Соглашение о выдаче (предоставлении) банковской гарантии
Установление правоотношений сторон по банковской гарантии в литературе представляется в качестве сложного юридического состава, определяемого двумя элементами - юридическими фактами. Первым элементом называется соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципалом и гарантом; вторым - одностороннее обязательство гаранта, или собственно банковская гарантия в узком смысле слова *(139).
В соглашении должны быть определены следующие вопросы:
- основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;
- срок, в течение которого должна быть выдана банковская гарантия, и срок ее действия;
- размер обязательства гаранта;
- размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;
- порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.
В связи с этим в российской судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, определяющее в том числе размер и порядок выплаты вознаграждения гаранту? На этот вопрос сложившаяся судебная практика отвечает отрицательно.
В частности, В.В. Витрянским приводится пример *(140), когда ВАС РФ отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене решения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, составляющей обязательство указанного банка. Основные доводы протеста заключались в том, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействительной.
|
|
|
ВАС РФ указывает, что банковская гарантия отражает волеизъявление сторон на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные законом признаки. Вопрос же о возмездности (безвозмездности) банковской гарантии, по справедливому заключению суда, касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара *(141).
Определение правовой природы правоотношений между принципалом и банком-гарантом в связи с выдачей банковской гарантии вызвало известный спор в теоретической науке. Одним из сложившихся мнений является следующее: указанные правоотношения представляют собой правоотношения из договора комиссии. В частности, Г.А. Аванесова полагает, что соглашение о предоставлении гарантии по своей сущности и целям является договором купли-продажи *(142). Свою позицию она поясняет следующим образом.
|
|
|
По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (банковскую гарантию) в собственность другой стороне (принципалу), а принципал обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму. Принципал, получив банковскую гарантию, может владеть, пользоваться и распоряжаться ею, т.е. приобретает право собственности на гарантию. Обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: а) вручения товара покупателю или указанному им лицу; б) предоставления товара в распоряжение покупателя или указанного им лица; в) сдачи товара перевозчику или организации связи. Обязанность гаранта по передаче банковской гарантии также считается исполненной в аналогичные моменты.
Существенно то, что банковская гарантия, в конечном счете, подлежит передаче принципалом бенефициару и используется последним, хотя принципал как собственник гарантии может никому ее не передавать. Банковская гарантия предусматривает обязательство гаранта не перед покупающим ее принципалом, а непосредственно перед бенефициаром. Это дает повод для ошибочной трактовки соглашения как договора комиссии. Однако оба рассматриваемых момента, по мнению Г.А. Аванесовой, не изменяют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом предметом договора купли-продажи может быть всякая вещь, находящаяся в гражданском обороте и являющаяся собственностью продавца.
|
|
|
Но с этим трудно согласиться. Рассматривая содержание принципа независимости, мы пришли к выводу, что банковская гарантия не может быть признана абстрактным обязательством, поскольку для этого не обладает всеми необходимыми признаками, не является самостоятельным объектом гражданского оборота. Банковская гарантия порождает, прежде всего, не вещное, как полагает Г.А. Аванесова, а обязательственное правоотношение, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) становятся обязанными по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Действительно, своей независимостью от правового основания, юридическая природа банковской гарантии в определенной степени близка обязательству уплатить, выраженному в ценной бумаге. Однако, с точки зрения законодательства и практического применения, ценной бумагой, а следовательно, имуществом, такое обязательство признано быть не может. В связи с этим В.А. Белов условно обозначает банковскую гарантию как "обязательство, имеющее режим ценной бумаги" *(143), что, однако, не может являться оправданием толкования соглашения о выдаче банковской гарантии как договора купли-продажи.
|
|
|
Может ли соглашение о предоставлении гарантии быть отнесено к категории договоров в пользу третьего лица? В соответствии со ст. 430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. При кажущейся внешней схожести правовой связи участников отношений по банковской гарантии, обусловленной присутствием третьего лица (бенефициара), с правовой моделью договора в пользу третьего лица, соглашение о предоставлении гарантии не может быть отнесено к указанной категории договоров. Обязательство гаранта по соглашению с принципалом состоит в совершении действий по выдаче (предоставлении) банковской гарантии с определенными условиями. Законодательство РФ не предоставляет права бенефициару требовать от гаранта выдачи гарантии, если в силу тех или иных оснований бенефициар свое обязательство не исполняет. Право требования возникнет у бенефициара только на основании обязательства банка-гаранта уплатить бенефициару денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
В свою очередь, одностороннее обязательство банка-гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается третьему лицу - бенефициару.
С учетом изложенного, соглашение о предоставлении банковской гарантии следует рассматривать в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора, служащего основанием для принятия на себя банком-гарантом одностороннего обязательства по выдаче банковской гарантии об исполнении третьему лицу (бенефициару) и опосредующего в связи с этим отношения сторон.
В заключение можно отметить, что соглашение о предоставлении банковской гарантии является договором консенсуальным (для его заключения достаточно достижения соглашения сторон о совершении сделки, облаченного в письменную форму) и возмездным (за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение) *(144).
Виды банковских гарантий
Основной классификацией гарантий является их деление на гарантии по требованию и условные гарантии. Отмечалось, что при подготовке нового ГК РФ исходным материалом для формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные МТП в 1992 г. (публикация МТП N 458). При гарантии по требованию гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара. Письменным требованием могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия. Требование должно быть представлено до истечения срока, определенного в гарантии.
Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой ВАС РФ.
При условной гарантии, по определению К. Шмиттгоффа, обязательство гаранта обычно действует по предъявлении какого-либо документа, например, решения суда или арбитража в пользу бенефициара, сертификата нейтрального лица, удостоверяющего наличие подлежащего уплате бенефициару долга *(145), письменного согласия принципала с претензией и суммой, подлежащей выплате. Признаком таких гарантий является то, что требование по гарантии может быть удовлетворено только в том случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого невыполнения.
При этом правоотношения в связи с выставлением тендерных гарантий, гарантий исполнения и возврата платежа в международной практике урегулированы посредством норм Унифицированных правил для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325). Определенную часть банковских гарантий составляют гарантии, выдаваемые в связи с заключением внешнеторговых сделок. В целом их можно разделить на две основные группы: гарантии в обеспечение интересов экспортеров и гарантии импортерам *(146).
Под гарантией экспортеру понимается гарантия выполнения импортером платежей на условиях соответствующего внешнеторгового контракта, которые имеют различное содержание в зависимости от характера основной операции и формы расчета, предусмотренной контрактом. Такая гарантия может иметь несколько разновидностей.
Гарантия выполнения импортером платежей при расчетах в форме инкассо содержит обязательство банка произвести платеж в размере суммы, указанной в документах, покрывающей поставленный на условиях контракта товар, если импортер не произведет оплату в срок, установленный в контракте. Гарантии такого рода могут предусматривать, что товарные документы подлежат пересылке через банк-гарант.
Гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера - внешнеторговый контракт, предусматривающий расчеты в форме аккредитива. Обычно содержит условия, при наступлении которых аккредитив должен быть открыт, а часто и условия самого аккредитива. В этом случае гарантия призвана обеспечить интересы экспортера, если импортер в нарушение условий контракта не даст обслуживающему его банку поручение на открытие аккредитива.
Гарантия возврата кредита. Если поставки по внешнеторговому контракту производятся на условиях коммерческого кредита (отсрочки платежа), предоставляемого одной из сторон контракта другой, то в целях обеспечения своевременности осуществления платежей импортера в погашение кредита может быть выдана банковская гарантия.
Гарантия оплаты гарантийных сумм. Условия внешнеторгового контракта могут предусматривать право импортера удерживать некоторую часть стоимости поставляемого товара (5-10%) до тех пор, пока не будет установлено полное соответствие товара по качеству (количеству) условиям контракта. Обычно это имеет место при поставках комплектного оборудования, причем уплата гарантийных сумм устанавливается импортером после достижения пущенным в эксплуатацию оборудованием обусловленных контрактом показателей. Выдаваемая в этих случаях гарантия банка обеспечивает экспортеру своевременное получение удержанных покупателем сумм в соответствии с условиями контракта.
Гарантии импортеру обычно представляют собой гарантии, обеспечивающие возмещение ему убытков или возврат уплаченного аванса в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения экспортной поставки.
Гарантия возврата авансовых сумм. Если условиями контракта предусмотрена уплата импортером экспортеру аванса (в размере полной стоимости поставки или ее части), последний принимает на себя обязательство представить банковскую гарантию в обеспечение возврата аванса при невыполнении (полном или частичном) поставки. Такие гарантии обычно предусматривают случаи неисполнения обязательства в отношении количества товара, так как удовлетворение претензий по качеству товара регулируется сторонами на основании условий контракта в предусмотренном им порядке.
Гарантии в связи с участием в торгах (аукционах), или тендерные гарантии - обеспечивают исполнение участниками торгов обязательств перед их организаторами произвести платежи по итогам торгов в соответствии со сделанными участниками торгов предложениями.
Существуют и другие виды гарантий. Встречная гарантия имеет место при следующих обстоятельствах. Покупатель (подрядчик в договоре строительного подряда) просит продавца (либо заказчика) предоставить гарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка в своей собственной стране, но банк предоставляет гарантию местному банку в стране покупателя, а не непосредственно в пользу покупателя. Местный банк затем предоставляет в пользу покупателя встречную гарантию. При этом особое значение придается тождественности условий контргарантии условиям основной гарантии. В результате выдачи такой гарантии складывается ситуация, аналогичная положению при компенсационном аккредитиве.
Супергарантия является особым видом косвенной гарантии и представляет собой фактическую гарантию гарантии. Супергарантию обычно требует бенефициар, который желает получить дополнительно к гарантии банка должника также гарантию более известного банка. Условия выдаваемых гарантий должны совпадать между собой.
Помимо этого, крупные международные договоры, соответственно, предполагают выдачу банковских гарантий на особо крупные суммы. В этих случаях банки прибегают к методу синдицирования в целях распределения риска гарантов и выдаче таких гарантий как синдицированных обязательств *(147).
Гарантии в связи с компенсационными сделками. При заключении внешнеторговых контрактов, предусматривающих компенсационные поставки, стороне, которая должна производить исполнение первой, ее контрагентом может быть предоставлена банковская гарантия в обеспечение своевременного выполнения встречных поставок.
В практике банков встречаются и другие гарантии, близкие к рассмотренным типам. Это гарантии, выдаваемые в связи с совершением операций против документов, формально имеющих какие-либо несоответствия установленным требованиям (например, при оплате чека, расчетах по аккредитиву); гарантии, связанные с мореплаванием; гарантии при получении страховых сумм без наличия страхового полиса и др.
§ 2. Документарный аккредитив
Понятие аккредитива
В соответствии с п. 1 ст. 867 ГК РФ при расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель. Данное определение дополняется условием, содержащимся в п. 1 ст. 870 ГК РФ: для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из условий исполнение аккредитива не производится.
К настоящему времени аккредитивная форма расчетов в России получила большее распространение в экспортно-импортных операциях, чем внутри государства. Прежде всего, не сложилась сама практика применения этого, несомненно удобного как для плательщика, так и для получателя, средства расчетов.
В советский период сфера использования аккредитива во внутригосударственных расчетах также была неширока *(148). В экономической литературе 50-х гг. XX в. можно встретить указание на то, что не более 3% всех расчетных операций Госбанка производилось в форме аккредитива *(149). В тот период развития государства в силу специальных постановлений правительства аккредитив использовался в расчетах за лес, отпускаемый для капитального строительства, чем стимулировалось тщательное соблюдение поставщиками сроков поставки леса. Им пользовались при иногородних расчетах за поставляемое горючее между нефтесбытовыми организациями, с одной стороны, и совхозами - с другой, в некоторых других случаях. Кроме того, переход в расчетах между постоянными контрагентами от акцептной к аккредитивной форме осуществлялся согласно действовавшему в то время законодательству в случае серьезного нарушения заказчиком сроков оплаты отгруженной ему продукции. То есть аккредитив применялся в том числе в качестве одной из гражданско-правовых санкций к неисправному плательщику *(150).
Таким образом, отсутствие сложившейся практики расчетов посредством аккредитива при его несомненном преимуществе как способа, обеспечивающего относительный паритет рисков обеих сторон - получателя и плательщика, можно назвать одним из факторов, сдерживающих его широкое применение и в настоящее время *(151).
Субъекты аккредитива
Инициатором открытия аккредитива выступает лишь одна сторона договора, например, импортер по договору внешнеторговой купли-продажи. Последний, обращаясь в банк, передает ему свои инструкции по открытию аккредитива, которые составляются в соответствии с условиями договора (контракта). Банк-эмитент вступает, в свою очередь, в правовые отношения с банком, на который будет возложена обязанность произвести платеж получателю либо акцептовать или учесть переводной вексель. Исполняющий банк вступает в отношения с получателем средств (бенефициаром).
Схема может быть и более простой, если банк-эмитент и исполняющий банк совпадают в одном лице. В последнем случае согласно ч. 2 п. 1 ст. 867 ГК РФ к банку-эмитенту, производящему платежи получателю средств либо оплачивающему, акцептующему или учитывающему переводной вексель, применяются правила об исполняющем банке.
Коротко определим функции банков, участвующих в расчетах посредством аккредитива.
Банк-эмитент. Под ним в соответствии с Унифицированными правилами и сложившейся банковской практикой понимается тот банк, который непосредственно по поручению своего клиента (приказодателя аккредитива) открывает аккредитив, т.е. принимает на себя ответственность перед бенефициаром за осуществление платежа, акцепта или негоциации переводных векселей (тратт) против документов, представленных бенефициаром. Такая ответственность следует и из рекомендованной МТП формулы открытия безотзывного аккредитива: "По поручению и за счет фирмы: (указывается приказодатель аккредитива - импортер) мы (указывается банк-эмитент) открыли безотзывный аккредитив/пользу фирмы: (указывается бенефициар аккредитива - экспортер)" *(152).
Авизующий банк. Согласно положениям ст. 7 Унифицированных правил авизование представляет собой передачу аккредитива от банка-эмитента бенефициару через банк-посредник (авизующий банк), уполномоченный на это банком-эмитентом *(153). В функции авизующего банка входит проверка с "разумной тщательностью по внешним признакам" и подтверждение подлинности (аутентичности) аккредитива, который он авизует. При этом такой банк не принимает на себя никаких обязательств перед бенефициаром по платежам и лишь должен в случае неподтверждения аутентичности аккредитива сообщить об этом бенефициару.
Исполняющий банк. Под ним в соответствии со ст. 2, 9 Унифицированных правил понимается банк, который в качестве субъекта аккредитивной сделки непосредственно осуществляет все или часть операций по расчетам с бенефициаром, как то: извещение об открытии аккредитива (авизование), прием, а также в определенных случаях проверку документов, платеж, акцепт или негоциацию. При этом следует иметь в виду, что назначение банка в качестве исполняющего банком-эмитентом является только лишь передачей полномочий на осуществление платежей, но не полномочием принять на себя ответственность за платежи. В ч. 3 ст. 10 Унифицированных правил указывается, что исполняющий банк, если он только не подтвердил аккредитив, не несет перед бенефициаром никакой ответственности за платеж, акцепт или негоциацию даже в том случае, если он принимает и отсылает документы банку-эмитенту. Если же исполняющий банк произвел платежи бенефициару против надлежащих документов в соответствии с условиями аккредитива, он вправе требовать от банка-эмитента возмещения всех платежей и расходов *(154).
Подтверждающий банк. В соответствии со ст. 9, 10 Унифицированных правил подтверждение аккредитива означает, что исполняющий банк принимает на себя ответственность за исполнение инструкций аккредитива в том же объеме, что и банк-эмитент. В отношении аккредитивов, предусматривающих применение тратт, подтверждение согласно Унифицированным правилам означает также обязанность банка негоциировать переводные векселя (тратты) получателя без оборота на трассанта.
Однако в целом подтверждение аккредитива исполняющим банком рассматривается скорее как своего рода гарантирование этим банком обязательств банка-эмитента. Тем самым подтверждающий банк становится стороной в аккредитиве и приобретает статус исполняющего банка, имеющего право на возмещение банком-эмитентом всех его платежей, произведенных по аккредитиву.
Дата добавления: 2021-01-21; просмотров: 115; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!