Глава 1. юридическая конструкция В континентальной ТРАДИЦИИ права



ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ

УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО

ОБРАЗОВАНИЯ

Уральская государственная юридическая академия

 

 

На правах рукописи

 

Пономарев Дмитрий Евгеньевич

 

генезис и сущность юридической конструкции

 

 

Специальность 12.00.01 — Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве 

 

Диссертация на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

 

 

                                                                                                Научный руководитель —

доктор юридических наук,

                                                                    доцент Н. Н. Тарасов

 

Екатеринбург — 2005

Содержание

введение                                                                                                     3

 

Глава 1. юридическая конструкция В континентальной ТРАДИЦИИ права                                                                                                                  

§ 1. Понимание юридической конструкции в современном отечественном правоведении (анализ исследовательской ситуации)                                                          11

§ 2. Юридическая конструкция как способ практического осмысления позитивного права   29

§ 3. Доктринальное осмысление юридической конструкции: развитие догматической трактовки                                                                                                       52

§ 4. Определение понятия юридической конструкции                                75

 

ГЛАВА II. СУЩНОСТЬ и функции ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНСТРУКЦИИ  

§ 1. Юридическое конструирование и юридические конструкции            87

§ 2. Строение юридической конструкции                                                  109

§ 3. Юридическая конструкция как понятийная форма                  юридического мышления                                                                                                    117

§ 4. Юридико-техническая функция юридической конструкции             128

§ 5. Концептуальная функция юридической конструкции                       148

 

заключение                                                                                           155

 

Список литературы                                                                          158

Введение

Актуальность исследования. «Юридическая конструкция» является одним из самых распространенных в современной общетеоретической и отраслевой юридической литературе терминов. В то же время, как исследовательская область, юридическая конструкция относится к числу явно недостаточно разработанных отечественной теорией права. И в советской юридической науке, и в теоретических исследованиях последних лет проблематика юридической конструкции не являлась и, к сожалению, не является предметом широкого исследовательского интереса. До сегодняшнего дня отсутствуют монографические работы, в которых юридическая конструкция развернуто изучалась бы в качестве основного предмета исследования. В немногочисленных теоретических публикациях, так или иначе затрагивавших вопросы юридической конструкции, она анализировалась, за редким исключением, лишь в ряду иных проблем, по ходу основного исследования и в весьма общих исследовательских рамках. Вряд ли можно признать достаточной и ту степень внимания, которая уделялась юридической конструкции нашим научным сообществом на уровне научных статей и в рамках конференций. Такое отношение к проблематике юридических конструкций сложилось в советский период нашего правоведения и вполне соответствовало его парадигме, в рамках которой юридические конструкции рассматривались как разновидность средств юридической техники и оценивались юридической наукой как исследовательская область, имеющая второстепенное значение.

Произошедшие в стране масштабные общественно-политические изменения, выразившиеся в проводимой правовой реформе, закономерно придают юридическим конструкциям принципиально иной статус, поднимая их на уровень проблематики, непосредственно связанной с решением актуальных задач правового регулирования.

В ходе кардинального обновления законодательной базы в отечественном праве появилось множество новых юридических конструкций. Ряд их был разработан применительно к новым социально-экономическим условиям постсоветской России, в том числе, на базе ранее функционировавших в дореволюционном российском праве. Другие конструкции были заимствованы из правовых систем иных стран. Наконец, интеграция России в мировое сообщество сделала неизбежным проникновение в отечественную правовую систему и международно-правовых конструкций.

При этом анализ практического действия юридических конструкций, закладываемых в современное российское право, показывает, что наряду с конструкциями, выполняющими свои функции оптимальным образом, существуют также и неэффективные конструкции, что выражается в издании нормативных актов, полностью или частично не достигающих требуемых регулятивных результатов. Очевидно, что это вызвано ошибками в разработке юридических конструкций, выраженных в таких нормативных актах. В этих условиях без специальной проблематизации юридических конструкций вряд ли можно говорить о решении задач совершенствования законодательной деятельности, повышения юридического качества нормативных актов и обеспечения эффективности правового регулирования.

Специальное обращение к юридическим конструкциям начинает сейчас отчасти проявляться в отечественном правоведении. Однако, во-первых, это касается, главным образом, отраслевых дисциплин, а не исследований общетеоретического уровня. Во-вторых, новейшие разработки в этой области, как правило, концентрируются на анализе и оценке конкретных юридических конструкций, уже встроенных в российскую юридическую действительность. При этом по-прежнему за рамками обсуждения остаются общие вопросы природы и функционирования юридических конструкций, в частности, правила и принципы их создания, условия их эффективности, принципы соорганизации их в эффективно действующую систему, условия «переноса» из одной правовой системы (отрасли) в другую, механизмы их функционирования и взаимодействия и т.д. Таким образом, по-прежнему отсутствуют общетеоретические разработки данной тематики, без которых представляется затруднительным решение задач совершенствования правового регулирования.

Поскольку разработка юридических конструкций как регулятивных средств осуществляется юридической наукой, постольку оправданно рассматривать их в качестве таких образований, на которых «отпечатывается» юридическое мышление и юридическое знание. В этой связи специальное исследование юридических конструкций в общетеоретических рамках открывает перспективы выявления оснований и особенностей правоведения как теоретической дисциплины.

Исходя из изложенного, теоретическая разработка проблематики юридической конструкции представляется актуальной с точки зрения как юридической практики, так и теории права.  

Цель и задачи исследования. Целью исследования является обоснование понятия юридической конструкции исходя из новых, не учитывавшихся ранее, концептуальных контекстов, позволяющих наиболее полно раскрыть сущность исследуемого явления, его функции и значение для юридической науки и практики.

Для достижения поставленной цели диссертантом решаются следующие задачи:

1. Осуществить теоретическую реконструкцию и анализ эволюции идеи юридической конструкции в историческом развитии континентальной юриспруденции начиная с фактического появления конструкции в правовой действительности как приема юридической практики до ее последующего теоретического осмысления в правоведении и формирования основных подходов к концептуализации.

2. Выявить основания последовательной смены трактовок юридической конструкции и аспектов в ее рассмотрении в рамках развития континентального права и правоведения.

3. Обосновать подходы к пониманию сущности и функций юридической конструкции с учетом различных культурно-исторических контекстов концептуализации данного феномена.

4. Соотнести социальные, формально-юридические и логико-мыслительные основания процесса создания юридической конструкции.

5. Рассмотреть значение юридических конструкций как форм юридического мышления.

Объектом исследования выступает юридическая конструкция как фрагмент действительности позитивного права и правоведения в традиции континентальной юриспруденции.

Предмет исследования образуют:

историческое развитие понимания юридической конструкции и способы ее концептуализации;

социо-культурные основания деятельности по созданию юридической конструкции (юридического конструирования);

сущность и функции юридической конструкции.

Методологическую основу исследования составляют общие принципы научного познания, подходы и методы, традиционно относящиеся к методологическому аппарату социальных и гуманитарных наук и получившие распространение в теоретико-правовых исследованиях. В их числе принципы диалектики, в частности, - развития предмета исследования, его логической определенности, исторической конкретности и диалектической связи логического и исторического способов познания, системности исследования; общенаучные подходы: системный, генетический; методы анализа и синтеза, теоретического моделирования, исторической реконструкции, аналогии, экстраполяции и др.

Теоретическую основу исследования образуют разработки в области философии, социальных и гуманитарных наук. В первую очередь, это работы современных исследователей в области общей теории права, а также представителей отраслевых правовых дисциплин (Алексеев С.С., Архипов С.И., Бабаев В.К., Баранов В.М., Белых В.С., Василевская Л.Ю., Венедиктов А.В., Власенко Н.А., Гонгало Б.М., Дозорцев В.А., Зорькин В.Д., Исаков В.Б., Иоффе О.С., Керимов Д.А., Лапач В.А., Липинский Д.И., Малько А.В., Мицкевич А.В., Муромцев Г.И., Нерсесянц В.С., Овчинников С.Н., Пермяков Ю.Е., Скловский К.С., Сырых В.М., Тарасов Н.Н., Томсинов В.А., Фогельсон Ю.Б., Хохлов С.А., Хутыз М.Х., Черданцев А.Ф., Якушев В.С., Явич Л.С. и др.).

Существенное влияние на концепцию исследования оказали произведения дореволюционных отечественных правоведов (Алексеев Н.Н., Васьковский Е.В., Виноградов П.Г., Дювернуа Н.Л., Кассо Л.А., Кистяковский Б.А., Коркунов Н.М., Муромцев С.А., Пиленко А.А., Покровский И.А., Стоянов А.А., Тарановский Ф.В., Шершеневич Г.Ф. и др.).

Широко использованы также работы зарубежных исследователей (Э.Аннерс, Ю.Барон, Г.Дж.Берман, Б.Виндшейд, Г.Дернбург, Р.Йеринг, Г.Ф.Пухта, Г.Радбрух, О.Шпенглер, Эд. Гиббон, Е. Метцгер, Й.МакЛеод, Ф.Шуберт, Ф.Шулин, Р.Циммерман, Ф.К. фон Савиньи и др.).

Ряд обосновываемых в исследовании положений базируется на философских трудах (В.Виндельбанд, Г.Гегель, В.Дильтей, Э.В.Ильенков, И.П. Малинова, М.К.Мамардашвили, Б.Рассел, Г.Риккерт, П.Рикер, М.Хайдеггер, К.Ясперс и др.) и разработках в области методологии науки (И.В.Блауберг, Д.П.Горский, А.А.Пископпель, В.С.Степин, Г.П.Щедровицкий и др.).

Научная новизна исследования. В работе впервые осуществлена монографическая разработка концепции юридической конструкции, которая синтезирует как традиционные формально-юридические, так и культурно-исторические контексты и основания осмысления данного феномена с точки зрения его сущности и ее выражения в функциях.

Научная новизна работы выражается в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. Обосновывается, что традиционное для нашего правоведения «структурное» понимание юридической конструкции, ограничивающее ее рассмотрение рамками статики позитивного права и его доктрины, теоретически оправданно дополнить «процессуальным» аспектом, раскрывающим закономерности возникновения и развития юридической конструкции как процесса «юридического конструирования». Такой подход позволил выявить социокультурные основания, логическую форму и правовую сущность юридической конструкции как особой процедуры юридического мышления - приема практической деятельности юристов.

2. Доказывается, что в процессуальном аспекте основным и непосредственным результатом юридической конструкции (как процесса «юридического конструирования») является построение таких юридических понятий (юридических конструкций), которые напрямую (непосредственно) воспринимаются и задействуются юридической практикой, системным образом соорганизуют правовые средства в рамках механизма правового регулирования, обеспечивают системность действия позитивного права и, в конечном счете, эффективность правового регулирования. В рамках такого понимания юридических конструкций раскрывается их роль и значение как рациональных оснований структурной организации институтов позитивного права.

3. Показывается, что юридическое конструирование начинает складываться в континентальном правоведении как инструмент и результат становления европейской юриспруденции ориентировочно с XI-XII веков. Юридическое конструирование изначально возникло как прием осмысления римского частного права в целях его практического освоения, который впоследствии выступил одним из факторов, решающим образом повлиявших на становление всей традиции континентальной юридической догматики. В данном контексте, исходя из проведенного анализа, юридическую конструкцию предлагается трактовать как мыслительный прием, выражающий генетические (сущностные) характеристики юридико-догматического отношения к позитивному праву, в рамках которого исторически актуализируется и формируется специфическое юридическое мышление.

4. На основе анализа исторической эволюции понимания юридической конструкции установлено, что, возникнув в рамках юридической догматики, это понятие подверглось в российской юриспруденции теоретической переинтерпретации с позиций научно-позитивистской концепции социологического правоведения (начало XX в.). Именно эта трактовка, в основных чертах, была воспринята советским правоведением в силу сходства методологических оснований марксизма и научного позитивизма и продолжает оставаться актуальной до настоящего времени, правда, с возвращением элементов догматического понимания юридической конструкции.

5. Выявлено, что ход эволюции взглядов на сущность юридической конструкции определялся идейной оппозицией двух противоположных точек зрения на юридическое мышление. Первая, доминировавшая в «изначальном» теоретическом осмыслении юридической конструкции как одного из приемов специфической юридико-догматической деятельности, была обусловлена стремлением подчеркнуть и выразить специфику юридического мышления через его обусловленность институциональными особенностями права и юридической деятельности. Вторая, возникшая в последующем позитивистском нивелировании юридического мышления до уровня частного случая общенаучного мышления, привела к признанию юридической конструкции рядовым научным методом – методом моделирования исследуемой действительности.

6. Показывается, что в своем генезисе юридическая конструкция возникает посредством идеализации, то есть создания идеального объекта (понятия) либо путем особой индукции от частных посылок (норм позитивного права), либо путем дедукции из общих социо-регулятивных принципов (экономических, идеологических и т.п.). При этом обосновывается, что целевые контексты юридического конструирования формируются задачами не процесса познания, а юридической практики и «видением» требуемого регулятивного результата, которые задают специфику конкретной юридической конструкции. Вместе с тем, юридическое конструирования может опираться не только на нормы позитивного права, но и на уже имеющиеся юридические конструкции. Образуемые в результате такой процедуры «конструкции, созданные на конструкциях» (мета-конструкции), составляют несущую основу юридико-догматических концепций (доктрин, учений).

Предложено соответствующее теоретическое разграничение первичных конструкций и мета-конструкций.

7. Обосновывается, что формируемые в процессе юридического конструирования понятия (конструкции) имеют принципиально иную природу, чем понятия научные, поскольку направлены не на познание действительности, а на решение задач юридической практики и служат ее инструментом непосредственно. В связи с этим корректным критерием оценки юридических конструкций является операциональность, то есть практическое удобство и эффективность.

8. С учетом процессуального контекста анализа уточнены и дополнительно обоснованы сложившиеся подходы к рассмотрению функций юридических конструкций: юридико-технической и концептуальной. Показана связь данных функций с понятийной природой юридических конструкций.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Полученные в результате исследования положения и выводы могут послужить основой для дальнейших теоретических и отраслевых исследований юридической конструкции. Теоретические положения диссертации могут быть использованы при преподавании учебных курсов «Теория государства и права», «Проблемы государства и права», «История и методология юридической науки» и других. Представленная в работе концепция может быть учтена в ходе нормотворческой деятельности.       

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре теории государства и права Уральской государственной юридической академии. Основные положения работы излагались на научных конференциях, нашли отражение в опубликованных статьях, апробированы в процессе преподавания курса «Теория государства и права» в Уральской государственной юридической академии.

 

Глава 1. юридическая конструкция В континентальной ТРАДИЦИИ права


Дата добавления: 2018-02-15; просмотров: 178; ЗАКАЗАТЬ РАБОТУ