункте "е" статьи 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992).
В то же время, поскольку участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны.
В этой ситуации арбитражный суд решил вопрос о применимом праве самостоятельно на основе пункта "е" статьи 11 Соглашения, в котором предусмотрено, что "права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения".
В силу того, что сделка совершена в Москве, суд разрешил спор на основе российского законодательства.

№7

Международный договор не является юридическим источником международного частного права. Однако он играет большую роль в развитии международного частного права. В нем формулируются нормы, которые впоследствии становятся нормами международного частного права того или иного государства. В результате, договор является важным этапом в их создании. Причем в современных условиях, развитие международного частного права на договорной основе приобретает все большее значение, охватывая практически все сферы гражданских правоотношении, осложненных иностранным элементом. Одновременно возрастает роль международных организации в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву, созданная еще в прошлом веке (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867 г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). Сессии конференции собираются раз в четыре года (могут быть внеочередные). Последняя сессия проходила в 1988 г. Основная задача Гаагской конференции — унификация правил международного частного права, прежде всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.

Гаагской конференцией был разработан и принят ряд конвенций в разных сферах гражданских правоотношений. В частности: Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, 1955 г.; Конвенция о признании юридической личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений 1956 г.; Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, 1958 г.; Конвенция о коллизии законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г.; Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже, 1986 г. (призвана заменить одноименную Конвенцию 1955 г.) Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился к ней в 1966 г.), Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.; Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г.; Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. и др.

В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права была создана межправительственная международная организация — Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИДРУА). Она объединяет более 50 государств (Россия как правопреемница СССР также является ее членом). Помимо подготовки проектов международных конвенций Римский институт проводит большую исследовательскую работу в области унификации частного права. Причем в отличие от Гаагских конференций, Римский институт специализируется на унификации материального гражданского права.

В 1966 г. на основе резолюции Генеральной Ассамблеи от 17 декабря была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли(ЮНСИТРАЛ). Помимо унификации правил международной торговли и соответственно подготовки проектов конвенций на Комиссию была возложена задача содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой области.

На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты: в 1980 г. на конференции в Вене — Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи; в 1974 г. на конференции в Нью-Йорке — Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (дополненная в 1980 г. в Вене в целях приведения ее в соответствие с Конвенцией 1980 г.); в 1983 г. на конференции в Женеве — Конвенция о представительстве при международной купле-продаже товаров; в 1988 г. на конференции в Торонто — Конвенция о международном финансовом лизинге и некоторые другие. Так как СССР ратифицировал в 1990 г. Конвенцию 1980 г., то его обязательства перешли к России.

Одновременно правовое регламентирование гражданских правоотношений с иностранным элементом развивается и на региональном уровне. О Кодексе Бустаманте, как о наиболее яркой унификации коллизионного права, действующем на американском континенте, уже писалось в первой главе. Начиная с 1975 г. страны американского континента проводят каждые три года конференции по международному частному праву. Было принято 17 конвенции, среди которых конвенции по месту жительства (месту нахождения) физических и юридических лиц, по векселям и чекам, по установлению содержания иностранного права и по другим вопросам гражданского процесса.

Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры, заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимоприемлемых коллизионных норм по широкому кругу гражданских правоотношений с иностранным элементом ( право- и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные, семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу. Среди двусторонних договоров заметную роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите инвестиций, по интеллектуальной собственности, перевозкам, гражданскому процессу, соглашениям об экономическом, промышленном и научно-техническом сотрудничестве, торговые договоры и т. д.

Россия, как правопреемник СССР, является стороной большого числа двусторонних договоров, направленных на регулирование различных вопросов, охватываемых международным частным правом. Так, Россия является стороной договоров об оказании правовой помощи с Польшей 1957 г. (дополнен протоколом 1980 г.), Венгрией 1958 г. (дополнен протоколом 1971 г.), Финляндией 1978 г., Италией 1979 г., Алжиром 1982 г., Чехо-Словакией 1982 г. и т. д. Со многими странами заключены консульские конвенции. Имеются соглашения об охране интеллектуальной собственности с Австрией, Болгарией, Венгрией, Польшей, Францией, Чехо-Словакией, Швецией и некоторыми другими странами. С рядом государств заключены соглашения по вопросам гражданского процесса. Например, соглашения об исполнении судебных поручении с США 1935 г., Францией 1936 г., Бельгией 1945 — 46 гг., ФРГ 1956 — 57 гг. В 1989 г. были подписаны соглашения о взаимной защите капиталовложении с Великобританией, ФРГ, Финляндией, Францией и другими странами. Эти и многие другие соглашения создают правовую основу для регулирования гражданских правоотношений международного характера, существенно восполняя российское законодательство в этой сфере.

Вступление России в международное сотрудничество в качестве самостоятельного субъекта международного права может потребовать пересмотра некоторых двусторонних договоров на основе изменившихся обстоятельств и заключения новых. Но особую практическую остроту приобретает развитие сотрудничества России по международному частному праву с бывшими республиками СССР. Распад СССР привел к распаду единого правового пространства, но гражданско-правовые отношения между гражданами и юридическими лицами бывших республик, а ныне самостоятельных государств, не только сохранились, но и продолжают развиваться. В этих условиях соответствующие договоры, как двусторонние, как и многосторонние, могут стать важным средством обеспечения имущественных и личных неимущественных прав россиян на территории бывших республик (и наоборот) и сохранения единого правового пространства. Существующая значительная общность гражданского права Содружества Независимых Государств упрощает решение этой задачи.

Пример из судебной практики:

Судебное решение суда (Большая палата) от 15 марта 2011 года.
Хейко Кельч в Великом Герцогстве Люксембург.

Суд рассматривал вопрос о праве, применимом к трансграничному договору найма при отсутствии такого выбора сторонами в контракте. Суд, ссылаясь на Конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам, в частности ее положения о применимом праве в отсутствие выбора пришел к выводу:

Правило, установленное в статье 6 (2) (а) Римской конвенции от 19 июня 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам и, в частности, критерий страны, в которой работник обычно выполняет свою работу ', должны толковаться автономно, в том смысле, что смысл и сфера действия этого принципа renvoi не могут быть установлены на основе применимого национального законодательства в соответствии с правилами, касающимися коллизии законов суда, но должны быть установлены в соответствии с последовательными и независимыми критериями, чтобы гарантировать полную эффективность Римской конвенции с учетом целей, которые она преследует.

Более того, такое толкование не должно пренебрегать тем, что касается критериев, изложенных в статье 5 (1) Брюссельской конвенции от 27 сентября 1968 года о юрисдикции и исполнении судебных решений в гражданских и коммерческих вопросах, когда они устанавливают правила определения юрисдикции по тем же вопросам и изложены аналогичные понятия. Из преамбулы Римской конвенции следует, что он былзаключен с целью продолжения в области частного международного права работы по унификации права, принятой в связи с принятием Брюссельской конвенции.

(см. пункты 31-33)

2. Статья 6 (2) (а) Римской конвенции от 19 июня 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам, должна толковаться как означающая, что в ситуации, когда работник осуществляет свою деятельность в более чем одном Договаривающемся государстве, страна, в которой работник обычно выполняет свою работу по выполнению контракта, по смыслу этого положения, является тем, в котором или из которого в свете всех факторов, характеризующих эту деятельность, работник выполняет большую роль его обязательств перед своим работодателем.

Критерий, предусмотренный в статье 6 (2) (а) Римской конвенции, также должен применяться в ситуации, когда работник осуществляет свою деятельность в более чем одном Договаривающемся государстве, если это возможно, для арестованного суда, для определения Состояние, с которым работа имеет значительную связь.

В свете цели статьи 6 Рима Конвенция, гарантирующая надлежащую защиту работника, критерий страны, в которой эта работа обычно выполняется, изложенная в Статье 6 (2) (а), должна толковаться в широком смысле. Как и в толковании Судом статьи 5 (1) Брюссельской конвенции от 27 сентября 1968 года о юрисдикции и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим вопросам, критерий страны, в которой эта работа обычно выполняется, следует понимать как обращение к месту, в котором или из которого работник фактически осуществляет свою рабочую деятельность, не имея центра деятельности, а так же место, где он осуществляет большую часть своей деятельности.Рим I ) и, в частности, с его статьей 8.

Что касается работы в международном транспортном секторе, чтобы определить государство, в котором работник обычно выполняет свою работу, суд, ссылающийся на суд, должен учитывать все факторы, характерные для этой деятельности. С этой целью он должен, в частности, определить, в каком государстве находится место, из которого сотрудник выполняет свои транспортные задачи, получает инструкции относительно своих задач и организует его работу, а также место, где расположены его рабочие инструменты. Он также должен определять места, где главным образом осуществляется транспорт, где товары выгружаются, и место, куда сотрудник возвращается после выполнения своих задач.

№8 Источники международного частного права стран континентальной системы права. Привести пример, связанный с применением конкретного нормативного акта в этих странах. Провести сравнение с нормативными актами, содержащими коллизионные нормы в РФ.

В странах континентальной Европы основным источником МЧП выступает нормативный акт. При этом коллизионные нормы либо рассредоточены по различным нормативным актам и кодексам (СК, ТК, ГК), либо они объединяются в одном нормативном акте, который называется «Закон о МЧП».

В подавляющем большинстве стран континентальной Европы (в Германии, Италии, Лихтенштейне, Швеции, Испании и др.), Латинской Америки, в Японии и в России судебный прецедент в качестве источника права формально не признается.

В своей эволюции международное частное право стран континентальной

Европы прошло несколько этапов1.

На 1-м этапе (конец XIX - начало XX в.) в Европе появляются

отдельные законы, содержащие коллизионные нормы (например,

в Германии в 1896 г. принят Вводный закон к Германскому гражданскому

уложению).

2-й этап (начало XX в. — 70-е гг. XX в.) характеризуется повсеместным

включением коллизионных норм в гражданские, семейные,

трудовые кодексы (например, в таких странах, как Чехословакия,

Польша).

Наконец, на 3-м этапе (конец 70-х гг. - до наших дней) в странах

Европы принимаются специальные законы о международном частном

праве, которые объединяют все нормы международного частного

права — гражданские, трудовые, семейные, процессуальные:

Австрия (1978 г.), Венгрия (1979 г.), Югославия (1982 г.), Швейцария

(1987 г.), Румыния (1992 г.), Италия (1995 г), Лихтенштейн (1996 г.),

Словения (1999 г.).

Так, швейцарский Закон о международном частном праве содержит

200 статей, объединенных в подразделы, каждый из которых

содержит параграфы, регулирующие три вопроса: юрисдикция, применимое

право, исполнение иностранных решений. Вместе с тем,

некоторые европейские государства не принимают отдельных законов,

а включают коллизионные нормы в свои гражданские кодексы.

Формально в государствах континентальной Европы действует

принцип: решение суда обязательно только для того дела, по которому

оно вынесено. Однако в реальной жизни суды нижестоящей

инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих

судов по аналогичным делам, иначе их решения могут быть отменены.

Кроме того, в законодательстве некоторых государств Европы

закреплена определенная возможность осуществления судами нормотворческой

деятельности. Так, в ст. 1 швейцарского ГК 1907 г. установлено, что «при отсутствии закона или обычая судья должен решать дело на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике». Таким

образом, судья должен следовать судебной практике в случаях, когда

отсутствует закон. Гражданское право Франции, в частности французский

ГК 1804 г., практически не содержит коллизионных норм.

В нем есть лишь некоторые правила, определяющие пределы действия

права этой страны. На основании этих правил французская

судебная практика (прежде всего деятельность Кассационного суда -

CourtdeCassation) сформулировала подходы в решении коллизионных

вопросов, которыми руководствуются французские суды.

Романо-германская правовая семья либо система континентального права (Франция, Германия, Италия, Испания и т.д.) имеет длинноватую юридическую историю. Она сложилась в Европе в итоге усилий ученых европейских институтов, которые выработали и развили, начиная с 12 века на базе кодефикации Правителя Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Р.Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в собственном историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной гос власти (в этом её отличие от формирования британского “общего права”), а была только продуктом культуры, независящим от политики. Это в которой мере Правильно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции. О Последующей стадии, когда римское право (а поточнее право, основанное на римском). воспринималось законодателем, этого сказать нельзя. Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой, и не быть может понято вне учета сложного процесса развития капиталистических отношений в недрах феодального общества, прежде всего отношений принадлежности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению. Тут на 1-ый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачку в том, чтоб найти, какими должны быть эти нормы.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период феодализма правовые системы европейских стран-их правовая доктрина,юридическая техника заполучили определенное сходство.

Начиная с 19 века главным источником (формой) права, где господствует эта семья является закон0. Буржуазные революции коренным образом изменили классовую природу права, отменили феодальные правовые университеты, превратили закон в основной источник права.

“Закон образует как бы скелет правопорядка, обхватывает все его нюансы, а жизнь этому скелету, в значимой степени придают другие причины. Закон не рассматривается узко и текстуально, а часто зависит от расширительных способов его толкования, в каких проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но пробелы эти Фактически не значительны.”

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила. Она выражается как в согласовании конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством стран судебного контроля за конституционностью обыденных законов.

Конституции разграничивают компетенцию разных государственных органов в сфере правотворчества и в согласовании с данной компетенцией проводят дифференциацию разных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и, основным образом, в законодательной практике различают три разновидности обыденного закона: кодексы, особые законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.В большинстве континентальных государств приняты и действуют: гражданские (или гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некие остальные кодексы.

Система текущего законодательства также очень разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы публичных отношений, к примеру, акционерные законы. Число их в каждой стране велико.

Особенное место занимают сводные тексты налогового закодательства.

Посреди источников романо-германского права велика (и все Наиболее растет) роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и остальных.

В романо-германской семье довольно обширно употребляются Некие общие принципы, которые юристы могут отыскать в самом законе, а в случае необходимости и в не закона. Эти принципы демонстрируют подчинение права велению справедливости в том виде, как крайнее понимается в определенную эру и в определенный момент.

Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некие новейшие формулы

(К примеру, ст.2 швейцарского гражданского кодекса устонавлевает,что воплощение какого-то права запрещается,ежели оно очевидно Превосходит пределы,установленные хорошей совестью, либо Хорошими правами, либо социальной и экономической целью права)

В наши дни, как и в прошедшем, в романо-германской правовой семье доктрина составляет очень жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя(к примеру, употребляется в Истолковании законов).

Своеобразно положение обычая в системе источников романо- германского права. Он может действовать не только в “дополнение к закону” но и “кроме закона”. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение “против закона” (к примеру в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, но, сейчас за редким исключением обычай растерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского права позиция доктрины очень противоречива.

Невзирая на это можно сделать вывод о способности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается “кассационного прецедента”. Кассационный Трибунал - это высшая инстанция. Потому, в сущности и “простое” судебное решение,основанное, к примеру, на аналогии либо на общих принципах, благополучно пройдя “кассационный этап”, может восприниматься иными судами при решении схожих дел, как фактический прецедент. Тут можно говорить о судебном прецеденте как о неком исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально Принципиальным, что суды не преобразуются в законодателя.

Мы разглядели общие признаки правовых систем государств, принадлежащих к романо-германской правовой семье. Но наряду с общими признаками, эти системы имеют и свои значительные отличия. Рассмотрим в сопостовительном плане системы 2-ух государств, принадлежащих к данной семье: Франции и ФРГ (Германии).

Французская правовая система с одной стороны и немецкая с Иной послужили той моделью, на основании которой снутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксенбург, Голландия,

Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме

Германии Австрию, Швейцарию и некие остальные страны. Снутри романо-германского права группа “римского” (романского) права, которая более сильно отражена во французском праве,различается от группы германского права, на которое оказала существенное влияние немецкая правовая наука.

Франция. имеет длительную правовую историю и в базе её современной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполеоновской эры. Общепризнанно, что невзирая на Бессчетные поправки, кодексы эти устарели, а в современный Шаг собственного правового развития страна вступила с большой массой правовых актов, лежащих за пределами традиционной кодефикации.

Главным направлением упорядочинения данной массы актов стала разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как законодательные так и подзаконные акты. Начиная с 50-х годов принято несколько 10-ов таковых кодексов, которые по собственной правовой природе являются актами систематизации, консолидации Работающего права. Французкие юристы отмечают два момента, отличающие эти кодексы от наполеоновских кодефикаций.

Во-1-х,они затрагивают очень узенькие области(кодекс сберкасс,лесной кодекс и т.д.). Во-2-х, эти кодексы не преследуют цель “переосмыслить” совокупа норм той либо другой отрасли права, а ориентированы на логическую перегруппировку уже принятых законодательных актов и регламентов.

Эта новая кодефикация ослабила принцип верховенства законов-кодексов в его традиционном понимании. 2-ой удар по престижу закона нанесла Конституция 1958 года ,перевернувшая

“классическое” распределение компетенции меж законодательной и исполнительной властями. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности. И, напротив, компетенция исполнительной власти значительно расширилась, и соответственно возросли удельный вес и значение её актов в системе источников права.

Очень типичное место в системе источников французкого права занимает обычай. Он может действовать как secundumlege так и praeterlege.

В первом случае обычай в качестве источника права применяется более частенько в вопросах принадлежности и контракта, где нужно применять нормы права при решении конкретных дел определенного географического региона либо проф среды.

Во 2-м случае он применяется, чтоб дополнить писаное право, ежели оно недостаточно либо неясно выражено. Это применение Более частенько встречается в трудовом и торговом праве.

Во французкой правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются и общие принципы права. Их роль В особенности принципиальна тогда, когда в законодательной структуре имеются Значительные пробелы, что более наглядно прослеживается в области административного права. Административные суды и

Государственный совет в силу некодефицированности административного законодательства более частенько отсылаются на общие принципы права.

Во французской юридической литературе источники права делятся на две главные группы: первичные (главные) и вторичные

(Доп). В первую группу (главных) источников права - входит государственный нормативный акт. Ко вторичным

(Доп) источникам относят судебные решения.

Судебная практика сыграла важную роль в развитии французкого права, а современная законодательная практика еще Наиболее обширно открывает ей дорогу для правотворчества в виде Личных и общих норм. Из обычного толкователя закона и унификатора собственных решений - а конкретно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей - она перевоплотился Сейчас в источник французского права, хотя и доп, по мнению французских создателей,”источник в рамках закона”.

Решения Кассационного суда, Государственного совета,

Конституционного совета в определеенной степени начинают играть роль,близкую британскому прецеденту. Судья хотя и не должен Агрессивно следовать имеющейся практике и сохраняет в определенной степени свободу решать по другому, все таки находится под Мощным влиянием авторитета прошлых судебных решений.

Германия(на примере ФРГ.)

В ФРГ, как и во Франции, костяком, основой, работающего права являются кодексы. Как и во Франции они не молоды, не один раз изменялись, а именно опосля 2-й мировой войны, когда из их были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма. Но, значимая часть конфигураций в праве ФРГ внесена не через кодексы, а при помощи особых законов, регламентирующих разные сферы жизни общества. Большая часть из этих законов принято опосля образования ФРГ в 1949г., но есть и такие,которые подобно кодексам восходят к наиболее давним временам.

Как и в остальных капиталистических странах, в ФРГ наблюдается Неизменная тенденция к увеличению удельного веса посреди источников права подзаконных актов, прежде всего правительственных. Но, в отличие от Франции, Основной закон

ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью право на автономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов.

Правительственные и другие подзаконные акты в ФРГ могут быть изданы лишь в рамках выполнения законов, хотя на практике встречались и исключения из этого правила. ФРГ не знает консолидированных кодексов “нового типа” схожих тем, которые так распространены во Франции.

Роль обычая в личном праве Германии приблизительно такая же как и во Франции. Он имеет значение лишь в узенькой среде,не охваченной кодефикацией. Что касается общественного права, то тут его роль меньше чем во Франции, что соединено во-1-х, с наиболее широкой конституционно-правовой регламентацией в сфере деяния государственного права, а во-2-х с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю как во

Франции, где соответственно наиболее значительна роль исторически сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного права.

Как и во Франции судебная практика приобретает в Германии характер источника права, когда какая-то правовая неувязка однозначно доказана при решении ряда подобных дел и данное решение доказано авторитетом высшей судебной инстанции.

Но о наиболее либо менее полном совпадении ситуации в обеих странах можно только применительно к общей судебной системе. Что касается административного права, то так как оно в Германии Создано существенно шире, чем во Франции, то соответственно и роль судебной практики в данной области далековато не столь значительна как в данной стране.

В особенности огромные различия обнаруживаются в свете той Значимой роли, которую в государственных структурах Германии

Конституционный Трибунал. Его решения-это источник права, стоящий Вровень с законом. Его толкования законов, изданных парламентом, обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Ежели у Обыденного суда появляются сомнения в конституционности подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный Трибунал, а потом решает дело в Согласовании с заключением Конституционного Суда. Во Франции нет ничего подобного. Конституционный Совет, имеющийся в данной стране, имеет наиболее ограниченную компетенцию. Ему предоставленно право подготовительного контроля за конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов и, следовательно, он не может оказать влияние на применение уже работающих законов и других нормативных актов,как это имеет место в Германии, а тем самым и на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в

Конституционный Совет.

Система источников права в Германии - и тут очередное отличие от французской системы - отражает федеральный характер государственного устройства страны. В составе Германии (до воссоединения с Восточной Германией) девять земель и любая из Их имеет свое законодательство. Это усложняющий систему источников права фактор.

Федеральное право имеет приоретет над правом земель (ст.31

Основного Закона ФРГ 1949г.) Но приоретет федерального права не следует переоценивать, потому что, с одной стороны, земли участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с Иной - законодательная компетенция федерации ограничена определенными рамками. Так, по Основному Закону, вопросы, не отнесенные к исключительной либо совместнодействующей законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель. На другую группу вопросов распростроняется так называемая ограниченная законодательная компетенция федерации.

Тут речь идет о “каркасном” законодательстве т.е. федерация может издавать лишь общие положения (законы-рамки), а право издания детализированных законодательных актов закреплено за землей. В целом но действует правило, согласно которому в случае расхождения федерального закона и закона земли, превалирует 1-ый.

Отличии меж французской и германской системами есть и в международном праве. Так согласно статье 25 Конституции ФРГ

1949г. “общие нормы интернационального права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законом и Конкретно порождают права и обязанности для обитателей федеральной территории”. Влияние интернационального права отражено в праве Германии существенно наиболее верно, чем во Франции, где оно также признается, но но выражено Конституцией в наиболее умеренной форме, ибо Конституция говорит (ст.55) не о нормах Интернационального права, а “о договорах и соглашениях, подабающим образом ратифицированных либо одобренных”.

В заключение, хотелось бы выделить, что разные страны романо-германской правовой семьи объеденены в настоящее время единой концепцией, согласно которой, главная роль пренадлежит закону. Тем более набюдаются и значительные различия меж системами этих государств, которые касаются конституционного контроля, кодефикации, различной роли закона и регламента, толкования закона.

№9Источники международного частного права стран мусульманской правовой системы. Привести пример, связанный с применением конкретного нормативного акта в этих странах. Провести сравнение с нормативными актами, содержащими коллизионные нормы в РФ.

В различных странах мусульманской системы права источники МЧП обладают своей спецификой.

Так, например , в странах Турции( Кодекс МЧП и МГП ), Туниса(Кодекс МЧП ТУНИСА 1998) есть свой кодекс об МЧП, то есть полная кодификация.

При этом в Турции вплоть до 2007 года был только закон об МЧП.

В таких странах как Алжир, Египет, Сирия, Ирак Нормы международного частного права есть в гражданских кодексах, то есть неполная кодификация.

В стране ОАЭ –Закон о гражданских сделках 1985 года.

ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ.

1) Так, в Австралии суд по семейным делам г. Сиднея не воспользовался турецкими коллизионными нормами, которые предписывали применение турецкого права, и применил австралийское право при рассмотрении дела о разводе. В признании указанного решения было отказано на основании противоречия турецкому публичному порядку. ( на основании кодекса об МЧП Турции)

Сравнение.

№10 Источники международного частного права стран англосаксонской системы права. Привести пример, связанный с применением конкретного нормативного акта в этих странах. Провести сравнение с нормативными актами, содержащими коллизионные нормы в РФ.

Не существует кодификации международного частного права в Великобританиии и США. Решающее значение здесь имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются законодательные акты, в которых встречаются также и правила международного частного права. Например, в Великобритании — это Закон о завещаниях 1963 г.. Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г.. Закон о государственном иммунитете 1978 г.,и некоторые другие. В США, например, действует в качестве законов штатов Единообразный торговый кодекс 1962 г., Закон 1976 г. об иммунитетах иностранных государств, принимаются законы о регулировании экспорта и др. Почти полное отсутствие законодательства способствует повышению значения неофициальных кодификаций, составленных на основе обобщения судебных прецедентов. В Великобритании наибольшую известность приобрел курс Даиси, в США — Свод законов о конфликте законов, составленный на основе трехтомного курса Биля Американским институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г. (Restatement (Second). Несмотря на свою популярность, эти издания не являются источниками международного частного права.

В качестве примера применения судами норм МЧП, хотелось бы затронуть вопрос применения оговорки о публичном порядке в США. Суды США используют оговорку о публичном порядке в достаточно редких случаях и тщательно анализируют обоснованность ссылки на его нарушение. Суды США даже могут отказаться применять такую оговорку, когда истец основывает на ней свое требование о применении права США. Так, в деле Lindo v. NCL (Bahamas) Ltdо, возмещении ущерба от причинения вреда здоровью в результате небрежности суд рассматривал вопрос о подсудности ему иска моряка, которому были причинены увечья во время работы. Договор работодателя с истцом содержал оговорку о передаче дела на рассмотрение арбитражем в государстве гражданства моряка (Никарагуа) и оговорку о применимом праве (государство флага судна, а именно Багамские Острова). В договоре с истцом особо указывалось, что требования, которые предъявляются в соответствии с Законом США "О торговом флоте" (Merchant Marine Act 1920) (так называемый Jones Act), рассматриваются арбитражем. Истец ссылался на то, что отказ истцу в рассмотрении его иска судом США повлечет нарушение его прав, поскольку в случае причинения вреда моряку Jones Act закрепляет право на предъявление моряком гражданских исков к работодателю с правом на рассмотрение такого дела государственным судом с участием присяжных заседателей. Однако американский суд посчитал, что истец не имеет права требовать применения по этому делу права США в части запрета рассматривать такое дело арбитражем. Суд проанализировал возможность применения оговорки о публичном порядке в данном деле и отказал истцу в его требовании о применении права США, признав действительность оговорки об арбитраже, которая лишала моряка права на предъявление требований в соответствии с правом США.

	Коллизионные привязки США	Коллизионные привязки России
Личный закон ФЛ	По праву США личным законом ФЛ признается закона места жительства гражданина.	(ст. 1195 ГК РФ) личный закон определяется по гражданству лица.
Личный закон ЮЛ	юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено	(ст. 1202 ГК РФ) Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо
Автономия воли	В законодательстве США установлено, что выбранное сторонами право конкретного государства будет применяться к правоотношениям только в том случае, если оно имеет существенную связь (substantional relation) со сторонами сделки, либо с самой сделкой (Restatement (Second) §187 (2) (a) и UCC§1-105 (1))	(ст. 1210 ГК РФ) Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.
Исковая давность	Является частью процессуального права и не входит в состав МЧП.	В соответствии со ст. 1208 Гражданского кодекса РФ исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.
Форма сделки	принцип «благоприятствования сделке» -favour negotii (из двух или более коллидирующих правопорядков предпочтение должно быть отдано тому, в силу которого данная сделка должна быть признана действительной)	Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки. (ст. 1209 ГК РФ)

№11

№12

№13

Гармонизация права — процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Понятно, что гармонизация и унификация — взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация — более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации.

Главное отличие гармонизации права от унификации — отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.

Виды гармонизации. В зависимости от способов осуществления – стихийная, целенаправленная, рецепция, адаптация; от формы осуществления – национальная, международная, односторонняя, двусторонняя, многосторонняя, универсальная.

Гармонизация права осуществляется стихийно и целенаправленно. Суть стихийной гармонизации в том, что в процессе взаимодействия между государствами возникало похожее или единообразное регулирование. К стихийной гармонизации следует отнести и заимствование опыта других государств, в результате происходило сближение права, хотя такая цель и не ставилась. (например, войны приводили к распространению права завоевателей на территории покоренных народов). Ее особенности : отсутствие цели сближения права и односторонняя форма.

Рецепция – одностороннее заимствование одним государством у другого отдельных норм права или крупных массивов права. Исторически известна рецепция римского права европейскими государствами, что привело к формированию системы континентального права. Рецепция чаще становится целенаправленным способом гармонизации. Например, Кодекс Наполеона был введен в Бельгии. Например, бывшие социалистические страны, в том числе Россия, обращались к рецепции для перестройки своих правовых систем с требованиями рыночной экономики.

Взаимная гармонизация — это относительно новый способ, получивший большое распространение к концу XX в., и осуществляется он преимущественно с помощью механизмов международных, включая межправительственные, организаций. Это характерная черта современного процесса гармонизации права. Она происходит в форме резолюций международных органов и организаций. Успехом пользуется такое средство, как создание модельных или типовых законов. Примером подобной гармонизации на универсальном уровне может быть подготовленный ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов. Ряд государств приняли национальные законы о международном коммерческом арбитраже: Австралия, Болгария, Венгрия, Канада, Украина и др. (см. об этом в гл. 20). К числу этих государств относится и Россия, принявшая соответствующий Закон в 1993 г. Однако этот процесс не является унификацией. Типовой закон имеет рекомендательный характер, он используется государствами в качестве основы для своего законодательства.

Иногда основой гармонизации становится международный договор.

Речь идет о государствах, не участвующих в конкретном договоре. Нет никаких препятствий для неучаствующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.

Различия гармонизации и унификации:

Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация — более простой и более «мягкий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых меха- низмов межправительственных организаций, не сопровождается

юридическими обязательствами. 2. Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация —лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств мо- гут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.

Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, поскольку вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит раз- витие национального права. В него включаются нормы (либо за- имствованные у других государств, либо предусмотренные типо- выми законами или другими международными актами), адаптиро- ванные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Они ничем не отличаются от других норм национального права и применяются в общем по- рядке. Они получают реальное содержание в контексте нацио- нального права. Это может привести к тому, что даже одинаковые по форме нормы будут иметь разное содержание в праве разных государств.

Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нор- мы не снимают коллизионную проблему. Каково бы ни было ре- альное сближение права разных государств, как обширны бы ни были совпадения в праве (например, Кодекс Наполеона во Фран- ции и в Бельгии; см. об этом в гл. 1 учебника), коллизии между ними возникают: при регулировании частноправовых отношении116 Часть первая. Общие положения с международными характеристиками прежде всего необходимо выбрать применимое право.

Иногда международный договор становится основой гармо- низации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для неучаствующих государств вклю- чить нормы договора в свое национальное право. Но в этом слу- чае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.

Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.

Пример практики применения акта гармонизации в кейсе. (очень странно)

Иск был предъявлен ирландской фирмой (подрядчик) к российской

организации (заказчик) на основании договора строительного

подряда, заключенного сторонами 10 июля 2000 г. Договор сторон,

устанавливая стоимость подлежащих выполнению работ в долларах

США, предусматривал производство расчетов в российских рублях

по курсу ЦБ РФ на день совершения платежа.

В силу договора заказчик

должен был произвести авансовый платеж. Заказчику договором

предоставлялось право без мотивации своего решения в одностороннем

порядке расторгнуть договор, но с оплатой выполненных

работ и 10% от стоимости незаконченных работ. Заказчик

использовал это право, не произведя ни уплаты аванса, ни уплаты

указанного в договоре возмещения для такого случая, ни уплаты

предусмотренного договором штрафа за просрочку платежа.

Подрядчиком первоначально был предъявлен иск (дело

№ 56/2001, решение от 28.05.2002 г.) о взыскании с заказчика 10% от

суммы стоимости невыполненных работ и штрафа за неперечисление

этой суммы,

Ответчик в отзыве на иск не признал обоснованности требований,

заявленных истцом.

МКАС считает, что поскольку местом проведения арбитража является

территория Российской Федерации, а истцом является компания,

учрежденная в г. Дублин, Ирландия, то для решения вопроса о

компетенции МКАС рассматривать настоящий спор в качестве арбитражного

органа применимы положения Закона РФ «О международном

коммерческом арбитраже». Указанный Закон основан на типовом Законе

ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятом

Дата добавления: 2018-04-05; просмотров: 411; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

12 3 4 5 6 7 8 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!