ГЛАВА II. СУЩНОСТЬ и функции ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНСТРУКЦИИ



Юридическое конструирование и юридические конструкции

Анализ эволюции представлений о юридической конструкции, проведенный в предшествующей главе, показал, что вне зависимости от различий исходных точек зрения юридические конструкции всегда рассматривались в первую очередь как идеальные образования – абстракции, проникающие в «ткань» позитивного права. Вместе с тем такое «первое приближение» в понимании юридических конструкций позволяет представить лишь общие контуры исследуемой области. Дальнейшее исследование должно более детально показать существенные черты юридических конструкций. Другими словами, оттолкнувшись от того, что мы признаем юридические конструкции понятиями, нам необходимо теперь раскрыть понятие юридической конструкции. Мы будем считать, что раскрыть понятие (в том числе, понятие юридической конструкции) означает описать объект, который стоит за этим понятием, с точки зрения его главных, образующих его специфику, моментов, а именно: происхождения (процесса или деятельности, итогом (продуктом, результатом) которой он является), во-вторых, его строения (элементного состава его структуры), в третьих, его функционирования (проявления его сущности вовне)[122].

При рассмотрении вопроса о генезисе юридической конструкции в качестве одного из исходных предположений, оправданно использовать принцип «лингвистической деконструкции»[123].

В современной философской литературе, во многом находящейся под сильным влиянием герменевтической традиции, при обсуждении соотношения практики и языка высказана точка зрения, согласно которой практика естественным образом востребует и «консервирует» те языковые формы, которые оказываются наиболее адекватными для ее описания, осмысления и осуществления. В этом смысле можно говорить о том, что закрепившиеся термины, в принципе, содержат в себе ключ для реконструкции существенных сторон той деятельности (практики), для описания которой они были когда-то введены, и тем самым, для описания значения, которое имел «поименованный» объект для этой практики. Это подчеркивает, в частности, П. Рикер: «Труд в определенном смысле включает в себя слово, поскольку говорение – это так же более или менее значительное усилие, занятие, направленное на созидание полезных дел, отвечающих потребностям группы, и являющееся этапом в производстве полезных предметов. <…> Слово по отношению к целесообразной деятельности человека, обладает созидательной функцией. Оно является носителем «теоретической» функции в совокупном ее понимании. Нет такой техники, которая не была бы прикладным знанием, как и нет прикладного знания, которое бы не зависело бы от знания, изначально отказавшегося от какого бы то ни было практического применения»[124].

Этот принцип отражен и в юридических исследованиях, как теоретической, так и отраслевой направленности. Так, С.С.Алексеев, обосновывая понимание юридических конструкций как правовых средств, исходит во многом из содержания общеязыкового значения слова «конструкция», выражающего, по его мнению, ключевые характеристики этого объекта[125].

В.А.Лапач, рассматривая проблему соотношения понятий «объект гражданского права» и «объект гражданского правоотношения» в качестве одного из аргументов указывает, что «в нормах действующего российского гражданского законодательства термин «объекты гражданских прав» употребляется только в грамматическом множественном числе, и такая лексическая особенность представляется закона представляется отнюдь не простой случайностью. Законодатель избегает единственного числа, поскольку соответствующее понятия призвано отображать весь спектр внеюридических реалий, по поводу которого в ст. 128 ГК РФ образованы абстракции отождествления: имущество, вещи, деньги, ценные бумаги имущественные права и т.д. <…> Это небольшое филологическое наблюдение имеет, на наш взгляд, определенное значение в целях толкования того смысла, который законодатель вкладывает в соответствующее словоупотребление»[126].

К.С. Скловский, анализируя вопрос об обоснованности известного деления прав на вещные и обязательственные, признает вслед за Л.Витгенштейном, что «грамматика – зеркало реальности» и отмечает, что в грамматике (как русского, так и иных языков) высказывания о собственности имеют форму существительных, а об обязательствах – глаголов. Автор полагает при этом, что «важна не столько связь собственности с существительным, а обязательства с глаголом, сколько сам факт их взаимоисключающего выражения в языке. Обнаруженное здесь противоположение ближайшим образом носит функциональный характер. <…> В отношении обмена оба этих феномена выполняют разные функции»[127].                   

Обращаясь к общелексической характеристике термина «конструкция», можно утверждать, что он имеет, очевидно, два значения: процессуальный и статически-структурный. В первом случае этим термином обозначается процедура, процесс построения, создания чего-либо, причем, путем соединения, объединения, синтеза разрозненных элементов в единое целое. Во втором случае данный термин обозначает сам итоговый результат данной процедуры, то есть структурное (имеющее структуру, состоящее из связанных элементов) статическое образование, которое создано как продукт конструирования.

Очевидно, что при исследовании интересующего нас сейчас генетического аспекта юридической конструкции, имеет смысл обратиться именно к процессуальной стороне, то есть рассмотреть юридическую конструкцию как процесс конструирования. Это тем более оправданно, что, как мы показали выше, именно процессуально-генетический аспект (конструкция как конструирование) изначально находился на первом плане при создании теоретического понятия юридической конструкции в традиции догматического правоведения  

Исходя из указанного общеязыкового смысла термина «конструкция» соответствующая процедура (деятельность) конструирования предполагает несколько обязательных моментов.

Во-первых, исходным «строительным» материалом для «конструкции» всегда являются изначально разрозненные элементы, подвергаемые преобразованию, изменению (конструированию).

Во-вторых, процедура конструирования осуществляется по определенным правилам, которые указывают, какие именно элементы и каким образом необходимо соединять в целое. Эти правила, в свою очередь, имеют целевое происхождение и рассчитаны на определенное применение предполагаемого конечного результата в деятельности, востребующей именно этот, заданный, а не какой-либо иной результат.

В-третьих, результатом данной процедуры является целостное образование, по строению существенно отличающееся от исходных элементов, и по назначению имеющее статус средства для определенной деятельности.

Если соотнести данные смысловые моменты термина «конструкция» с многогранной и многообразной юридической деятельностью, то можно условно выделить определенную область этой деятельности, в которой отмеченные характерные стороны описанного процесса выражаются четко и полно. В этой связи для понимания генезиса юридической конструкции следует рассмотреть, с одной стороны, особенности юридической деятельности в той части, в которой в ней возникает необходимость в создании юридической конструкции, а с другой стороны - особенности собственно деятельности по созданию юридических конструкций.

При этом нам необходимо будет с самого начала разграничить и противопоставить два типа исходных ситуаций, в которых возникает необходимость создания юридических конструкций.

Первый тип ситуаций характеризуется наличием определенного массива предписаний позитивного права (нормативных правовых актов, обычаев, договоров, прецедентов и т.п.), направленного на юридическую регламентацию социальных процессов и отношений. При этом такому массиву предписаний соответствует сложившаяся и развивающаяся практика их применения к возникающим конкретным ситуациям, требующим правового разрешения.

По мере развития юридической практики, с учетом значения ее изменчивых факторов (экономических, культурных и пр.), имеющийся массив позитивного права может оказаться недостаточным для применения к вновь возникающим казусам, для которых в фактически наличном позитивном праве нет необходимых механизмов регулирования. Массив фактически имеющегося позитивного права оказывается дефициентным, недостаточным для продолжения юридической практики в силу своей неясности, неупорядоченности, неполноты и прочих дефектов, которые, как мы уже указали, генетически присущи позитивному праву.

Осознание противоречия между, с одной стороны, актуальными задачами юридической практики, а с другой - отсутствием в имеющемся позитивном праве адекватных юридических механизмов, позволяющих эту практику осуществлять далее, применительно к новым ситуациям, и порождает необходимость в создании юридической конструкции. 

Способом разрешения такого противоречия является построение на имеющемся «дефектном» материале позитивного права новой мыслительной структуры. Важно подчеркнуть, что сам массив позитивного права в этом случае остается внешне неизменным, но в юридическом мышлении возникает новый способ его осмысления, новая мыслительная единица, соотносимая с позитивным правом, а именно – понятие. Это понятие «восполняет» отсутствие в данном позитивном праве необходимых юридических механизмов. Значение этого понятия состоит в том, что оно используется для телеологически ориентированного толкования имеющегося позитивного права, то есть такого его толкования, которое должно привести к заранее известному и требуемому результату. После «наложения» вновь созданного понятия на имеющееся позитивное право те недостатки (противоречия, неясности) последнего, которые препятствовали практике, устраняются, снимаются.

Схематически механизм создания таких конструкций можно изобразить так:


Дата добавления: 2018-02-15; просмотров: 217; ЗАКАЗАТЬ РАБОТУ